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篇1
作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。
两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。
一、对话的前提
对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。
其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。
其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。
二、民法学与宪法学对话的必然性
民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求
1、宪法学的自醒和自觉意识
宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。
2、民法学对自身不能完全自足性的认知
相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]
两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。
（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性
“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。
另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。
尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。
（三）民事立法的现实需要
由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。
如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。
简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。
（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择
各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。
当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。
三、民法学与宪法学对话的话题
话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。
（一）民法与宪法的地位之争
在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
（二）公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]
在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
（三）保障公民权利的方式上的不同
民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。
（四）经济制度与经济成分的法律地位
经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。
（五）公权私权的协调
公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。
公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。
（六）学科研究方法比较
民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念与立法技术
民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。
（八）违宪判断标准
这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。
（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。
四、如何评价对话
评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。
应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。
对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。
互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。
应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]
我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”
参考文献：
1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。
2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版
6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。
8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
注释：
[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。
[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。
[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。
[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。
篇2
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩
上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：
1.作为公法的宪法与主观权利
众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。
2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序
从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。
从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。
3.客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。
作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：
首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。
其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。
再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。
最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。
四、人格权与一般人格权
且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：
第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。
第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）
第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。
第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。
对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：
①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。
②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。
③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。
⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。
⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。
⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。
⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。
（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。
（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。
（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。
（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。
（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。
（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。
（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”
（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。
（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。
（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。
（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。
（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。
（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。
