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篇1
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
篇2
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。
以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。
参考书目：
1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社
2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社
3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社
篇3
（一）房地产证券化的含义和性质
以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化（RealEstateSecuritization），是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。
因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：
有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。
实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。
房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。
与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。
房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。
房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。
房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款；另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。
（二）房地产证券化的特征
1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。
2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV（特设机构）和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。
3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。
4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV（特设机构）的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。
5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。
6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构-联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》；以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准；通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。
三、海外房地产证券化的立法体例
海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
（一）分散立法型国家的法律规定。
1、美国关于房地产证券化的法律规定。
美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》（FAS125）、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT.2、英国关于房地产证券化的法律规定。
英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券；1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资；1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用；此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。
3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。
（二）统一立法型国家的法律规定。
1、日本关于房地产证券化的法律规定。
日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。
2、韩国关于房地产证券化的法律规定。
韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。
3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。
四、我国推行房地产证券化的必要性和可行性
（一）我国房地产证券化的发展现状
房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。
1、房地产抵押债权证券化的发展现状
房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：（1）抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7％，占总行贷款总额的比例还不到1％。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行；（2）我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。
2、房地产投资权益证券化的发展现状
我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：（1）房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80％左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件；（2）房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。
（二）我国推行房地产证券化的可行性和必要性
1、房地产证券化的必要性
（1）有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。
（2）有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。
（3）有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。
2、房地产证券化的可行性
（1）我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。
（2）我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。
（3）我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系；其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。
五。我国房地产证券化的立法体例探讨
众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。
我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化（MBS）与房地产投资信托（REIT）相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法？目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。
采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化（MBS）的动力；至于房地产投资信托（REIT），由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。
采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。
由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：
1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。
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二.房地产中介活动中的法律风险
房地产中介从法律角度解释是一种民事法律关系。这种民事法律关系中各个主体的联系主要是通过与房地产中介有关的合同。在房地产中介活动中常见的合同有委托合同、居间合同、行纪合同等。作为房地产中介机构以及房屋产权人（使用人）、购房者等合同主体其签订合同最基本的目的是在交易过程中尽可能地避免风险，实现交易目的，获得预期利益。
(一).通过中介进行房屋买卖是目前房地产中介机构容易出现法律风险的一项业务，其中比较常见的法律问题有：
1.来自交易主体方面的风险。
交易主体的风险一般指房屋买卖或租赁合同的主体缺乏必要的法律要件，就是说出卖人并非房屋所有权人或者未获得房屋所有权人的有效授权。
对于不同的房产所有人，其在房地产市场进行交易的动机各不相同，有的人想卖小房换大房，有的人想低价买高价卖，有的人则是由于出现法律纠纷或陷入债务危机，还有的人是由于婚姻变故或是家庭纠纷。例如，夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋；房屋产权共有人未经其他共有人同意私自将房屋出售；职工不告知单位便把单位拥有部分产权的公房出售等等。上述情况在认定合同法律责任时一般认定合同效力待定，或者直接认定合同无效。
买方委托中介机构选购房屋，是出于对中介机构专业人士的信任和信赖，因此，对于交易主体是否合法，房地产中介机构应当进行严格的审查，如果中介机构未尽审查义务，导致合同无效，给交易一方造成损失了，就应当承担相应的责任。
2.来自交易标的物的风险。
交易标的物即是用于交易的房屋，中介机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，中介机构应当告知该交易标的物不能进行转让：①交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；②房屋权属有争议或者房屋已出租他人，出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；③房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；④交易房屋存在严重的质量瑕疵等。
