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篇1
2008年滥觞于欧美之金融风暴席卷世界，由于受到金融体系和资金流动全球化的影响，使得单一金融机构之信用风险，迅速扩大至全市场之系统风险，尤其造成一般民众财产巨额损失，或有退休金血本无归者、或有相信金融机构贩卖保本理财产品，却血本无归者。此后，无论欧美金融先进国家或新兴国家，学界聚焦于“金融消费者”概念之讨论，希望能加强对于金融体系底层的投资人保护，由本次损失惨重的风暴中获得些许经验，综观金融消费者讨论之文献，学者对于赋予底层投资人（通常是零售投资人）更多倾向性保护有一致性的共识，即使是主张自由经济市场、降低政府干预及管制的学者，亦强调必须加强“信息披漏”的要求。
因此，在金融法规范不足之现实下，我们不得不寻求规范目的相似的法领域以求解决已经发生争议之个案，这是探讨能否适用《消费者权益保护法》的原因。另盘点现行对于得以提供零售消费者倾向性保护之法律，即以《消费者权益保护法》最为接近，故如消费者权益保护法能对于金融消费者争议提供适当的保护，则相关立法论无继续讨论之必要；如不能，方继续讨论究竟应修订现行消费者权益保护法并纳入金融消费者保护之概念，或另行重新订定专法加以保护。
在讨论的顺序上，本文先界定消费者权益保护法第二条所保障之主体、行为及目的范围，确定其保障之范围后，再将确定后之保障范围适用于金融消费领域，依照其既有之文义确定消费者保护法如适用于金融消费领域，其保护之主体、行为及范围为何。亦即，从法律文义解释出发，划定何种金融商品交易争议适用于现行消费者权益保护法？适用的范围为何？其后才讨论消费者权益保护法是否已能完全规范所欲规范的争议？如不能，应该做如何的调整？是调整现行《消费者权益保护法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前国内文献在该问题的讨论上，大都先定义法无明文之“金融消费者”，然后削足适履地穿着不合脚的《消费者权益保护法》，不但容易混淆法规范的实然面和应然面，并且导致目前自陷于“金融消费者”莫衷一是的定义争议。
二、界定消费者权益保护法第二条保障之主体、行为及目的范围
《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。虽然本条并未直接明定属于消费者之定义，但国内学界已形成共识，[1]根据该条提炼出三要素：一是主体为“自然人”；二是行为为“购买、使用商品或者接受服务”；三是目的“为生活需要而消费”。
关于消费者是否限定其主体为自然人，事实上法律并无明文规定，学界虽有认为无论是自然人、法人或其它社会组织都可以成为消费者，[2]但由于消费者权益保护的立法目的在保护人们生活性消费过程中的安全，所以无论购买商品之缔约相对人为自然人或法人，最终使用消费之人必然为自然人，故个人认同通说关于主体限于自然人之见解。
关于消费者定义三要素中，最容易引起争议的是何谓“为生活需要之目的而消费”？所谓“为生活消费”是对立于“为生产或为经营消费”而言，在经济学上，消费包括生产消费与生活消费两大类，生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。[3]消费者之所以需要特别保护，其原因在于现代社会分工逐渐细化、专业化，消费者对于商品之熟稔度远及不上生产者或经营者，消费者权益保护法有别于民法之一般规范，而采用倾斜式的规范保护消费者，其最终目的不在弥平因职业不同所造成的专业落差，而是在于确保商品及服务符合一般水平，进而保障消费者之身体及财产安全，减低消费者检查商品的成本，维持市场秩序。至于在非商品之服务领域，可以将生产者与消费者之划分，转化为服务提供者与服务接受者二类，由于服务提供者对于所提供之服务具备专业知能，故相当于生产或经营者，相对的，服务接受者即属于消费者。故“消费者”系相对于生产者或经营者而言。
需注意的是，或有见解将“为生活需要之目的而消费”误解为消费动机，然后在错误的理解下，将消费动机又区分为“为了生活之需要”与“为了营利之需要”两种，虽然消费者的消费动机通常属于“为了生活之需要”、生产或经营者的消费动机亦符合“为了营利之需要”，但这只是通常情形的附随结果，若直接以生活/营利之消费动机为标准，则在个案中容易产生区别困难或混淆的情形，下列多起实务见解即为事例。
实务上关于“为生活需要之目的而消费”之认定十分紊乱，个案中呈现标准不一之情形，判决中明确表示非为生活需要之目的而消费之案例，如：“购买板材为了加工销售”、“签订接受法律服务之合同”、“签订接受医疗服务之合同”等。[4-6]至于“专业打假人购买商品行为”较早的见解认为是否以营利为目的并不妨碍其作为一名公民行使法律所赋予的权利属于消费者，但晚近的实务见解则多认为专业打假人不属于为生活而消费之情形，因此不适用消费者权益保护法。[7-8]上述第一则意见认为“加工销售”不属于为生活消费，恰因为加工销售属于为了生产之目的而消费之情形，是典型的生产性消费，该实务意见正确的区分生活目的之消费与生产者或经营目的之消费。然而，在第二则及第三则案例关于接受法律服务与医疗服务为何不属于“为了生活目的而消费”，则因为欠缺说理无从得知，若简单的以服务提供者/服务接受者二分观察，上述两例皆属于服务接受者之地位，即使以生活/营利之消费动机加以观察，接受法律服务和医疗服务亦非基于营利目的，并且依照一般生活经验，为了解决争议至律师事务所请求法律服务和患病上医院接受医疗服务，其目的属于为了满足生活需要盖无疑义。至于专业打假人是否属于消费者实务见解分歧，需要留意的是较早的实务意见认为“是否以营利为目的无碍其为消费者之地位”，较正确的区别消费目的与消费动机之不同，亦即，打假之动机虽然在于获得数倍赔偿，有营利之性质，但其目的仍然为生活性消费而非生产性消费，故无碍其为消费者之事实。
三、从法的解释论出发，界定金融交易争议之适用范围
依照前面所述，现行学者通说关于《消费者权益保护法》中消费者定义之三要素，依次为自然人、购买使用商品或接受服务、为了生活而消费。将金融交易争议涵摄至该三要素时，在前两项自然人、购买使用商品或接受服务并无问题（许多发生交易争议的主体为“自然人”，金融商品虽为无形物但无碍其属于“商品”之性质，至于给予投资建议、经纪等属于“服务”怠无疑义），容易引发争论的在于购买金融商品接受金融服务是否属于“为了生活而消费”？目前提出“金融消费者”概念之学者，多数采取肯定见解，其理由略分为三：其一认为购买金融商品或接受服务是现代为了追求较高生活水平所需之家庭生活消费；其二认为投资人在经济上或金融市场中属于弱势地位应予以特殊保护；其三从因金融商品创新导致事实上银行、保险亦贩卖投资型商品的角度，说明目前混业经营模糊了原本银行的存款人或借款身份、保险的要保人或被保险人身份、证券的投资人身份之区分。[9-11]分析上述三种立论，第一种站在现代生活水平提升的角度，解释金融消费属于为了生活需要之消费型态，但却错误的将消费者权益保护法中“为生活消费”当成消费动机加以解释，所以得出购买投资型金融商品属于追求较高生活水平所需之家庭消费之结论。第二种为了调整经济上弱势地位及第三种行业界线模糊属于立法论上的说明，即给予法规范上应然面的理由，并非现实上法规范能否适用的实然面说明。
个人认为，若紧扣消费者与生产者或经营者二分模式，购买投资型商品属于“为了生活而消费”殆无疑义。为了追求转售利益而购买投资型金融商品的投资人是属于消费者，相对于此的生产者，则是利用财务工程技术设计生产金融商品的金融机构，而经营者则是代销代售该金融商品的金融中介机构。诚如前述，学者陷于营利目的或者是生活目的的讨论是错误的混淆消费动机与消费目的之不同，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则投资型商品之购买人相对于商品设计者而言，显然是属于消费者。由于投资型金融商品与一般商品的“使用方式”有很大的差异，一般商品的使用方式是消耗折旧，但投资型金融商品的使用方式则在于转售，因为该使用方式之不同，所以一般商品的消费模式含有最终使用的结果，而生产者或经营者的消费模式通常伴随转售及营利，但投资型金融商品则而一般投资人购买投资型商品是为了出售而赚取价差，并以追求营利为目的而非为了最终使用，由于一般商品和投资性金融商品使用方式的差异，以及对消费目的和消费动机的混淆，造成学界对于投资型金融商品是否能涵摄于消费者的定义中争论不休，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则上述争议可迎刃而解，投资人购买投资型金融商品本质上属于为生活而消费之情形，符合消费者之定义，该特殊使用方式不影响其为消费者之本质。至于非投资型的金融服务，如：存贷款、信用卡申办、一般非投资型保险，或者纯粹接受投资建议或委托代为操作投资等，则属服务接受者，基于前述服务领域区分为服务提供者和服务接受者二分的角度，接受此等金融服务之人亦属于消费者。是以，在不变更现行消费者权益保护法对于消费者之定义下，将购买金融商品和接受金融服务涵摄至前述大前提后，所能适用之主体为自然人，所能适用之金融商品类型，包含投资型金融商品及存贷款、信用卡申办、非投资型保险、接受投资建议及委托代为投资之金融服务。
在目前法规范欠缺的背景下，《消费者权益保护法》毫无疑问成为金融消费纠纷发生时，唯一能提供民事请求权基础的现行法规。在不变更该法对于消费者定义之前提下，藉由解释论厘清金融商品或服务得否涵摄于该法之适用范围，远比变动既有解释重新定义金融消费者更为迫切。依照上述讨论，得适用于消费者权益保护法者，包含购买所有投资型与非投资型之金融商品、接受所有金融服务之自然人，排除法人之适用。
四、金融消费者适用于消费者权益保护法可能产生的问题分析
1、金融消费是否属于“为生活需要而消费”易生争执
如上述，一般民法学者对于定义消费者的要件“为生活需要而消费”的解释，系以目的解释方法导出生产（经营）/消费二分的方式，亦即非生产者或经 营者即属消费者。从民法学者的解释方式虽可以解释“金融消费者”符合消保法第二条，从而得出金融消费者可纳入消费者保护法的范围，但透过解释学将“投资行为”划定为“为生活需要而消费”，文义解释上恐逸脱出一般人对于“为生活需要”的概念。
此外，姑不论一般消费者争议的案例中，法院对于“为生活需要”的判断屡屡出现分歧，且执掌行政消费争议的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行为从严格意义上说，最终目的是一种投资经营行为，并非消费者，故不适用消费者权益保护法之保护，此认定无异让本以难解的金融消费者定义，更是含混不清。[12]
2、保护主体仅及于自然人不及于非专业投资机构之一般法人，恐生保护不足之弊
由于消费者保护法的立法目的在于保护消费者在生活性消费过程中的安全，并调整经济地位强弱悬殊之现状，所以通说认为，消费者权益保护法之保护主体仅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已渐趋复杂，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，举例言之，美国证券交易委员会（sec）于2010年4月16日向纽约联邦法院提起民事诉讼控告高盛在次级抵押贷款业务金融产品（cdo）涉嫌诈欺一案，造成投资人高达10亿美元的损失，其中损失最惨重的是荷兰银行与德国工业银行。台湾地区各大银行于2015-2016爆发贩卖目标可赎回远期契约（trf）案件，由于大多数买受该契约之人均为一般非金融机构之法人，而非自然人，其资力虽然较一般自然人高，惟其投资经验、金融知识未能与专业机构投资人相当，但由于台湾地区金融消费者保护法之保护主体仅为自然人，故一般非专业法人即被排除于保护范围之外，造成重大损失。由此可知，即使是具备专业能力之金融机构，仍有可能在信息不足的情况下遭受到权益损失，传统上发生信息不对称的相对人，已经不限于自然人。如要调整该信息不对称之现象，促进金融市场之进步和稳定，无论是自然人或是法人均应赋予其要求接近信息之权利。
此外更需注意的是，投资人保护的终极目标仍在促进金融市场的效率和稳定，如果无法完善金融机构的义务内涵，诸如根据相对人的专业程度建立不同的披露义务，则对于金融机构而言，相同的义务负担或者是不明确的义务负担，均会不利于金融市场的效率和发展。个人建议引进欧盟mifid指令建立弹性客户分层机制，其优点在于金融机构能依照商品的风险性大小，贩卖给不同专业程度的相对人，风险大、复杂性高的比方客制化的衍生性商品的卖给专业投资人，反之风险性小的、复杂性低的股票，卖给一般零售投资人或称金融消费者，如此金融机构才能明确贩卖商品的风险，以免动辄被诉。
3、金融商品本质上属于无实体之权利，可能造成法规适用之I格
消费者权益保护法虽然不限制所规范之商品必须属于有体物，但从法条内容可知其规范基础系以有体物为主轴，例如：第22条经营者应保证正常使用下之质量、性能、用途和有效期限；第23条包修、包换、包退责任；第11、18、35、41、42条有关人身损害之规定；第44条造成财产损害应负修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失之责任；第49条欺诈行为应负商品价款或服务费用的一倍。上述保护手段均是针对有体物所为之设计，但对于金融商品发生损害时的保护手段则付之阙如，未来若要将金融消费者引进消费者权益保护法中，势必需要做相对应的法规调整。
另外应予注意的是，存贷款或者接受投资建议属于接受服务的范畴，但证券、期货、基金、或其它衍生性商品本质上属于权利，权利瑕疵和制造或设计上之瑕疵系属不同问题，故金融商品所造成之损害方式，除了权利瑕疵以外，通常为附随义务之违反（例如：未尽说明义务），商品本身不会发生设计、制造之瑕疵，故消费者权益保护法之条文适用上容易发生I格。
4、欠缺完整的争讼途径
消费者权益保护法第34条仅规定，发生争议可以透过五种途径加以解决：与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁、向法院提讼。条文中并无规定适用顺序，故消费者应得自由选择前列五种程序进行争议处理。
相较于英国关于金融消费争议已建立一套完整的金融公评人制度（fos），前列消费者权益保护法之规范密度稍嫌不足。金融公评人制度分成四个层次，首先强制要求金融业者必须受理申诉案件；其次规定申诉人和金融业者协商和解方案；和解不成进入第三个阶段，即由初阶裁判人调处做成初阶决定；若有不服，再由公评人做成最后决定；最后仍然无法解决争议才能进入司法救济。此外，现行消费者争讼之五种途径是否足以应对金融纠纷高度专业化之需求，亦值得注意。
五、结语
依照消费者权益保护法第二条所划定之范围，“金融消费者”如直接适用于消费者权益保护法，其主体应为自然人、行为为购买所有投资型及非投资型之金融商品及接受所有金融机构之服务。此与目前国内唯一出现“金融消费者”一词之成文法――2013年所颁布试行之《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法》第四条定义大致相同：“本办法所称金融消费者，是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。
【注 释】
[1] 梁慧星.中国的消费者政策和消费者立法[J].法学，2000.5.26；王利民.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003.3.3；潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.265；李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008.328-329.