（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。
（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。
篇3
由于各方面因素的制约，目前很多民办高校法学教育仍然过多地强调理论教学，与司法考试严重脱节，导致了学生独立面对司法考试时茫然无措等现象，具体来说存在问题有：
2.1教学理念与学校定位不一致
教学理念是选择教学模式的前提。当前，很多民办高校无视应用型高校的教学定位,只在形式上强调运用型的法学人才培养,但实际操作中仍然更多地强调法条教学，这种教学理念显然与应用型人才的培养目标相悖。
2.2课程设置依然只强调理论知识
在课程设置上更多地强调法学理论知识的传授，法理学、法哲学以及法律发展史等课程占有很大的比例，这在很大程度上限制了学生接受法律实务的机会。这种重理论教学、轻实践教学的课程设置,导致学生在经过几个学期的学习之后连最基本的分析能力都无法建立，更不要说法律思维的培养。
2.3教师业务能力单一
法学学科要求教师在教学过程中做好实践指导者的角色。然而民办院校由于师资力量薄弱等各方面的原因，教师需要承担的教学任务比较重，在很大程度上限制了教师参与法律实务。承担法学教学的教师自身尚且缺乏实务能力，怎能要求其在教学中指引学生提升法律运用能力，培养掌握法律实务知识的人才呢?
2.4实践活动的开展不够深入
案例教学法、诊所式法律教育和模拟法庭等都是培养法律运用型人才的有效方法。美国等国家在法学教育中采用案例教学法，如开设相应的技巧课程培养学生实务操作能力。很多民办高校对法学教学同样都要求教师在课堂教学的基础上开展实践活动，比如模拟法庭，案例讨论、分析等。但教师囿于教学资源的不足和自身实务经验的缺乏，很难在具体的实践教学中指导学生故而更倾向于传统的教学模式，实践活动的开展流于形式、不够深入。
3以司法考试为导向实现民办高校法学专业教学改革的途径
黄河科技学院法学专业教学通过课程体系、教学模式、校企合作、教学质量评价等环节充分与司法考试结合，大四学生司法考试通过率始终在30%以上，远高于全国的平均通过率，更有学生取得449分的高分，大大提升了人们对三本院校学生的印象，而这样的成果得益于该校法学专业以司法考试为导向的教学改革。
3.1明确应用型人才的培养目标
培养目标是专业培养方案及课程设置等的前提。为实现学生充分就业的目标，民办本科法学专业的培养目标就应当定位为应用型人才，所以司法考试就是法学教学的一场必须面对的考验。3.2参考司法考试充实教学内容、优化课程设置围绕着司法考试，教学内容中不但要有基础理论，更要在课程体系中增加伦理与职业、法律知识与技术相结合的富有人文基础的课程，讲授中要引入历年司法考试试题，要增加实务课程以提高学生分析推理能力、语言表达能力、文书写作能力等，以期具备法律职业能力。
3.3建立激励机制，培养双师型教师队伍
教师缺乏实务经验,最直接的体现就是在教学中无法以第一手资料指导学生分析、解决问题，教学更容易停留在从理论分析到法条分析的阶段。应在绩效考核中建立激励机制支持法学教师参与法律实务活动,把案例材料带到课堂，以培养学生分析案例、发现问题、提出方案的能力。
3.4丰富实践课堂的教学方式
民办高校应根据自身的教学、师资力量等条件，选择对话式教学、判例教学、实务培训、成建制实习以及项目式教学等实践教学方式，提高学生解决实际问题的能力、表达能力以及作出准确判断的能力。同时建立教学质量督导机制，督促实践教学的落实。
3.5改革考核方式，强化教学过程管理
民办高校应加强教学过程的管理，以保证教学质量。要摒弃“轻视过程、只重结果”的做法，要加大对学生平时作业、案例评析等实践环节参与程度、律所等第三方评价结果的考核力度，进而提高学习质量。
篇4
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和
解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤
销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
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篇5
（一）激发学生对蒙古族舞蹈的学习兴趣
怎样去激发学生的学习兴趣是一种重要的教学方式，培养学生的学习兴趣和求知欲望是学习民族民间舞蹈的重要组成部分。我国的民族民间舞种类风格繁多，民族民间舞蹈主要是以汉、藏、蒙、维、朝为主体的民间舞蹈。目前，“口传身授”民间的教学模式中，大部分学生缺少对民族民间舞内容、意义、目的、的认识度。怎样使学生更好的去学习和掌握这些民族民间舞这是对教师的教学方式的考验。以蒙古族舞蹈为例如何去激发学生学习蒙古族民间舞蹈的兴趣。首先，教师应在教授蒙古舞的动作之前，先要让学生对民族民间舞蹈有正确的认识。在学生学习蒙古族民间舞蹈时教师可以通过播放多媒体视频蒙古族舞蹈让学生去听、去看、让学生有一个直接的感性认识，同时，教师应该对学生讲述一些蒙古族历史、文化、地理、宗教、习俗等以及形成舞蹈风格的独特特点。其次、教师在教授蒙古族舞蹈基本动作时，要详细的给学生分析和讲解蒙古族舞蹈动作的动态语汇及风格韵律。要让学生知道哪些是学习的重点。从而之前让学生观看视频的目的也就达到了就是为了让学生在学习蒙古族舞蹈之前了解它，为之后的学习打下基础。即调动了学生的好奇心有培养的学生的积极性。再次、教师教授蒙古族舞蹈时动作示范是极为重要的，这是对学生最直观的，也是美感和风格特点的体现。这样才能让学生更好的掌握蒙古族舞蹈的沉稳、端庄、潇洒自如、刚柔相济的舞蹈特点。
（二）对课堂教学内容的完善
教师按照传统的蒙古族舞教材进行授课看似合理，但是对于基础比较薄弱的学生就属于强加式的学习。学生一味的去死记蒙古族民间舞动作的组合，风格，动作韵律等。这样只会让学生只知道模仿老师的动作儿不去想民间舞蹈的内涵，因而不能很好地掌握民间舞蹈的精髓。因此，我们要完善民族民间舞教材提高质量就应该在传统民族民间舞汉、藏、蒙、维、朝等这些材料的基础上，进行一些其他的教学方法尝试，一方面教师可以根据学生自身的素质水平去选择不同的教学方式。这样足以让大多数的学生接受，也能达到教学效果。在另一方面要让学生更多的去了解蒙古族的文化背景和风俗习惯。同时也可以组织学生去到当地进行采风从而挖掘和编排出更多更好的蒙古族民间舞组合。以丰富的材料的内容，推进民族民间舞蹈教材的改进和完善，使蒙古族民族民间舞蹈得到更好的传承与发展。
篇6
作者：周彬 单位：中国环境管理干部学院环境艺术系
在中国传统美学观点与思想中包含着众多对事物的审美标准，而许多审美标准在当今的社会已经成为了一种习惯，所以中国传统美学在很大程度上影响着广告创作的效果，在广告创作过程中尊重中国传统美学是满足人们心理需求的重要突破点。
“虚实相生”观点对广告创作中的启示。“虚实相生”是中国传统美学中的重要观点。因为“虚实相生”的表现手法能够更加突显出作者要表达的神韵，同时也具有含蓄内敛的特征，所以在中国传统文化的审美中，无论是诗歌还是词、画等艺术形式都追求与推崇虚实相生的手法，这也是评定作品是否具有内涵的重要标准。广告创作中可以借鉴“虚实相生”的手法，“虚”指广告作品中蕴含的思想感情和人文情怀，“实”则是指广告呈现出的画面、文字以及对产品的宣传等。在广告创作中“虚”“实”缺一不可，如果缺少“虚”，则使广告作品显得死板，即使具备足够的视觉冲击力但是不能在大众的心中留下足够深刻的印象;而如果缺少“实”，那么广告作品则显得过于抽象，使人觉得广告本身不知所云。所以在广告创作中运用“虚实相生”的手法对广告自身质量的提高具有重要的推动作用，能够引领大众开展联想，挖掘广告作品中的文化内涵，同时也使广告作品更加具有艺术气息。广告创作对“虚实相生”的运用可以体现在两个方面:一是在内容的虚实相生方面，将客观事物的物象转化为对情感的表达，如在音响产品的广告中，通过瀑布下落的轰鸣来体现音响气势磅礴的音效，使广告的观赏者通过对瀑布的感知来联想到音响产品的效果。这种内容的虚实相生主要应用在以各种屏幕为媒介的广告创作中;二是在画面上的虚实相生方面，“虚”是在画面中的背景与陪衬，“实”则是产品本身，通过以虚托实的手法来突显出产品的形象。这种画面虚实相生的手法主要应用在报纸或许多宣传照片方面。
在中国传统美学中，“动静交错”的观点与手法也被普遍应用于各种艺术形式中，尤其是在诗歌中应用十分广泛，如《诗经》中有一首诗歌描绘周宣王狩猎:“萧萧马鸣，悠悠旆旌”，此处是以战马和旗帜的“动”来描绘出军队静穆和肃整的“静”，使读者能够很好的体会到威武之师的形象。而在广告创作中，也可以通过“动静交错”的手法来传达广告主体的神韵，从而为广告的欣赏者创造更加生动的画面，使其对广告作品留下更加深刻的印象。在广告创作中“动”的表现形式主要体现为行动、神动以及化动为静的表现手法。行动只是广告作品画面中的形象的运动形态，如在一种运动商品的广告创作中，可以刻意的来表现出商品的冲击力，使商品自身运动的画面与静止的背景等元素形成对比来突显出商品的速度和力量，使人们对商品的价值能够具有深刻的认识;神动则是在广告的画面中通过商品使用者的心理活动或神态变化来显示使用者对商品的主观感情，从而刺激广告的欣赏者对商品的兴趣，也可以通过将商品拟人化处理后具有类似人类的表情变化来体现商品的性能或一些基本特质。化静为动则可以通过动静的互相衬托来实现动与静的转化。广告创作中的“静”可以通过颜色的反差来体现出来，如在画面的背景中选用淡雅、蓝绿为主的色彩等，通过人们对色彩的感知来体现“静”。也可以通过动与静强烈的对比来实现对静的突显，达到一种“鸟鸣山更幽”的效果。
“情景交融”对广告创作的启示。“情景交融”是实现传统美学中的“意境”的必要手段，而“意境”则一直是我国传统美学甚至是传统文化中最高的追求。在广告创作中，“情景交融”中的“情”是指广告作品中的思想感情，“景”则是广告作品呈现出的换面，两者结合达成的意境则实现了对情与景的超越。在广告的创作中情景交融的形式可以表现在以下几个方面:一是情景的结合，这种形式强调情与景的均衡，使广告作品的欣赏者在看到情的同时也能对景留下深刻的印象，如保健商品脑白金的广告已经几乎做到了家喻户晓，其中对老人的尊重这一主题元素以及对脑白金产品的呈现实现了很好的结合;二是以情为主，真切感人，如一则肯德基的广告讲述男孩在女孩遭遇工作挫折、身体不适时都送上一杯奶茶，这种用感情打造的意境表达了肯德基“生活如此多娇”的主题;三是以景为主，寓情于景，这种表现手法以写景来彰显广告作者的内在情感，从而使广告的欣赏者感受到广告主题的特性。而无论是哪种情景交融的形式，广告作品都是为了创造一种独特的意境，从而让广告的欣赏者体会意境，走进意境，从而体会广告作品的主体，从而使广告作品在欣赏着慢慢品味的过程中在其心中获得共鸣以及留下深刻的印象。总之，传统美学观点能够在广告的创作中提供很多的借鉴，为广告自身内涵的塑造以及质量的提高起到重要的推动作用，更重要的是中国传统美学观点的运用使广告作品更加具有本土性与民族性，符合国人的审美标准，使广告作品更易被认可和接受，从而实现广告创作的根本任务，所以在广告创作中，对传统美学观点的认识与运用仍旧是一个需要继续探索与实践的任务。