如果房地产中介机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务，给合同一方（一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任，当然如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给房地产中介机构造成经济损失的，则由委托人承担相应的赔偿责任。
3.来自交易合同、交易手续方面的风险。
房屋属于不动产，其交易规则有别于一般动产。房屋产权及相关权利的发生、变更等均需到政府有关部门进行登记，出卖人仅将房屋交付买受人使用并不意味着就此产生房屋所有权变更的法律后果。买卖双方要交纳相关税费，办理产权过户手续，房地产管理部门才会核发过户并颁发产权证书。
但是在房屋交易过程中，如果双方对交房时间、付款期限等约定不明引发争议，其中一方的权益必然受到损害。为保证交易目的的顺利实现，房地产中介机构还应提示交易双方对诸如交房时间、付款方式等条款作出明确的约定，这样做的目的也是为了使房地产中介机构避免不必要风险和损失。
房地产中介机构如何防范以上述及的诸多的法律风险，关键是应当在交易前对交易房屋的产权等情况作一个彻底的了解，谨慎与委托人签订房屋买卖合同及其他委托、独家等关联合同。同时为了避免给委托人造成损失，还应认真审查该房屋产权证明、有无权利限制等情况，如中介机构未能尽到谨慎审查的义务，致使房屋产权人或购房者因此遭受损失的，房地产中介机构应承担赔偿责任。
(二).房地产评估过程中出现的法律风险：
1、过失引起的风险。
这一风险包括估价师未尽到义务、受客观条件限制，对可能存在的事项未能如实披露等。
一般情况下，估价风险与主观因素关联较大，如因专业能力和工作态度导致产生风险。专业方面的风险如估价人员未能正确掌握房地产价值标准对估价的影响，使估价目的与估价方法、估价价值不匹配，或估价报告文字叙述不当，造成委托方误解，或估价人员对评估参数及评估信息资料真实性的甄别、价格含义等缺乏正确的把握，而导致估价结果与事实相差悬殊，从而引发估价纠纷风险。
由工作态度引发的风险，主要表现有估价人员工作态度不认真，估价报告质量低劣，或受自身执业能力限制，使估价结论发生较大偏差，在未明确委托评估房地产的情况下，就盲目估价，导致估价不实。另外在对国家相关政策理解不够充分的情况下，轻率确定经济性贬值率或贬值额，以及估价人员与委托方有利害关系，使估价结论失去公允性，从而发生经济纠纷的风险。
2、非过失风险，主要系客观因素引发的风险。
包括估价师与他人恶意串通、明知对方有隐瞒行为仍出具虚假估价报价等。除估价人员本身原因外，由客观外界不确定因素引发的风险也比较多，通常情况下有，委托评估房地产的情况未能真实告知评估人员，或有意拖延提供有关证件而造成评估不准确造成了经济纠纷，例如隐瞒产权不明晰、产权证明文件不完整等情况，致使估价严重失实。同时，法律、经济政策等方面不可预料的变化也会导致某些风险。另外，由于我国统计资料的存在不系统、不完全、严重滞后的问题，给估价操作带来难度，易造成估价失实而引发争议。委托方对估价报告使用不当，也容易产生风险，造成经济纠纷。
根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》，其中专章对房屋中介机构从业人员和机构、业务的管理予以了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了"房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任"。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。
中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。
三.如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展
(一).房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。
房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。
(二).设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。
1、何谓行业责任险。
行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。
行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单——药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。
2、我国已推行的有关行业责任险。
和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如中国人民保险公司在近年先后一口气推出了医疗责任险、律师责任险、建筑工程责任险等新的责任险种，并准备继续推出校园（方）责任险、物业管理责任险等全国性的新险种。