[2] 王利明，崔建远.合同法新论（总则）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.65-70.
[3] 王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002.2.7.
[4] 广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第85号.宏俐投资有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等与惠州合正电子科技有限公司买卖合同纠纷上诉案.
[5] 河南省安阳市中级人民法院（2009）安民三终字第131号.黄秀英与张刘鹏等法律服务合同纠纷上诉案.
[6] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第565号.郭新军与登封市人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案.
[7] 江苏省南京市玄武区人民法院（1997）玄民初字第270号.吴进文诉南京大庆烟酒食品商店买卖案.
[8] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民一终字第399号.王进府与郑州悦家商业有限公司其它买卖合同纠纷上诉案.
[9] 郭丹.金融服务法研究：金融消费者保护的视角[M].北京：法律出版社，2010.49.
[10] 吕炳斌.金融消费者保护制度之构建[J].金融与经济，2010.3.4-5.
[11] 何颖.金融消费者刍议[J].金融法苑，2008.75：20-24.
篇2
网络购物是电子商务的一部分，主要是指“卖方在自己的网站或者是专业的网站注册登记，然后通过互联网商品信息，买方通过互联网检索商品信息，并采用电子订单订购商品通过网上银行支付货款，卖方通过邮寄的方式发货或者通过快递公司送货上门的一种新型购物方式，属于非现场购物的一种主要方式”。由于网络购物消费与传统的消费环境不同，在网购中消费者的合法权益更容易受到侵害，所以网购中的消费者合法权益更应该得到保护。目前，网购在我国发展的非常迅速。
网络购物与传统购物模式相比有下列新特征：
第一，交易主体多元化。传统购物的交易主体包括买房和卖方，而网络购物中不仅有买卖双方，而且还包括网络交易平台提供者、金融机构以及快递物流公司等，这些主体为买卖合同的达成提供了交易平台、付款渠道以及商品的运输，但同时也使网购主体复杂化同时也产生了更加复杂的网购纠纷。第二，交易方式为在线交易。传统购物中的交易通常通过口头或书面形式完成，而网购的买卖双方是通过网络即在线方式完成的，买方通过卖方在网上的商品信息来决定购买与否，买卖合同的订立和履行以及支付方式都是通过电子方式完成的。第三，开放性。在网上消费的消费者具有比传统消费者更多的自主性，由于消费地点、对象的不确定性以及消费时间的自由行，同时为网购管理带来了巨大的困难，也给卖家进行不法行为创造了有利条件，同时给消费者权益的保护带来了很大的难度。
二、我国网络购物中消费者权益保护现状
（一）《消费者权益保护法》。2013年10月新修改的《消费者权益保护法》虽然第44条对网络消费进行了明文规定，但也不尽完善。目前我国并没有出台专门针对网络消费者权益保护的立法，《消费者权益保护法》仍然是保护网购消费者合法权益的主要法律依据。
（二）《合同法》中的有关规定。网络消费中买卖双方通过网络的方式达成合同，因此就要受到《合同法》的规制。在网购中一般卖方提供的都是格式合同条款，即一方为了能够重复使用而预先确立的，规定双方当事人之间的权利义务关系的条款，买方只有同意受该条款约束合同才能得以确立。大多数格式条款都是不利于消费者权益保护的，因此《合同法》第40条规定：提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。
（三）《产品质量法》和《广告法》的相关规定。网购最吸引消费者的特点是价格远远低于实体店，但这种低价销售的商品大多情况下存在质量瑕疵，而卖家也通常通过虚假宣传等手段来销售其商品，这就需要《产品质量法》和《广告法》的相关规定进行规制。
（四）其他规范性法律文件。如《电子签名法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《快递市场管理办法》等。
三、关于网络消费者权益保护的国外经验
（一）美国相关立法。美国是最早开始网络购物的国家，因此一直非常重视消费者合法权益的保护。随着科学技术和互联网的的迅猛发展，美国陆续颁布了一系列法律法规来更好地进行消费者合法权益的保护。如于1978年颁布了《电子资金划拨法》，1997年颁布的《全球电子商务纲要》，1999年通过的《全球及全国商务电子签名法（草案）》，这些法律法规都从不同角度体对消费者权益进行了保护。
（二）英国相关立法。在英国既有同时包括传统交易和网络交易的法律法规及规范性法律文件，又有专门规范网络消费的法律法规，如1979年通过的《商品销售法案》，1999年通过的《合同法》，1998年通过的《信息保护法案》和2003年通过的《隐私和电子通信法案》等，这些法律法规针对网络消费的快速发展，通过对缔结合同、网上支付、消费者个人信息安全等的详尽规定来保护网络消费者的合法权益。
四、我国关于保护网购中消费者权益的困境
（一）相关立法不完善。虽然我国目前的消费者权益保护体系比较健全，2013年10月也在新修改的《消费者权益保护法》中增加了网络消费的条款，但是仍然没有进行比较全面的规定，仍然存在许多不完善的地方。同时，现有的法律法规也只是对网咯消费进行了原则性的规定、原则性的调整，不具有可操作性，远远适应不了网络飞速发展的情形下对网购消费者权益保护的需要。
另一方面，网络信息安全也得不到较好的保障，快递公司也不十分规范，国家未出台有针对性的法律予以规制。在线支付也存在许多问题，对银行这方面的规制也过于狭窄。因此如果发生网络消费纠纷，消费者很难通过现行法律的规定来维护自身的合法权益。
（二）行政监督管理的缺位。我国现行的《消费者权益保护法》在制定相关保护消费者权益的措施、调查侵犯消费者合法权益的案件等方面发挥着主要的作用，但在实际实施过程中各部门分工不明确、相互推诿，消费者权益的不到很好的保障。我国网络消费市场几乎没有行政执法，而且行政机关按照监管传统市场的方法来对网络市场进行监督管理是无法达到规制网络市场的目的的。因此，无数经营者无视行政监管，损害消费者的合法权益、
（三）证据取得困难，维权成本高。在网购中，侵犯消费者合法权益的证据，如经营者的虚假信息、交易数据等都是通过互联网完成的，经营者可以利用其优势地位借助技术手段进行修改或删除，从而使证据毁灭，即使消费者通过截图保留了信息，到这也不能在法律上认定为证据。而且消费者在网上购买的商品一般为小额商品，一旦双方产生纠纷，消费者通常采取协商、投诉的方式来解决，但如果采用诉讼的方式，只诉讼成本就可能是商品价款的几倍甚至几十倍，所以许多消费者会放弃该种维权方式自认倒霉。另外我国民事诉讼中规定的举证责任为谁主张谁举证，网络消费中消费者缺乏保存着方面交易信息的意识，所以让消费者举证是很困难的。
（四）诉讼管辖权难以确定。在传统的消费模式中，管辖权依据原告就被告的原则来确定的。而在网络消费中，买卖双方交易都是通过网络完成的，大部分为异地交易，很难确定侵权环节，消费者无法预见到管辖法院，不利于其合法权益的保护，而且消费者进行异地诉讼的成本更大。
五、我国网络消费者权益保护的完善
（一）完善相关立法。虽然2013年10月新修改的《消费者权益保护法》中增加了关于网络消费者的相关条款，但仍然不够完善。因此应该制定专门的《网络消费者权利保护法》来通过更加完善的法律、更加完善的条款来保护网络消费者的合法权益。
而且网络信息安全也应该得到有效的保护，必须在立法层面上要求经营者严格遵守个人信息保护的相关条款，而且要求其承担信息不实的相应责任。对于快递行业的规制也应该加强，我国亟需对快递行业进行整顿和规范，并出善快递物流行业的法规加强对其的监管力度。
（二）完善网络消费的行政监督管理。要建立网络消费中经营者的市场准入制度，强化对网络交易的监管。我国《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中没有关于注册登记标准的条款，这就要求国家有关部门必须建立严格的市场准入制度，要求网络交易中的卖家必须提供真实的信息，符合相关准入条件。只有达到准入资格的经营者才能获得经营许可。同时可以设立专门的监督管理网络交易的机构，具有其特定的工作职责，培养专门的网络交易管理人员，以便更好的维护网络消费者的合法权益。
（三）建立网购小额诉讼的法律解决机制，实行特殊的举证责任模式。网购中大多数购物都是小额交易，诉讼成本大，消耗时间长，这往往使消费者放弃诉讼方式解决纠纷。由于小额诉讼程序简单，效率高，对解决异地、标的额小、案情简单的纠纷有重要的作用，同时也为消费者维护自身合法权益提供方便。
由于谁主张谁举证的举证责任模式对处于弱势地位的消费者来说极为不利，应该采用特殊的举证责任模式，即举证责任倒置。虽然根据新修改的《消费者权益保护法》第23条第3款的规定，机动车等耐用品和装饰装修等服务购买或接受服务之日起6个月内的瑕疵适用举证责任倒置，但是限制很多。如果一旦买家没有证据证明自己的主张，则由卖家承担举证责任来证明自己没有侵权，这样可以大大降低消费者的维权成本。
（四）确立有利于网络消费者的诉讼管辖原则。对于网络消费纠纷，世界各国从保护消费者合法权益出发，一般多实行保护性管辖，即由消费者所在地实行专属管辖。我国目前并不符合国际上的一般原则，并不利于网络消费者合法权益的保护，所以应该借鉴外国立法经验，由消费者所在地法院管辖。鉴于此，有的学者主张将消费者所在地视为网络侵权行为地，适用消费者住所地管辖原则。这样就便利了消费者进行诉讼，保障其诉权的实现。
现阶段，网络交易迅猛发展，已经成为人们生活中的主要交易方式，网络消费者合法权益的保护虽然有《消费者权益保护法》作为依据，但也存在许多问题。所以应该加快保护网络消费者合法权益的步伐，进一步优化网购环境，促进网络交易的健康发展。
参考文献：
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[5]段军权.网购平台消费者权益保护的研究[D].[硕士学位论文].郑州：郑州大学，2013.