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西南少数民族作为中华民族的组成部分,早在国家政权建立以前,其祖先就已与中原发生着以战争为主要形式的往来。作为内因的西南少数民族公共权利组织的产生催生着该地域内刑法规范起源的同时,战争也作为外因成为了西南少数民族地区刑法起源的常规途径。公共权力组织的产生主要通过部落首领、军队与奴隶制所具有的诸多社会现象,及宗庙的设置、城廓的修建和礼器的使用等多种特征来表现,成为刑法产生之内部因素的有力证明.刑起于兵是刑法起源的外因,其主要通过两个方面体现这一论点:一是战争的物质见证与刑罚工具具有高度的类同性;二是战争中的盟誓与刑法的渊源具有高度的同一性。自秦建立大一统国家后,中央与西南少数民族的关系则纳入了垂直领导的行政体系。中央设立了管理少数民族事务的机构,同时朝廷也委派官吏赴少数民族地方担任行政长官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦汉时期西南少数民族地区的职官制及相应的刑事管辖权逐步凸现出来,国家刑法也随之向西南少数民族地区推进。这一时期,国家刑法实践也通过对西南少数民族酋长的规定、国家对西南少数民族地区犯罪行为的规定及国家官吏在西南少数民族地区的刑事司法状况三个方面展开。而这一时期西南少数民族地区刑法发展的另一特征则在于地方刑事法律制度的出现,即夜郎法规与滇国可能存在的刑事法律。此外,西南少数民族其他地区也存在刑事习惯法,因历史记载不详尽而显得较为式微,但其始终表明,秦汉时期该地域的刑法较先秦时期有了明显的发展,且呈现国家刑法与地方刑法并行使用的特征。
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一、我国民间文学艺术作品之法律保护困境
（一）民间文学艺术作品创作主体独具群体性和不确定性
我国《著作权法》第11条对作品的作者做出了明确的规定，我国《著作权法》上的“作者”范围是明确的，即特定的公民、法人或者其他组织，就如同其他私权一样。
反观民间文学艺术作品的创作主体却独具群体性和不确定性。民间文学艺术作品是由少数民族或者一定范围内地区的人经过传承所创造出来的，因而其浓厚的地方或者民族特色，这种传承的过程无法由个别公民、法人或者其他组织独立完成，它需要世代相传的特定群体在不断模仿的过程中再创造而得到发展完善。在这种情况下，很难确定该民间文学艺术作品的创作主体，进而很难确定其权利主体，即如“安顺地戏”案中贵州省安顺市文化和体育局是否具有诉讼主体资格很难认定。
（二）民间文学艺术作品独具延续性和表现形式多样性
我国《著作权法》当中的“作品”一经作者创作即可产生，其创作周期较短，作品形式明确。
相较之该种作品，民间文学艺术作品经历了一个产生、发展和兴盛的过程，其创作而成需要一个相当长的过程，在这个过程中，民间文学衍生作品不断改造和更新，从而不断地丰富，因而具有延续性。同时，民间文学艺术作品是由某个地区或者民族中的不同的人创造出来的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民间文学艺术作品较我国《著作权法》中的“作品”具有更为丰富的表现形式。根据1997年的《中华人民共和国民间文学艺术作品保护条例》（征求修改稿）的第2条指出民间文学艺术作品的具体表现形式可以概括为：“有形的表达形式，如建筑形式、民间艺术片等;语言的表达形式，如谚语、传说、诗词等;活动的表达形式，如礼仪、舞蹈、杂技、技艺等;音乐表达形式，如民歌、民族乐器等。”可以说，民间文学艺术作品之所以能够流传至今，也是得益于其延续性和形式多样性。然而，亦是因为民间文学艺术作品这种特性的存在，导致很难界定什么作品以及作品的哪一种形态属于我国《著作权法》中保护的对象，即产生了“安顺地戏”作为一种思想剧是否具有权利客体资格的疑问。
（三）民间文学艺术作品有别于民间文学艺术衍生作品和民间文学艺术再创作作品
民间文学艺术是民间文学艺术作品和民间文学艺术元素的合集。从我国立法来看，我国《著作权》所保护的更多的是民间文学衍生作品而不是民间文学艺术作品本身。在我国的司法实践中，除了“安顺地戏”案，也出现了不少民间文学艺术再创作作品侵权的案件，例如《刘三姐》署名权纠纷案、白秀娥诉国家邮政局等等。这些案件的作者权益虽然得到了一定的保护，但是我们必须清醒地认识到，该著作权的保护并非是针对民间文学作品本身，而是针对民间文学艺术再创作作品。民间文学艺术再创作作品虽然在内容和形式方面在一定程度上继承和发扬了民间文学艺术作品，但是在表达方式、表现内容等方面还存在着较大的差异，该类案件的解决，并不能认为我国民间文学艺术作品已经得到了有效的法律保护。
（四）我国《著作权法》对民间文学艺术作品保护过度
我国《著作权法》最大限度地保护著作权人的权利，任何人未经许可使用该作品将构成侵权。在2007年国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》第3条中规定：“民间文学艺术作品的经济权利包括复制权、销售权、展览权、公开表演权、播放权、信息网络传播权以及摄制权;除另有规定外，以上述方式使用民间文学艺术作品或者经编改、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品，应取得授权并支付报酬。”这一规定是出于对著作权人私益的包装，但是非常不利于我国民间文学艺术作品的再发展和创作。我国的法律忽视了民间文学艺术作品本身的延续性，只注重对著作权人的保护，这在一定程度上影响了民间文学艺术作品的传承和发展。
二、国内外关于民间文学艺术作品的法律保护现状
对于民间文学艺术作品的法律保护，国外始于20世纪60年代末70年代初。随着对民间文学艺术作品法律保护研究的不断深入，不少国家和组织意识到其与《著作权法》中“作品”的差异，一些国家和国际组织开始通过分析民间文学艺术作品与一般作品的特殊之处来摆脱对民间文学艺术作品保护的立法困境。1976年，联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样本版权法》，专门规定了对民间文学艺术作品的保护条款，其中将民间文学艺术作品划归到“其他形式”。1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织召集政府专家委员会，正式通过了《关于保护民间文学表现形式，防止不正当利用及国内法示范条款》，该示范条款没有使用著作权领域的“作品”概念，而使用了“表现形式”。1971年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为了满足越来越多公约成员国关于维护民间文学艺术作品权利的需要，在修订文本中把民间文学艺术作品作为“无具体作者”处理。修订本中第15条第四款规定：“各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的而又确信属于本公约成员国作品的那一部分作品提供法律保护。”国际关于民间文学艺术作品的法律和公约内容具有一定的先进性，对于我国的立法来说具有很好的借鉴意义。
我国对于民间文学艺术作品的法律保护最早出现在1990年颁布的《著作权法》上，该法第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”2001年《著作权法》修订，保留了这一条款。随后，国家版权局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，国家版权局在北京召开了民间文学艺术作品著作权立法工作会议，会议就国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》进行了讨论。由此可见，关于民间文学艺术作品的立法保护已经纳入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在国家版权局面向社会征求意见的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第8条规定：“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定。”这与2001年修改的《著作权法》关于民间文学艺术作品保护相比具有明显的区别：以民间文学艺术表达代替了民间文学艺术作品，以保护办法取代著作权保护办法。这在一定程度预示着民间文学艺术作品或将成为知识产权体系当中一个独立的调整对象并通过特殊的法律予以保护。
三、民间文学艺术作品的立法完善
鉴于上述我国《著作权法》保护民间文学艺术作品出现了一定的困难，笔者建议，应当将其作为一个特殊的客体，针对其特点进行专门的规定，同时，在知识产权法律体系下设立专门法律制度，在仿照我国《著作权法》相关规定的同时，突出民间文学艺术作品的群体性、延续性和表现形式多样性等特征。
第一，确定民间文学艺术作品的创作主体。应当承认其群体性的存在，不排斥“群体”作为权利主体。我国可以仿照联合国教科文组织与世界知识产权组织提出的《示范条款》中的规定，在“主管部门”和“有关居民团体”二者中选择，作为有权授权使用民间文学艺术的主体。
第二，确定民间文学艺术作品的保护范围。对民间文学艺术作品范围的界定一般都较为抽象，具有很大的弹性，然而这种界定缺乏其合理性。这一方面不利于司法机关对案件的认定，另一方面也不利于法律有针对性地对民间文学艺术作品进行特殊保护，因而我们应该采取更加科学的定义方法。立法机关应尽可能采取列举的方式，这不仅有利于明确民间文学艺术作品的范围，也可以防止出现法律遗漏。
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然而,人民币小幅升值尽管在短期内缓解了升值的压力,但随着我国经济的快速增长,它在不远的将来仍然会浮现出来,这是由经济增长差异的内在规律决定的,是不以人的意志为转移的。这也就意味着,在相当长的一段时间内,人民币汇率会一直是困扰我国经济的一个重大问题,那么人民币汇率调整是否是必要的,它与科学发展观是否有内在的联系?要回答这些问题,就要理解汇率调整的影响,后者与政策调控的目标息息相关。
一、我国政策调控的目标
我国是个大国,人民币升值与否应该以是否有利于我国维持经济的持续增长和实现科学发展观、是否有利于实现工业化、是否有利于宏观经济稳定为指针,既不能因国际压力而使人民币升值,也不应因国际上的政治压力和金融投机压力而维持现状。汇率制度改革和汇率水平调整会导致我国经济结构的变化,并促进经济增长方式的变化,后者必须具备一定的条件,它们是由我国经济的基本因素决定的,因此汇率改革和调整的进程必须与我国经济体制改革的进程相适应。中国人民银行行长周小川一再强调,汇率调整“要按照内部改革的逻辑和内部需要解决的问题的压力,来设计我们所要进行的改革,不管是税收、利率还是汇率”,正是这个意思。
经济增长、价格稳定、充分就业和国际收支平衡是政策调控的四大目标。由于存在着内在的冲突,它们不可能同时实现。经济增长的阶段不同、国情不同、形式不同都会影响政府对这些目标的偏好。当价格稳定更重要,当局就会偏好能够控制通货膨胀的政策工具,如20世纪80年代初期的英美政府;当充分就业更重要,当局就会偏好能够促进就业的政策工具,如20世纪30年代的大萧条;当外部均衡相对于内部均衡更重要,这大体上只存在于那些规模比较小的经济体中,此时外部均衡实现与否是内部均衡实现与否的先决条件,这种情况下政府就会更偏好那些有利于外部均衡的政策工具;如果经济增长的要求压倒其他目标,促进经济增长的政策工具和选择就成为政府的首选,如二战后日本和韩国成功实施的产业政策。
由于政策目标之间的关系异常复杂,需要根据具体国情和经济增长的具体阶段对政策目标的选择进行具体分析。那么,我国的政策目标是什么呢?