行业责任保险的不断发展不仅对合理规避行业责任风险、保障当事人权益具有重要的意义，同时社会经济的发展、科学教育水平的提高和人们保险意识的增强是造成行业责任保险迅速走俏的主要原因。一方面随着经济水平的不断提高，公众对专业人士履行职责的期望值在不断升高，消费者的自我保护意识也在不断增强，法律环境的进一步完善也给消费者依法保护自身权益提供了强有力的保障，这使得行业责任引起的投诉和纠纷近年来呈快速上升势头。另一方面，随着我国社会主义市场经济建设的不断发展，那些原先不同程度带有"行政色彩"的专业职业，如公证、会计、律师、医生等都已经开始逐步走向市场化，它们成为自主开展业务、独立承担责任的法人机构，因此，一些过去由国家负担的行业赔偿责任将逐步由机构和个人自行承担，这些都有效地激发了市场对行业责任保险的需求。此外，随着改革开放的深化和社会经济的发展，会计、公证、律师等行业成了社会上的热门行业，和老百姓的关系也越来越紧密，但同时这些专业行业也面临着来自社会各个方面的道德风险，如假证明、假报表、假材料等实在让人防不胜防，因此，买份保险转移一下风险也就成了情理之中的事了。
3、房地产中介机构设立行业责任险的必要性和重要性。
我国目前尚未设立房地产中介机构的行业责任险，因此除了在合同中对风险的防范作出约定外，如能积极利用社会保险手段来转移部分风险，对于保障整个房地产中介市场经营活动的顺利发展，是非常必要的。对一个还没有打开大门的发展中保险市场来说，差距代表着挑战和机遇，也意味着巨大的市场潜力和发展空间，占据了这一市场的主动权，就有可能在这一业务领域大有作为。对于保险公司而言，谁先开辟新的险种，谁就可能占领先机，而且房地产中介机构的市场规模正是推行这一行业责任险最有利的市场保障。
房地产中介机构参保行业责任险，从而使作为被保险人的房地产中介企业在承办房屋中介业务过程中，因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿。有了这种专业保险的保障，房地产中介机构无疑吃了一颗定心丸，在业务开展和企业规模发展上自然就可以免除太多的后顾之忧。设立房地产中介行业责任险有利于保障安全交易，即使产生纠纷也会将风险转移，对保障当事人合法权益也起到了积极的作用。
房地产中介行业责任险设立的目的是为了培育更加有竞争力的房地产中介市场，实现房地产中介行业加速整合，进入良性循环发展，从而实现房地产中介企业和保险企业的双赢。如今，我国的社会主义市场经济正走向进一步的完善和健全，市场经济乃是一种信用经济的观念日渐深入人心，信誉立则企业兴，信誉失则企业衰。诚信是社会形成过程中逐渐发展出的社会契约之一，也是社会得以健康发展的前提之一。诚实信用原则要求房地产信息的真实、准确，是房地产中介机构提供房地产中介服务的基本条件，不偏不倚如实地向客户提供信息，既是对房地产中介机构的职业道德的要求，也是其专业水准的体现。房地产中介机构提供的信息不实、或作宣传时故意夸大、掩饰租售房屋的优、缺点，必然会损害当事人权益的，设立房地产中介行业责任险有益于房地产中介真正在品牌化道路上发挥诚信作为一种隐性资源的优势。
但并不是说房地产中介机构投保了行业责任险就可以高枕无忧，因为房地产中介行业责任险仍然属于一种财险，对于造成损失产生赔偿责任的责任人，保险公司仍有进一步索赔的权利。房地产中介机构仍然需要加强业务学习与交流，提高房地产评估师、经纪师以及相关从业人员的整体执业水平，健全中介机构内部管理制度。
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旅游房地产是房地产行业的一个分支，是一个新兴市场，是市场细分与深化的结果。它的目标选择有其自己的原则。按其细分的市场不同，旅游房地产有着不同的实现形式。
（一）环城度假房地产。城市周边通常是作为都市休闲度假旅游的重要组成部分，与城市配套发展，称之为环城游憩带，其间分布了众多旅游景区，是城市居民日常休闲旅游的最佳去处。同时，景区的人气和良好的生态环境使土地的增值，带动了周边房地产业的发展，从而形成旅游、度假、商务、休闲于一体的旅游综合体。
（二）主题公园。2007年4月17日，，地处成都温江的置信国色天乡乐园开园。这是一个大型的旅游复合型地产，是以主题公园为首，带动周边的旅游、商贸、住宅等发展的大型复合项目。成都作为中国西部的大都市，一直没有现代化的大型主题公园。本土龙头开发商成都置信是第一个带头创办的开发商，置信对开发模式进行了全面升级，进而调整为对整个区域的全面打造。随着去年4月国色天乡乐园一期建成并投入使用，这里已成为时下成都最具人气的休闲热点区域之一。经过两年多的持续开发，国色天乡主题乐园不但带动了整个温江区域的发展，而且形成了以主题乐园为主的文化旅游产业。
（三）城市旅游地产。城市旅游地产主要针对的地块多在旅游资源突出的旅游目的地城市。这类旅游房地产的特点是：开发地具有突出的旅游吸引力，特别是生态环境。在旅游旺季虽然有旺盛的人气，但都是以旅游观光、度假为目的的短住宿需求客户。这类房地产主要用来满足有经济实力的外地消费者的休闲、度假需求。以海南为例，2007年，海南旅游接待人数1845万人次，比上年增长约13%。2008年虽然受汶川特大地震、落地签证暂停等因素的影响，海南全年接待旅游过夜人数仍达2060万人次，保持10%的增长。由此可知，未来的十年内，海南接待的游客人次将快速稳定地增长，由酒店为代表的旅游住宿设施的需求量也将不断增大。这就使建造足够住酒店满足游客住宿的需求呈现在眼前。而且随着人们消费结构的变化，游客对旅游地产需求档次也不断提高，如何及时向旅游消费者提供快捷、方便、灵活、个性、健康、舒适、特色的产品也随即成为海南旅游地产的重要发展方向。海南环境资源的独一无二和不可再生性决定了其比其它任何地区都能更好地把房地产与旅游资源融合在一起。
三、旅游房地产存在的问题
由于我国旅游房地产的起步较其他发达国家晚，因此还存在些问题。