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篇3
网购因其方便、低价、快捷等特点迅速发展，备受人们青睐。从2009年开始，阿里集团每年的“双十一”举行大规模的促销活动，将网购热潮推向了巅峰。2009年“双十一”销售额1亿元，到2013年销售额飙升至350.19亿元，这相当于中国日均社会零售总额的5成。
信息显示，过去的5年，中国社会零售总额涨了1.8倍，而网络零售总额则飙涨了19倍。与此同时，据中国电子商务投诉与维权公共服务平台监测数据显示，2012年上半年度共接到全国各地用户的电子商务投诉58613起，与往年相比在量上有了大幅增加。在领域分布上，网络购物投诉占56.5%，网络团购占20.1%。
网购由于其本身的虚拟性、无形性使得消费者的各种权益容易受到侵害：一是经营者的虚假宣传行为侵害了消费者的知情权；二是销售假冒伪劣商品行为侵害了公平交易权；三是泄露消费者身份信息的行为侵害了隐私权；四是产品存在缺陷侵害了安全权等。加之经营主体的真实性难识别和现有的有关网购维权的法律法规的滞后性，使得经营主体身在暗处，并在产生网购问题的时候有法律空子可钻。如此情况下，出现了越来越多的消费者维权无门、维权无效的大难题。
故笔者认为，如何完善网络购物的消费者维权体系，以更好地保障消费者权益和促进网络购物这一新兴行业的健康发展迫在眉睫。
二、传统维权系统无法有力有效解决网购侵权问题
如上文所述，网购在带给我们便捷的同时，也对交易安全及消费者权益的保护提出了更多的挑战，引发了不少的问题，而我国现有的维权系统并不能有效解决网购侵权的问题。
（一）现有立法无法针对性解决网购出现的问题
在我国，除了《消费者权益保护法》外，针对网购维权的相关法律规范主要有《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《电子签名法》等，事实上，其内容比较简单、散乱，可操作性不强，远远不能适应电子商务迅速发展所要求的对消费者权益保护的迫切需要。其中《电子签名法》中几乎没有涉及网购中消费者权益保护的问题。不难发现，现有保障消费者权益的法律法规主要针对传统消费，由此一旦出现网购侵权案件，消费者则处于无法可依的尴尬无奈的境地。
（二）现行司法管辖权制度不适应网购维权的需要
当事人向法院提起诉讼，是解决纠纷重要和有效的途径，在提起诉讼之前，则需要先确定管辖权。但是由于网络购物本身的无形性，客观的地理界线消失了，传统的司法管辖区域的界限也难以确定。
针对网络购物中的合同和侵权纠纷问题，根据我国《民事诉讼法》相关规定，合同纠纷的管辖权法院属于被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，侵权纠纷的管辖法院属于侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。依据该法，网购纠纷案件难以确认管辖法院：由于网络的虚拟性，经营主体的身份和营业地、住所地不一定是真实的。
（三）现行举证制度不适应网购维权的要求
民事诉讼中采用“谁主张，谁举证”的举证制度，在网络购物中，不仅消费者与经营主体的强弱、经济实力悬殊，而且双方所掌握的信息极不对称，主要表现为以下两个方面。
首先，网购中容易出现以下问题：消费者购置的商品与经营者网页中的“宝贝描述”存在差别，如衣服的色差问题等。消费者较难证明商品与宝贝描述有差别，该差别是否能达到换货、退货的程度。除此之外，格式合同的存在使得消费者在法律上处于更不利的位置。例如经营者在合同中规定商品有瑕疵时，消费者只能主张更换，而不得解除合同或者要求赔偿损失等类似的有利于自身的条款。
其次，在网络购物中，购物行为都在虚拟平台上完成，经营者一般不会主动给予消费者发票。当消费者索要发票时，经营者可能会拒绝，或者要求消费者多交钱才给予发票，在后一种情况下消费者往往由于不愿意多出钱而放弃索要发票。但是发票的作用非常大，在赔偿诉讼中其可作为损害赔偿诉讼的证据，虚拟平台上的纠纷最终还是需要遵循现实中的“谁主张，谁举证”的举证制度，若经营者迅速删除经营者可编辑的电子证据，消费者在没有及时截图保存证据的情况下很难在法庭上证明经营者曾经存在的类似“非正品包退换”等的承诺。
三、构建适应网络特点的维权体系
在上文中，笔者指出了我国传统维权系统在解决网购问题时出现的问题，下文将针对这些问题，并结合国外现行有效的维权做法，提出保护网购中消费者权益的若干意见。
（一） 加快立法：增加经营者义务
上文分析了传统法律在维护网购中的消费者权益时可操作性不强，故笔者建议首先在大家熟知的《消费者权益保护法》对经营者义务增加内容，尤其是关于解决经营者信息真实性、平衡买卖双方地位、保障消费者隐私权等问题。笔者认为应增加信息披露义务，应包括以下内容：（1）经营者身份信息：包括法人名称、经营所在地、可联系到的通讯方式、许可证号；（2）法律处理服务信息，即司法执法部门可以联络到的地址；（3）商品信息：商品来源、材质、规格等商品基本信息；（4）提供格式条款文档及合理提示义务（若经营者制定了面向消费者的格式合同，应提供可保存和复制的格式合同文档）；（5）保护消费者信息义务。
在对网购纠纷案件有法可依的情况下，笔者建议可以独立起草一部针对性解决网购纠纷问题的法律，以求规范网购中的经营者的行为，切实保障消费者的权益。
（二）政府把关和行业自律结合
针对上文所述的网购纠纷案件难以确定管辖法院这一问题，笔者认为可以结合西方的“政府把关”和“行业自律”来规范网购市场。
一方面，西方一些发达国家的政府有权参与到市场中，其目的是保护消费者利益和创造一个更有竞争力的市场。
另一方面，美国对于消费者权益的保护基本上仍采取行业自律的方式进行，通过给商业网站发放可信赖标志的方式维护消费者的合法权益。美国与OECD合作，共同制定了《OECD电子商务消费者保护指南》，该指南的核心内容主要是要求经营者履行网上披露义务，向消费者提供关于企业、产品或服务、市场交易条款和条件等准确无误的信息。④
根据西方国家以上两方面的经验，笔者认为我国在规范网购市场秩序与安全时，首先可以通过政府设立严格市场准入制度，对网购经营主体实施严格的认证程序，具体为自然人或者法人必须向有关机构提交申请，在对其申请、身份信息或经营地住所地等基本信息进行真实性、合法性的审查后方可“上岗”，并且经认证后被允许“上岗”的经营者的信息必须注册登记至当地工商部门，便于质量监督部门对其商品质量进行检查，以及一旦出现网购问题，工商部门可干涉并进一步解决问题。
其次，“行业自律”的目标在我国有关网购的立法不完善的情况下并不可能一蹴而就，在“政府把关”的前提下，我国可借鉴美国的做法，要求经营者进行网上披露（当然立法上也需同步跟上，后文将涉及），逐步达到行业自律的目标。
（三）设立网络质量监察机构
网络销售的商品也需接受质量监督，但暂时还没有专门针对网上私人卖家的检查，也没有相关网络质量检查机构。这使得消费者从私人卖家处所购置的商品存在质量问题的风险，而如今网购量如此之大却不对其质量进行检查及监管，假使存在黑心卖家经营存在缺陷商品的情况，消费者使用后的后果是不可想象的。
所以，笔者强烈建议设立网络质量检查机构，在前文所述的政府严格市场准入并要求经营者进行注册登记的前提下，相信监察机构对当地私人卖家所经营的商品检查监察也是可操作可执行的。
（四）实行举证倒置制度
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“知假买假”请求惩罚性赔偿是否予以支持的问题一直是社会争议热点，最高院司法解释对此作明确规定，结束了我国司法界在相关案例审判中存在的认知不同现象，令各级法院不再以是否“知假买假”作为判案条件，有利于净化食品药品的市场环境。在此司法解释出台的大背景下，本文拟对“知假买假”行为作具体分析，探究其产生原因，并通过对各方争议点的详述，具体分析其对各方争议做出的解答，并从法理角度探讨“知假买假”不影响维权的合理性。
一、“知假买假”概述
（一）“知假买假”行为定义
在制造商品时，模仿同类产品外部特征或在未获授权情况下复制销售受知识产权保护的商品，即称为假冒商品；而生产销售违反国家法律和行政法规的规定，质量、性能不达标甚至无标生产的商品，称为伪劣商品。上述二者通常合称为假冒伪劣商品，是市场经济高速发展的伴生产物，具有社会危害性，“知假买假”现象中，“假”字是“假货”的简称，“假货”正是“假冒伪劣商品”的通俗说法。
所谓“知假买假”，是指消费者在购买之前就已经对商品的性质有一定清楚的认识，并在主观上判断此商品为假冒伪劣商品，但仍然主动或放任购买商品、接受服务事实发生的行为。这一行为实际有两种情况：一是消费者认为假冒伪劣商品存在价格优势，虽然知道其侵犯知识产权或存在安全风险，但仍因其价格低廉而购买；二是消费者在认识到商品的假冒伪劣性质后，为获取《消法》、《食品安全法》规定的高额赔偿金，购买假冒伪劣商品之后主张赔偿。本文讨论的是第二种情况，且因在实际生活中，假冒伪劣食品和药品的惩罚性赔偿额较高，“知假买假”纠纷也多是这类案件，故与新司法解释配合，在此重点讨论食品药品的知假买假行为。
（二）“知假买假”行为产生的原因
我国消费者“知假买假”之后索赔这一现象的存在并非偶然，而是多方面因素共同作用的结果。
由于市场经济的竞争性，企业家往往追求盈利最大化，希望以最小投入换取尽可能多的回报，这样的重利思想容易诱使部分企业主置道德法律于不顾，生产假冒伪劣商品，尽管我们的国家不断在加强对于产品质量的监管，但是这并不能在短期内根治此现象。假冒伪劣商品屡禁不止的现状，直接为消费者“知假买假”提供了大量的假货来源，是“知假买假”并索赔这一行为的客观成因。
另外，对消费者而言，国家为了打击假货销售，制定了一系列严格的惩罚赔偿措施，《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第五十五条和《中华人民共和国食品安全法》第九十六条均规定了高额的惩罚性赔偿，具有辨识假货的能力与知识的消费者认识到，自己可以通过购买假冒伪劣商品并索赔来获得经济上盈利的可能性。
二、“知假买假”行为长期争议及其分析
（一）“知假买假”行为长期争议
国内法学界针对“是否支持‘知假买假’行为”这一观点有着长期的争议，司法实践中，各地法院对此的处理方式也各不相同。学界对于“知假买假”这一行为的争议主要集中在如下两个方面：第一，“知假买假”者的事前知情是否影响事件中经营者行为欺诈性的认定，购买者能否成为“消费者”，并受到法律的保护；第二，“知假买假”行为的投机性是否有违社会主义道德观，进一步而言，“知假买假”者是否应当获得法律规定的经营者惩罚性赔偿。这两方面的争议中，“知假买假”者最终能否获赔，部分上取决于对其前置争议的分析，而前置争议焦点可以归纳为：主体资格认定，欺诈行为存在的判定，对社会公序良俗的影响这几点，下文将对其争议双方观点做较为详细的说明。
（二）争议双方观点详述
1.“知假买假”者主体资格的认定
《食品安全法》中虽并未针对消费者做明确定义，但是我国《消法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。反对者认为，消费者必须具有以生活消费为目的的前提，而在正常理解，以索取高额赔偿为目的的购买并不属于生活消费的范畴，故而“知假买假”者不能够认定为消费者。支持者则认为，“知假买假”者的购买动机认定是道德范畴而非法律，对其审查有违立法精神，也不具备现实可行性，应当笼统认为，只要购买时并未以再次出卖为目的，就属于《消法》规定的消费者范畴。
2.“知假买假”过程中经营者是否成立欺诈
反对者认为，由于“知假买假”者对商品的性质有足够清晰的认识，因而购买行为是基于其“明知”的主观心态发生的，经营者虽然试图用假冒伪劣商品欺骗顾客，但实质未能成功施行，故而双方行为中不存在欺诈。支持者认为，《消法》设立目的是为了维护处于弱势地位的商品购买者，故而经营者义务的承担与购买者的消费心态无关，只要经营者出售假冒伪劣商品并且购买者已经购买，经营者的欺诈行为即成立。
3.“知假买假”行为对社会道德影响
支持者认为，“知假买假”行为人虽为自己带来了经济利益，但其对于整个社会假冒伪劣商品的遏制也起到积极作用，从而使得广大消费者以及社会全体能够获得更进一步的利益，“知假买假”行为符合社会道德。反对者认为，“知假买假”的投机行为一定程度上违背社会主义道德，它是在用“以恶制恶”的方式维护并实现社会公平正义，不能够成为消费者权益保护的正确方法，也有违《消法》的立法精神。
三、“知假买假不影响维权”具体分析
（一）新司法解释对争议点的相关规定
新司法解释并未直接针对多年来学界的争议点做出相关规定，而是列明：不支持生产销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买抗辩。本文认为，这一条文实则已经对上文列出的争议点进行了部分解答。
1.主体资格。“知假买假”行为引起争议的其中一个原因，是由于我国对“消费者”的定义不够明确具体，本次最高法院虽未对这一定义做补充规定，但解释条文已然撇开了凭借购买者主观因素来认定其消费者资格的做法，采用客观方式来界定，即，承认“知假买假”者属于法律规定的“消费者”。
2.欺诈行为认定。欺诈一词出现在《消法》第55条中，对于经营者的欺诈行为和提供有缺陷服务行为作了区分，惩罚性赔偿数额也不相同，但在《食品安全法》中，十倍惩罚性赔偿的认定标准与是否欺诈无关，主要在于生产者和销售者是否生产或销售不符合食品安全标准的食品，故而新司法解释并没有关注生产经营过程中经营者欺诈行为的认定。
3.社会道德问题。我国作为特色社会主义国家，已然建成中国特色社会主义法律体系，社会主义的法律与道德具有统一的性质和建设目的，并且二者正处于相互融合的过程中，故在这一体系的精神指导下出台的最高院新司法解释，明确肯定“知假买假”行为不影响消费者维权，也就是直接肯定“知假买假”行为与社会主义道德的符合性，认定其为人民自主维权的一种积极做法。
（二）新司法解释合理性探讨
1.承认“知假买假”者属于消费者范畴。法律的实质是一种社会控制手段，为达到这一目的，国家需要制定具体规范并以此调整公民行为的方式，换而言之，法律条文的设立针对的是具体的行为，而并非人们的思想。以此论点出发，通过查探购买者购买时主观心态的做法是违背现代法制精神的，只要购买者购买物品后并没有再次出卖的行为或明显意图，便无必要详细区分何为生活消费。
