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篇1
(一)根据成本———收益法律经济分析理论，医疗责任保险制度不适合采取自愿保险的模式
正如德国法学家耶林所言，权利的本质在于实现，法律制度的设计必须考虑实效。以多数人的行为作为其规范立足点的法律，往往从宏观角度出发，在其制度运行设计中更强调人的道德属性而非经济属性。经济学作为一门科学，不仅是一种理论，更是一种思维方式，是研究人类理性选择的思维方法。［2］法律经济学作为一种方法论上的突破，为法律制度的构建、法律规则的解释提供了全新的视角，充分体现了法律的平衡性。法律经济学认为，成本———收益分析是人的基本思维方式。人们行为的积极性很大程度上来源于对于利益的权衡。就医疗责任保险制度来讲，医疗机构作为市场经济中的理性人，其投保的目的在于通过交纳较少的保费而转嫁一部分医疗损害赔偿责任。根据纳什均衡理论，如果要避免法律关系的当事人因违反或者规避法律规定能使自己境况变得更好而不去遵循法律的状况，则法律制度的设计必须实现纳什均衡。具体到医患关系问题，虽然医师拥有相关的专业知识及经验，相较患者而言，在医疗差错、医疗事故的预防上，成本更小、成功率更大，但问题是相互的。如果在医疗侵权纠纷中对医师苛以过重的责任，医师必然趋向于增加防卫性医疗行为，给病人做本无必要的化验、检查，为了自保而因此增加患者的医治成本;采取过度的预防保护措施，更多的采取保守治疗而不愿作风险大的手术、施行新的手术或突破性的医疗用药方案;因恪守告知义务的履行，贻误重大急难病症的抢救时机等等，长此以往，不仅会损害患者的利益，更会阻碍新技术、新疗法的开展，医学科学的进步也必将因此缓滞。根据选择的条件约束理论，任何选择都面临着制约条件，这种制约可能是多方面的，一个人的选择需要考虑别人的选择。同时，一个人的选择会随着约束条件的变化而变化。在医疗责任保险中，医疗事故发生率是保险人此后保费设计的一个重要参考标准，而保费的高低在很大程度上又决定了医疗机构是否投保。病患也会根据医疗机构是否投保，投保的多少，来决定是否以及确定的赔偿金额，这是其作为市场经济中的理性人应有之义。简言之，医疗机构、保险人和病患均会在衡量相关当事方的选择的基础上决定自己的行为，此即法律经济学之博弈本质。［3］保险因应付风险的需要而产生。根据风险管理理论，若要实现风险招致的损失最小化，唯有将个人风险在整个社会层面加以分散。就医疗责任保险而言，各类医疗机构的危险发生概率往往与该医疗机构医师的医疗水平、医疗仪器的精密度、风险管理制度的完善程度成反比。即便在同一医疗机构内部，不同科室的危险发生概率也存在差异。如果医疗责任保险制度设计采取自愿投保的模式，那么医疗机构、科室的投保热情将会与危险的发生概率成正比，也即学者通称的“逆向选择”。这将导致投保人的风险一般较大，赔付率较高，保险人为了自己的利益只能提高保险费率，而当保险费率高到一定程度的时候，该种保险也就失去了存在的必要。［4］因此，医疗责任保险不适合采取自愿保险的模式。
(二)根据保险学理论，医疗责任保险制度采取强制模式方符合大数法则原理
大数法则也称大数率，是保险学中重要的数学法则，能够解释几率出现的相对次数。保险转移的危险是纯粹危险，虽然每一次危险发生的时间、地点、程度无法预知，但只要有足够多的同质事例可供观察统计，即便这种危险发生的损失仍然存在，但不确定性将可能在大数法则中几近消失。保险就是将单个个体的危险移转到专业的保险组织中，由于保险组织集合了多数个体的危险，因此，可以利用损失发生的相对稳定性，实现消灭危险发生不确定的功效。［5］众所周知，医疗危险具有较强的专业性，如果保险人对投保人的危险状况没有切实掌握，则无法提供准确反映危险发生概率的保险费率。因此，根据大数法则的要求，医疗责任保险只有采取强制保险模式，增加投保主体的范围，才能够为保险人准确厘定费率提供充分详实的数据支持，进而设计出切实可行的保单。即便责任保险市场存在的信息不对称可能会导致市场失灵，逆选择和败德行为可能会影响保险人根据大数法则厘定的保险费率，进而保险公司陷入应付事故损失赔偿力有不逮、产品和市场开发举步维艰、保险产品有效供给不足的局面，但保证大数法则的适用是首要前提。
篇2
一、《侵权责任法》调整的可行性
《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性；而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康；传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。
从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5％的医院经常发生各类医疗纠纷，70％以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62％被骂过、17％被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。
从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救济渠道的拓展问题
目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。
行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础；二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。
相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]
我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]
三、法律条款的适用问题
目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照＜医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定；而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行；以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。
虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]
如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。
四、举证责任的分配问题
举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90％的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]
对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方， 由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为， 《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。
五、赔偿资金的来源问题
医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。
无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。
但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]
只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司[20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。
医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。
注释:
[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。
[2]少数情况是依医生的职责而启始。
[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，医疗纠纷的人民调解制度也具有可供推广的价值。参见《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[5]《建立我国医事仲裁机制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后访问时间：2009年10月21日。
[6]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义—以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[7]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[8]《医疗纠纷仲裁制度的建立与仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后访问时间：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，二元化赔偿机制的出现和人民法院的内部认识不统一有关。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[10]《论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后访问时间：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[12]《“过度手术”当止》，载《医师报》2009年10月29日。
[13]刘以宾：《分析：医生过度治疗已成全社会风气》，载《中国青年报》2005年12月9日。
[14] 《550万天价医药费》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后访问时间：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。
[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
篇3
科技的发展，对于医学这门探索性学科，带来了很大的推进与改变，越来越多的医疗技术的出现，给许多患者带来了福音，但由于其技术本身的缺陷性，使得这些先进医疗技术在治病救人的同时，也在提供着一种“缺陷”服务，成为了一把双刃剑。然而医患关系作为一种特殊的社会关系，医生与病人之间一旦产生基于医疗纠纷，解决起来异常棘手。因此，对于医疗技术损害，亟需一个公平合理又有效的损害赔偿及举证责任制度，在此，作者着重通过对《侵权责任法》的理解，对我国医疗技术损害举证责任制度进行解读。
二、医疗技术损害责任概念
医疗损害纠纷相关立法在我国有近三十的历史，涉及到的法律法规包括《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以及最新出台的《侵权责任法》。
医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过时，造成患者人身损害的医疗损害责任 。这种医疗损害责任的构成，必须具备医疗技术过失的要件，例如：诊断过失损害责任、护理过失损害责任。医疗技术损害必须以医疗过失为前提，表现在未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。因此如何认定诊疗行为没有达到当时的医疗水平就极为重要，成为认定医疗技术过失的关键。《侵权责任法》第54条是医疗损害责任的一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这表明，《侵权责任法》中明确规定了医疗损害责任的归责原则实行过错责任原则。同时，《侵权责任法》第57条和第58条也对医疗技术损害责任作了具体的规定。