（一）专业人才缺乏。旅游房地产涉及旅游、房地产、企业管理等多个领域，要求从业人员有较高的素质。其从业人员不仅需要掌握房地产业运作方式以及网络技术等相关知识，而且还需具备酒店管理，市场营销、旅游管理等专业技能。但是目前市场上从事房地产相关工作的人员通常都缺乏综合的专业能力。
（二）相关制度不健全。目前，我国现有的房地产相关法规制度并没有完全与旅游房地产的开发经营接轨。例如我国《商品房销售管理办法》第十二条规定：商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。这对于以分时度假为代表的度假村的开发进行了明确限制。行业法规的不完善，部分经营者钻法律的空挡，给消费者乃至整个行业带来了许多不良影响。
（三）开发商认识不足。目前还有为数不多的开发商不是专业出身，从而导致对旅游房地产的开发和经营缺乏全面深入的了解。对于别国的经验，如何取其精华，去其糟粕成为旅游房地产开发经营关注的问题。尽管旅游房地产开发项日已经在全国范围内付诸实施，但对于一些根本性问题还缺乏系统研究。如果盲目开发可能造成资源的浪费和环境的破坏。
旅游房地产是一个极具潜力的朝阳行业，如果国家能在相应法规方面多做完善，开发培养旅游房地产业人才，行业中不断出新，旅游房地产不仅能带动国家经济发展，也会成为人们的福祉。
参考文献：
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1 项目基本概况
九锅箐森林公园占地9430亩，位于重庆市万盛区境内，是重庆能源集团旗下南桐矿业公司经营的资产。该公园是万盛区五大景区之一，同时也是能源集团重点打造的会议中心和疗（休）养基地。为提升景区价值、完善旅游配套设施和实现资产的有效增值，在区政府的大力支持下，南桐矿业公司决定开发与旅游配套的商业性用房和具有度假居住功能的产权式住房。规划的九锅箐休闲度假村项目位于已形成经营规模的九锅箐宾馆附近的地块上，用地面积约180亩，一期拟开发建筑面积26万平方米（住宅约500套），远期规划开发住宅5000套。
2 项目论证之优劣势分析
2.1 主要优势分析：
（1）区位优势。项目位于九锅箐森林公园内，是真正意义上的森林公园地产项目。其地理位置、环境资源优越，距重庆主城区车行两个小时左右，交通便捷，是主城及周边区县人们休闲旅游的好去处。
（2）森林和土地资源优势。公园占地面广、植被层次丰富、树木茂密，拥有天然的森林氧吧资源。公园内现有景点较少，公共配套设施还不完善，拓展延伸旅游景点的空间巨大。九锅箐林地资源产权属于南桐矿业公司所有，适合做低成本的旅游地产开发。
（3）符合当地招商引资方向。随着煤炭资源开采的日渐枯竭，万盛区城市功能转型已迫在眉睫，为加快区域旅游休闲度假基地建设战略的实施，区政府已明确承诺给予本项目各种优惠政策和支持。
2.2 主要劣势分析：
（1）景区季节性强，居住适宜期短。九锅箐海拔1000多米，气候特点以寒冷、潮湿为主，是著名的茶叶种植区。因其气候特点，适合居住、疗休的时间短，多为每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作为旅游地产开发将面临一定的市场风险。
（2）基础设施配套不完善。本项目开发最大的制约因素是道路交通、给排水管网等市政基础设施配套不完善。一是目前从万盛城区到九锅箐只有一条低等级的上山道路，道路陡峭弯道多，路面狭窄，行车条件不太好；二是供水问题，目前山上还未接入市政供水管网，生产生活主要靠山中蓄水供应，大规模的旅游接待和地产开发在道路交通、供水等方面需要有要较大投入。
（3）项目开发缺乏品牌效应。南桐公司尚不具备独立开发本项目的实力，同时也没有同等规模的旅游房地产开发成功经验和人才储备。因此，要实施该项目南桐公司必须做好合理定位，寻找有一定品牌效应、资金实力以及具备成功开发业绩的开发商进行合作，借助其成熟的品牌效应和管理团队，才能有效规避项目开发风险，获得自身的预期收益。
因该项目是集团论证的一个典型的旅游+地产项目，并且具有得天独厚的资源优势和当地政府的大力支持。本人参与了该项目的论证工作，根据工作实践对此类项目论证中的关键问题进行了深入思考并总结如下。
3 旅游房地产项目开发的几个关键问题
3.1 选址问题
从中外旅游度假市场发展趋势来看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人们可以通过参与旅游地的娱乐、休息、运动、文化等度假方式来获得一种愉悦的心理体验，因此对住宿及功能配套设施的要求较高。具备恢复个体健康功能，具有主题性和满足高端客户文化需求的度假区是多数项目未来的发展方向。因此，既然是旅游房地产项目，项目的选址是核心问题,由区域到区位再到具体的落地点范围由大到小逐一斟酌考察比选。此阶段应重点考察项目所选地址的区位优势、旅游资源和建设条件。
项目区位的选择应该以区域旅游业发展及资源深度开发拓展空间为背景。由于成本关系,旅游房地产的选址不宜在城市中心,但必须位于大城市近郊,与市区距离不宜过远,应居于该城市的门槛值范围之内；同时要了解当地的季节气候特点以及常年适宜居住时间等问题，要注重良好的自然生态环境，要求项目所在地及周边自然生态较好,环境破坏与工业污染较少；在地形地貌上,旅游房地产项目要求有丰富的自然山水元素等资源,如果自然景观不佳,则应按照规划要求进行适当的造景,通过开发河、湖,或在湖中堆砌岛屿等措施,使其形成起伏有致、高低错落的地形地貌。
项目建设条件（主要是市政条件）的考察也是重点。如果选址周边的市政基础设施和旅游业配套的公共设施比较成熟，那势必可用于综合开发的用地较少，地价水平较高；如果是新的旅游景区开发或者道路交通、供水供电以及通讯等市政基础设施配套不完善的地方，就需要重点测算此类基础设施建设的投资规模、投资总额等情况以及出资方式。如果在享受当地政府招商引资各种政策支持的前提下，由地产开发商独自承担，需考察项目自身的承受能力或者与当地政府协商解决资金问题。