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一、我国民营快递保价制度现状分析
（一）我国当前民营快递保价制度基本情况
保价是一种加收费用并以消费者自愿选择为原则的快递服务，费用往往按保价金额比例收取，针对保价的快件，快递公司结合保价金额和损失比例进行赔偿，而未保价的快件往往以不超过邮费三倍的金额进行赔偿。这对于未保价的消费者而言简直就是霸王条款，更是对消费者赔偿请求权的践踏！令人欣慰的是，2012年12月31日通过的《快递市场管理办法》（以下简称快递新规）对于2008年出台的《快递市场管理办法》中对于未保价物品以邮费三倍作为赔偿限额的规定进行了修改，明文规定了快递企业应按照与用户的约定进行赔偿，没有约定且未保价的按照《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定赔偿 。这意味着对于没有事先约定赔偿事项的未保价快件，如果双方对赔偿不能达成补充协议的情况下，需按照交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算 。
然而，在今年3月1日快递新规实施后，各快递公司并没有取消快递详情单背后格式条款中关于未保价货物按邮费倍数作为赔偿限额的规定。显然，这属于《合同法》第40条规定的格式合同无效的情形。快递公司对于《合同法》和快递新规相关规定的熟视无睹不免让我们担心他们对于未保价货物不会按照相关规定进行赔偿，相比之下保价仍是目前更好的选择。
（二）保价制度存在的合理性
从快递行业的发展来看，目前快递新规的实施仍有难度。一方面，对于未保价快件毁损、丢失的赔偿金额按照交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算，一旦货物信息不准确仍会引发纠纷，货物的市场价格以及赔偿比例的确定双方也很难达成一致。如果取消保价制度，会引发更多快递理赔纠纷，如此一来，消费者要么嫌麻烦放弃维权，要么寻求维权部门的帮助或者诉诸法院，消费者权益受损以及浪费行政、司法资源的状况仍无法改善。另一方面，快递保价制度本是快递公司规避风险的重要方式，尤其是对于贵重物品的赔偿，如果取消保价制度，那么快递公司为了减少风险只能对运输快件的货物进行更严格的限制，消费者邮寄不了贵重物品，快递公司也无法将市场扩展到这类消费者，这对于消费者和快递公司来说都是一项损失。
保价制度既能方便消费者维权，避免快递丢失、损坏后消费者由于维权手续繁杂而自认倒霉，又为快递公司减少了风险，同时还减少维权机构调查市价的工作，提高了维权机构的工作效率，有效地节约了行政、司法机关资源。可见，快递行业中的保价制度仍有其存在的合理性。
二、保价制度运行过程中的缺陷
目前，民营快递中的快递保价在我国消费者中受众度并不高，这还得从保价制度实行中出现的一系列问题说起：
（一）消费者对快递保价制度不熟悉
快递行业相关制度不仅需要通过媒体、网络进行宣传，也需要与客户联系最密切的快递员的宣传。然而，在我国民营快递行业中，快递员的职业素养参差不齐，快递企业入行门槛非常低，只要应聘者有交通工具即可上岗，尤其是在高峰期快递公司急需快递员时，往往只要求应征者持证件并缴纳一定押金即可。而对于快递员的专业培训也是草草了之，这对导致快递员没有真正按照快递公司的规定提供合格的服务！
消费者在寄件时，不少快递员图方便没有履行告知义务，既不提醒消费者注意快递单背后的格式条款内容，也没有询问对方是否保价，这就导致消费者对快递行业中的保价制度十分陌生。
（二）快递保价收取费用标准不一
我国民营快递没有对保价费率做出统一的规定，不少消费者都是在寄件时临时了解保价费率后没有做出充分的思考就仓促做出不保价的决定。目前我国顺丰快递的保价费率为千分之五，申通、中通、圆通、韵达的保价费率均为百分之三。这意味着一件价值1000元的快件在大多数快递公司的保价就到达30元，超过了一般的快递费，更别说价值更高的贵重物品。面临高昂的保价费，不少消费者选择了不保价或者降低了保价金额，这让他们承担了不必要的风险。且保价金额由寄件人自己填写，保价与市价是否相符也值得商榷。
（三）消费者对保价仍有顾虑
快递行业入行门槛低导致行业中出现监守自盗的情况，这就导致消费者对快递员的不信任。目前，不少消费者认为保价金额写在快递单正面会让分拣、运输人员看到物品价值，尤其对于贵重物品他们可能起歹心据为己有，况且近来手机变砖头的事时有发生。
此外，针对贵重物品的赔偿，不少消费者即使保价也未必如愿获赔。由于保价金额是由消费者自己填写，快递公司事先没有对快件进行价值评估，因此，如果理赔金额过高，有的快递公司会以保价信息不准确等各种理由拒绝理赔。
（四）快递员对特殊物品缺乏估价能力
对于需要辨认真假比如玉器这类货物，快递员很难辨别，这也就给了诈骗分子可趁之机。如果快递公司对这类货物一律按照保价金额赔偿，损失费用可想而知，而在每个收件处配备估值保价人显然成本太高。
四、完善保价制度的必要措施
虽然保价制度在过去的运行过程中出现了一系列的问题，但这些问题并不是无法解决的，保价制度的完善需要在整个快递行业中针对具体问题“对症下药”。
（一）扩大保价制度受众度
1.宣传保价制度。快递公司应对完善后的保价制度进行宣传，不仅通过媒体、网络，并且严格要求快递员必须提醒保价事项，是否选择保价栏不能简单的以在相关项下打钩这种无法辨认字迹的方式为准，必须让寄件人签字确认是否保价。对于贵重物品，要向消费者详细说明保价制度并建议保价，让消费者充分权衡利弊。
2.合理设置、适用保价费。不少消费者面临参差不齐的保价费用望而却步，可见统一并降低民营快递行业的保价费率势在必行。况且保价费用本不应该作为快递公司的收益项目，而且快递保价费率的降低必然使更多的消费者选择这一服务项目。因此，笔者建议将民营快递全行业的保价费统一为目前顺丰所采用的费率即保价金额的千分之五，并在保价制度逐步完善之后再统一降低费率。
保价费的使用也应统一作出规定，要严格禁止快递公司将保价费据为己有。应将一部分收取的保价费用于建设保价信息系统，培养专业的保价估值人员，并将剩余的保价费纳入专项理赔基金，专款专用，并由专门的理赔机构进行管理。
3.增强民众维权意识。消费者对于保价制度的不熟悉归根到底还是维权意识的薄弱，如果消费者关注相关权益保护的法律法规和行业规则，并且具有强烈的维权意识，就不会在货物丢失后理赔如此艰难。因此，应采取措施增加消费者的维权观念，增强民众的法律意识，并帮助消费者树立风险防范意识，不要为了节省保价费用而承担理赔难的风险，学会用法律武器来维护自身的合法权益。
（二）建立完整的民营快递保价信息系统
要使保价制度得到消费者的认可，最重要的是消除消费者对于保价的顾虑，尤其是要避免快递员监守自盗以及快递公司以报价信息不准确或者是丢失物品价值无法确认等理由拒绝赔偿。首先应取消在快递单注明保价金额的做法，而是将保价金额纳入电子系统，且只有消费人本人和理赔机构可以查询。要使保价制度更加规范，更重要的是要建立完整的民营快递保价信息系统。具体说来就是将快件的货物种类、数量、保价与否、保价金额等信息纳入电子系统，一方面供消费者查询寄件相关信息，另一方面可在发生理赔事项时作为赔偿金额的参考。当然，信息纳入时就要求收件员在收件时对寄件人提供的信息进行核实，保证录入信息与寄件实际情况相符。
针对不同客户，快递公司可分两种情况采取不同的措施：
1.对于网络购物、电视购物群体，由于商品的价格、数量等重要信息可以从交易单中查询，可将此类寄件的信息作为《合同法》312条规定的当事人对货物毁损、灭失的赔偿额未约定情形下的参考要素。商品信息对于将来发生快件毁损、丢失的赔偿金额具有重要的参考价值，快递公司可以要求卖家提供商品的价格、数量等重要信息，并且提供商品发票复印件来证实相关信息的真实性，然后快递公司将相关内容录入相应的订单信息内，相关商品价值一目了然。这样理赔时也可以减少纠纷和理赔程序。
2.对于一般邮寄群体，进行保价时可以要求寄件人提供相关商品的发票原件或者复印件，录入发票中记录的商品价格、数量等信息。如果寄件人无法提供发票或者其他相关货物信息证明，则应在检查包裹时详细记录货物种类、数量，避免包裹丢失快递公司以寄件人所填写的保价信息不准确为由拒绝理赔。尤其是对于无法提供货物价值证明的贵重物品，快递公司应设立专门接收该类寄件的收件处，并且配备专门的估值保价人员，对该类寄件进行全程跟踪，降低货物丢失、毁损的风险。
（三）加强各级监督，明确各方责任
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改革开放30多年来,我国旅游业一直呈快速增长趋势,已成为21世纪的一项“朝阳产业”。诚然,随着我国社会主义法治进程的推进,旅游消费维权意识已基本深入人心,但仍有不尽如人意之处。旅游消费者是旅游业发展的生命线,如果旅游消费者的合法权益得不到相应的保障,最终会使旅游业得不到持续、快速、健康发展。本文以创建和谐旅游为基点,对旅游消费者权益保护若干问题展开探讨,以促进旅游市场的健康发展。
1 旅游消费者的合法权益
国内对旅游者的界定,通常认为“旅游者是指离开常驻地到异地,时间不超过一年,进行观光、游览、休闲、度假、探亲、访友或其他形式旅游活动的人”。众所周知,旅游活动由食、住、行、游、购、娱六要素组成,它从本质上讲是一种消费活动。因此作为旅游消费活动的主体,旅游者除了具有旅游者的特性外,还具有消费者的特性。旅游消费者从法律本质上讲就是消费者。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定,消费者是指为满足生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的人。由此,本文认为旅游消费者是指从旅游市场购买、使用旅游商品或接受服务,满足旅游需求的人。
旅游消费者权益是指受国家旅游法律、法规或有关制度所保护的不受非法侵犯的旅游者的权利或利益。具体而言,旅游消费者的权益包括以下六个方面:一是安全保障权,即旅游消费者在旅游过程中享有人身和财产安全不受侵犯的权利。二是知情权,即旅游消费者在购买旅游商品时对旅游经营者提供的服务内容享有了解真实情况的权利。三是自主选择权,即旅游消费者有权自主选择提供旅游服务的经营者。四是公平交易权,即旅游者在旅游过程中享有获得公平交易条件和公平交易结果的权利。五是获得赔偿权,即旅游消费者因接受旅游服务受到人身、财产损害时,享有依法获得赔偿的权利。六是受尊重权,即旅游消费者在接受旅游服务时享有人格尊严和风俗习惯得到尊重的权利。
2 旅游消费者合法权益保护的理论分析
2.1 “和谐社会”理念,要求构建和谐旅游
和谐是当今社会发展的永恒主题,它强调经济社会全面协调、可持续发展。和谐社会与和谐旅游之间是相辅相成的,构建和谐社会呼唤和谐旅游,和谐旅游又是推动和谐社会的重要动力。不可否认,侵犯旅游消费者合法权益的行为便是旅游不和谐的声音之一。它不仅阻碍我国旅游经济的快速、健康发展,而且不利于和谐旅游的构建。因此,构建和谐旅游与旅游消费者权益保护之间关系密切。一方面,和谐旅游是推动旅游业发展的源泉和动力。旅游消费者参加旅游活动的目的是为了通过良好的旅游经历来满足个人精神生活的需要。如果在旅游活动中,旅游消费者的合法权益受到侵害,将会影响旅游消费者获得精神愉悦的程度,甚至会激化旅游行政管理部门、旅游企业与旅游消费者之间的矛盾,这将不利于旅游业的发展,对和谐旅游的构建更是致命的打击。另一方面,旅游消费者权益保护是和谐旅游建设的基本要求。旅游业只有向旅游消费者提供高质、优效的服务,把保护旅游消费者合法权益作为其工作的首要目标,理顺好旅游行政管理部门、旅游企业与旅游消费者之间的关系,真正做到保护旅游消费者的合法权益,才能有效地推动旅游业的全面协调、可持续发展。
2.2 “以人为本”理念,要求以旅游消费者为本
所谓和谐旅游是一种以科学发展观为指导,坚持“以人为本”,要求旅游价值全面发挥和旅游各要素协调发展的新的旅游发展模式。科学的旅游发展观的核心是以人为本,旅游者是旅游活动的重要主体,因此“以人为本”的理念反映到旅游消费法律关系中,就是要以旅游消费者为本,把旅游消费者放在旅游各项工作的主体地位上来,通过有效途径切实保护好旅游消费者的权益。在发展旅游业的过程中,如果旅游消费者的合法权益得不到保护,必将打击其出游的积极性,对旅游业的发展非常不利。因此,只有以旅游消费者为本,才能有效地保护好旅游消费者的权益,才能更好地促进旅游业科学发展。
3 旅游消费者合法权益受到侵害的原因分析
本文认为导致旅游消费者合法权益受侵害的原因主要体现在以下几个方面:
3.1 旅游立法的原因
为了适应旅游业的发展,相关部门先后进行了旅游消费者权益保护的立法。目前我国调整旅游法律关系的法律规范有两种:一种是通用性的法律法规,如《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等。但这些通用的法律法规,原则性规定较多,内容较为抽象,没有具体规定旅游业的相关权利义务,难以解决旅游纠纷中的矛盾,进而体现对旅游消费者的特殊保护。另一种是专门性的法律规范,包括《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《旅游投诉暂行规定》等。但由于这些专门性的法律规范是由国家旅游局或地方旅游行政管理部门制定,其法律效力层次较低,在司法实践中缺乏足够的权威性。与快速发展的旅游业相比较,我国旅游立法表现得相对滞后,至今我国尚未出台一部综合性的旅游法,这不仅不利于旅游消费者权益的保护,也不利于我国旅游业的持续、健康发展。
3.2 旅游执法的原因
我国旅游行政执法主体主要有三类:一是各级旅游行政管理部门(即旅游局或旅委会);二是国家、省、地市三级旅游质监所,个别旅游业发达的县级旅游局也成立了质监所,经过授权取得了行政执法权;三是旅游综合执法大队、执法大队或旅游监察大队,从公安、工商、旅游、物价、交通、文化等部门抽调人员,采取委托授权、集中办公、统一行动的方式执法。