三、各时期的医疗技术损害责任分配制度
在我国医疗损害纠纷立法的近三十年当中，关于医疗纠纷举证责任分配问题的规定不尽相同。其中，因为医疗侵权行为概念的表述以及相关概念的内涵和外延都不统一，使得对现在所谓医疗技术损害举证责任的研究变得异常困难。但是不可否认的是，无论采用何种概念，由医疗技术事故所引发的侵权行为至始至终都是存在的，相应举证责任分配制度也可体现在不同时期的不同法律规范之中。
早在1987年1月1日生效的《医疗事故处理办法》中，对医疗事故责任范围（包括医疗技术事故）进行严格限定并采取绝对的过错原则，使得在举证责任的分配上实行“谁主张，谁举证”的分配制度 。基于绝对的过错归责原则，医方没有提供病例的义务，因此患方完全承担诉讼中所主张请求的全部举证责任。这样一来，本来患方所掌握的证据就极其有限，可期待的唯一重要证据——病例又被利益相关者依法合法掌握，连本应最容易被证明的医方损害行为本身都不能予以确定，想通过患者自身努力获得赔偿，几乎不可能实现。在这一历史阶段，患者一方明显承担了过重的举证义务，使得患者在认定医疗事故就已非常困难的情况下即使获得认定，也很难获得理想的损害赔偿。
随着医患矛盾的逐步突出，各地因医疗纠纷所产生的暴力争斗时有发生，因此使得立法者开始酝酿新法律法规，用来规范医患纠纷中的举证责任分配。2002年4月1日起正式事实的《证据》第4条第（八）项明文规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。从此，我国医疗技术损害责任进入了“举证责任倒置”时期。
举证责任倒置规定有效地缓解患者在医疗损害纠纷中的举证难问题。但在设计医疗损害责任制度的时候，还存在着更重要的第三方利益——全体潜在患者，即全体人民的利益 。因为每一个人都必定会成为下一个潜在患者，会造成一定后果，一方面是在医院承担过重的赔偿责任后，采取消极的医疗行为，如采用过渡检查，消极治疗的办法；另一方面在一定程度下，长时期的消极医疗行为必定影响医学的进一步研究，也阻碍了医学技术的发展。
因此，寻求一个能够医患纠纷的举证责任分配的合理规定，变得尤为重要。新出台的《侵权责任法》第54条、第57条和第58条的规定中可以看出，医疗技术损害的归责原则是一般过错原则，实行“谁主张，谁举证”的分配规则，但同时存在过失推定的三种情形，即（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
四、《侵权责任法》的进步意义
《侵权责任法》中对医疗技术损害责任的举证责任分配修改是有进步意义的，主要原因有：
1.对于适用一般过错原则的医疗损害责任，本应由受害人一方负举证责任，在不违反一般过错原则的举证责任分配制度的同时，规定了特殊情形下适用举证责任倒置，更为合理。2.第三方利益。从医疗机构角度考虑，如果要对每一位患者存在的潜在危险都负有证明自己本身不存在过错的义务，未免过于苛刻。针对病情如果同时存在两种治疗方法，一种高治愈率高风险，另一种效果低下风险较低，医疗机构会产生可能承担医疗损害责任的负担，从而致使医疗机构在接待患者时首先考虑的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的责任分担上减少或者避免自己的责任。更重要的是，患者也不能够在第一时间获得救助，长此以往，最终需要买单的还是广大人民群众。
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妇产科是特殊的科室，也是涉及女私较为集中的科室，所有妇产科医护人员更应熟知侵权法内容，树立谨慎的工作态度，充分保护患者的隐私，尤其避免无意识中出现的侵权行为，最大减少患者出现不满情绪及投诉，甚至发展为医疗纠纷。
1隐私的定义
早在1980年由美国法学界沃伦（SEMUELD.WARREN）和布兰德斯（LOUIS D.BRANDEIS）提出(1)：隐私是患者不愿告诉他人的秘密，包括个人身体秘密、身世及历史秘密，有关家庭生活秘密、财产方面的秘密等(2)。并逐渐得到了全世界的认可。
2妇产科容易发生隐私泄露的环节
1）问诊宣教中泄漏患者的隐私：在妇产科门诊，排队就诊者众多，也不乏陪伴者，因此询问病史时，往往不能很好地回避其他人。在病房中有同一病史的病友及探视者在场，医护人员在讯问婚育史、既往史时不经意中泄漏了患者的病史。也可在进行健康宣教时，或是在介绍某些经阴道给药的药物用法时，泄露了患者婚前性生活史、患有阴道炎、性病等隐私。
2） 诊疗操作时暴露患者的隐私部位：在临床操作中，医护人员存在随意掀开患者的衣裤、被子等，不经遮挡将患者的隐私部位暴露无余。或是在检查室做妇产科检查时，不避讳其他病员在场，都是侵犯隐私权的行为。再者在临床带教过程中，未经同意，用患者充当活教具，让众多实习生观看甚至操作等行为都严格侵犯了患者的人格、自尊。
3） 病历管理不妥导致隐私泄露：众多医院对病历的管理较为缺陷，病历随处乱扔，易使无关人员翻看。而病历详细地记录着患者的一般信息及病情，如婚姻史、孕产史、性生活史等，从而使患者隐私流传到外面。另外，一些母婴用品等不法商家也会通过各种途径获取孕产妇的基本信息，包括电话号码等，然后不断来电来信以推销自己的产品，严重骚扰了患者的生活，而这也是我们给不法分子提供了侵权机会。
4） 其他：医护人员在公共产所大声讨论患者的病情，这种信息被过往人群获得，同样造成隐私泄露。或者在进行科研论文时，未经患者同意自行拍照并将之公布于众，这些都构成了侵权行为。
3如何更好地保护患者的隐私
1） 首先要加强法制法规的学习：组织医护人员共同探讨刑法、侵权责任法等涉及医学界的法制法规，将之读懂读透，并进一步展开，运用于临床医护工作中。强化医护人员的法律意识，严格遵守操作规程，提高工作责任心。
2） 宣教、询问病史时应谨慎：门诊可以设立导医台做好分诊工作，同时严格限制男性及其他无关人员进入。实行一对一式医患交流。在病房进行健康宣教或询问病史时应避开家属及其他患者、探视者等，选择合适的场合进行。
3） 实施操作时不暴露患者的隐私部位：对患者进行诊疗操作时，应选择合适的时机、场合。在病房中可用床帘或屏风遮掩。在检查室内作检查时养成随手关门的习惯，并严格杜绝闲杂人员入内。
4） 做好病历保管：可推广使用电子病历书写，并设置权限加密处理。禁止非工作人员随意进出医护办公室，禁止无关人员翻阅。保管好病历是保护患者隐私的重要环节(3)。
5）其他措施：医护人员应充分尊重患者，加强医患沟通，做好心理护理。不在不适宜场所讨论患者的隐私，在实施临床带教、采集科研论文资料时，都应尊重患者意愿，征得同意后方可进行。
4小结
随着社会的进步，人们越来越注重保护自己的合法权益，稍有不慎即有可能卷入医疗纠纷中。尊重和保护患者隐私权不仅是一些职业道德的要求，也是法律和公民基本权利的要求，是保证“以人为本”服务质量的基础条件（4）。医护人员在工作中，应时刻给自己敲警钟，强化法律意识，尊重患者，以人为本，严格做到不泄露患者的一切隐私，从而促进医患和谐，提高患者的满意度。
参考文献
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随着人们生育观念的改变和法律意识的提高，因缺陷儿的出生而将医疗机构推向被告席的案例屡见不鲜。“不当出生”，这个首先在美国司法判例中出现的概念也日益引起我国民法学界的关注。所谓不当出生，顾名思义，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于医院的过错，包括未尽到符合当时医疗水平的检查义务与合理的告知义务等，造成非期待缺陷儿的出生。缺陷儿父母基于这个原因向医院请求损害赔偿的诉讼称为不当出生之诉。不当出生责任不同于普通的医疗事故责任，其具有如下特征：一是胎儿的缺陷不是医院造成的，而是先天存在的，即使医院尽到了合理的检查与告知义务也无法改变胎儿先天缺陷这一事实；二是缺陷胎儿的出生不是其父母的主观意愿，而是基于对医院的信任而产生的本应可以避免的后果；三是不当出生之诉的起诉人只能是缺陷儿的父母而非缺陷儿自身。美国有个相关概念叫“不当生命之诉”，该诉讼是由缺陷儿自身提起的对于医院过失造成本不应该出生的自己出生了这一结果的诉讼。但这类诉讼在美国是不被承认的，因为这一做法不仅有悖伦理，而且这样一来也意味着每个人都有权利将自己的不幸诉诸于法律。
由于我国现行法律目前尚未承认“不当出生”这个概念，学界关于“不当出生”之诉存在诸多争议。争议焦点在于医院的过失行为是否构成侵权。如果构成侵权，侵害的又是何种权利，谁的权利？该权利又该如何得以实现？笔者就以上几点疑问，结合现有法律规定以及中外学者的相关理论，对其进行简要的分析。
二、“不当出生”请求权基础分析
在司法实践中，英美法系主要采用侵权之诉，认为其属于侵权责任。大陆法系主要采用违约之诉，认为其属于违约责任。我国台湾地区法院则倾向于大陆法系中将其认定为违约之诉的做法。而在我国大陆地区，对该诉讼的性质没有明确的定论，多数学者认为其构成违约责任与侵权责任的竞合，可以由当事人选择任一请求权进行起诉。
（一）违约损害赔偿请求权
我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该条规定来看，我国合同法采用了严格责任说，违约责任的构成要件只包括违约行为和不存在法定和约定的免责事由，而无需考虑违约方主观是否存在故意或者过失。不当出生案件中，可以明确医疗机构与怀孕妇女之间存在合同关系。在我国大多数的省市的医疗机构都按照卫生部的相关条例与怀孕的妇女之间签订“母婴保健保偿合同”，根据该医疗合同，医生负有按照合同约定对怀孕妇女进行产前诊断并及时告知该孕妇检查结果的义务，并且在实施医疗行为之前要履行说明义务，严格遵守医疗程序，保障医疗后果。没有履行上述义务，则构成债务的不履行，且不存在法定和约定的免责事由。符合了违约责任的两个构成要件应当承担违约责任。但如果仅通过合同法这种救济方式，将不当出生定性为违约之诉，存在着诸多局限：首先，若将其作为违约之诉，起诉人就只限于合同相对人即缺陷儿的母亲，其父亲无权提起诉讼；其次，违约之诉无法使受害方的精神损失得到应有的补偿。
（二）侵权损害赔偿请求权
要将“不当出生”定性为侵权案件，其前提就是被侵犯的客体必须属于侵权法所保护的客体。从我国目前司法实践情况来看，“不当出生”之诉中多数受害者主张的是其知情选择权受到损害。
我国《产前诊断技术管理办法》第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。”《中华人民共和国母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”根据上述规定，接受诊断的一方有被告知胎儿真实健康情况的权利，医院的错误告知或者不告知行为，都是对缺陷儿父母知情选择权的侵犯。
笔者认为，不当出生案件适用侵权责任能更好的保护不当出生案件中父母及残障儿的权益，维护法律的公平公正。它既能够保证不当出生儿儿父母的实际损失得到赔偿，也可以使他们的精神损害赔偿主张得到支持。同时使医院方为自己的主观过失与不作为承担比较高的赔偿责任将有利于医疗机构提高自身的工作质量。
三、“不当出生”之诉损害赔偿问题分析
（一）不当出生侵权责任的构成要件