我国的首要任务是实现经济的现代化,而现代化某种意义上就是工业化,实际上如果没有工业化,那么经济增长就缺乏坚实的基础。首先,工业化具有规模效应,而只有当经济增长具备相当规模的时候,占人口绝大部分的人群才会分享到经济增长的成果;其次,工业化是其它产业产生的基础和发展的动力。尽管在西方发达国家中,第二产业也即工业和建筑业在国民经济中占的比例越来越小,但它们无一例外是以发达的工业为基础的。没有发达的工业,人们的收入水平就会偏低,自然不会出现对服务业的需求;第三,工业化对其它产业具有积极的促进作用,因为工业会为其它产业的发展提供更先进的设备,也会解放更多的工业人口和农业人口,他们会投身于第三产业,也会形成新的产业,这些都是促进经济增长的必要条件。
经济增长不是绝对的,而是有条件的、受限制的。经济增长的第一个限制条件是通货膨胀,如果经济增长的速度过快,它必然会催生通货膨胀,通货膨胀会破坏长期经济增长的基础。通货膨胀与经济增长这种关系在我国也是存在的,超过资源承受能力的经济增长往往引起通货膨胀,而要控制通货膨胀就要部分地牺牲经济增长的速度,1988年和1992年的通货膨胀都造成了相当程度的经济动荡,不得不采取严厉的措施制止通胀的恶化以维护经济在合理水平上的增长。因此,经济增长的上限就是不催生通货膨胀的增长。
经济增长的第二个限制条件是就业率。尽管各国政府都追求充分就业,但充分就业在不同的时代有不同的定义和比率,在不同的国家也有不同的要求。我国劳动力规模庞大,如何使更多的公民尽可能地享有工作的权利是政府不得不时时刻刻挂在心上的事情。显然,没有经济增长,也就没有就业。为了使就业率维持在某个水平上,就需要经济增长达到一定的水平。这也就同时决定了经济增长的下限,即使就业维持在某个水平之上的增长。
通货膨胀和就业是政策必须兼顾的两个目标,尽管有时候政策会偏向于其中的一个,但同时却不能不同时考虑另外一个,即如果为了控制通货膨胀造成的失业超出了一定的限度,就会引发社会问题;反之亦然,即如果为了促进就业而造成了恶性的通货膨胀,就会形成不稳定的预期,影响经济的长期增长。
由通货膨胀率决定的经济增长的上限和由失业率决定的经济增长的下限会构成一个闭区间,可以将处于这个区间内的经济增长定义为均衡经济增长。当经济处于均衡增长状态,既不会导致经济过热和通货膨胀,也不会导致经济衰退和大规模失业,这就是均衡的含义所在,它是平稳的经济增长,是在比较长的时期内能够持续的经济增长。均衡经济增长意味着经济增长的模式与要素禀赋是一致的,因为只有与要素禀赋相一致,经济增长才会是最集约、付出成本最小的。经济增长也才既不会催生通货膨胀,也不会导致高失业率,它既能保证经济增长的速度,也能保证经济增长的质量,从而是可持续的。从这个角度讲,均衡经济增长就是与科学发展观相一致的经济增长。
当然,经济增长会改变要素禀赋,经济增长的方式应该随着要素禀赋的变迁而改变。均衡经济增长不但是与要素禀赋相适应的经济增长,而且应该是随着要素禀赋变迁而变化的经济增长,这也就是科学发展观要求的经济增长。
将经济增长与价格以及就业联系起来并非是我们的首创,早在20世纪60年代末,弗里德曼(1968)和费尔普斯(1967)就分别独立地提出了自然失业率的概念,这实际上是限定了经济增长的上限;后来,莫迪利亚尼(1975)又提出了“非加速通货膨胀失业率”(NAIRU)的概念,它是指不催生通货膨胀或者不使通货膨胀趋于恶化的失业率,它同样是规定了经济增长的上限。我们提出的均衡经济增长与自然失业率和非加速通货膨胀失业率既有相同之处也有区别。相同之处在于都结合通货膨胀和失业率来规定经济增长,即经济增长都是有条件的受到限制的经济增长。区别体现为两个方面:一是不但规定了经济增长的上限,还规定了经济增长的下限,这是根据我国国情对经典的自然失业率和非加速通货膨胀失业率理论的发展;二是价格和就业不再完全是一体的,而是分别规定了经济增长的上限和下限,这样就避免了菲利普斯曲线斜率变化的影响,可以使政策工具的选择更灵活。
二、汇率调整有利于科学发展观的实现
在开放经济下,要素的供需不仅仅由国内要素的价格所决定,还会受到汇率的影响。汇率是决定国内外要素相对价格的最重要因素,不同汇率水平下,国内外要素的相对价格是大不一样的。由于均衡经济增长是一个区间,与经济基本面(我们称它为要素禀赋)相对应的最合适的汇率水平必定也是一个区间,并且是有限的区间,这个区间对应
的汇率可以定义为均衡汇率。如果现实世界中的汇率处于区间内,那它就是与经济基本面相一致的,是不偏离的;如果它处于区间之外,那么汇率就与经济基本面不相一致,是偏离的;距离区间越远,偏离程度越大,国内外要素价格的差异也就越大。国内外要素价格的偏离,就会出现对要素进行套汇的空间,对国内外要素的需求就会出现差异。
要素禀赋是不断变化的,象我国这种处于现代化过程中的国家,要素禀赋变化得尤其剧烈而快速。
经济增长初期,由于资本等要素相对稀缺,劳动力和资源是相对丰裕的,为吸引资本、技术、知识等经济增长必需的要素的一个可行的选择是低估本币,以外币计价的本国劳动和资源的价格相对便宜,这就会吸引其它要素进入本国,也会促进本国资源的利用,这种经济增长是由最初的要素禀赋决定的。
经济增长的过程同时也是改变要素禀赋的过程。经济增长会降低资本、技术和组织管理等要素的稀缺性,同时提高资源的稀缺性。这种相对变化必然会改变不同要素包括资本、劳动力、科学技术和资源等的相对比价,也只有要素的相对比价随着要素禀赋的变迁而变化,它才能使资源实现最优配置。
然而,在固定汇率制度下,汇率是相对稳定的,其调整必然会滞后于要素禀赋的变迁,这就会使国内外要素的价格出现偏离,这种偏离就产生了对要素套汇的空间。当本国要素价格偏低,本国资源是套汇的对象,会导致对本国资源的过度利用,并导致经济的过热;当本国要素价格偏高,外国资源是套汇的对象,本国经济又会陷入萧条。这就意味着,汇率的不适当定值是宏观经济波动的一个重要原因。
我国自2002年以来的经济过热是国内要素价格偏低的结果,其传导机制有两种:(1)将低估资源用于出口的机制。当资源价格低估,将资源用于生产贸易品出口到国际市场上就会因要素价格的低估而享有价格优势,这必然会促进贸易品部门的发展,也会促进出口的增加,结果会出现持续的贸易顺差。(2)FDI对资源进行套汇的机制。由于资源价格是低估的,FDI就会积极流入本国以对资源进行套汇,尤其会大量进入贸易品部门,因为这可以对资源价格低估进行双重的套汇。这两种机制的共同结果是对国内资源的过度使用,这显然是不可持续的,从而与科学发展观的要求背道而驰。
汇率调整可以矫正要素价格和要素禀赋之间的关系,使要素价格能够反映要素禀赋的现状,使要素禀赋能够得到最有效最集约地利用。具体说来,如果汇率不根据要素禀赋的变迁而调整,那么以前不怎么稀缺现在却很稀缺的资源如原材料,由于其国内价格与国际价格的差异,就会受到过度使用,未来可能需要付出更多的成本进口目前正在过度使用的资源,这必然会危及经济增长的可持续性;相反,以前由于资本相对缺乏而不能满足的需求,如专利和科学技术在汇率不进行调整的情况下,它们的人民币价格必然会较高,这就需要花费较多的资源才能换得回来,这对于科学技术的利用从而经济结构升级是不利的。显然,汇率调整是使要素价格与要素禀赋相适应从而使各种要素都能得到有效利用的重要条件,从而也是实现科学发展观的一个重要方面。
或许有人认为,汇率低估会使我国的贸易顺差增大,这就相当于持有更多的对国外资源的要求权,可以在国际市场上购买原材料,以此保证我国经济增长所需资源的供给。然而,现实情况并非如此,因为市场经济体系下,经济主体必然是以利润为导向的,人民币汇率低估的必然结果是我国资源的价格低于国际市场上同类资源的价格,这就会产生套汇的空间,是不同于对货币性资产套汇的对实物性资产的套汇,这种套汇方式更多地集中于贸易品部门,因为成本是用人民币计价,而销售价格却可以用外币如美元计价,这里面除了由市场决定的平均利润外,还有不同货币计价产生的套汇利润,这必然会导致对本国资源的滥用,而不可能依靠利用国际市场上的资源维持经济增长。