目前,我国旅游行政执法还存在着一些问题,在保护旅游消费者权益方面没有起到很好的作用。究其原因主要表现在两个方面:一是旅游行政执法水平不高。有些执法人员对行政法和旅游相关法规不熟悉,没有做到依法行政;在行政执法过程中出现程序违法、结果不公正等现象。二是旅游执法经费欠缺。目前旅游执法经费主要来源于当地旅行社缴纳的质量保证金存款利息的一部分,经费的不足影响着维护旅游消费者权益的执法工作。
3.3 旅游消费者的原因
旅游消费者自身法律意识的薄弱,也是旅游消费者合法权益受到侵害的原因之一。尽管随着我国社会主义法治进程的推进,旅游消费维权意识已逐渐深入人心,但仍有不尽如人意之处。有些旅游消费者在出游前,没有与旅行社签订旅游合同;没有意识到自己在旅游活动中享有哪些权利;当权利受到侵害可以选择哪些救济途径来维权;等等。由于旅游消费者自我保护意识和法律意识差,导致在权益受到损害时,往往不能积极保护自身合法权益。
4 完善旅游消费者合法权益保护体系的建议
4.1 完善旅游立法
最完善的法律制度,应该是最有利于保护弱方当事人合法权益的法律规范的总和。与强大的旅游经营者相比较,旅游消费者处于弱势的地位,法律的天平应当向弱者倾斜。西方发达国家为了加强对旅游消费者权益的保护和规范旅游经营者的行为,纷纷制定了旅游基本法。而我国至今尚未出台旅游基本法,在立法上只是效力较低的旅游法规、规章和一些通用的法律法规,这不符合迅速发展的旅游业的要求。因此建议尽快出台旅游基本法,对旅游活动主体的权利、义务作出具体规定;完善旅游专项立法,如《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》;增强相关法律制度的可操作性,如《合同法》中实现旅游合同的有名化。通过建立完善旅游法律体系,真正做到有法可依,为保护旅游消费者权益工作提供法律保障,对此立法部门应有足够认识。
4.2 加强旅游行政执法
加强旅游行政执法,是治理旅游市场秩序、保护旅游消费者权益的又一重要环节。首先,应健全和完善多形式的执法渠道。如加强对旅游投诉的受理,提高处理投诉的效率;引导旅游消费者利用消费者协会的渠道来解决纠纷;积极争取参与综合执法、集中处罚权试点等。其次,提高执法队伍素质。加强对执法人员法律知识和执法要领的培训,进一步增强其法制观念,增强诉讼意识、证据意识、程序意识、监督意识。最后,解决旅游行政执法经费问题。例如设立旅游行政执法专项经费,从物质上保障旅游行政执法的落实。
4.3 提高旅游消费者的维权意识
在旅游活动中,当遇到旅行社缩短行程,减少景点,住宿、车辆、用餐标准与合同不符,导游讲解差等问题时,怎样维护自身权益显得尤为重要。而实践中不少旅游消费者对上述问题采取了能忍则忍的态度,不清楚如何维权。对此,首先要开展旅游消费知识和法律知识的教育。通过教育,让旅游消费者明白在旅游活动中享有哪些权利;当权利受到侵害时如何维权;如何避免旅游消费陷阱;了解相关旅游消费维权的时效期限规定,以免延误最佳的维权期限等。其次,旅游消费者也应当重视自身合法权益的保护。旅游消费者在参与旅游活动时,要选择有资质的合法旅行社,并同其签订旅游合同;在旅游消费过程中应注意保留旅游消费凭据;当合法权益受到侵害时应积极运用法律武器来维权。
参考文献:
篇7
去年，30多名购房人联名将东华金座前后两任开发 企业 ——北京房开置业股份有限公司和北京市中鼎房地产开发有限公司共同告上法庭，并打赢了官司，法院判决开发商继续履行房屋合同，并赔偿所有 经济 损失。但法院没有找到“宣开”(原北京市宣武区房地产经营开发公司)任何能变现的财产，判决书也就成了一纸空文，一直未能执行。
因维权跨时之长，且北京住宅楼极少出现“烂尾”，东华金座被冠以了“京城第一烂尾住宅”的称呼，而很多业主更直接将其称为“京城第一烂尾楼”。
被逼出来的维权公司
据了解，8月11日东华金座业主成立了业主理事会，下面分法务组、财务组、后勤组等多个小组，详细分工打理业主维权中的具体事宜。8月20日，业主们又自筹资金，向工商部门登记申请建立“东华金座业主咨询服务中心”，这个按照企业模式建立的服务中心在全国尚属首例。中心的主要作用是前期团结业主，理性维权；后期为业主提供相关服务。目前已有58名业主自愿报名加入。“事实上，我们北京东华金座咨询服务中心已在5天前，即10月8日拿到了营业执照，今天是借着法院评估结果以及东华金座招商引资会，宣告公司正式开始营业。”服务中心董事长邢宝军介绍道。
东华金座业主理事会会长、北京东华金座咨询服务中心董事长邢宝军还介绍说：“2005年以后，东华金座维权业主人数越来越多了。一部分业主已经拿到了法院的判决，要求开发商或支付违约金或支付退房款，但都没有执行。许多业主工作都很忙，而且单个业主维权的力量太小。成立维权公司，可以集中解决这些问题。公司也可以代表业主活动，而且 法律 地位更明确。”
据介绍，资金问题是按照购房面积每平方米50元集资解决的，共筹集了将近30万元，目前足够组织诉讼。东华金座共预售给108户业主144套房子，目前已经联系到的70人全部交了集资款加入公司，成为公司的股东和职工。公司就在售楼处办公，聘用了两名需付工资的专职秘书，其他岗位由业主无偿担任，大家轮流值班。“我们不是为了利益而成立这个公司，都是被逼出来的，无非是想通过理性维权和法律手段保障自己的权益。”邢宝军说。据悉，法院已确认了东华金座144户业主的购实，并表示会公正公开地用司法程序尽快实现东华金座所有业主的权益，使得业主们早日得到赔偿并住进属于自己的家园。
尽管如此，邢宝军认为，摆在他们面前的问题是，现在那个区域二手房的价格都已经涨到15000元/平方米左右了，那么法院究竟是给他们赔偿还是给他们房子呢？如果用赔偿的方式，价格是按当时的购买价还是按现在的价格？目前已经有部分业主表示愿意退房，其他的都表示还是要房子，也正是如此，“公司最大的近期目标是推进项目尽快完工，让业主拿到房子。”邢宝军表示。“东华金座2006年8月3日作价时的总价值为39823万元。”邢宝军平静而又激动地宣读着这个从宣武法院新得来的评估结果。
9月17日，北京鸿天涉外房地产估价有限责任公司受北京市宣武区人民法院委托，对该楼盘的现值进行评估。邢宝军介绍，评估结果出来后，从宣武法院得来的消息是，已经被查封的东华金座即将被拍卖。据称，宣武区法院也已经许诺，新的接盘开发企业必须保证交付给不退房的老业主房子，而且保证是以当年的价格（也就是说不用加钱），这条规定将被写进拍卖的附加条件当中。
咨询服务中心副主任李焰白介绍了接盘的开发商可能得到的收益：“这个项目的成本为两部分，其一是拍卖成本：起拍3.9亿，预计成交价为4.2亿；其二是建筑成本和装修等，估算为2亿。合计是6.2亿，而项目建成之后的利润为10亿左右。”“很多公司对接盘感兴趣。”李焰白说，目前已有8家开发商和他们进行过接洽，“而听说，和宣武法院联系的有意向的开发商也有6家”。“实际上，加上已判决生效退房的商业和住宅合计约4000平方米——这部分面积估算目前已增值1600万元，开发商的利润在80%以上。而且我们是按照精装修1万元/平方米来 计算 的，这个地段现在肯定比这个价格高很多。”
当记者问道：“拍卖是法院的事情，北京东华金座咨询服务中心没有权利介入，缘何还要召开招商引资会？”邢宝军的回答让人深思：“维权4年，很多事情让我们害怕了，所以希望今天这个会引起社会对拍卖的关注和监督，以期保证拍卖过程的透明和公正。”
“有偿维权”理应一路走好
当某种服务从公益行为变成一种商业行为时，其合理性必然会在社会各界引发颇多争议。这就是近日业主们街闻巷议的话题——有偿维权。中国
有资料显示，维权公司已早些时候在武汉等地诞生，其“有偿维权”的业务在当地也非常红火。据当地一位居民介绍，他家的地板质量问题已投诉了大半年，至今仍未得到解决！由于平时上班，没时间投诉，所以有专门的维权公司消费者投诉，即使出钱，也愿意！此外，上海也是较早出现“有偿维权”的城市之一。上海的很多居民也一致认为，在维权问题上不可能投入过多精力，但是又不得不维护必要的权益。因此，他们除了向上海消保委投诉和向法院提起诉讼外，还建议开辟维权的第三条道路，即催生大量维权公司，他们认为这是一个较为合理的 发展 方向。
而在北京，过去提起维权和社区服务，总是带有公益的性质，即使偶有付费的事例也多表现在幕后，而今，这一现象已经发生了质的变化。不仅表现为操作公开化，而且还出现了相应的维权机构。据维权专家舒可心介绍，该“有偿维权”组织是以大海商务顾问有限公司的名义在运作，目前，该公司已具备相应的合法手续。
那么，一个以营利为目的的 企业 有没有权利消费者投诉，进行“有偿维权”呢？《消费者权益保护法》中明确规定“：保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”中消协表示，投诉公司是经过工商注册的，是企业法人，它有没有能力投诉、成功与否、收费多少等都要与消费者协商，其性质与律师事务所相类似，消费者投诉收费作为企业劳务收入，是企业的正常经营行为，既然市场有这个需求，投诉公司就有其存在的理由，这完全由市场选择。
就此本刊记者还采访了多位业主代表以及学术界和 法律 界专家。他们一致认为，由于目前我国法律制度的不甚完善导致了“有偿维权”的诞生。
据 中国 人民大学陈幽泓教授介绍，在美国、中国香港以及中国 台湾 等发达国家和地区，基本不存在“有偿维权”现象，原因是他们的法制比较健全，业主在成立业委会以及签订合同过程当中不会遇到什么困难，很容易便可实现业主自治和完成合同的签署。在国内，由于法律制度尚处在发展阶段，表现通常滞后，所以，“有偿维权”机构的出现也在情理之中。
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消费者权利的提出,最早出自1962年3月15日,时任美国总统的肯尼迪在美国国会发表的《关于保护消费者权利的总统特别咨文》,其中提出消费者有四项权利:获得商品安全保障的权利;获得正确的商品信息资料的权利;对商品自由选择的权利;提出消费者意见的权利。自此该四项权利得到了广大国家的认可,并且极大推动了消费者运动的发展。3月15日后来也在1983年被消费者联盟组织将其确定为“国际消费者日”。消费者权利的提出,实际上是商品经济发展到市场经济的必然结果。在市场经济条件下分化出独立的主体:经营者、消费者,而他们的利益却往往发生冲突,在一定程度上可以说是相互对立的。而就社会经济的发展来说,最终的动力在于消费者的消费需求,因此人们在观念上逐渐认识到消费者的重要。并且现实中消费者受侵害的事件屡有发生,因此越来越多的人认识到了保护消费者的重要性。
就我国来说,消费者运动起步是比较晚的。在改革开放以前,我国长期实行高度集中的行政经济体制,消费者运动并未开展。改革开放以后,商品经济极大发展,同时也带来了消费者问题,于是人们的维权意识逐渐被催醒,1984年全国性的消费者组织——中国消费者协会在北京成立。消费者运动也比较迅速地在我国开展起来。
随着经济不断的发展,风起云涌般的消费者运动,二十世纪五十年代提出“消费者”思想,在二十世纪六十年代终于形成“消费者权利”概念。现今各国消费者运动无不高扬消费者权利的大旗,而保护消费者权利已成为各国消费者政策的核心和理论基础。
二、现行法律规定中存在的问题
(一)现行消费者权利的范围过于狭窄我国《消费者权益保护法》在第二章中专门规定了九项消费者权利,具体包括:安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、批评监督权。这九项权利。并且随着经济的进一步发展,人们维权意识的进一步提高,以列举方式提出的九项消费者的权利已不能全面的保障消费者的权利。
1.关于消费者个人信息权现代市场经济的迅速发展,特别是随着网络化的发展,个人信息越来越多的为不同机构因不同目的而采集、使用,与此同时,开始出现了消费者的个人信息被恶意利用、篡改利用的情况,严重扰乱了消费者个人正常的生活作息。消费者的个人信息包括消费者的姓名,性别,职业,学历,联系方式(家庭地址、电话、E-mail),婚姻状况,收入和财产状况,指纹,血型,病史等可以识别消费者个人的所有信息。 这些个人信息本应用于为消费者服务,但在现实生活中,往往出现给人信息被滥用的现象。
新浪报道的一则新闻就是如此。1个淘宝差评引发上百骚扰电话:曝网上购物软肋 就是一个例证:某淘宝买家收到在淘宝店“美橙名表折扣”买的一块手表。由于商家送货严重延迟,并且销售的是假货,他在评价体系里给了一个“差评”。但随后该买家便收到一条匿名恐吓短信,不过于并没有理会。随后,他的手机上开始出现大量骚扰电话。之后他安装了一个手机过滤软件,总共拦截了100余个骚扰电话。除了一声响就挂的骚扰电话,也不断有“撤销中差评后停止呼叫!否则呼死你!永不停止!”类似的短信发至于的手机中。于是,该买家将交易编号等信息发送给淘宝客服,等待处理情况的反馈。经反馈后,骚扰电话停止了。但是威胁短信仍然继续发送。
以上案例便是一例典型的侵犯消费者个人信息权的案例。现实生活中,侵犯消费者个人信息权的案例简直是不胜枚举。比如购房的业主电话号码以及相关信息被开发商打包卖给装修公司,比如个人手机常常受到各种推销短信及电话,等等,这些现实中的案例无一例外地提醒我们,在当下信息时代对于消费者个人信息的保护是十分必要并且紧迫的。
2.关于消费者知情权消费者的知情权包括了权利行使的两种形态:一是根据法律对经营者强制说明义务(如商品标示)的规定,消费者消极接受信息;二是消费者在不明了的情况下,主动向经营者询问商品或服务的有关情况。也就是说我国消费者知情权包含经营者“告知”与消费者“获知”这两个方面的内容。
消费者获取消费信息有二种途径:一是通过自己“搜寻”获取;二是通过经营者获取。自己要想成功搜寻信息,需要满足几个条件,第一,自己本身就有一定的信息储备,具备“搜寻”信息的能力,第二,搜寻信息的成本不会太高,比方说你去买一辆奔驰轿车,也许你会花上几个月甚至几年的时间去搜寻相关信息,因为相对于买一辆奔驰车所付出的代价,前期搜寻信息的成本大多数人都会忽略不计。
第二种获取消费信息的途径:通过经营者获取。但是从经营者获取也往往遇到障碍。在电脑城买电脑时,销售员总会拿出一堆专业数据,现实电脑的品质如何的好。对大多数不甚懂行的消费者来说,我们是无法通过这些数据来了解该电脑品质究竟如何。从法律上讲,消费者的知情权得到了保护,经营者也尽到了义务。经营者即使是尽到了真实的说明义务,但是其透露的信息是其全部所知吗?或者其透露的信息是关键信息吗?