从我国现有的侵权行为学说来看，构成侵权责任必须同时符合四个要件。第一，行为具有违法性。依据《产前诊断技术管理办法》和《中华人民共和国母婴保健法》，医生进行产前诊断和将诊断结果及进一步处理意见告知孕妇是其法定义务，无论诊断结果本身是否受“合理的医疗风险”因素影响，医院都有将诊断结果告知产妇并由产妇自己决定是否终止妊娠的义务。医生违反该义务的行为当然具有违法性。第二，存在损害的事实。要注意的是，这里所说的“损害事实”并不是指缺陷儿“缺陷”这一事实，而是指因医院过失照成其非期待出生，该“出生”给缺陷儿父母带来的一系列财产和精神上的损失。抚养有缺陷的孩子，需要付出比抚养正常孩子更多的医疗费、照顾费和教育费。缺陷儿的成长过程及其艰辛，而且缺陷严重的随时可能有死亡的危险，这都给其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，计划生育和优生优育是我国的基本政策，产前检查也是基于此政策而进行的，如果缺陷儿出生不算是损害的话，那么为了优生优育而做的种种措施都变成没有必要的了。第三，损害事实与侵权行为人过错直接存在因果关系。医院在产前诊断时的过失，使缺陷儿父母错误地认为胎儿是健康的，从而产下有缺陷的孩子。医院虽然没有决定孩子的生理缺陷，但其过失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于对医院诊断结果的信任，缺陷儿父母才放弃了终止妊娠的权利，因此缺陷儿父母只要能证明医院的诊断过失导致了缺陷儿的出生，就能说明医院的过失与缺陷儿的出生之间存在因果关系。第四，行为人存在过失。《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。诊疗义务的内容在《产前诊断技术管理办法》和《母婴保健法》已明确说明，任何有违诊疗义务的行为都应认定为行为人存在过失。
（二）“不当出生”侵权责任的归责原则
我国的《侵权责任法》明确了对医疗侵权责任采取在一般情况下的过错责任和特殊情况下的过错推定责任。笔者认为，“不当出生”作为医疗侵权的一种，也应适用这种归责方式，而且过错推定原则在医疗侵权领域的适用比普通过错原则更为普遍，也更容易达到公平公正的效果。原因是医疗领域是个专业性非常强的领域，普通人在就诊过程中很难注意具体细节，并作为证明医院存在过失的证据予以保留，如果适用严格的过错责任就不利于患者权益的保护。而过错推定责任不仅能减轻患者的举证负担，又不至于像严格责任那样给医院以过重的责任。然而，目前国内一些学者鉴于医疗活动的专业性和高度危险性，并常常直接关系患者的生命健康安全，积极主张医疗侵权责任应适用严责责任制度，不仅可以保证患者的权益得到实现，而且对医院也有威慑作用，可以提高其服务质量。并且将医疗侵权适用于严格责任的做法在美国的一些地区已有成功的实践，社会反响颇佳。如美国的维吉尼亚州和佛罗里达州，对于新生儿的脑伤害采取了无过错赔偿制度。医生参加相关的保险，损害发生时，不论医师有无过错，由保险公司负责支付赔偿金。不可否认，医疗责任保险制度的完善有利于分散医疗机构的执业风险，同时也能确保受害者的损害得到赔偿，但就我国目前的保险制度和社会保障制度发展水平来看，适用这样的严格责任制度不仅不能取得良好的效果，还很有可能适得其反，使医院采取过度治疗或防御性治疗等手段，严重扰乱医疗活动秩序。
（三）“不当出生”侵权损害的赔偿范围
既然将“不当出生”定性为侵权损害，那么“不当出生”之诉中原告的损失就应包括财产损害和精神损害两个部分。其中财产损害包括因生育支出的医疗费，包括安胎、产检、生产的费用；特殊抚养费用包括治疗缺陷儿残疾的医疗费用、护理或者照顾费用、特殊的教育费用以及残疾辅助器具费等；日常的一般抚养费用。国外的判决大部分支持赔偿缺陷儿的特殊抚养费，包括治疗残疾医疗费、特殊护理费、特殊教育费等与缺陷相关的费用，而对一般抚养费和精神损害赔偿金一般不予支持。在国内判决中，大多数都支持精神损害赔偿。笔者认为，由医院赔偿因生育支出的医疗费、特殊抚养费和精神损害赔偿金的要求应该得到支持，而一般抚养费应由缺陷儿父母自己承担。
首先，医疗费用支出的对价是医生进行了合理的产前诊断和事后的告知义务。医生没有履行或没有正确地履行该义务，父母完全有理由要求其赔偿生育医疗费用。
其次，缺陷儿的一般抚养费之所以不应得到支持，是因为抚养未成年子女本是其父母应履行的法定义务。即使产下的是健康的婴儿，抚养其长大也必须负担这一费用。如果在这里对缺陷儿区别对待，不仅是对缺陷儿人格价值和生命价值的贬低，同时也无理加重了医院的负担，对两者都是不公平的。
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责任保险，指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险，又称为第三者责任险。《保险法》第50条规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。按保险标的的不同，可将其分为雇主责任保险、产品责任保险、职业责任保险和公众责任保险等。
根据《保险法》的规定，责任保险的保险标的显然属于民事责任，后者又包括侵权责任和违约责任两种。由于违约责任可以通过订立信用保险合同或保证保险合同来解决，因此责任保险的保险标的即是侵权责任。
一般认为，1855年英国铁路乘客保险公司向铁路部门提供铁路承运人责任保险，是历史上首次出现责任保险。1875年，英国又出现了马车第三者责任保险，可以看作是汽车第三者责任险的先导。随着工业生产的不断进步，责任保险的范围也不断增大，其在社会生活中的重要性也日益突出。而如前所述，责任保险以被保险人对于第三者的侵权赔偿责任为保险标的，这使得其和侵权法之间产生了冲突。主要表现在以下两个方面：
1、责任保险使侵权责任社会化。侵权责任本应由侵权行为人来承担，但责任保险使得侵权行为人（即投保人）的侵权责任转嫁给保险公司，并通过保险公司这一媒介转嫁给整个社会来承担。
2、责任保险使侵权法的损害赔偿功能发生变化。侵权损害赔偿责任一方面是对受害人的补偿，另一方面又是对侵权人的一种惩戒。责任保险虽然使受害人的损失因有了保险公司作后盾而能得到保证，但也使得对侵权人的惩戒变得徒有虚名。
从上述两个方面出发，很容易产生这样的疑问：责任保险是否在变相的鼓励人们放弃谨慎小心的生活态度？其最终结果是否有益于社会？本文将运用法经济学方法对上述疑问进行回答。
二、法经济学
法经济学是用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。简单的来说，法经济学就是用经济学的方法来对法律问题进行分析的科学。
1、世界上的资源是有限的，而人的欲望则是无限的，这就决定了每个人在进行任何满足自己某种欲望的行为之前，都会通过理性的思考做出选择。
2、每个人在进行各种日常生活的行为（感情生活除外）时，都会进行成本和收益的分析，并做出最有效率的选择。而整个社会在进行某种抉择之时也会进行成本和收益的分析，做出最有效率的选择。
科斯在1960年所发表了论文《论社会成本》，被认为是法经济学研究的里程碑。在该文的开篇，科斯提出，“传统的（分析）方法总是使得所做决定的性质变得模糊不清。当A给B造成了损害之后，在需要做出判断时，惯常的思维方式会这样考虑：我们应当如何抑制A？但这样的想法是不正确的，因为我们所面临的问题具有相互性：消除了对B的损害即意味着对A造成了损害。因此，我们应当做出的判断应该是：是否应允许A损害B，或者说是否应允许B损害A？问题的关键在于避免更为严重的损害。”这就是法经济学的思维方式，即以是否具有效率作为判断法律问题的标准，而非仅仅是以公平和正义作为标准。著名的科斯定理也是由该论文所推出的（科斯并没有明确提出）：只要财产权是明确的，并且其交易成本为零或者很小，则无论财产权的初始状态为何，市场均衡的最终结果都是有效率的。然而现实之中任何交易的成本都不可能为零，并且交易成本往往都很巨大，人们无法将其忽略。由于实际的交易成本必然为正，对科斯定理反推可得出这样的结论：最有效率的市场均衡结果必然产生于交易成本最小的情况。因此，最佳的资源配置状态就是使交易成本最小的配置状态。科斯认为，法律对于资源配置起着极为重要的最用，因为财产权利的归属往往是由法律来设定的。举例而言，物权法中的善意取得制度规定了善意第三人可以取得被无处分权人擅自处分的物的所有权，而之所以如此规定，就是因为这比相反的规定更加符合市场经济的要求，即具有效率。同样地，“法院也应当了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。这就是法经济学不同于传统法学的地方，后者往往是以公平正义（即道德标准）为标准，而非以效率为标准。
三、对责任保险制度的经济分析
假设A是侵权行为人，B是无过错的受害人，A的行为使B遭受了1000元的损失。在没有责任保险的情况下，根据侵权法，A应当对B的全部损失承担赔偿责任。此时会出现以下三种可能的情况：
1、A有能力承担1000元的赔偿数额。
2、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，但是B却有能力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
3、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，同时B也无力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
在前两种情况下，A需要全部或部分承担B的损失，由于这个损失是由A或/和B自己完全承担的，所以就没有外部成本产生。此时的社会成本也就相当于A和B之间的私人成本，即只有1000元。
而在第3种情况下，由于A和/或B无法承担全部的损失，B所遭受的损失无法得到全部补偿。这就意味着需要由A和B之外的人来承担无法被补偿的那部分损失，即A和B之间的活动在私人成本之外还产生了外部成本。而此时的社会成本就是上述私人成本和外部成本的总和。对B而言，其所面临的问题就是该如何使自己的损失得到完全的补偿，B获得补偿的途径的不同就意味着所产生的外部成本的不同，并最终导致社会成本的不同。可以从以下两个方面来考察这个问题：
(1)没有责任保险制度。但存在政府设立的某种社会救助制度，B就可以依靠该制度获得补偿。但是，这种制度往往都存在于经济较为发达的社会之中，并且该制度的设立毫无疑问也需要耗费巨额的成本。毫无疑问，此时的社会成本一定会超过1000元。如果不存在政府设立的社会救助制度，那么就只能由B自己来想办法补偿自己的损失了。要么B会无奈的接收现实，并最终无法生存；要么B会通过犯罪来满足自己对财产的需求。无论是任何一种情形发生，其所产生的外部成本都是巨大的，而最终的社会成本也必然是巨大的。
(2)存在责任保险制度。如果A事先向保险公司投保了责任险，那么保险公司就会代替其向B支付赔偿金。此时A和B之间的私人成本是1000元，而外部成本为零，因此社会成本是1000元。虽然在A和B之间出现了保险公司这一第三者，但是保险公司仅仅是代替A支付了对B的赔偿金而已，其和B之间并没有任何的其他关系。A和保险公司之间的保险合同关系则是另外一个经济活动，当然，这项经济活动同样要产生成本。但是，这种成本肯定要比由政府建立社会救助制度的成本要小的多。
当然，一个貌似合乎逻辑的推理会在此时产生：在没有责任保险之前，人们为了避免自己承担责任，会履行谨慎注意的义务来防止自己的行为可能对他人产生的损害。但是有了责任保险，由于可以让保险公司承担责任，人们就会降低自己的注意程度，从而使保险事故的发生更为频繁，导致社会成本的增加，并将其所带来的收益抵销。事实上这种推理忽略了本文之前所提过的一个基本原理，即每个人总会基于理性的分析从而作出对于自己效用最大的选择。以医生为例，假设医生A在其执业过程中的医疗事故率为5件/年，其向甲保险公司投保了职业责任险。根据上述结论，由于A因为投了保险，那么便会在执业过程中降低自己的注意程度，必然的结果就是医疗事故率增大。这样一来，至少会出现以下几种结果：首先，甲会提高对A收取的保险费。由于医疗事故率的增大，如果甲继续根据5件/年的事故率来收取保险费，则其无法从中获利。其次，由于医疗事故率的增大，政府部门很可能会因此而吊销A的医师执照。再次，很多原本想让A治疗的病人便不会再选择A，即A的潜在顾客会因为医疗事故率的增大而选择其他的医生就医。无论如何，对A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作为理性的人A是不会选择这种做法的。
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一、过度医疗行为的定义和分类
过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊疗价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。也可以表述为，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至违反伦理道德，脱离病人病情实际而进行的检查或者治疗。?主要具有两个特点，一个是与道德相违背；一个是具有不必要性。