由此可以推论,并不是任何类型的贸易顺差都是有利的,只有那些有利于提高经济可持续增长能力从而能够促进科学发展观实现的贸易顺差才是有利的;并非任何类型的汇率低估都是有利的,只有那些能够提高经济可持续增长能力从而能够促进科学发展观实现的汇率低估才是有利的;在汇率低估不利于经济可持续增长时,就要选择汇率升值,通过汇率调整促进科学发展观的实现。
三、人民币升值的影响与政策建议
我国的贸易依存度一直是比较高的,一直稳定在40%左右,这就意味着人民币汇率升值主要通过对进出口部门的冲击影响我国经济,而这种冲击又主要集中在出口部门。因为我国对进口品的需求弹性比较小,而外国对我国出口品的需求弹性却比较大,汇率小幅度升值对进口的影响要小于对出口的影响。
笔者事前曾经就人民币汇率变动对进出口部门尤其是出口部门的冲击作了小范围调研。比较普遍的看法是人民币升值尽管会加大出口成本,但幅度在10%以内不会造成根本性影响。由此可见,尽管汇率升值对出口的影响要大于对进口的影响,但2%的升值是我国出口部门能够承受的。然而,他们又都表示,尽管小幅升值不可怕,但汇率浮动却是他们难以承受的,因为我国缺少成熟的外汇市场,也缺少相应的避险工具,汇率波动让他们很难锁定成本,而如果不能锁定成本,收益就是很不确定的。
显然,汇率制度由原先钉住美元改为钉住一揽子货币并允许在较大的范围内进行浮动对出口商的影响要远大于2%升值的影响。以前,中央银行承担了全部的汇率风险,企业可以集中精力做好产品和市场开发。现在,中央银行将一部分汇率风险分散给了企业,这尽管对于长远的人民币外汇市场的建立有积极意义,但企业在目前的情况下却很难通过远期交易锁定生产成本,因此会时刻面临着汇率变动的冲击。这种冲击并不会因为汇率波动幅度较小而可以忽略不计,因为企业经营的绩效是按照“年”这个单位来计算的,但汇率波动却时刻都在发生
着,企业经营的绩效是按“年”这个单位来计算的,但汇率波动却时刻都在发生着,企业经营的成本也就时刻在变,如果企业总是在高点买入而在低卖出,那累积起来的损失也是非常可观的。因此,企业就不可能完全不顾汇率波动而只关心经营、开发和销售这些实际事务,还要关心货币事务。
我国现代化的关键是生产能力的形成,这又必须依靠企业的壮大。汇率升值尽管有利于产业结构升级,但汇率波动显然不利于企业经营。由于未来20年是我国经济现代化的关键时期,如何采取有力措施冲销汇率波动的影响,从而为企业成长创造一个平稳的货币环境,促进经济稳定增长是我国面临的重大课题。
首先,为了促进产业结构升级,实现更集约的经济增长,促进科学发展观的实现,要灵活利用汇率工具。具体而言,就是在时机成熟时主动小幅升值,同时辅之以利率小幅调整的货币政策,使人民币汇率在经济的稳定增长过程中稳定地升值。汇率升值不是坏事,它是对有效率经济增长的褒奖,汇率贬值才是对低效增长和不增长的惩罚。
其次,要致力于建设一个有一定深度和广度的外汇市场。所谓深度,就是市场规模应该足够大,不是一般规模的资金就能控制、操纵得了的,这样才有利于汇率稳定;所谓广度,就是市场覆盖面要足够广,交易主体是多元化的,只有这样,预期才不至于是同一方向的,只有当预期是多元的且能在某种程度上互相抵消时,预期才可能是稳定的,它对经济的冲击也才会最小(李天栋等,2004,2005)。有一定广度和深度的外汇市场是企业能够避险的必要条件。
再次,要致力于金融工具的建设,只有当金融工具是多样化的,既能覆盖即期交易,也能覆盖远期交易时,企业才能通过外汇市场进行避险(李天栋等,2004)。其中,远期金融工具尤其重要,因为它是锁定成本、规避汇率风险的主要工具。目前,四大国有商业银行和其它股份制银行如招商银行都可以进行远期交易,但是,目前的问题是品种单一、市场规模小,当然,企业缺乏相关意识也是一个非常重要的原因。
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（二）字声结合，声腔结合
戏曲发声中除了练声技巧还有就是在喊嗓和吊嗓基础上加入的语言因素，这些语言因素都是可以充分利用演唱者的各种声韵的，真正使气息、声音、语言达到完美融合的，有助于学生能够气息通畅，嗓音圆润，吐字清晰。做到字正腔圆，这是目前我们在民族唱法中需要借鉴戏曲非常重要的一个方面。例如梅兰芳先生曾经在《舞台生活四十年》说过：“有了好腔，并不等于万事大吉，还要看你嘴里咬字清楚不清楚了。”因此，对于戏曲发声技巧中“字”是要很好的把握的，是需要灵活的运用到我国民族唱法教学之中，对于学生是非常有帮助的，这是一件非常重要的事情了。除此之外就是最典型王玉珍在表演，《洪湖赤卫队》中的“看天下劳苦大众都解放”此段时，就在民族声乐唱法上吸取了戏曲中的依字运腔、顿挫运腔的运腔方法，使得声音能够虚实跳动并且有着鲜明的明暗对比，而且对于上下声区的运用也是非常的灵活自如的，同时情感激烈时更是具有着戏剧化，所以在整个作品的展现中都是把握的很到位的。所以我们可以清楚的知道清楚的咬字吐字技巧是可以更好的诠释歌曲的韵味的，有利于听众更好的理解歌曲，产生共鸣，更好的展示歌曲演唱的成功。
（三）保持韵味
韵味是戏曲表演中非常重要的发生效果，也是民族声乐风格的组成部分。所以韵味的体现是非常重要的，一般来讲保持韵味就可以更好的保持民族声乐的特有的风格，所以他们是联系紧密不可轻易分离的，可以说如果没有了韵味也就是没有了民族声乐自己的风格。所以我们在进行民族唱法教学中对于演员是有着一定的要求的，演员是需要将自己生活中的经历情感转化自己内心的情感，真正的完成从外界到内心的转化，经过整理也可以说是从物质世界到精神世界的转化过程，在这整个的过程中韵味就是最出色的，也是最精彩的部分，这就是戏曲中非常独特的表现。所谓韵味就可以展现在那抑扬顿挫之中，快慢长短之中，含蓄夸张之中，这样丰富的表现是可以将整个作品变得立体生动，所以我们在聆听的过程中就需要非常投入和认真，感受作品的情感变化，真正的体会深厚的艺术表达。所以，韵味可以说是灵魂的表达，灵魂的寄托，有了韵味，我们便掌握了整个作品的灵魂所在。
二、民族唱法教学在语言与音乐方面借鉴传统戏曲
(一)语言表现是为情感所服务
唱词是我国传统戏曲的精华，我国传统戏曲的唱词是非常的精炼的，戏曲也是依靠着词曲来真正的表达作品细腻的情感的，这对我们民族唱法教学是有着非常大的影响和启发的。歌词丰富的内容和多样的音乐风格是表达作品情感真正的方式，通常在歌唱过程中，表演者在语言上的情绪以及语调也是会有一定的区别的。所以我们在表达欢快热情的作品时在语言上就要求是咬字、吐字要轻快、灵活，而且对于嘴的动作最好是不要过于夸张，涉及到的咬字器官就必须要灵活有弹性，真正的字音清晰，当然还要做到准确无误，就好像是珠落玉盘一般。像是我们在演唱《玛依拉》、《年轻的朋友来相会》、《铃儿响叮当》这样的声乐作品时，属于是字音密集并且是感情比较欢快喜悦的歌曲，就必须要注意吐字的清晰，如果是在表现雄健有力一样的进行曲或是颂歌这样的作品时，就需要在吐字上做到结实有力有着稳重的情绪在其中。要是在演绎亲切自然或是柔美的抒情歌曲，就需要在吐字上柔和、连贯、圆滑，就像是《草原之夜》这样的作品一样。表现民族歌剧就需要结合着剧中的人物角色，以剧中的人物为基础，在吐字上要抑扬顿挫就显得非常的重要了。
(二)语气的轻重音在音乐作品中要表达准确
通常我们在演绎着一首歌曲时是要作品的的，当然即使是单一的句子也是有着轻重和强弱的不同字音的，当然我们一般就是着重以重音的研究为主。一般在每一段或每一句之中，要使在主要的句子或字音表现的比较突出，不然就不可以很好地表达出句子的传达唱词的内容了，如果只是生硬的语言是不可以很好地完成作品的。所以我们要在表达作品歌唱时认真反复地琢磨，准确的找到歌词表达的重音。只有我们很好地抓住句子的重音，并表达出来，这样歌词的语气就清楚很多。例如歌曲《花非花》在“来如不多时”一句中，对于“多”字就要着重的表达出来，用来表达她夜半来天明离去的感情。还有就是歌曲《在希望的田野上》对于“我们的家乡，在希望的田野上”这句脍炙人口的句子我们要想表达出热情欢乐的情感，唱词中要强调“希望”这两个字，特别是将重音放在“希”字上，所以经过这样的重音处理就可以很好地鲜明地展示出了全曲的思想，突出的演唱语气真正的发自“在希望的田野上”的感情。