经营者已经严格履行了告知义务。但是仍然存在信息不对称的现象。那么法律是否要进一步加重经营者本来就已经较为严苛的告知义务呢?经营者到底要尽到怎样的告知义务才算其履行了法律义务呢?
(二)消费者权利救济的途径狭窄在我国,消费者权利被侵犯后,消费者可以自己与经营者协商解决,也可以到当地的消费者权益保护协会寻求帮助,还可以寻求法律帮助。看似全面的权利救济措施,实际上往往不能发挥出应有的作用。
首先是与经营者协商,这一办法只有在经营者比较诚信时才能够发生作用,但是销售假冒伪劣商品的商家,往往缺乏诚信,所以,消费者往往不能在协商中取得满意的结果。其次是寻求消费者权益保护协会的帮助,有了消费者权益保护协会的支持,消费者的弱势地位稍有改善,但是消费者权益保护协会毕竟不是官方组织,没有执法权力,对不良商家的威慑力有限,所以对消费者的帮助也是有限的。最后是寻求法律的帮助,即向法院。这看似是一个好的途径,但实际操作中却存在问题。诉讼程序比较烦琐,消费者精力有限,不愿在这上面浪费过多精力。这一系列原因造成了权利受损的消费者不能维权,不愿维权,这也进一步造成了经营者肆无忌惮的侵害消费者权利。
三、关于强化消费者权利法律保护立法方面的建议
(一)扩大消费者权利的范围上文已经说过,经过近二十年的发展,仅靠列举的消费者的九项权利,很难满足现代社会,对消费者权利保护的需求。所以,一方面,应该通过司法解释的方式,对这九项权利予以扩大解释,详细阐述各项权利的具体权能,这样一来,既可以使消费者更清楚的认识到自己的权利,又方便法院在具体案件中的裁判活动;另一方面,扩大消费者的权利范围,随着社会发展,有些在之前并不受关注的领域逐渐变得重要起来,这就需要立法及时予以体现,以更好保护个体的权利。比如上文提到的消费者的个人信息的权利就应当被纳入保护的范围,因为在互联网时代,个人信息也是十分重要的资源,有必要予以完善的保护。
(二)加强侵权责任的承担制度这里所说的侵权责任的承担,主要是指惩罚性赔偿机制。所谓的惩罚性损害赔偿,就是侵权行为人恶意实施该行为,或者对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。 惩罚性补偿责任不同于民法中的补偿性责任,在民法中,民事责任指民法规定的对民事违法行为采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式,故民事责任的功能主要是对受害人权利的恢复与赔偿,即在于补救(补偿)。而惩罚性赔偿责任是指与民法中的补偿性责任相对的一种救济模式,而不能与刑法中的“惩罚”相等同。
在市场交易过程中,基于利益主体的假设和理性经济人的假设,各个主体都有自己的利益,并且都有使自己利益最大化的冲动,并采取一定的行为使得自己的利益最大化。 通常,经营者的行为是在经过计算成本和收益比后得出的,这里我们姑且不考虑道德的因素。如果经营者违法,那么他要计算一旦违法行为受到惩罚,他将承受多大的损失,可是,受罚还有一个概率和数额的问题,如果受罚的概率很低,受罚的数额很小那么在同其违法行为获得的收益相比较后他自然很清楚会选择哪一种行为。所以,决定人类社会选择的根本,在于预期与估计的行为结果在收益上大于实施行为支付的成本。经济主体之所以会选择经济违法行为,无疑也是为了追求一定的利益。
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受到2008年国际金融危机的影响，世界各国越来越重视金融消费者权益保护，纷纷通过构建公益诉讼制度，完善金融消费者保护机制，维护金融消费者合法权益。随着金融改革不断深入，我国也亟需在金融消费领域构建公益诉讼制度，维护金融消费者权益。本文立足实际，通过实证的研究方法论述我国金融消费领域公益诉讼制度构建的必要和可行性，并对构建金融消费领域公益诉讼提出相关建议。
一、公益诉讼的概念和特征
（一）公益诉讼的概念
公益诉讼制度最早起源于古罗马，是与私益诉讼相对的，其含义是“原告代表社会集体利益而非个人利益而”。①在古罗马时期，由于实体法和程序法不分，因而请求权和诉权未能明显区分，公益诉讼包含请求权和诉权双重属性。随着现代法律制度不断进步发展，特别是实体法和程序法制度的建立，公益诉讼含义也发生了变化，一般认为，公益诉讼是指特定机关、组织和个人为了维护国家利益、公益利益以及不特定他人利益，根据法律规定，对违反法律，侵犯国家利益、公共利益和不特定他人利益的行为，向有权法院提讼，由法院依法追究违法者法律责任的活动。
（二）公益诉讼的特征
1.诉讼目的的公益性。公益诉讼与私益诉讼最大的区别在于诉讼目的，原告提讼目的或者说在诉讼中保护对象是国家利益、社会公共利益或者不特定他人利益，通过向法院提起公益诉讼从而追求社会的公平正义。
2.诉讼原告的不确定性。主体可以是与涉诉案件无直接关系的不特定主体。凡是侵犯公益诉讼可诉的违法行为，法律规定的组织及个人（适合原告）均可以向法院提起公益诉讼，无需受到“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的限制。
3.判决效力的广泛性。私益诉讼解决的是原被告双方当事人之间的纠纷，而公益诉讼涉及到的利益，一般来说具有公共性和集合性，加之受害者不确定，实际受到侵害的受害人未必全部参与到诉讼中，而是由法律授权的组织或个人代表受害人进行诉讼，法院作出的判决对未参加的诉讼的受害人产生同样的效力。
4.诉讼当事人双方力量的不平衡性。公益诉讼的受害者一般是欠缺专业技术知识、财力微薄公民个人，而被告一方往往是掌握着专业知识或者具有实力雄厚的组织，相对众多弱小受害者，不管是在对专业的掌握上还是物质财力方面，被告具有明显的优势，双方当事人的诉讼地位具有不平衡性。
二、构建金融消费领域公益诉讼制度必要性
（一）填补金融消费权益保护法律空白
首先，未对金融消费者概念进行科学、规范界定，缺乏适用《消费者公益保护法》（以下简称“《消法》”）理论基础。现行《消法》虽然在第二条对消费者的内涵作了规定，但是购买金融产品、接受金融服务、进行股票投资等金融消费是不是属于“生活消费”，在理论上还存在争议。其次，缺乏可操作性维权规定。《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等法律虽然对金融消费者权益保护作了宗旨性规定，但缺乏与之相配套的可诉性规定，导致了金融消费维权依据不足。最后，法律滞后性的特点导致了金融消费权益保护法规空白不可避免。
因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以广泛聚集社会资源参与金融消费维权，激发社会各界对金融消费权益保护思考，从而推动金融消费权益保护法律制度的完善与发展。
（二）弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷
“一行三会”的金融监管模式促进了金融的改革和发展，对金融消费权益保护起到了重要作用，但是这种分业监管模式的弊端也阻碍了金融消费权益保护。一方面，分业监管模式存在监管“真空”。由于监管对象业务的特点，目前只有人民银行在县级有分支机构，而证券、保险监管部门分支机构只延伸到地级市，存在监管“空白”。另一方面，现行的监管模式缺乏监管协调性。部分金融消费权益纠纷涉及到两个监管部门，甚至三个监督部门，目前“各司其职”分业监管模式，导致协调机制不健全、不顺畅，不利于金融消费者权益维护。
因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以健全“一行三会”金融监管协调机制，填补金融领域监管的“真空”，弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷，有效维护金融消费者合法权益。
（三）破解金融消费维权难题
金融消费维权受到“信息不对称性”、受害者人数不确定、司法资源有限等因素制约，构建金融消费领域公益诉讼成为必然。一是金融业者与消费者之间信息不对称。随着金融创新和金融市场不断发展，金融衍生产品层出不穷，而金融产品具有专业性，一般消费者不能充分认识金融产品的属性和特质，缺少风险判断能力。二是金融消费具有广泛性，消费者人数不确定，具有潜在公益的性质。金融产品消费者遍及全国，一旦侵犯了部分消费者合法权益，将可能扰乱经济秩序、社会秩序，影响到社会稳定。三是可以节约司法资源和降低维权成本。公益诉讼由法律授权的组织或个人代表金融消费者提讼，法院集中审理，判决效力扩张到未提讼而受到同样损害的金融消费者，节约司法资源，降低金融消费维权成本。
三、构建金融消费领域公益诉讼制度可行性
（一）公平正义价值追求为构制度建讼奠定法理基础。公平正义是法律的最高理想，是人类社会最终的价值追求。而保护弱者、维护社会公共利益是实现这一价值追求的根本途径。如上述所述，由于金融领域专业性强，金融消费者与金融产品或服务提供者之间不仅在专业素养存在较大的悬殊，而且金融机构不管是在财力还是诉讼技巧上都具有较大的优势，面对如此强大的“对手”，必要给“弱者”适当的“救助”，才能使双方相对平衡。随着我国依法治国不断推进，公平正义价值理念逐步深入人心，实施和维护社会公平正义的举措不断改进，为构建金融消费公益诉讼制度奠定了坚实的法理基础。
（二）现行法律制度为制度构建提供法律依据。虽然目前我国未有明文规定在金融消费领域适用公益诉讼制度，但现行的法律法规为构建金融消费领域公益诉讼制度提供了制度依据。在程序方面，新修订的《民事诉讼》第五十五条明文规定对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有权机关和组织可以向法院提讼；在实体方面，新修订的《消法》第四十七条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”不管是在实体法还是在程序法，现行的法律为构建金融消费公益诉讼提供制度依据。
（三）“一行三会”金融消费保护局的成立为制度构建提供事实依据。“一行三会”相继成立了金融消费者保护局，虽然现有的分业监管模式下“一行三会”各司其职，但保护局的主要职能和宗旨是一致的，就是为了维护金融消费者合法权益。基于其职能，“一行三会”可以作为金融消费权益保护公益诉讼适格原告。在日常的监管中，保护局一旦发现存在侵害众多消费者合法权益的行为，可以向法院提讼，从而维护金融消费者合法权益，维护社会秩序。因此，“一行三会”金融消费保护局的成立，为构建金融消费领域公益诉讼制度创设了适格原告。
（四）世界各国的金融消费公益诉讼制度为制度构建营造良好的环境基础。纵观世界国家和地区，但凡金融发展水平比较先进，都构建了金融消费领域公益诉讼制度。美国《联邦民事诉讼规则》规定无论银行业、证券业还是保险业都可以进行集团诉讼；法国新修订的《消费者法典》建立金融消费者团体诉讼资格登记制度；德国虽然没有明文规定金融消费领域公益诉讼制度，但在《反不正当竞争法》、《一般商业条款法》、《不作为之诉法》、《法律服务法》等法律中规定了消费者团体诉讼；我国台湾地区1994年颁布的《消费者保护法》和2003年修订的《民事诉讼法》构建了较为完备的金融消费者公益诉讼体系。
四、我国金融消费领域公益诉讼制度构建路径
根据现代民事诉讼的基本原理，纠纷要进入诉讼程序，要有适格的原告、明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由。因此，原告资格、诉讼范围、启动模式、费用承担、举证责任等问题都是无法回避的。金融消费权益公益诉讼也需要具备这些要素。
（一）适格原告
1.检察机关。我国现行《宪法》规定检察院是国家法律监督机关，负有监督我国法律正确实施、维护公共利益职责。同时，检察机关又是我国的司法机关之一，在调查取证、法律应用、诉讼技巧等方面，具有明显的优势。因此，不管是基于职能还是专业优势，检察机关都应成为我国金融领域公益诉讼的适格原告。
2.消费者协会。新修订的《消费者权益保护》第四十七条明确规定，在发生侵害众多消费者合法权益行为时，消费者协会可以向人民法院提讼。当发生侵害众多金融消费者合法权益时，消费者协会理应对侵害众多金融消费者合法权益的行为向法院提讼。
3.金融监管机关。这里的金融监管机关指的是“一行三会”。目前“一行三会”相继成立了金融消费保护局，可以从日常监管中全面、准确地获得侵犯金融消费者信息，有利于高效地为金融消费“定争止纷”。另一方面，“一行三会”作为适格原告也是符合保护金融消费者合法权益的宗旨。