《侵权责任法》第六十三条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查?。但过度检查仅仅是过度医疗行为的一个方面，过度医疗行为不仅包括过度检查还包括过度治疗，过度治疗从专业上也可以细化分类为药物治疗、手术治疗、介入治疗。从《侵权责任法》上所规定的构成侵权责任的过度医疗行为来看，其认定标准应包括：医疗机构及其医务人员违反诊疗规范检查和治疗以及进行不必要的检查和治疗两种情况?。
（一）违反诊疗规范检查和治疗
违反诊疗规范包括违反医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部规章、诊疗规则、操作规程和技术指南等规范文件。违反诊疗规范的医疗机构及其医务人员对于所实施的不必要的检查和治疗所持的主观态度是故意的。医务人员在医疗活动中，出于自身的利益考虑，为了多得奖金、多拿回扣，刻意违反诊疗规范给患者实施了不必要的检查和治疗，便可构成过度医疗行为。但患者强烈要求做某项检查和治疗，例如因恐癌而要求做CT检查或病毒性感冒要求开抗生素等，医务人员劝阻无效或默许，虽然是一种过度诊疗，因医疗人员并不存在非法获利的主观意图，并未对患者进行错误引导，故该行为难以认定为过度医疗行为。
在医疗活动中还有大量的医疗行为没有成文的诊疗规范规定，即在专业范畴没有具体规定该医疗行为的操作模式。但事实上，在诊疗活动过程中有大量的医疗活动虽然没有成文的技术规范，但在该学科专业内却已形成了大家公认的技术操作规范。这些行业内形成的技术操作规范也属于诊疗规范。如果医疗人员在治疗时，背离了该些公认的技术操作规范，其行为当然应认定为违反诊疗规范，继而认定过度医疗。
（二）不必要的检查和治疗
必要的检查和治疗是指医疗机构和医务人员按照诊疗规范和临床路径实施的检查和治疗，换言之，这些检查和治疗是诊断和治疗疾病所必须的。但在诊断方面，如果患者的病情复杂，诊断上存在困难，为了鉴别诊断，有可能实施了一些与最终确诊的疾病不相干的检查，而该些检查项目仍然应当被认为是必须的。相反，如果某一项具体的检查和治疗不是出于最终确诊的目的，而是出于医疗机构或医务人员主观上非法获利的故意，就是属于不必要的检查和治疗。因此，判断是否属于必要检查和治疗，应当是从检查和治疗实施的目的来判断。但有时因患方受医疗广告、科普宣传或其他原因，自认为某些检查对自己的疾病非常合适而要求医务人员实施超出其诊疗范围的项目，在此情况下，也不存在医疗机构人员非法获利的故意，无法确定为过度。因此，不能简单地以在患者身上实施了不必要的检查或治疗，就认定是医疗机构及其医务人员的过错，还要分析该检查或治疗是否出于患者及其家属的强烈要求，据此综合认定不必要的检查和治疗是否应认定为过度医疗行为。
鉴于目前我国诊疗技术规范尚不完善、造成过度医疗的原因复杂，医疗行为是否“违反诊疗规范”或属“不必要的检查和治疗”的认定，应当交由地市级及以上医学会设立的医疗技术鉴定机构予以评价。在涉及专业领域的问题时，可以要求专家组出具相应的司法意见，人民法院则可以根据专家的意见，认定是否存在过度医疗行为。但是对过度医疗行为的判断有一基本的准则，即该行为对病人的治疗总体上是有利还是伤害。考虑治疗过程中医疗人员的采取措施的目的何在，治疗是否产生积极的预防作用，是否减轻病人的痛苦或者直接延长病人的寿命。当然在考虑医疗人员目的的同时应考虑病人的经济能力是否能承受，心理是否能承受，治疗是否充分考虑到病人的权益。
二、过度医疗行为之法律认定
（一）过度医疗收费不宜认定为不当得利
医疗活动的开展是医生在患者的委托之下，对患者的病症进行诊断和治疗。但由于疾病的情况比较复杂，患者的身体状况又各不相同、千变万化，因此医生对患者疾病的诊治往往没有固定的套路和模式可以遵循，医生在诊治过程中会有很大的自，该做什么检查和如何治疗，都由医生根据患者的病情和医学理论、诊疗经验自主决定，在这种诊疗委托关系中，患方一般不会具体约定医生得以实施的具体医疗行为的范围，而是笼统地认为委托医生诊治疾病，以治愈患者疾病为最终的最理想的目的，为达此目的，医生可以进行一切可能的医疗行为。
不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。医方实施过度医疗是双方约定为前提的，是属于医方滥用了患方的授权。另一方面，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗的过程中，有设备、原料和人力成本的投入，其获利与患方的财产损失并不对等，医方的获利一般情况下要小于患方的损失。因此，我们认为，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗中的收费，不宜认定为不当得利，患方不能以不当得利纠纷主张权利。
（二）过度医疗行为属于医方侵犯患方财产权的行为
《中国人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任?。该法第一百一十七条规定：侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失?。《侵权责任法》规定的侵权责任的构成要素中，损害结果就包括财产损失。《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任?。这里的民事权益，就包括财产权益。
医疗机构及其医务人员实施过度诊疗，由于这是没有必要的检查，患方没有必要支付该费用，如果患方已经支付了该费用，就直接造成了患方的财产损失。从侵权责任构成的四个要件来看，完全符合该四个要件的要求：一是医方存在违反法律规定的行为；二是患方出现了财产方面的损失；三是患方的财产损失与医方的过度医疗行为之间存在因果关系；四是医方对患方财产损失上存在主观上的过错。
（三）过度医疗行为属于医方对患方的违约行为
从民法理论上，医疗行为被视为医疗服务合同行为。所谓医疗服务合同，指医疗服务的提供方以医学理论知识和技术、经验及其他可调动的医疗资源，依据国家有关法律、法规、规章及诊疗技术和操作规程，为解决患者特定的健康问题而与患者订立的协议?。违反诊疗规范的过度医疗是医师超越了患方委托目的而实施的医疗行为，属于医师超越职权的行为，应当视为违约行为。
由于医疗保健范围的广泛性，民众健康需求的多样化，使得医疗服务合同的类型也呈现出多样化和不确定性等特点。因为在合同关系中强调医患双方的约定，故对于患方主动要求的过度医疗、应行政指令关系铸成的过度医疗或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的过度医疗，医方可以免除相应的法律责任。
三、过度医疗行为认定之后，医疗机构及其医疗人员对患者的赔偿范围及医疗机构人员应负担之法律责任的思考
（一）医疗机构对患者的经济赔偿
由于过度医疗行为可以认定为侵犯财产权的行为，那么患者因该行为进行的不必要的支出，医疗机构当然应承担赔偿责任。因此，笔者认为，在过度医疗行为发生之后，患方及其家属可以向人民法院提起民事诉讼，要求医疗机构赔偿相应的医疗费。在认定某行为系过度医疗行为之后，患者的诉请将得到支持。另外，因过度医疗行为可能对患者及其家属造成一定的精神损害，因此对于患者因医疗机构的过度医疗行为提讼要求对方支付精神损失费或者要求医疗机构及其医疗人员进行赔礼道歉也是符合一般侵权行为的责任承担方式的，但是建议相应机构对过度医疗行为的法律责任进一步细化，对经济赔偿、精神损害赔偿进行明确的规定。
篇9
一、我国现行医疗损害赔偿制度的缺陷
现代侵权法的思考方式已经从追求损害填补的中心转为损害赔偿的分散。而我国现行医疗损害赔偿制度及风险分担救济途径不足，体系尚未建立。主要表现为：
第一，单一的侵权责任法填补损害功能很难保障受害者获得实际赔偿。填补损害基于公平正义，在于使受害人获得实质、完整的填补。目前我国医疗损害赔偿也主要通过侵权法救济方式来实现，故医疗损害赔偿责任承担者(医疗机构)的赔偿能力会直接影响到受害人的受偿结果。其原因在于我国目前侵权责任制度设计上的局限性，即对损害填补制度单一，既不能完全保障受害者获得赔偿，也无法分散医疗机构所应承担的医疗损害赔偿责任以及受害者的医疗风险损害。
第二，医疗机构性质及法律地位不同，患者受到损害后索赔的难易程度不同。我国现存的多种医疗机构因其设置主体以及是否营利的性质不同，给付能力也大相径庭。虽大多数医院对医疗损害都以其自有资金给予赔偿，而大部分医疗机构属于公立、公益性非营利组织（2009年3月17日国务院的《关于深化医药卫生体制改革的意见》明确指出公立医院要遵循公益性质和社会效益原则。），其承担医疗损害赔偿责任的能力受到限制，其他医疗机构规模及经济实力差别较大，很难实现对受害人的公平救济。
第三，侵权法预防功能的有限性，使对医疗损害事件发生的预防作用明显不足。传统侵权法中预防功能仅是损害赔偿功能的“反射功能”，具有间接性，尽管损害预防胜于损害补偿，但因受多种因素影响，预防功能均受有限制[1]。医疗行为固有的侵袭性和高风险性、对人和疾病认识的有限性及患者的个体差异性，使医疗损害的发生难以避免。若科以医疗机构的责任过大，会抑制医师探索新医疗技术，转而采取防御性医疗措施或干脆放弃对损害的预防，其结果不堪想象。
第四，医疗机构难以承担因风险及不确定性因素所致损害而产生的损失，又缺乏合适的分担途径。依侵权法的责任自负原则，医方对其医疗侵权行为应依法承担相应的赔偿责任，以填补受害人所受损害。但现阶段医疗体制下，完全由侵权人(医疗机构)承担全部损害赔偿责任确实不公。实践中，一些医疗损害赔偿案件的高额判赔脱离了不同性质的医疗机构及其收费特点。这种给付方式造成医方利益的损害，又欠缺分担途径，明显降低了医疗机构创新的内在驱动力，不利于医学技术发展。
第五，医疗保障制度存在诸多缺陷，患者面对医疗风险无任何承受能力和保障。现阶段医疗保障存在诸多缺陷，如城镇职工和居民基本医疗保险与医疗需求之间差距较大，商业医疗保险发展很慢；农村基本合作医疗保险基金的“人头”缴费方式有失公平；获得贫困人口医疗救助困难；医疗保障制度缺乏规范化和法制化等等[2]。这些缺陷直接影响到患者面对医疗风险的承受能力。
综上，医疗伤害和风险的损害赔偿及补偿问题，不仅事关医患双方之切身利益，且直接影响医患关系的和谐及社会秩序的稳定。故通过社会化风险分化制度达到填补损害和转移风险的双重目的，具有重要现实意义。
二、医疗损害赔偿社会化分担的法理分析
(一)社会化分担的理论基础
传统侵权法是由个人承担风险，损害赔偿最初只在当事人之间分配，采取的是损失移转方式。进入现代高风险社会个人承担风险的能力非常有限，如何应对风险已成为现代社会需要解决的重大问题。现代侵权法已由损害分散的思想逐渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可先加以内部化，由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格功能，或保险(尤其是责任保险)加以分散，由多数人承担。其优点：一为使受害人的救济获得较佳的保障，二为加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产。此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社会大众，寻找有能力分散损害之人[1]。换言之，是将集中在加害人身上的损害赔偿通过一定的途径向多个人乃至整个社会分散，是集体化、社会化的损失分担方式。可见，现代侵权法其所关心的基本问题并非是加害人行为在道德上应否非难，而是加害人是否具有较佳之能力分散风险[3]。故现代侵权法在追求损害填补的同时，更加关注损害赔偿风险的分散，思考寻找那个在经济上最有能力将损害的费用加以分散的人。对于高风险的行业和职业而言，具备一定的风险分散机制是至关重要的。
依侵权法损失填补机制，医疗机构应承担因医疗过失所致的损害，因医疗意外以及并发症等无过失医疗行为所致的损害则由患者自己承担。但医疗行业仍有许多不可预防甚至无法预见的风险，医方即使尽到注意义务也无法防止和避免其损害的发生，若由患者独自承受必使患者身心俱损。故依侵权法损害分散的思考方式，寻求医疗损害风险分散机制不仅必要而且可行。