(三)作品中拖腔的处理
一提到拖腔我们就会想到戏曲，那么所谓的拖腔一般就是在一句唱词中对于某一个字上在拍节上的延长，所以拖腔的运用就成为了传统戏曲中非常鲜明的特点。我们在进行民族唱法的教学过程中，对于拖腔手法也是要对学生进行渗透和教学的，表达人物细腻的情感中是非常的有帮助的，处理得当是可以在完成作品中取得很好的表现效果。拖腔运用过程主要就是在始终就要保持住字的韵母，一般就是在音即将结束的时候才收韵。如果我们收韵过早，那么会造成后部分字音变形，这样声音就表现不出来了。特别是那些个鼻韵母的字，如非常著名的作品《洪湖水，浪打浪》中对于“一年更比一年强”这句，我们在表达“强”字就需要运用拖腔，就是要保持ang的开口嘴形不变，这样就可以收到很好地效果。
(四)作品中衬字的运用
我们所了解在我国传统戏曲中是会用到一些鲜明地方风格的衬字，这些衬字实际上对于民族声乐作品是会有较大的影响的，特别是民族色彩比较深厚的民歌，一般在这些个民歌中为了更好的表现，就会使得语言美化、风格突出和渲染气氛，这样衬字就起到了很大的作用，也可以使得感情的表达更加强烈。实际上衬字的本身是意义不大的，例如我们所知道的“衣儿哟，呀儿哟”、“塞里洛塞洛”等，都是可以很好的表现各地民歌文化习性的，是为了烘托歌曲的气氛的。这样我们在民族唱法教学中对于学生也是要有一定的了解和掌握的，对于将来学生表演作品是非常的有帮助的，通常来讲首歌的或是一句歌词重音主要不会在衬字上。所以我们在表现衬字时不用唱得过重，过分的夸张它。一般的衬字都是没有具体内容的，只是情绪的表达手段，不过我们也是要有感情的演唱的，例如民歌《沂蒙山小调》中的“那个”、“哎”等衬字就没有意义，但是却可以充分的表达了作品对于家乡的热爱之情，演唱时就要亲切抒情。
篇11
语言作为一种文化符号，是不同社会群体之间文化差异的最直接表现方式，语言已成为使用者的身份标签。瑏瑦新生代农民工的语言一端连着原农村居住地，一端又与迁入地城市密切关联，语言生态环境如何将直接影响他们的城市融入。大多数农民工离开熟悉的乡村社会，进入陌生的城市，人际交往变得更为复杂，以往生活经历中积累起来的语言资源和语言使用习惯难以满足沟通的需要，迫使他们改变原属地的语言惯习，学习使用流入地的主流语言或方言。根据我们对以流入地居留时间长短为分类标准的考察中，发现农民工的语言同化大致会经历一个从被动接受到主动自觉运用这样一个过程。农民工在适应城市语言生态环境的起始阶段，流入地的主流语言和方言使用是被动的和消极的，因为不如此就无法在城市立足和生存;在中期阶段，在环境的压力下，农民工原有的语言习惯慢慢放弃，新的语言习惯逐步掌握，并以流入地语言使用为主，兼带原有方言;在最后阶段，农民工熟练地掌握了当地的主流语言和方言并在平常交际中自觉使用，其原属地的语言意识和习惯已经基本淡化。从社会语言学意义上讲，语言具有身份特征。人们一般通过语言交流获得职业、生活、文化等方面的信息，但在日常语境中，人们通常会十分在意语言使用者的身份，从而使交际话题、言语基调(包括语气、情态、称呼)受到影响。
不同语言的使用会泄露使用者的身份信息，使用外来方言意味着是外地人身份。因此，外来流动人口的地方方言主要在有地缘关系的人群内部使用，如对外交际使用，容易使本地居民产生歧义和误解。从社会语言学的角度讲，物以类聚，人以群分，外来方言的地方属性和身份表征，是社会排斥歧视现象产生的根源之一。使用普通话可以较好地掩盖乡音，避免母语方言中隐性信息泄露;同时，普通话容易使交流双方地位趋于平等，其身份被对方认同。瑏瑨语言的地域性特征对作为外来者的农民工语言生态环境是不利的，除非你能熟练地说普通话或当地方言。我们的调查表明，大多数农民工认为，在工作场所，能讲标准普通话当然最好(占8.50%)，不会讲，也尽可能地使用掺有浓重地方方言的普通话或宁波方言(二者占80.88%)，使用母语方言加手势的最差(占10.62%)。在消费场所，农民工一般很少使用单纯的母语方言进行交流和询问，尽可能使用标准或不标准的普通话(约占90%)。在有可能与当地居民结交朋友时，使用普通话和宁波方言的相对较高(约占85%)。在家庭内部成年成员交流时，绝大多数人使用母语方言，而使用普通话和宁波方言的较少;但父母与子女间交流时则发生了明显的变化，使用普通话(包括不大标准的普通话)的达64.95%，使用母语方言或宁波方言的仅为28.07%和6.98%。虽然农民工在与本地居民交流时尽可能使用普通话或宁波方言，但实际上能真正听懂宁波话的人不到40%，“听不懂”和“小部分听懂”宁波话的占大多数。由此表明农民工的语言同化之路还很长。宁波新生代农民工的城市语言环境现状和语言使用场景变化表明:第一，农民工语言使用呈现典型的以普通话为第一语言的多语码共存现象。他们根据不同的语言场景和交际对象进行语码转换，在以沟通为目的的外部语言交往中，普通话在语言地位发挥了强势作用，宁波方言的使用比重明显也高于母语方言。这主要是一方面为了便于交流和沟通，获得外部资源，另一方面是尽可能地掩饰自己原来的出生地，这是由普通话和当地方言的强势语言生态环境造成的。使用当地强势语言，便于寻找工作和获得职业，更主要地是为了维系工作沟通，长期语言障碍就可能被企业解雇，最终难以在城市生活下去。所以，外来人口的语言同化是一个必然发生的过程，只能适应，不能违背。第二，在家庭内部，新生代农民工面对隔代亲人使用语言也存在显著区别。随同父母来城市的子女一般在当地学校上学，学校都使用普通话进行教育，为了培养子女的城市语言能力，父母在与子女交流时，普通话便上升为主要语言，较少使用宁波方言和母语方言。这一情况表明，比老一辈更高文化水平的新生代农民工，为了使整个家庭更快地融入城市，并在当地定居下来，必须改变原有语言结构和语言使用习惯，这对下一代显得更为重要。也就是说，社会生活环境决定了人们的语言使用方式。第三，在城市语言态度方面，新生代农民工(N=659)对普通话表示喜欢的占76.18%，无所谓的占20.03%，不喜欢的占3.79%。对宁波方言，喜欢的占12.44%，无所谓的占57.21%，不喜欢的占30.35%。这表明原属地语言的改变虽然对外来流动人口来说是一个痛苦的转变过程，但这个转变与自己的生活工作息息相关，可能获得比不转变要多得多的收益，因此，这种转变具有功利性特征。这种功利性主要表现在:一是普通话是一种广泛使用的语言，具有交流的便利性、易理解性，能更深刻地掌握对方语言所表达的含义，使交流变得更为默契。二是使用当地方言，能显示人群关系的亲密性，获得好感和同情，便于扩展社会关系网络。三是当外来人口在生活和工作中遇到难题时，通过语言联络，能获得当地人更多的支持和帮助，使面临的困难得到及时地和较好地解决。第四，在城市语言功能评价方面，新生代农民工(N=286)认为普通话和宁波方言有用处的占90%以上;认为母语方言有用处的约占70%，没有用处的约占30%。首先，农民工对普通话的选择行为与其对普通话功能的高度评价及情感态度的喜欢程度是相匹配的。其次，农民工在宁波方言和母语方言的情感态度及语言功能评价方面出现错位现象，一方面农民工情感上并不认同宁波方言，但却对宁波方言的功能给予较高评价，这与其主动学习宁波方言，并在外部沟通中逐步提高宁波方言使用比例保持一致性;另一方面农民工虽然情感上倾向认同母语方言，但同时又清醒地认识到母语方言在流入地处于弱势地位，使用的范围较小，不利于广泛的社会交际活动。再次，农民工的语言情感态度和现实功能之间的博弈一定程度上揭示了他们的尴尬处境和欲罢不能的城市融入困境。
三、新生代农民工城市语言同化进程
一般来说，在语言交往圈中使用主流语言的人群在经济、政治、文化、教育方面具有强势地位，使用非主流语言的外来者处于弱势地位。因而，新生代农民工要获得市民待遇，实现向上社会流动，必须改变原有的语言形式和结构，熟练地使用当地社会的主流语言，但农民工城市语言同化过程不是整齐有序、一蹴而就的，需要经历曲折、复杂、反复的磨练过程。