4.公益组织。公益组织是指不以营利为目的、旨在维护社会公共利益的非政府组织。由于目前我国公益组织众多，为了防止“滥诉”，应该对公益组织的范围进行严格限制，在我国能够提起金融消费公益诉讼的公益组织只限于公益律师。
（二）涉诉范围。从《民事诉讼法》和《消法》来看，存在“侵害众多消费者合法权益”的行为，适格原告才能进行公益诉讼。那在金融消费公益诉讼中，如何认定一个案件侵害金融是否达到“众多”呢？笔者认为这里的“众多”不应是指受害者人数的多少，而是应该从社会生活角度去理解“众多”的含义，主要指金融产品或金融服务提供者在提供金融产品或金融服务过程中已经（或可能）侵害广大金融消费者，已经影响到了社会秩序的稳定和社会生活的正常开展。出于维护正常的社会秩序，对侵害金融消费者的行为，适格原告应当向有权法院提起公益诉讼。
（三）启动模式
1.主动模式。金融消费公益诉讼适合原告在日常监管中发现金融机构存在侵犯金融消费者合法权益的行为时，已经涉及到了众多消费者合法权益，金融消费公益诉讼原告可以依法定程序向有管辖权的法院提起金融消费公益诉讼，维护广大金融消费者合法权益。
2.被动模式。在受到权益侵害后，不特定的金融消费者依法向适合金融消费公益诉讼适合原告提出公益诉讼申请，适合原告根据受害者的申请，以自身的名义向有管辖权法院提出公益诉讼，履行公益诉讼职能。
（四）取证责任。取证责任的分配直接影响到诉讼结果。在金融消费公益诉讼中，应采取举证责任倒置原则，即提出诉讼主张的一方当事人对诉讼事由不负担举证责任，而由对方当事人就该事实存在或不存在承担举证责任，承担举证责任的当事人不能履行举证责任，将承担不利后果。一方面是由于原被告之间地位不平等决定的。如果公益诉讼取证责任还是遵循“谁主张谁举证”原则，由原告承担证明责任，而这对于不具有金融专业知识的原告来说是非常困难的，不利于诉讼双方能够平等的抗衡。另一方面，采取举证责任倒置原则有利于公益诉讼制度发展，实现社会公平正义。采用举证责任倒置可以鼓励更多的人参与到公益诉讼中，推进公益诉讼制度的完善、发展。
（五）激励机制。在金融领域公益诉讼中，调查取证、诉讼费用、办案人员办案经费等都涉及到合理的费用支出。因此，国家应对金融公益诉讼成立专项基金，用于公益诉讼各个环节费用支出，具体由各级财政进行划拨，由消费者协会统一管理。同时，国家还应对公益组织提起公益诉讼中的公益律师进行适当奖励，这样可以有效激励公益组织参与到金融领域公益诉讼中来，维护广大金融消费者合法权益，维护社会公平正义。
随着社会法治进程不断加快，人们维护意识不断提高，公平正义理念不断深入人心，构建金融消费领域公益诉讼制度已成为健全和完善我国金融制度中重要一部分。我国只有构建金融消费领域公益诉讼制度才能为金融改革发展保驾护航，才能有效维护广大金融消费者合法权益，实现社会公平正义。
注释：
①《罗马法》高等学校法学试用教材周吴文翰谢邦宇/编写第354页群众出版社1983年12月
参考文献：
[1]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度研究.金融与经济，2014，08.
[2]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度的构建初探.新疆社会科学（汉文版），2015，1.
[3]吴俐.公益诉讼法理基础探究.西南民族大学学报（人文社科版），2006，12（总第184期）.
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一、金融消费者是否属于消费者保护法保护的范围
金融企业的客户是否是消费者，金融企业客户的利益受到损害时，能否得到消费者权益保护法的保护，“金融消费者”的称谓是否能够成立？这是对金融消费者进行法律保护所面对的一个提前问题，目前在金融界和法学界还存在争议。 根据消费者的定义，金融消费者应当纳入到消费者保护的范围之内，将金融企业的客户纳入消费者范围也是现代金融法制发展的必然要求。
“所谓消费者，是指为满足生活需要而购买或使用经营者提供的商品或服务的人” 。消费者所具备的特征应包括：（1）主体须是自然人；（2）行为构成上属于购买、使用商品或接受服务；（3）目的是进行生活性消费。美国1999年《金融服务现代化法》与我国消费者主体具有很大的契合性，即“为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融产品或服务的个人” 。首先，金融消费者属于自然人当无异议；其次，消费者与金融机构之间建立的关系实质是消费者购买金融类产品或者接受金融机构所提供服务的过程。现代社会，许多消费者的消费方式已经发生重要转变，倾向于以银行卡或者信用卡进行交易。在房屋买卖中，购房者除了需要向银行按揭贷款外，还要办理商业保险或者抵押等业务。最后，从目的来看，自然人与金融机构进行交易为了满足个人或家庭的日常生活需要。社会各界正在接受金融消费是生活消费组成部分的观念，社会公众进行存款、购买保险、基金以及股票都已成为在金融市场消费的一部分， “个人金融需求是随着消费需求结构升级而出现的” 。将其视为为生活需要之目的也顺理成章。综上，自然人与金融机构之间的关系为交易行为，符合消费者的构成要件，个人在购买金融产品或接受金融服务时应属于金融消费者。
在金融服务领域中，金融机构具有雄厚的资金和信息优势，而消费者由于信息的不全面，或者个体势力的单薄而处于弱者地位，应同样适用消费者保护法。从消费者保护立法的各国规定看，扩大消费者保护立法的保护对象，已经成为国际社会的普遍共识。
二、我国金融消费者保护的现状
随着市场化的改革，中国的商业银行顺应时代潮流，开始重视个人金融服务的开发。目前，各种数字化的金融信用工具逐步发展起来，相对于金融业务的发展，金融消费者保护的立法却相当滞后。现在除了《储蓄管理条例》外，有关金融消费者保护的立法还处于空白期。
因此，金融消费者购买金融产品、接受金融服务过程中，其权益受到侵害的情况屡见不鲜。由于我国个人信用制度的缺失，消费者信用权的行使基本没有法律依据，申领信用卡的消费者在信用卡挂失后常常面临着金融机构不合理的限制和要求，并很难有效进行对抗和维权。
国内金融消费者保护立法的缺失也会造成消费者受到国外金融机构的侵权。在我国正式加入WTO后，根据我国入世的特定承诺，允许国外资金进入金融领域行业。在我国对金融业规定差别明显的情况下，国外金融机构从法律健全的国家进入到缺失金融立法的中国，将对我国金融消费者产生重大影响，在进行金融服务的时候不排除双重标准的产生。
三、金融消费者容易受侵害的原因分析
消费者权益的保护源于现代社会产生的消费者问题， “在市场经济条件下，拥有强大经济势力的大企业，大财团等经济组织，控制着各种商品服务的提供”。 消费者与经营者是处在生产链条中阶段完全不同的两个主题，消费者所获得的信息基本上是由经营者提供的，经营者为谋求自身利益的最大化，具有提供虚假信息的天然倾向。基于以下原因，金融领域的消费者比普通消费者更容易受到侵害。
（一）金融服务具有专业性
从金融消费的特点看，金融机构所提供的服务有很强的专业性。个人金融业务不同于传统的市场买卖关系，金融消费者很难以直接的感观来判断金融服务产品的质量。金融机构所使用的现代科技手段以及专业化的业务术语，也使得作为普通公众的消费者难以理解交易的程序及所发生的风险。另外，由于金融领域内的信用依赖性，金融服务关系持续很久，当消费者发现金融服务过程中存在问题时，往往已经经过了比较长的期间。
（二）信息不充分问题的存在
从金融消费者角度看，其所获得的信息，无论是在数量还是及时性上都处于绝对的弱势地位。作为单个的消费者，他们散落于社会的各个领域，缺乏信息来源渠道。由于金融领域的专业性，更难具备准确判断市场行情变化及预测金融风险的能力。为避免金融机构对相关信息有意隐瞒或过于简略地公开，应通过立法规定金融机构向客户公开信息并做详细阐述的义务。“金融消费者获得信息的程度，不仅事关金融秩序的稳定，而且会影响到社会安定。”
（三）分业监管造成金融消费者维权壁垒
从我国金融监管体制看，属于分业监管的模式。依照金融业市场理念，在市场领域内，尽管具体的金融业务类别存在差异，但存在应遵守普遍认可的一些交易规则。在我国由于银行业、证券业、保险业等金融行业分业监管的模式，每个行业都制定了自身领域内的交易规则。这样不仅会造成金融立法的重复、冲突，而且会模糊金融消费者与金融机构的关系，不利于金融消费者权益的保护。
（四）我国金融机构缺乏市场主体意识
从中国金融业特殊性来看，改革开放以来，国有金融业的经营机制并没有真正实现市场化，民营金融企业很难进入金融领域，对外开放程度不高。这种垄断性金融市场结构必然导致现有金融企业经营模式单一，竞争观念缺乏，服务水平不高，更难以树立以客户为中心的服务理念，金融消费者权益在这种服务理念中受损似乎不可避免。虽然改革开放将银行等金融机构推向市场，通过提供金融服务立足于市场，但在定位上和服务理念上还残存着计划经济体制下管理者的思想，缺乏向消费者服务的基本市场意识。所以，保护金融消费者权益的根本路径还在于不断深化金融体制改革。金融消费者权益保护在我国的特殊国情下具有现实意义。
切实保护金融消费者的合法权益，仅仅依靠口号宣传或者零散出台的金融政策是不行的，必须将政策之治转变为法律之治，以立法的形式对金融服务领域进行明确制约。为此，必须处理好金融产品、金融消费者和金融服务者之间的关系，明确金融服务者的市场主体地位。惟如此，方能落实金融领域保护投资者（即金融消费者）合法利权益的立法目的。
四、金融消费者的保护措施
中国的金融系统产生和发展于转轨期，这一时期极其特殊的经济结构和社会结构被打上了明显 “国家主义”的烙印，中国金融系统仍属于公有制经济控制的范围之内，政府拥有绝对的控制权。这一初始条件使的金融体制的变迁也显示出强烈的政府主导特征——中央政府许多政治功能赋予金融系统，国家也就特别偏重对金融机构的保护，而金融消费者的利益经常处于被忽视甚至牺牲的地位。可以采取以下措施保护金融消费者利益。
（一）推动国有金融企业市场化改革
建立健全国有企业合理的治理结构和经营机制，使国有金融机构转变角色定位，真正成为自负盈亏、自主经营的市场主体。同时采取措施打破金融领域垄断经营的局面，不断加大金融业的对外开放程度，放开民间资本的进入端口，使金融业形成良好的竞争格局。让金融机构在不断争取客户、争夺市场份额的过程中增强和改进自身的服务意识，真正树立以客户为中心的理念，重视金融消费者的合法权益。
（二）加强我国征信系统建设
我国一直没有建立起健全的征信系统建设，征信系统的信息具有真实性、权威性、查询的便利性等特征。征信系统的建设是金融行业健康发展的必要前提，成立征信服务机构定期核查并如实记录该企业的征信信息，不仅能够保证金融消费者在消费金融服务产品时的合法权益，而且对金融机构自身竞争力的提高、降低市场风险具有重要意义。
（三）加强监管领域的协调
我国目前实行以分业监管为基础的金融监管制度，分业监管适用的前提是不同金融机构的功能完全可以分开，并且在领域上不存在交叉重叠的可能。但现实的情况却并非如此，金融服务产品主要包括证券、基金、保险等多个品种，每一种产品都涉及到不同的金融领域，每个领域内对金融消者权利的保护原则及具体做法都作出了不同规定。在目前金融领域实行分业监管的现行制度下，应加强领域内不同行业间的政策协调，逐步实现对不同金融行业内消费者权益的统一保护。
（四）注重金融消费者的社会保护
保护消费者权益不仅仅是某个部门的责任，而是全社会应负担起的共同责任。西方国家的历史经验表明，金融消费者的保护既需要政府部门的强力监管，也不可缺少消费者保护组织、行业自律、舆论监督的积极参与。
1.消费者自我教育意识的培养
篇11
最近，南京航空航天大学的博士生丁红燕就遇到这样一起令她“欲哭无泪”的宾馆失窃案。7月3日早晨5点50分，丁女士从南京到河南大学进行学术活动。由于到达时间较早，她在河南大学的交流中心稍事休息。7点20分，丁女士醒来看到自己的小背包扔在卫生间的地上，在打电话通知服务台时，她又发现笔记本电脑不见了。当下，丁女士花容失色：丢失了1200元现金事小，笔记电脑里保存着她一年来进行的四次试验数据和五篇论文。
在接受记者电话采访时，河南大学交流中心客房部主任葛军承认“宾馆负有不可推卸的责任。”但是面对丁女士，店方以有“贵重物品需要寄存、贵重物品要妥善保管”的提示为由，拒绝承担赔偿责任。经过三天反复交涉，河南大学交流中心给丁女士解决了100元的饭钱，200元的路费。7月5日，丁女士结束了这次伤心的学术活动启程返校。