损害的分散需要一定的连接点，处于连接点上的当事人就会成为法律上损害的承担者，而该承担者可继而实现其分散损害的可能性，通过一定途径将损害进一步分散出去[4]。与传统侵权法不同，现代侵权法所承担的损害赔偿功能不再是侵权法的专利，相反，保险法等在很大程度上侵蚀或增加了侵权法的功能[5]。事实上侵权行为法本身却无法直接实现损害的分散，真正能够将损失分散的制度是市场经济本身以及其他法律制度如责任保险制度等。因此，构建医疗损害赔偿分散救济体系，必须厘清侵权法与其他关联部门如社会保障法、保险法等的交叉、补充抑或并行关系，发挥各自的不同功能，并能在分散救济途径方面相互接轨。
(二)分担模式间的相互关系
1。医疗侵权责任与保险
现代风险社会给侵权法带来的冲击突出表现为传统侵权责任的自然人、过错和不法三个基本要素，过渡为现代侵权责任中的企业、合法的危险活动和可保险性三个基本要素[5]。虽然保险法与侵权法各自独立，法官在认定加害人侵权责任时并不考虑保险因素，是否具有保险并不能成为免除侵权责任的事由，即所谓侵权责任与保险区分原则。但保险从产生之初就与侵权责任有着密切联系，特别是责任保险的兴起，对侵权法产生了深远的影响，保险与侵权法的发展具有相互推动、促进的作用。侵权责任的扩张和加重，催生和促进了保险特别是责任保险的发展；而保险的发展和运用，使被保险人因风险损失得以通过成本外化的方式转移给保险人承担，敢于面对更多的危险活动，促使侵权责任采用较严格的归责原则。正如Fleming教授所言，“责任保险对侵权行为法的发展关系属一个隐藏的说服者。”[6]另一方面，保险也对侵权法的预防功能产生影响。被保险人损害风险让渡给保险人承担，使被保险人对损害后果不再有“后顾之忧”，但也导致其缺乏积极防范损害后果发生的激励，减弱了侵权法的预防功能。当然，作为专业的风险控制与防范机构，保险公司会通过风险区分，重新形成激励机制并促使被保险人提高注意程度，转而又提高了侵权法的预防功能[7]。
医疗侵权责任的认定自然也不以是否保险为要素。医疗损害的高额赔偿使医疗侵权人负担加重，通过保险特别是医疗责任保险将损害分化给保险人，保险人再通过其他被保险人缴纳保费将损害分散给社会大众，充分发挥了保险于侵权责任法填补功能之外的损害分散功能。作为受害人的患者通过自身具有的社会医疗保险和商业医疗保险，同样可以将医疗损害分化甚至消弭于保险的损害分散功能中，而且相较侵权责任的认定而言较为简便，因而保险使患者更容易获得损害救济，侵权责任的救济途径自然减少。
2。医疗侵权责任与社会保障
社会保障来源于社会福利国家思想，以社会连带主义法哲学为基础，采取集体风险分担和无过错的法定损害赔偿的方式，从法律经济分析来看，其事故管理成本远远低于当事人之间损害求偿所发生的成本，而赔偿能力却远远大于侵权法所提供的救济范围[7]。当今社会保障法的突出特点是以国家福利为主，国家、企业、个人共建的多支柱社会保障体制，其贯彻公民权利保障、国家责任、社会伙伴参与责任以及公平与效率相结合的基本原则[8]。原则上，当人们遭受人身损害时应优先适用社会保障救济途径，只有在法定的社会保障救济不能填补受害人损失时，特别是精神损害赔偿时，受害人才能通过侵权法损害赔偿功能进行救济。可见，社会保障为人们的社会生活风险提供了强有力的国家保障。在医疗服务领域，患者遭受医疗损害时，应优先运用法定社会医疗保险如公费医疗报销、职工或居民医疗保险等救济方式填补，不足部分才能依据侵权法有关规定，通过主张医疗侵权人的损害赔偿责任实现损失弥补。因此，社会医疗保障制度越完善越发达，侵权责任救济功能就越减弱。
3。医疗侵权责任在医疗损害赔偿或补偿体系中的作用
目前各国医疗损害赔偿救济大体分为公法救济和私法救济两类，社会医疗保障如社会医疗保险、医疗救助以及医疗福利属于公法上的救济，而侵权损害赔偿以及商业医疗保险则属于私法上的救济。对医疗责任保险多数人认为属于商业医疗保险的范畴，笔者对此持有异议，理由是当医疗责任保险采用自愿投保时，可以作为商业保险来看待，但倘若国家将其纳入社会保障法范畴采取强制保险时，就不再是单纯的商业保险了，增加了公法干预的色彩。此时医疗责任保险制度兼具公法救济和私法救济功能。总之，医疗损害赔偿的有效分化需要公法和私法救济“双管齐下”，相互协力，单靠侵权法无法解决医疗损害与风险的损害问题。
需要强调的是，不论是保险还是社会保障，即使其救济功能再强大，终究不能替代侵权责任法的本质功能。其一，侵权法的认定责任功能于保险法和社会保障法所不能为。医疗保险及社会保障制度虽增强了损害赔偿能力，但当需要实施代位求偿制度时，却无法自己实现责任认定，还需依靠侵权法以最终实现责任的认定。医疗责任保险的救济方式中更以认定是否属于医院及医师责任为保险人承担损害赔偿分散责任之条件。其二，侵权责任对于精神损害的赔偿功能于保险法及社会保障法所不能为。医疗保险及社会医疗保障制度还无法填补受害人所受的精神损害，最终还需受害人依侵权责任法从受害人处获得救济，侵权责任的承担依然担任着损害填补与矫正正义的重要角色。因此，医疗侵权责任的承担不应是填补医疗损害的唯一制度或主要制度，而应与其他损害赔偿救济制度共存，发挥各自不同的损害赔偿补偿功能。
三、医疗损害赔偿或补偿社会化分担的比较法考察
目前，许多国家或地区建立了较为完善的医疗损害分担救济体系，对医疗损害赔偿责任，普遍采用医疗责任保险方式进行分散；对于国民(患者)医疗费用及医疗风险损害，则通过社会医疗保障和商业医疗保险来解决；少数国家同时建立了利用政府力量的无过失补偿制度。
(一)医疗责任保险
医疗责任保险属于职业责任保险的范畴，是医疗损害赔偿社会化分散的典型方式，许多国家已将医疗责任保险列入其法定的责任保险范围。
美国采用自保型医疗责任保险模式，对医疗机构和医务人员实行强制医疗责任保险。由医疗机构或医师协会向保险公司购买医疗风险保险，由保险公司承担处理和赔偿的责任[9]。原因在于美国医师为自由职业者，具有独立负担保险费用并承担赔偿的能力。英国医师责任保险分两种：一是政府投保型的商业保险。英国医疗服务属于福利性质，医院和医师的医疗责任保险费用由政府支付，医疗损害赔偿费用由保险公司支付，实际上属于一种社会保障制度。二是医师互责任保险，主要由医师维权联合会，医师保护协会和国民医疗服务诉讼委员会三个机构提供，提供包括责任保险、咨询、辩护及承担辩护费用和责任赔偿在内的全方医疗服务[10]。日本是行业组织投保型医师执业保险的典型代表。法律并不强制医师参加职业责任保险，主要由日本医师会为其会员医师提供职业责任保险，另外还有些商业机构销售职业责任保险给个体医师[11]。
我国台湾地区则采用“医院综合责任保险”，其承保范围既包括医方因医疗过失导致的赔偿责任，且扩及到医疗机构的公共意外责任，如建筑物、电梯、仪器或其他设施，因设置、保管、管理有缺陷或使用不当而发生之意外事故以及供应之食物饮料缺陷，而发生之意外事故[12]。这种保险适合于我国大陆就职于各类医疗机构的医师。
(二)社会医疗保障和商业医疗保险
社会医疗保障和商业医疗保险制度主要用来分散患者所受医疗损害的风险。德国一直推行强制性社会医疗保险制度，法定医疗保险是其主体部分，其医疗保险基金主要由雇主和雇员缴纳，政府酌情补贴。私人医疗保险作为补充，保障公职人员、私营业主和高收入人群的医疗需求[13]。瑞典医疗保险亦称健康保险，患者均有资格领取由地区社会保险局支付的“医疗费用补助”。其医疗保险基金来源于雇主、雇员和政府三方分担的费用[14]。英国实行全民医疗保险，医疗费用由国家税收的医疗基金和强制性社会保险费和个人挂号费及少量处方费、医疗费等构成，全体公民免费接受医疗服务[15]。美国实行医疗市场化，其医疗保险主要通过大部分私立医保险和小部分政府医疗计划来实现的，政府提供的公立医疗保险范围很小[16]。但今年3月通过的医疗改革法案，将95%的美国人纳入医保覆盖范围，这是美国历史上第一次将医保覆盖几乎所有公民[17]。
综上，几乎所有的发达国家都拥有全民医疗保险模式，政府将医疗服务作为确保的消费项目提供给全体公民，医疗服务设施部分隶属于政府，部分隶属于私立机构或个人，医疗费用的支付大多数由第三者(政府)负担，政府通过税收或企业雇主和雇员出资的渠道解决经费问题。这种全民医疗保险制度目前得到了肯定和推广，也是分散和减轻人们医疗损害风险的有效手段。此外，各国都针对贫困人群以医疗救助制度或其他保障形式来保障其健康权以及医疗风险的分散，其资金大部分来源于政府，社会捐助和慈善机构也提供一些医疗援助。
(三)无过失补偿制度
目前世界上比较成熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新西兰的全民意外伤害补偿制度以及美国的Vir-ginia州因生产所致新生儿脑神经伤害补偿制度。
瑞典于1975年开始实施的病人赔偿保险制度，与传统侵权责任并存，构成对医疗伤害赔偿与补偿的双轨制。该保险是对重大医疗伤害给予赔偿的意外险，当属无过失保险[14]。
新西兰是目前世界上唯一对人身伤害意外事件采取全面无过失补偿制度的国家，但与瑞典不同，该意外伤害补偿制度涵盖范围广泛并非只适用于医疗意外事故赔偿，且与侵权责任制度是相斥的，采取补偿单轨制，即受害人尽可能由补偿制度获得赔偿，而无法依照传统侵权损害赔偿责任向法院主张[18]。
美国1987年Virginia州“因生产所致新生儿脑部伤害无过失补偿法”确立了适用范围更为狭窄的医疗无过失补偿制度，其限于产科医院及医务人员因生产所致新生儿脑神经之伤害。补偿范围上还要求补偿的是实际医疗上必要且合理之医药费及康复保健费，但应扣除任何受害人得以自其他之医疗保险或救助系统得到之医疗及康复保健补助费[19]。
我国台湾地区“卫生署”于1988年6月30日制定“预防接种受害救济要点”，也属于一种无过失补偿制度，其目的在使因预防接种而导致严重疾病、残障、死亡者能够迅速获得救济[1]。
综上，医疗损害赔偿的分担问题已在世界范围内引起关注并通过采取多种途径的混合填补和分散制度，其中也不乏体现出一些共性因素，如医疗责任保险制度以及社会医疗保障制度等，其根源在于各国大都要面对日益增多的医疗伤害和医疗纠纷案件。因此，比较借鉴外国成熟的立法和实践经验，对构建我国医疗损害赔偿的社会化分担体系起着重要的参照作用。
四、我国医疗损害赔偿社会化分担体系构建
笔者认为，应在发挥侵权法损害填补功能的同时，设计其他损害分散制度与之协力配合，构建我国医疗损害赔偿社会化风险分散体系。
(一)建立强制医疗赔偿保险制度
实践证明，保险是最有效的风险转移制度。强制医疗损害保险制度理论上通过找到保险和侵权责任的契合点，发展和完善了侵权行为法理论。要使医疗赔偿保险发挥其应有的损害分散功能，必须完善现行的医疗责任保险制度，建立医疗责任保险和医疗意外保险制度，并实行强制保险。
1。强制医疗责任保险。即将现行的医疗责任险完善后，要求医疗机构及其医务人员强制购买。对因医方侵权行为造成受害人基本医疗服务项目内的损害，适用全面、限额赔偿原则，属非商业性保险；基本医疗服务项目以外及医患双方有特殊约定的基本医疗服务项目的损害，适用全面、全额赔偿原则，由商业性保险公司运作，属于商业性保险[9]。
对其保险资金来源，笔者认为应区分营利性和非营利性医疗机构而采取政府投保和自保相结合的方式，非营利性医疗机构的保险费，由政府作为主要承担者，医疗机构及其医务人员负担较小比例，既利于医疗损害赔偿的有效分散，也不会加重其经济负担。营利性医疗机构则采取医院和医务人员共同缴纳保费的方式，医院可以通过医疗服务产品将保险费分化给其他社会个人。强制责任保险作为公益性保险，国家有必要对其运行进行适当干预，如确定责任限额、保险范围、费率等，以真正发挥其弥补损害、化解风险的功能。还可借鉴英国医师互责任保险模式，由医疗行业协会等非营利性组织负责，其成员缴纳会员费或接受社会捐助，作为医疗责任赔偿基金，会员因医疗过失产生损害赔偿时，由该组织给予赔偿。这种模式可促使医院和医生加强自律，发挥行业监管的积极作用。
2。医疗意外保险。实践中法院常适用公平责任原则判决医方向患者补偿一部分因医疗意外造成的人身损害，将医疗意外的风险分配由医患双方共同承担。虽有法律依据但效果却不尽理想。故笔者认为，可以通过强制医疗服务提供者和接受者购买医疗意外保险，有效分散医疗意外所致的损害风险。保险资金来源可采取政府、医疗机构及其医务人员、病人、社会团体多渠道筹集，对医疗意外损害的赔偿应适用限额原则，不应适用于精神损害赔偿。