1．农民工城市语言同化形式根据上述分析，当前城市语言生态环境下，农民工的语言使用形式概括地说有以下四种:①在内群体和家庭中使用方言，与外群体交往中尝试使用普通话或当地方言;②交替使用普通话、老家方言和当地方言;③逐渐放弃老家方言，采用普通话或当地方言;④完全使用普通话进行社会交往。这只是一种理论上的划分，实际的情况还要复杂许多。第一，语言转换与人的交往圈有关。大多数农民工初至宁波社会交往圈较小，主要与亲戚、朋友、老乡交往。根据我们对宁波外来农民工经常接触人群的调查表明，农民工的社会交往主要局限于血缘、地缘和业缘，对外交往的比较少。所以，语言作为交际工具，既起因于地缘、血缘，也与经常使用同一种语言密切关联，人的关系越亲近，语言的近似度越高。第二，农民工的语言使用形式转换是交替进行的。根据调查，目前能熟练和比较熟练地讲宁波方言的人占比达30.02%，偶尔讲几句的占36.46%，比刚来宁波时根本不熟悉、不会讲到逐步会讲一点有了明显提高，并且当前使用宁波方言人数呈现逐年上升趋势，说明农民工在流入地城市环境中，语言使用形式发生了明显转移。但这一转换过程是反复的、曲折的、交替的，不是直线进行的。夏历(2007)和刘玉屏(2007)的社会调查也证明了这一事实。第三，不同类型的农民工语言转换的形式是复杂多样的。由于受教育年限的不同，文化水平较高的农民工语言转换较快，可能实现一次性转换，反之则转换较慢，需要多次的转换。我们的调查表明，宁波新生代农民工中高中以上文化的能讲宁波话的比例比初中及以下文化的比例高30个百分点，大专及以上文化的人又高出40个百分点。从对家乡的依恋感讲，乡情感强烈的人，转换速度相对慢一点;乡情相对淡薄的人转换速度快一点，说明恋乡情结也对语言同化有着直接的影响。第四，农民工语言转换还表现为“显性同化”和“隐性同化”两种形式。“显性同化”形式是指在日常生活中强迫自己使用普通话和当地方言，虽然能说得比较流利，但在语言使用的心理情感上并没有完全认同;“隐性同化”形式是指不但嘴上说，在语言态度和心理情感认同方面都给予了接纳，并能自觉地使用，这是语言同化的高级阶段。二者的区别主要在于使用者在内心深处对流入地语言的心理、情感、态度方面的感受度不同。
2．农民工语言同化进程第一，农民工语言同化是一个积极的适应过程。在文化观念和心理情感上认同流入地城市，是外来移民言语使用结构发生变化的首要条件。黄亚平、刘晓宁(2008)的研究表明，语言的相似度越高，文化的认同度也就愈高，使用共同的语言可以将不同文化背景的族群联接在一起，城市新移民即使在异地他乡也能得到一种归属感和心理慰藉。瑏瑩农民工的语言同化不是自然发生的，而是人对环境选择的结果。人们的职业获得、市民待遇、文化教育、政治地位等方面的权利平等，以及市民群体对城市外来流入者刻板印象消除和关系和谐，需要农民工主动积极地去争取。要实现这一目标，农民工必须使用当地市民群众听得懂、理解得了的语言形式，并在这一过程中不断增强言辞表达能力和意境理解能力，获取更多的社会资源，包括较好的职业机会、工资收入、社会地位、关系网络等。第二，农民工语言同化与流入地文化适应过程密切相联。Berry，Phinney，＆Sam(2006)认为，移民个体与主流社会的个体或集体的交互过程，也是各种文化的互动和适应过程。瑐瑠移民在流入地的社会生活中，一般会对源文化和主流文化进行态度调整和模式适应的选择。著名社会学家Berry(1993)将移民文化适应的模式区分为四种，即整合型、同化型、分离型和边缘型。瑐瑡语言同化作为文化融入的一部分，农民工一般经历从会听到会说并能完全领会当地语境的渐次演进过程，其模式也大致可以分为:被动接受型(语言环境压力下的被动使用)、主动倾向型(积极适应和使用当地强势语言)、内外分离型(家庭、朋友与外群体使用两种语言以上进行交流)、孤独抗拒型(仍然使用来源地方言)四种，并依据农民工的文化程度、社交网络变迁和文化适应状况，交互替代、逐渐转化。第三，农民工城市语言同化是一个由浅入深、逐步演化的过程。一是农民工由原属地单一方言语码使用逐渐转为多语码共同使用(母语方言、普通话、迁入地方言)。二是农民工语言使用具有“二重性”，社交场合主要使用普通话或当地方言，家庭内部和同乡之间的交流则以母语方言为主，依据场合不同会自觉做出语码选择或转换，呈现内外分异与趋高避低的特点。三是母语方言逐渐弱化，甚至异化，普通话和流入地方言逐渐固化，“双重方言”人数明显增加。四是言语交际策略做出了一定调整，并向流入地言语习惯靠拢，呈现出与流入地城市语言同化的趋势，甚至原有语言被彻底遗忘，新的语言成为唯一使用语言。第四，农民工语言同化是一个漫长的再社会化过程。随着农民工居住年限的增加，新的语言库不断扩充、语码选择模式渐次变更，言语交际策略适时调整。瑐瑢一般来说，移民的语库扩充主要表现在言语使用者自觉趋同使用普通话和流入地方言，并以此作为人流的首要工具。我们对宁波新生代农民工语言同化的专项调查(N=286)发现，随着城市语言生态环境变化，农民工的语库不断扩充，语言种类日益丰富。来宁波前，农民工语库中一般只有母语方言和普通话两种语言资源(一种的占52.45.%，两种的占44.76%，三种的占2.79%)。来宁波后，语库中不仅有母语方言、普通话，而且增加了宁波方言、其他地区方言，甚至英语。说明语言同化过程增加了农民工的语言资源和运用能力。新生代农民工语言使用趋同与当地方言或普通话时，不仅与当地人实现了信息互换，而且有利于在语言感知上追寻“我是谁”，从而加快了他们的城市社会融入进程。
3．农民工语言同化的方法和路径语言同化的现实情境在一定程度上反映了语言资源具有充分的经济价值、社会价值、文化价值，可以促进身份认同和社会融合。农民工不但需要在工作方式、生活方式、文化方式、交往方式等方面与城市社会相适应，还需要改变原有的语言特征、交际方式和交流习惯，完成农民工语言的再社会化。语言同化的方法和路径是:第一，积极营造和谐的语言生态环境和加强农民工语言能力培训。一是对农民工的浓重方言口音应包容和接纳，流入地居民不能因他们说外地话对其嘲笑歧视。二是流入地政府在免费对农民工进行劳动技能培训时也提供必要的普通话讲说能力培训。如职业教育培训机构在开展普通话培训时，开设写作培训课，提高农民工的文字表达能力，开展读书演讲、朗诵比赛等活动以提高口语表达能力。第二，进行广泛的语言实践，深刻地领会语言意境。在生养的家乡，农民工能准确、灵敏、流利地表达自己的想法和观点，但在城市，处在陌生环境，在与当地人交流时往往会显得很紧张，甚至缺乏自信;这种状况主要是因不能流利自如地运用普通话和当地方言造成的。解决这一问题，农民工一方面需要通过语言教育获得语言知识和能力，另一方面需要不断地在现实语言环境进行锻炼，并在实践中领会当地方言的真实语义。第三，在表达方式上，农民工应从主观上排斥当地语言，到心理情感上认同当地语言，从讨厌使用当地语言，到积极主动地使用当地语言，从而在语言生活上自觉融入城市社会。
篇12
一、大力发展民族新闻传播学是贵州省文化旅游业的直接呼唤
贵州省之所以能将其文化旅游业做得象芝麻开花节节高一样，是因为其作为一个多民族省份，具有丰富多彩、神秘独特的少数民族原生态文化。依托这些得天独厚的文化旅游资源，贵州省不断推出精彩缤纷的文化节，慕名前来旅游的海内外朋友们络绎不绝。例如：全国苗族侗族原生态文化中心黔东南苗族侗族自治州于2007年7月23日--8月3日成功举办了“中国·贵州·凯里原生态艺术节”，成了黄金暑期海内外游客关注的焦点。多元民族文化风情得到了绚烂的展示——凯里民族饮食文化节、施秉杉木河漂流节、雷山西江、郎德苗族吃新节、镇远古城文化节、黎平侗族喊天节、锦屏隆里古城舞龙节等文化旅游产品既展示了多姿多彩的原生态民族文化，又大大推动原生态民族文化资源优势尽快转化成为经济优势。