丁红燕在电话中告诉记者，失窃后，她才发现宾馆失窃案件较多，索赔也很困难。当天接案的民警告诉丁红女士，7月3日凌晨4：40至7：20，河南大学交流中心辖区的民警一共接警4次，其中两起是宾馆失窃案。民警表示，丁女士的失物找到的可能性很小。河南大学交流中心客房部的经理面对丁女士的索赔如此答复：没有人能证明丁女士带有电脑和现金；丁女士门没锁好是主要原因。
直到此时，丁女士才发现：一人住店，一旦发生问题，顾客与宾馆之间的信息不对称将造成顾客处于绝对的被动位置。
“住了1小时20分钟的宾馆，丢失了无法用金钱计算的博士论文资料。”此事令丁女士甚是伤心。她表示“不惜时间、金钱讨个公道。”结果，她咨询的三位律师一致都认为：丁女士几乎不可能打赢这场官司。原因是：虽然宾馆应承担因未尽义务致使顾客造成的损失，但是损失多少难以举证。
索赔受阻“不是新闻，但是个社会问题”
到底宾馆失窃案情况如何？记者在一个大型网站上输入“宾馆盗窃”四个字，搜索出1000多条与之相关的新闻。有相当一部分新闻报道的是顾客在向宾馆索赔过程中受阻，理由都是宾馆有“提示”在先。
也有一起“例外”：江苏一位消费者在河南某地住宾馆丢失了5800元现金，笔记本电脑和手机。河南省消协根据《消费者权益保护法》，为其讨回了4000元的补偿。此案还被列为河南省今年上半年的典型维权案例。
丁女士告诉记者，“宾馆失窃索赔受阻不是新闻，但是一个社会问题。”她认为，随着老百姓生活水平的提高，居民外出越来越频繁，随身携带的贵重物品也越来越多：笔记本电脑、手机、商务通、相机、金银饰品和名贵手表等都较为常见。电脑、手机、商务通等有些物品很多已成为顾客随时可能起用的物品，不能在宾馆保存。如果宾馆仅凭一纸合同、提示就可以规避自己应承担安全保卫的责任，以后谁还敢入住宾馆？
河南消协：格式合同不能规避宾馆责任
河南省消协的有关人士认为，《消费者权益保护法》第七条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。旅客投宿住店，一旦与宾馆履行了住宿手续，双方便达成买卖合同。旅客购买的是宾馆的服务，宾馆有责任保证客人的人身财产安全。
河南省律师协会副会长李煦燕认为：格式合同是指一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在制订时未与对方协商的一种条款。她称宾馆的住宿登记就是一种典型的格式合同。在此合同中宾馆会提醒消费者要保存贵重物品，否则后果自负，宾馆常以此作为推卸责任的屏障。但此合同条款与《消费者权益保护法》中的部分条款明显抵触。《消费者权益保护法》第24条的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”
李煦燕称，霸王条款主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等。她认为，顾客入住宾馆，店方适当的提醒是应尽的义务，但并不能豁免自己应承担的责任。如果宾馆坚持用格式合同消减自己的责任，这实际上已构成了霸王条款。
篇12
网上购物日益兴起，不可否认的是，它方便快捷，丰富廉价的优点得到了大家的肯定。但是，由于是新兴行业，法律的规范并不完善。在网购中的一些法律问题也暴露的越来越明显。尤其是在双11狂欢节中更是暴露无遗。
一、双11购物中存在的主要法律问题
三、完善网络交易的一些建议
（一）推进网店实名制认证
现在国家对网络监督的力度也在进一步的加强，实名制是其中一项有效的举措。随着手机与社交网络的实名制，网店的实名制也是必然的趋势。对卖家进行实名制认证，也有助于责任主体的认定。不过，我们也要注意既要保护消费者的利益，也要顾及卖家的权利。尤其是对小商家来说。实名制无疑会限制小商家的发展。
（二）不断完善立法中的空白
目前，我国并没有出台专门针对网络纠纷的法律。能适用到网购中的主要法律大致有《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等等。“现阶段，电子商务发展的瓶颈不是技术问题，而主要是法制环境与安全信心的问题”因而我认为可以在《消费者权益保护法》中增加网上消费领域的消费者权利保护。如果时机成熟时可以进一步出台专门针对电子商务领域的法律规范。此外，民诉法修订后，引入了小额诉讼制度和公益诉讼制度。这与网购纠纷的特点十分吻合，因为可以出台相关细则或司法解释，明确在网购活动中引入小额诉讼制度和公益诉讼制度。
（三）确立先行赔付机制
我们应该正视网络购物这样一新兴产物，鼓励发展电子商务，但是，应当“以立法的形式规范网上交易行为，明确网上购物网站的市场准入资格、市场经营行为组成方式等，使网站具备‘经营主体资格’，为了维护消费者的损害赔偿权，可以建立一个先行赔付机构，如设立专门支付赔付金的网上银行”。现阶段淘宝上对卖家也有一定的制约机制，例如支付宝以及卖家交纳的保证金，但是我们应该把这一监督纳入法律的规制范围而不仅仅是网络运营商自己的监督，设立专门的赔付机构如网上银行对保证金实行专门的监督管理，在网络交易出现纠纷时先行赔付，随后让银行像卖家进行追索。
篇13
一、消费者网上交易中合法权益受侵害的主要表现
(一)知情权受侵害《消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”与传统购物相比,在网络消费中消费者只能通过商家的图片、说明等了解所要购买的商品,而不能接触到实物,消费者只能通过商家的说明和图片做出是否买的决定,很难就此判断展示商品的质量优劣和规格是否合适,这对消费者的知情权是一个很大的挑战。如由于网络的隐蔽性等特点,有的商家利用知名企业的产品做诱饵,诱骗消费者购买其质量低劣的假冒伪劣产品,或者用知名企业的网站对消费者进行欺诈。
(二)隐私权受侵害目前在我国绝大多数的消费网站都要求消费者进行网上购物时,必须提供详细的个人资料,比如:通讯方式、联系电话、银行卡号等资料。否则无法完成交易,但是在网络空间里这些资料就存在着被泄露的危险,经营者往往未经消费者同意就利用所收集的个人资料进行商业活动。
(三)网上恶意欺诈盛行正是网络消费的虚拟性,使商家的欺诈在网上更是肆意横行,往往更容易得手。消费者购买商品时容易遗漏商家标注在图片上的一些细小文字,如“本商品不参加本店的优惠活动”“特价商品一律不予退换”等。
(四)损害赔偿请求权难以实现我国《消费者权益保护法》第11条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利”。在传统消费模式中,消费者的人身或财产受到损害时可以直接找到经营者请求赔偿,这是消费者权利受到损害后的一种物质救济。但是在网络交易中,消费者权益受到损害后,要获得赔偿却困难重重。网络消费者损害赔偿请求权难以得到实现是多方面的原因造成的:
1.管辖确定难,诉讼成本高。我国《民事诉讼法》第24条规定“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”但是在网络消费中,被告住所地和合同履行地都难以确认,而且被告住所地往往离消费者很远,消费者如果到被告住所地法院起诉,则诉讼成本未免过高,甚至违背了消费者起诉维权的初衷。
2.消费者调查取证难。网络购物之所以这么受欢迎,根本原因在于它的程序简单,但是一旦发生纠纷,消费者维权调查取证会非常困难。首先,交易中体现出来的证据多是一些电子记录,例如QQ或旺旺聊天记录,消费者往往很少会注意保存这些信息。其次,由于网络的虚拟性,经营者实施侵权行为后,消费者和监管部门往往难以找到现实中的经营者,侵权证据难以掌握,使消费者的求偿权难以实现。
二、国外与其他地区法律对网络消费者的保护
(一)美国美国在保护网络消费者方面制定了很多的规则和制度:
1.合同的规则和范式以电子手段的形式确定和认可。合同履行的标准、电子书写文件、原始文件都必须按规定的条件和规则制定,并且鼓励政府各部门、厂商、卖方以标准的合同进行交易。通过对合同的规范,可以从很大程度上避免网络商家单方面制定的格式合同侵犯消费者的合法权益。
2.电子签名的可接受程度应该由法律法规进行规制,并且使制定的规则可以同时适用于国内和国外,另外,还应当允许电子签名和其他身份认证得到规则的认可。
3.建立电子注册处。经营者要在互联网上开设商店,必须先通过电子注册,其在电子注册处所填的信息同经营者开设实体商店时提交工商登记机关的文件具有同等的法律效力,其注册的信息必须真实,且可供消费者查询。
4.其他高效专业的国际商业交易纠纷解决机制也应当采纳,计算机证据作为网络交易中的关键证据,应当得到法庭和仲裁庭的认可。目前,在我国,消费者要提交网络交易过程中的电子证据非常困难。电子记录,例如QQ或旺旺聊天记录常被消费者删除,还有的消费者在进行网络交易时并不经常与商家交谈询问,无谈话记录,或者有谈话记录但不注意保存,仅凭消费者的计算机技术很难再恢复已删除的电子记录。此时,消费者在提供证据时显然处于劣势地位。
(二)欧盟“远距离规则”是欧盟在保护网络购物者方面的经典法宝,该规则明确规定了,经营者在远距离销售中必须为消费者提供清晰的确定的信息,这些信息应当使消费者了解解除合同的条件、程序,以及在什么情况下归还原物给供应商,如何得到退换货费用等。在例外情形下,如果属于消费者自身的原因或商品本身的特性二无法解除合同,则消费者一般不能申请退货或解除合同,从合同缔结之日起7日内(被称为codingoffperiod,即“冷却期”),无条件解除合同是消费者的权利,如果供应商没有做到以上规定,则消费者可获得3个月的冷却期。由此可见,欧盟的远距离规则赋予消费者在经营者未尽其必须的注意义务时有无条件解除合同的权利。这一规定可以有效的督促经营者履行其告知义务,维护网络消费者的知情权。
(三)日本日本《消费者保护法》对经营者缔约前的公示义务也作了明确的规定。该法第3条规定:经营者在交易前必须明确提供姓名、企业名称、商品或服务的种类,在消费者申请购买所推销的商品时,经营者必须交付有关书面文件。消费者在两种情况下不能解除合同:(1)消费者在接到相关书面告知信息后8日内没有行使权利的。(2)特定商品的全部或一部分在使用或消费时其价值有显着减少的,以及消费者已使用或消费了政令规定一经使用或消费则不得解除合同的商品。在消费者解除合同的情况下,供应商必须返还消费者支付的款项并有权扣除因返还原物所导致的直接费用。也就是说,消费者只承担因返还商品而产生的直接费用,其他一切费用由经营者承担。
三、对我国网络消费者权益保护的立法建议
目前,我国虽制定了《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》等法律法规来保护消费者的合法权益,但这些法律在制定时着重考虑的是保护实体交易的消费者。电子商务与传统商务之间有联系,但更存在区别,在保护网络消费者时更应当注意到他们之间有些地方难以共通,保护网络消费者比保护普通消费者需要技术性更强的法律。而到目前为止,我国在保护网络消费者合法权益方面制定的法律法规少之甚少,仅《中华人民共和国电子签名法》等少量法律法规对保护网络消费者的权益进行了规定,保护的范围和程度都难以适应当前网络交易的需要。通过分析网络交易的特点、借鉴国外的经验制度,对我国网络消费者权益的保护提出以下建议:
(一)完善网上交易的监督和管理完善网络交易监督管理的重点是要规制网络售货方,应当从以下几个方面着手:
1.加强对网络商店设立的监督管理。对网络商店设立的审查应当甚至比对实体商店设立的审查要更加严格。从立法上强化开设网络商店的审核和监管,从源头上确保网络消费者的购物安全。(1)商家的资格认证及其准入规则应当由法规明确规定。网络商店应当具备安全保障系统、付款机制、便捷的物流服务以及良好的售后服务体系。(2)构建和完善网络商店的监管体制和赔付责任制度。要确保消费者与具有真实、合法身份的网络商店进行网上购物交易,必须建立对网络商店身份认证的监管机构。
2.完善对网络售货方的法律规范,加强电子商务立法。(1)严格禁止网络商家变相要求消费者同意其订立的侵犯消费者合法权益、排除其主要责任的格式合同。(2)禁止商家各种形式的欺诈和虚假广告,加大对网络售货方信息披露的要求,网络售货方对商品的说明应当详细具体,所展示的图片应当真实完整。(3)加强对网络消费者隐私权的保护。应立法禁止网络商家滥用、泄露网络消费者的私人信息,不得将消费者的私人资料作其他商业用途。
(二)建立与完善信用机制法律的执行成本较高,而且法律规制是事后解决问题,相反信用体系却往往能达到事前预防的效果,所以,在电子商务中建立完善的信用体系极其重要。建立完善的信用体系的一个重要措施是要建立一个基于互联网的覆盖全社会的商业信用信息网络。通过这个网络,可以查询到全国任何企业、任何个人的信用记录。