(二)建立无过失补偿制度
反对无过失补偿制度者认为，“即使于无过失补偿制度下毋需顾虑医疗供给者有无过失，仍须判断医疗行为与病患所受损害间有无因果关系，而此一因果关系的判断与过失责任下过失的判断相同困难，因此，实行无过失补偿制度亦不见得能真正减少诉讼或行政上花费。然若放宽无过失补偿制度之因果关系的认定，则无过失补偿制度可能沦为一般社会保险，致无过失补偿制度将为所有医疗所无法防止或治愈的伤害、死亡负赔偿责任，愈益加重社会大众的负担。”[20]笔者认为，这一观点过于悲观。无过失补偿制度旨在解决患者因医疗行为遭受损害迫切需要得到赔偿，但无法通过侵权救济、医疗保险等获得的情况下，国家通过补偿基金等模式予以及时补偿。因为在现代风险社会，医疗损害已不再是医患双方当事人之间单纯的风险分配问题，而是整个社会所面临的共同风险，倘若由个体成员单独面对无疑有失公平，而国家作为保障个人生活安全义务的承担者，有义务在国民遭遇医疗风险时“挺身而出”。该补偿虽无需考虑医疗服务者的过失，但补偿范围应是医疗行为所致的、可避免的损害，而非医疗风险所致。故无过失补偿制度本质上应属于国家承担的一种社会责任。
(三)完善医疗保障制度
我国现有的医疗保障体系具有一定的局限性，患者面对疾病所生之损害及费用的承受能力明显不足。笔者认为应建立和完善多层次医疗保障体系，针对不同人群、不同地区，采取不同的医疗保障形式，构建以全民医疗保障为基础、基本医疗保险制度为主体、补充医疗保险制度(公务员医疗补助、大病补充医疗保险、互助医疗基金、商业医疗保险、老年医疗保障)为延伸、医疗救助制度为托底的“四位一体”医疗保障体系。多层次医疗保障体系中的每个层次都应有特定的覆盖对象、筹集资金标准以及该层次医疗保障制度建立的目标和职能。
总之，医疗损害赔偿补偿的分担应是多阶层赔偿和补偿体系相互协力，共同作用的有机体系。在该体系建立初期，以侵权法填补损害功能为主要分担途径，随着社会经济的发展，这一分担体系也将随之改进，侵权法损害填补功能会逐渐减弱，医疗保障制度的损害分散功能将日益增强，但始终是各种制度相互配合，公平有效配置社会资源，使受害人获得更加公平、合理、有效的补偿。
注释:
[1]王泽鉴。侵权行为法第一册[M]。北京：中国政法大学出版社， 2001。 10， 8， 27。
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[4]叶金强。风险领域理论与侵权法二元归责体系[J]。法学研究， 2009， (2)： 51。
[5] [德]布吕格迈耶尔。中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由[M]。北京：北京大学出版社， 2009。 32， 30。
[6]转引自王泽鉴。侵权行为法第一册[M]。北京：中国政法大学出版社， 2001。 9。
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[8]赵立新。德国日本社会保障法研究[M]。北京：知识产权出版社， 2008。 5。
[9]李建光。论强制性医疗损害赔偿保险制度的建立[J]。法律与医学杂志， 2005， 12(4)： 275， 277。
[10]沈思言。医师专家责任保险研究[D]。山东大学硕士学位论文， 2005。 46。
[11]杨帆，刘茜，等。日本的医疗责任保险制度及对我国的启示[J]。医学与社会， 2008， (10)： 53。
[12] [台]高添富。医师责任与保险法制之研究[D]。国立政治大学硕士论文， 1999。 58。
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1注意义务的定义
侵权法上的注意义务又称勤勉义务，属于侵权行为的范畴，是确定过失责任的基石，在过失侵权行为法中居于核心的地位。在世界各国的立法中都采纳了注意义务的思考模式，主要有两种模式：一是以德国和日本法为代表的相对主义行为模式；二是以法国为代表的严格注意义务确立模式。前者认为，注意义务有两个不同的视角，即“法律要素”和“事实要素”。
“法律要素”是指，法官必须在特定的情形下进行裁判，该被告是否对特定的原告以及其侵权行为所产生的特定的损害结果承担法定义务。而注意义务的“事实要素”是指，事实上个案中的特定环境和具体的案情中被告是否违反了该注意义务。在德国和日本一般注意义务是由具体的判例中产生出来的，任何人都有采取一切必要和适当的保护措施的义务。而另外一种是以法国为代表的高度严格注意义务的确立模式，我们会看到注意义务的承担前提是高度严格的制定法。“注意义务”（Duty of Care）是英美侵权法中的一个核心概念，是构成过失侵权的灵魂。现代过失侵权行为法发端于19世纪早期，然而，在英国，直到1932年单格纳诉史蒂文孙（Donghue vStevenson）案之后，普通法才正式形成了一般、抽象的注意义务的概念，同时也提出了“注意义务”的原则，该案法官Atkin在案件的判决中说：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意义务。”对于注意义务，大法官阿特肯（Atkin）认为，“你必须采取合理的注意来避免你所能合理预见到的可能会给你的邻居造成伤害的行为或者疏忽。” 因此，“注意义务”原则也被称为“邻人原则”。但是，部分学者对此持有否定的态度，认为注意义务是普通法系过失侵权中的特有定义，在我国的法律中引用“注意义务”的概念是不必要的，“注意义务”在我国实无用武之地。
2专家的注意义务定义
现代侵权法上中专家的注意义务占有很重要的位置，是认定行为人的行为是否应当承担侵权责任的标准。这种特殊的注意义务，由于行为人处于某种特定的环境、身份、职业而产生了特定的义务；它与一般注意义务有相似之处，又具备很多独有的特征[2]。
现代科技的发展为人类生活带来极大的便利的同时，也随之带来了一些新社会现象和社会问题。比如：高速公路，高速铁路网的建成使得交通极大便利的同时也使交通事故变成了天天都在发生着的现象；现代医疗进步的同时使得人们放弃了旧有的医疗习惯，虽然很多疾病得到了救治，但是，也产生了大量的医疗纠纷；当核电站的建立为人们提供了高效，清洁的能源基地时，核污染、核泄漏事故的发生对人类生活带来的负面影响远远超出了它所带来的好处。
在我国，执业医师涉诉案件呈逐年上升的趋势，其次为注册会计师、律师。他们与建筑师、资产评估师、鉴定人等职业一样，都是其所在职业领域里的专家。我们知道，随着社会分工日益精细，人们在处理特定的事务中，基于专业知识、能力、经验和资格等原因，需要经常求助于有特定专业知识和技能的专家，由于这些人受过专业训练并经过严格的选拔程序获得国家颁发认可的执业资格，从而获得社会广泛的信赖。
然而，近年来发生一系列的专家侵权诉讼案件告诉我们，专家执业过程中可能导致他人受到损害，作为致害人的专家可能承担的法律责任有刑事责任、民事责任和行政责任；在民事责任构成要件中，除了故意侵权之外，还存在着过失侵权。在过失侵权责任的构成上，英美法普遍使用专家是否尽到“注意义务”为过失的标准。而注意义务在理论上存在主观标准和客观标准之分，在实务中存在法律标准和行业标准之别。由于我国《民法通则》对注意义务的认定标准没有作出明文的规定。因此，本文从医生过失侵权的视角，对专家注意义务作出初步的梳理和阐释，借以管中窥豹。
侵权法对行为人违反合理注意义务而给他人带来的损害给予补偿。同时，也希望通过此类立法的完善为行为人，及其各类专家们提出最低限度的行为要求。以此保证社会经济的健康发展，保证人类社会道德文明程度的提高。
3我国侵权法上专家的注意义务中医生的注意义务
31医生的注意义务概念
最早期对医生的注意义务的概念做归纳的国家是日本。日本法院在昭和三十六年（1961年）对一起因输血而感染梅毒的案例判决中这样写道：医生的职业特性是对人的生命健康进行管理的工作，在工作的过程中，必须对他人的生命健康安全负“最善”注意义务。随后对何为“最善”做了进一步的解释说明：医方对于患者的疾病有尽到“万全”注意的义务[3]。该“万全”的注意义务必须要结合各方面的考量，包括：医学知识，诊疗常规，诊疗经验，诊疗技术等。多方考量后制定出对于患者而言危险性最小，医疗效果最大化的方案进行治疗。这应当被作为最早的，有关于什么是医生的注意义务的法律表述。
在我国目前的法律规定中没有对什么是医生的注意义务给出明确的规定。学者们对于什么是医生的注意义务主要有两种观点：第一种认为，医生的注意义务是指医方在整个治疗过程中必须具有谨慎、关心、责任心，避免患者的危险和损害。第二种认为，医患双方实际上是一种医疗委托合同关系，医生的注意义务是在接受了这种医疗委托行为时具有的，预见医疗行为后果和避免医疗损害事实发生的义务。不管是哪一种观点，其最终的目的都是在于避免患者的生命健康权，由于医方的疏漏而造成损害。
32侵权法上医生的注意义务的特征
医生的注意义务和一般注意义务相比较，主要具有如下的特征：
第一，如果行为人违反一般注意义务，通常情况下，可以通过赔偿来弥补行为人所受到的损失，而医生的诊疗行为，由于直接作用于患者的身体，所以，通常情况下，诊疗行为具有不可逆转性。无法通过赔偿来弥补患者心身所受到的伤害。
第二，医生的注意义务具有动态性。由于医疗技术水平的提高和科技的高速发展，各种医疗器械、药物制剂、治疗手段都在发生着日新月异的变化。一成不变的法律法规的规定远远不能满足需要，所以，需要医生的注意义务的规定具有动态性，只有这样才能为法官公平的审判提供合理的事实和法律依据。
第三，医生的注意义务具有技术性和论理性。医生的医疗行为具有技术性，这种诊疗技术是指，按照医疗操作规范和医学知识反复实践，检验后得出的，可以用于患者的一套正规的医疗操作流程。比如：输液，抽血等医学技术。论理性是指医生的行为必须符合法律规定的医疗道德。比如：我国《母婴保健法》中规定，医疗人员必须对患者的信息进行保密[4]。
第四，医生的注意义务具有概括性。在我国古代就有“药医有缘人”的说法。这也说明了诊疗行为的特点具有多样性。个人体质的差异加上诊疗手段的多样性，决定了不能制定细化的医生注意义务的标准，只能根据国情，根据现有的医疗技术水平制定出概括性的、抽象性的原则。这也使得理论界对医生注意义务的概念的界定非常的困难。
33侵权法上医生的注意义务的作用
医生的注意义务的设定在我国“医闹”频发的今天颇具现实意义。医疗纠纷的发生很大程度上是因为医生的责任不明晰，而造成了医方和患方的矛盾。如果该问题一直得不到解决，势必会限制我国医疗事业的发展。最终的受害者，无疑还是患者。所以，医生的注意义务的作用非常的明确。
第一，有助于规范医生的诊疗行为。法律规范是规范人们行为的一种最有效的形式，由于法律规范具有强制、预测、指引等作用，所以，通过设定法律规范规范医学领域中医生的行为可以使医生的诊疗行为的规范化得到最大限度的保障。其次，法律规范的公示作用有利于公众查阅、更好地理解医生的诊疗行为是否符合规范性的标准。除此之外，还能够提醒医生本人，如果不按照诊疗规范对患者进行诊疗活动，将要承担怎样的法律后果[5]。
第二，有助于调整医方和患者之间的利益平衡，调整我国各地区之间的医疗差距。从侵权行为法的立法本意出发我们可以看到，侵权行为法旨在平衡被害人和侵权行为人两方的利益。医生的注意义务的设定也不例外，为什么我们国家目前还没有对医生的注意义务做出细化的规定，其中一个最主要的原因，就是因为不知道怎样平衡医生的诊疗行为的行为自由与更好的保护患者之间的利益平衡。但是，像现在这种“睁一只眼，闭一只眼”的立法状态，无疑是激化了医患双方的矛盾。很多利益真正受到侵害的患者的利益没有得到应有的保护，而一些按照诊疗规范医治患者的医生，却有可能因为患者家属的无理取闹受到伤害。
医方的诊疗行为由于直接面对的客体是人的身体、精神，所以，具有其特殊性。客观化的医生的注意义务的出台对于保护医方正常的诊疗行为，提高医生的诊疗积极性具有非常重要的作用[6]。诊疗行为本身的客观化程度是远远大于主观化程度的，同时医生的注意义务客观化标准的建立，对于建立健全我国的医疗体系、医疗制度以及缩小我国各地区之间的医疗差异也具有非常重要的作用。