但这种经济优势的实现离不开大众传媒的巨大作用。倘若没有大众传媒的报道和宣传，贵州各少数民族及其原生态民族文化就失去了向大众展现自我风采的平台，所带来的直接后果就是这些丰富独特的文化旅游资源跟以往的封闭状态一样，“藏在深闺人未识”，这样的话，文化旅游业又从何谈起！由此可见，大众传播媒介为贵州民族文化旅游资源搭建了一座通往市场的桥梁、也为海内外广大游客认识贵州打开了一扇窗户。通过大众传媒及时、精彩、有效的信息传播，可让国内外的受众们尽情感受贵州各民族风采，从而吸引更多的国内外游客走进贵州。例如：在7月23日-8月3日的“中国·贵州·凯里原生态艺术节”中，海内外媒体100余家、记者400余名前来采访报道，其中中央电视台、日本《朝日新闻》、香港《大公报》等均是受众面广、影响力大、权威性高的知名媒体，它们从不同的角度记录和报道这一大众狂欢的民族文化艺术盛况，势必让更多的海内外人们欣赏到贵州黔东南独特的生态风光和民间文化，“原生态文化中心”的形象也会因此而大名远播。
依靠“民族文化→大众传媒报道→游客被吸引前来旅游”这一运转模式，贵州省成功地提高了自己的民族文化旅游在国内外的知名度和美誉度--“贵州在全国知晓度排位已经从2004年底的26位上升到第10位，慕名到贵州旅游者络绎不绝。”
大众传媒在贵州省文化旅游业的蓬勃发展中功不可没，而为了更好地发挥其巨大的宣传作用，从而进一步扩大贵州民族文化旅游的影响力，我们非得下大功夫研究民族新闻传播学不可。只有把那些新近发生的与少数民族政治、经济、文化、生活等方面有关的新闻报道的规律掌握了，我们才能扬长避短，充分利用各种大众传播媒介为贵州民族文化旅游业“呐喊”、最大限度地让它们发挥威力，从而让贵州经济尽块地“飞”起来。一句话，现实呼唤着贵州去大力加强其民族新闻传播学研究。
二、大力发展民族新闻传播学是改变贵州省新闻传播学研究力量薄弱的迫切需要
目前贵州省新闻传播学研究力量相当薄弱。主是表现在以下3个方面：1. 研究机构缺乏。贵州省社会科学院身为贵州省综合性社会科学研究机构，致力于探讨富民兴黔事业的重大理论和实际问题，可到目前为止竟未设置新闻研究所，这与当前新闻传播事业在贵州省经济发展中的地位来说，根本不般配。就贵州省内高校而言，据粗略统计，目前只有贵州大学、贵州民族学院和贵州师范大学3所高校设有新闻学专业，其中贵州民族学院相关专业办得最多、最齐全，在“文学与传播学院”中办有4个新闻学相关专业：新闻学、广告学、广播电视新闻学、广播电视编导学，贵州师范大学次之，在“文学院”中办有2个新闻学相关专业：广播电视新闻学、播音与主持艺术专业，贵州大学仅办有一个新闻学专业，归属于“人文学院”。这些新闻学专业均不“独立”，归并在其他学院之中，所以我们希望贵州省的高校有“新闻传播学院”出现。除此之外，省内三所高校的新闻学专业还有一个特点：创办历史较短，是新专业。例如，贵州民族学院的新闻学创办于2002年、广播电视新闻学创办于2001年，贵州师范大学的播音与主持艺术专业创办于2006年--是最新的专业。新闻研究机构过少，远远不能满足目前形势的需要；新闻研究机构过新，又只能说明研究力量尚在起步、还不够成熟。2. 研究人员匮乏。贵州省新闻传播学研究机构少且新的一个重大原因便是这方面的研究人员太少。目前，贵州省尚无一位新闻学界的知名学者，这是我们要努力解决的问题。让人欣喜的是，贵州大学成功申办了新闻学硕士点，于2007年开始招生，可硕士生导师只有2位，在国内的新闻学界尚无太大影响力，所以说研究力量仍是十分薄弱。贵州民族学院虽然新闻学相关专业办得最多，发展最快，拟创办“新闻与传播学院”，但这个学科领域内的专家学者太少，师资力量还待加强，所以说引进人才是我们的一项重要工作。3. 研究成果太少。由于上述2点原因，造成了新闻传播学方面的研究成果太少。国内的新闻学核心期刊，如《国际新闻界》、《新闻大学》等很难见到我们贵州学者的文章。在贵州省新闻学研究队伍中，发表的文章涉及到贵州民族新闻传播的又可以说是少之又少，但这方面的成果又非常重要--贵州民族文化旅游业的发展离不开民族新闻传播的巨大帮助。
篇13
（二）民族音乐教学法
民族音乐教学几乎都是围绕着解决开喉咙、呼吸、喉头等技术问题来进行的，这种传统的教学方法，对于技术化的训练，目标很明确，步骤很清晰。整个过程，就是教师描述自己的演唱体会，然后把这种感受传授给自己的学生。应当说，在民歌语言的韵味和把握上，原始的民歌传授方法，实际上是民间艺人口头创作，口耳相传，是一种口传心授式的传承方式。而在现代的民歌教学中，这种方式有着明显的制约性，口传心授已经无法满足现代民歌教学的要求，那么在现代的民歌教学中，如何利用新的教学方法，利用新媒体来寻求帮助，寻找所演唱民歌发源地的地道的语气和语感，有助于当前民歌教学。同时，教师也应当要掌握各地民歌语言的规律和特点。
（三）PBL情境声乐教学法
PBL最早的应用是20世纪50年代中期起源于美国的精神病学教授Bar-rows1969年他在加拿大MCMaster医科大学首创，之后经过不断精炼与实践探求，在解剖学、药理学、生理学等得到广泛应用，PBL模式也应用于其他教育领域，如商业教育、建筑教育、工程教育等。应该说，PBL的核心思想是一个以学生为中心利用知识和技能解决实际问题，从而达到熟练掌握一门领域的学习过程。PBL情境声乐教学法，实际上正是借用了PBL的核心思想，针对每个学生的特点进行服务，在理论学习和日常训练声乐技巧的条件下，通过情境训练引导，提升学生歌唱技巧，同时规避了学生“千人一面”的态势，尽可能使学生形成自己的歌唱风格。总的说来，PBL情境声乐教学法就是在传统教学过程的基础上，注重塑造学生的民歌语言个性，并强化学生对歌曲风格的表现力，引导学生在音乐意识中的觉醒，依靠声乐技能的语言训练，加深情感投入，并强化学生对于舞台表现力的自我感受。教师通过营造各类音乐语言情境教学，与学生展开互动，从而使学生直接感知音乐，借由多层次反馈，逐步实现从自然状态转换到训练状态并再次回归到自然状态的转换，并在实践中剥离教师强烈个人风格对学生的影响。
二、PBL情境声乐教学法在学习民歌语言中的辅助作用
（一）PBL情境民歌语言教学法的特点
PBL情境民歌语言教学法，实际上并非独立存在的，而是基于传统民歌教学方法之上的创新方法。实际上，在民歌教学中，地方语言韵味和方言的问题，一直是难以解决的，汉族教师很难能够教授少数民族歌曲，对于各地域风格特征的把握也有一定的困难，仅仅在普通话教学和非方言创作型现代民歌中有教学优势。当今民族歌曲内容包括汉族传统民歌、古曲类民歌，少数民族歌曲，以及近现代创作型民歌。每个类别的演唱方式都有自己的特点，如古曲类偏重于吟诵式的，少数民族歌曲需要了解地域性方言，与传统的民歌教学方法相比，PBL情境民歌语言教学方法为学生打开更多的渠道去了解各类民歌的语言。PBL民歌教学更加注重学生的自我发展，也更加重视对学生个性的塑造。
（二）PBL情境民歌教学法对学习民歌语言的辅助作用
1.地方民歌语言教学
民歌语言具有鲜明的地域性特点，以陕北民歌为例。陕北民歌具有强烈的语音修饰特点，借用衬字、叠字，运用和谐韵脚，自然地运用洪音和细音。所选取的词语念起来顺口，听起来悦耳，记起来也容易，在形式为内容服务的原则下，讲求歌词的韵律美是十分必要的。歌词的声音和意义是不能强制分开的，有时候意义在声音上见出，要比习惯上的联想见出更加微妙，讲究声律是行文最重要的功夫。在陕北民歌中，有大量的衬字使用，如对坝坝，白脸脸，如圆个溜溜、蓝个英英、那个，等等。这些文字的使用增强了民歌的地域性特点和艺术感染力。在江南民歌中，比如《茉莉花》，其中的一段唱词“好一朵茉莉花，满园花开香也香不过它，我有心采一朵戴，又怕看花的人儿将我骂”，其中，“满园花开”就要唱做“满YU花KEI”，“香也香不过它”就要唱作“香也香不GE它”，“我有心采一朵戴”就要唱作“MUYUXICEI一朵DEI”，这里包含了平卷舌的运用，以及江浙地方语言的韵味和特点。在进行民族唱法的学习时，特别是针对一些地方色彩浓厚，地域性特点强烈的歌曲，如《想亲亲》、《下四川》等类型的歌曲，要求演唱者要用地道的语言去演绎表达作品。