第三，为医疗过失行为的认定提供客观化的标准。根据我国《侵权责任法》的规定，目前我国医疗侵权责任的认定通常采用的是“四要件说”，也就是说，当医生的诊疗行为主观上有过错，行为上违反了医生的注意义务，造成了患者的损害事实的发生，且患者的损害事实的发生与医生的诊疗行为之间具有因果关系时，医方需要向患者承担相应的赔偿责任[7]。
由此可知，我国对于医疗过错责任的规范原则取用的是过错责任原则。而医生在进行诊疗行为时主观上是否有过错，只能从其行为来做出判断。所以，医生的注意义务制度客观化标准的建立是必不可少的。认定医生是否在进行诊疗，患者在事实上是否有损害后果的发生都是很好判断的，在医疗纠纷中最难判断的一点就是，医生的诊疗行为在主观上是否有过错。而主观上是否有过错是我们一般人无法判断出来的，所以，只能借助客观化的行为标准对外化的行为做出判断，从而推断出行为人的主观心理状态，即主观上是否有过错。
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虽然违约责任和侵权责任具有同一性,但这种同一性具有很大的相对性,这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性,那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。
二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形
只要存在合同关系,就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象,具体情形如下:
第一,合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务。如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下,一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务,如在买卖合同中,出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的,出卖人依合同法规定应负违约责任,依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任,从而发生责任竞合现象。又如,在租赁合同中,因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时,均可产生违约责任与侵权责任的竞合。
第二,在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用,造成财产毁灭损失,这是一个方面;另一方面违约行为也可能造成侵权后果,即所谓的违约权行为。如客运合同或货运合同中,经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意,重大过失造成的除外。”第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损,灭失是因不可抗力,货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人,收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”。对于上述承运人违反运输合同义务的行为,如因其过失而发生,也同时构成侵权行为。
第三,不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时,如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的,那么加害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为,还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如对医疗事故,依医疗合同规定,医院或医务人员应负违约责任,因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故,否则即违反合同义务;而依侵权法规定,应负医疗事故的侵权责任,因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。
第四,一种违法行为虽然只符合一种责任要件,但是法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提讼,或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如保管合同中,保管人因过错行为致保管物损害,依保管合同应负违约责任,因为保管人违反了妥善保管的义务;依侵权法规定,保管人因过错毁损他人财产,应负侵权损害赔偿责任。
三、违约责任与侵权责任竞合的处理方式
目前,从世界各国的立法和判例来看,在处理违约责任和侵权责任的竞合方面,主要有三种处理方式:一是以法国为代表的禁止竞合制度。在这种制度下,合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任,因此不存在竞合问题;二是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。在这种制度下,合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为,而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权,受害人可以提起合同之诉,也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是,受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭,无论如何不能使两项请求权均实现;三是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。在这种制度下,受害人可以选择提出一个请求,如果败诉后不得以另一个请求再诉。
(一)当事人可以随意选择一般处理方式。我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度,充分尊重了当事人的处分权,并在绝大多数情况下,因受害人会选择对其最为有利的方式提讼,从而能够使损失得到充分的补救。根据我国《合同法》第122条的规定,在违约责任与侵权责任竞合时,若受损害方选择了违约责任,就必须放弃侵权责任,反之亦然。那么,这就有可能导致当受损害方选择违约责任后,人身损害得不到充分的赔偿,比如被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡补偿金、精神损害赔偿等,在违约诉讼中无法得到支持,因为违约只赔偿经济损失;相反,若受害方选择了侵权责任后,违约责任可能得不到充分的支持,比如违约金、继续履行等请求在侵权之诉中无法得到支持。这就说明,合同法虽赋予当事人以选择权,但有时无论如何选择,当事人的合法权益都不能得到充分的保护。
(二)当事人不能随意选择特殊处理方式
1、因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的,当事人之间即使存在着合同关系,也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救。
2、如果双方当事人事先存在着合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,侵害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人间又无合同关系存在,应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
3、在责任竞合的情况下,如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任,则原则上应依照当事人的约定处理,一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后,一方基于故意和重大过失,使另一方遭受人身伤害或死亡,则仍应承担侵权责任。
4、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时,则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中,如因保管物丢失的,则不宜让保管人承担侵权责任。
5、如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效,则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。
四、违约责任与侵权责任竞合的法律完善
我国合同法规定的责任竞合制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求,而不能就两种责任同时提出请求,一旦发生了并用的情况,就否定了竞合的存在。为弥补责任竞合制度的缺陷,应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化,并针对不同情况采取不同的处理措施:
一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的,尽管当事人之间存着合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救,而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。
二是依据有无合同关系而决定处理方式。如果当事人之间事先并不存在合同关系,虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害,也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,损害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人之间又无合同关系存在,因此应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
三是要本着充分保护受害人的合法权益而定处理方式。如原告提起侵权之诉,就不能提出违约之诉,为补救受害人的损失,人民法院可以在受害人提起的基于某种责任(违约责任或侵权责任)作出赔偿时,行使自由裁量权予以适当增加赔偿的数额,使受害人的损失得到最大限度的补偿。
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被保险人有两个基本特征:首先,必须是受有损失的人;其次,必须是享有损害请求权的人。责任保险的被保险人对保险人享有给付保险金请求权,因其对第三人依法应当承担的损害赔偿责任而受保险保障。被保险人有权请求保险人承担此项赔偿责任,基于保险责任范围内的意外事故而应承担赔偿责任时。
对于医疗责任保险中被保险人的范围,医疗机构作为被保险人是没有疑问的,但是医务人员能否作为被保险人呢?认为不应包含医务人员的理由主要是:替代责任是医疗侵权承担责任的主要理论基础,其特点“是在替代责任人(医院)与致害人(医务人员)之间存在特定的法律关系,表现为雇佣、、隶属等职务关系。替代责任的赔偿关系表现为致害人(医务人员)与责任人(医院)想脱离,赔偿的义务主体是责任人,而不是致害人。”
《中华人民共和国执业医师法》第19条也规定:“申请个体行医的执业医师,必须经注册后执业满五年,并按照国家有关规定办理审批手续。”这是从立法的层面确立了个人行医行为。实践中医院间的交流、医生间的交换是很频繁的,临时诊疗、会诊、多点行医,个人行医是大量存在的,如果不把他们纳入医疗责任保险被保险人的范畴,对这部分造成的事故不予理赔,对医疗机构以及医务人员是很不公平的。
本文认为,医疗责任保险领域的被保险人应该作广义的理解,应该把一直承担保费的医务人员包含在内。我国各保险公司的现行保险条款也已经意识到了这一点。例如,中国人寿保险公司于2009年初的《医疗责任保险条款》中规定:“凡依法设立、有固定场所的医疗机构及经国家有关部门认定合格的义务人员,均可作为本保险的被保险人。”太平洋保险公司于2010年9月新推出的《医疗职业责任综合保险条款》规定:“凡属国家批准的核发执业的医疗机构及其在职(或在岗)的医务人员均可投保此险种。”
二、保护医疗责任保险被保险人利益的现实基础
(一)医疗责任范围的扩大
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中规定:“因医疗行为引起的侵权诉松,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。医疗机构的举证责任因《若干规定》的施行而被无限增大。2002年9月1日国务院的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)与1988年的《医疗事故处理办法》相比关于医疗事故赔偿金额的规定有大幅度提高,并重新界定了医疗事故等级,将“医疗差错”纳入第四级的医疗事故。我国各保险公司目前的医疗责任保险条款,基本都要求对医疗事故或医疗差错承担赔偿责任,增加了医疗机构的赔偿范围。2010年7月施行的《侵权责任法》第七章,医疗损害责任的立法结果是不同利益博弈的体现,立法特点是:尽量增加医方责任。例如:第58条第2款规定:“拒绝提供或者隐匿与纠纷有关的病历资料,患者如有损害,就推定医疗机构有过错。”第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求损害赔偿,也可以向医疗机构请求损害赔偿。”第63条规定:“医务人员、医疗机构均不得实施不必要的违反诊疗规范的检查。”
(二)医疗赔偿幅度的提高
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损》)与《条例》相比,其赔偿项目较多、赔偿标准高,《条例》的赔偿项目包括11项,而《人损》包括12项,后者较前者增加了“死亡赔偿金”一项。《人损》第29条以及第17条第3款规定的“死亡赔偿金”被解释为对未来收入损失的赔偿。表明死者逸失利益的法学理论依据由“扶养丧失”说渐渐演变为“继承丧失说”,即指因受害人死亡,死者近亲属丧失了可能继承死者收入的可能性而导致的财产预期损失,因此应予赔偿的损失。在审判实践中,由于受害人的住所地不同而依据不同的标准作为死亡赔偿金的计算标准,死亡赔偿金会出现较大的城乡和地域差异。
在医疗损害赔偿中,以“精神损害抚慰金”作为精神性损害赔偿形式,《条例》第50条第11项规定:“精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。”《人损》第18条规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精损》)予以确定。”而在《精损》第10条中规定:“精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。”《侵权责任法》第22条规定:“若人身权益遭受损害,进而导致严重精神损害的,被害人可提出精神损害赔偿。”这个规定,一是限定了精神损害赔偿的范围。界定在侵害人身权益上,仅包括侵害健康权、生命权、隐私权、名誉权等,除去财产权。二是什么情况下构成精神损害。侵权责任法把程度限定在“严重精神损害”。但是问题也随之而来,什么是“严重精神损害”,怎么界定“严重精神损害”。这都对司法实践造成了很大的障碍。
三、强制医疗责任保险体制的构建
(一)明确强制医疗责任保险之价值取向
“人们基于社会连带之自觉、相互救济之需要、共同利害之基点,而使保险制度得以建立、滥觞与发展。”于强制医疗责任保险,不论被保险人有无投保责任保险之意思,均依法律之规定使其负有投保之义务,并强制保险人负有承保义务。
首先,因强制医疗责任保险之基础仍为责任保险,责任保险有所谓“无责任即无责任保险赔偿;有责任,其责任保险赔偿额亦以被保险人损害赔偿范围为依归之基本原理”。保险人之给付系由保费所生,性质上属于被保险人赔偿责任之承担或转嫁,以减轻被保险人之负担。
其次,扩大危险共同体的承保人数可降低保费。透过强制投保,则不论危险高低,医院皆须投保,便能大幅降低目前国内任意保险市场始终无法解决的逆选择问题。又由于其具有强制性,得因全体具同构型危险之专业者加入,在保险实务操作上较能准确预测损失频率与损失幅度,更能进一步有效降低保费。
最后,建构强制医疗责任保险可提高医疗质量与导正医疗纠纷处理模式。医师于所承保之医疗事故发生时,保险人基于其自身之参与权而介入被保险人与受损害病患或其家属间,由于此一中间人居中处理,将使医病双方对抗的情况获得舒缓。
(二)制定与医疗过失责任法相匹配的医疗体制改革的政策和措施
根据2000年国务院《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》的相关规定:“我国将将医疗机构分为赢利性和非赢利性两类,非赢利性医疗机构在医疗服务体系中占主导地位;政府举办的非赢利性医疗机构由同级财政给予适当补助,并按扣除财政补助和药品差价收入后的成本制定医疗服务价格,对于非赢利性医疗机构收入实行总量控制,结构调整,在总量控制幅度内,综合考虑医疗成本、药品收入和财政补助等因素,调整不合理的医疗服务价格;实行药品集中招标采购和收支两条线。”因此,医院在医疗收入改革分配调整过程中从药品中获得高收益已经不太可能,而医疗服务价格只能小幅度上调并且最终又不得高于成本。面对不断增加的医患纠纷,司法实践中对医疗过失责任赔偿机制已经走在医疗改革之前。医院作为非赢利性医疗机构不按照市场原则经营,但要承担按照市场原则所推出的医疗责任保险费,承担法院依据民法调整平等主体间的民事行为所裁决的民事赔偿责任,长久如此,医疗机构享有的权利与承担的义务是不对的。笔者认为:“应将基本医疗责任保险和特殊附加责任保险纳入到医疗体制改革中,从医院的成本投入、风险、收入与分配机制、保费构成及分担等多角度综合实施配套政策。”
(三)引入医疗责任强制保险的保险费的国家分担机制
损害公平分化之概念乃是,由社会大众共同分担由经济损失造成之不利益,造成容易达成损害填补的目的,不至于使医疗方独立负担损害,而导致经营上有重大影响。如果医疗事故所生之损害,放任其存在而不予以解决,只会增加社会问题的严重性,因此必须由其它方式加以补救,对不幸遭受损害者,国家提供补偿或援助的机会。
构建医疗责任强制保险制度系基于社会政策上之理由,系基于社会连带思想,旨在藉强扶弱实现社会扶助精神,其保险人不以营利为目的,不足之处则由政府编制预算补助。由于公益性和福利性色彩是我国医疗机构对显着特征,医疗收费也受国家宏观调控的影响,以政府投入为主,没有完全进入市场运作、按企业经营模式运营。所以,类似社会保险的医疗责任保险基金应当建立以保证医患双方的权益,一并减轻医疗机构的保费负担,增加医疗责任保险的赔偿金额,转嫁医疗机构、医生的赔偿负担,保障病患的合法权益,有利于促进医疗卫生事业健康、平稳发展。
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“Wrongful birth（不当出生）”是美国侵权法上的最新发展，是一种过失侵权概念下产前诊断过失侵权的具体类型。不当出生之诉是指医疗机构或者提供医疗服务的医务人员在对胎儿进行检查过程中，由于过失未诊断出胎儿的潜在出生缺陷或者未对其父母尽合理告知义务致使缺陷孩子的出生，其父母作为原告提起的诉讼。我们需要注意的是，“不当出生”的“不当（wrongful）”，非指子女的出生，而是指医生的过失。医生的过失只是在于没有诊断出孩子的先天缺陷或者疏于告知其父母，从而使孩子的母亲丧失了本来就有的生育自由。
二、对各国（地区）不当出生请求权基础的考察
因不当出生而提起的损害赔偿诉讼是基于合同上债务不履行的请求权，还是侵权法上的请求权，世界各国基于自身的法律传统和司法理念采取了不同的态度。笔者经过对世界主要国家立法及司法实践的考察，将各国“不当出生”诉讼的请求权基础大致分为以下三种模式。
（一）契约模式
契约模式的主要观点是原告向被告提出损害赔偿的前提是原被告之间存在着一份医疗服务合同，要以契约上被告的债务不完全履行为基础处理“不当出生”案件。
德国是一个发达的契约社会，其往往是以合同上的债务不履行请求权处理这类案件。根据《德国民法典》第832条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负有损害赔偿的义务。”，德国的侵权法保护的权利范围并不包括所谓的生育自由权。因此德国法院往往会承认双方之间存着一个医疗服务合同。根据德国最高法院的判决，因为医生的过失而出生的缺陷儿童的父母可以依据债务不履行的规定请求医生赔偿父母的损失，包括财务与劳力之付出。
（二）侵权模式
侵权模式认为“不当出生”之诉的请求权基础是侵权法上的损害赔偿，医生因为其过失致使先天缺陷儿的出生，侵犯了作为原告的母亲之知情权和生育自等人格利益。
采用此种模式的典型国家是美国，“不当出生”案件最早也出现在美国。经典案例是Becker v. Schw artz一案。此案中父母提出了“不当出生”之诉。经过审理法院最终判决，医生应当承担侵权损害赔偿责任，孩子的父母得到了包括对孩子的照顾治疗费用等特别损害的赔偿救济。
美国法院往往依据侵权法审理此类诉讼，承认父母享有侵权损害赔偿请求权，但美国法院并不否认父母有因医生的债务不履行的损害赔偿请求权。经过美国对此类案件的判决的研究，我们不难发现美国法院偏向于选择用侵权法来处理“不当出生”案件。如最近的Vicario v. Milunsky案、Phillips v. United States案。
（三）混合模式
法国是采用混合模式的典型国家。在法国，“不当出生”之诉被认可，原告既可以根据《法国民法典》第1382条关于过失侵权责任的概括条款来索赔，也可以以被告违反医疗合同为由请求债务不履行损害赔偿，法国的最高法院在著名的Perruche case中肯定了生而患有疾病者的损害赔偿请求权。如判决所言：本案中的妇科专家和实验室毫无疑问是有过错的。该过错既构成民法典第1382条意义上的过错，也构成照料合同意义上的过错。
可见英美法系国家多采用侵权模式进行救济，大陆法系国家一般以债务不完全履行解决争议，给予损害赔偿。值得注意的是，大陆法系和英美法系对“不当出生”案件的请求权基础的处理已经有了相互融合的趋势，混合模式处理案件的优势正在显现。
我国现行法对“不当出生”之诉没有特别的规定，由于立法的缺失，法院对此类案件的处理方法各有不同。有的法院认为原被告之间存在着合同关系，医生未诊断出胎儿的先天缺陷或者未尽合理告知义务，实际上是违反了合同约定，应承担违约责任。有的法院认为医生因其过失承担侵权责任，原告的请求权是基于侵权行为法。
笔者认为，在“不当出生”案件中宜采用混合模式处理纠纷，既可以适用合同关系来进行救济，也可以适用侵权行为法救济。此时请求权基础存在竞合，原告享有选择何种法律规范作为请求权基础的权利。就我国法律传统框架而言，此类案件构成违约责任应无异议。最近有学者从侵权责任的构成要件入手，认为不当出生满足侵权责任的构成要件，能够得到侵权法上的救济。笔者对此很是赞同将英美法系对“不当出生”案件的处理引入中国。违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权有着各自的独特优势。违约之诉在诉讼时效、举证责任等方面优于侵权之诉。但是侵权之诉较之违约之诉就损害赔偿的范围而言有着天然的优势，侵权损害赔偿的救济模式使得当事人可以请求精神损害赔偿，以抚慰自己的精神创伤和心灵痛苦，从而实现违约损害赔偿救济无法实现的效果。将以何种为请求权基础提讼的权利赋予原告，那么在司法实践中更有利于父母们的利益，符合公平正义的要求。
参考文献
[1] Thomas A. Burns. When Life Is An Injury： An Economic Approach To Wrongful Life Lawsuits[J].Duke Law Journal，2003（4）：807-839.
[2] 刘永弘.医疗关系与损害填补制度之研究[D].东吴大学硕士论文，1996.
