物权立法论文实用13篇

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一、约定随土地转移制度的基本内涵

约定随土地转移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相邻的土地所有人之间一方为了另一方土地权益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承诺，承诺中的权利义务依附于土地而存在，并随土地的转移而转移。因此，不管是约定中对一方土地所有人施加的负担，还是赋予的权利或收益，只要符合“约定随土地转移”的要求和规定，即使现有产权人并非作出该约定的当事人，他也要受该约定的约束。从这一点来看，约定随土地转移制度中的约定与合同契约法中的约定有着本质的不同，它超越了一般合同约定的相对性(即合同效力仅及于缔约双方之间)，而是在某种程度上有着相当浓厚的地役权特色。而事实上，在英美财产法中该制度在起源与形成上确实与地役权有着不可分割的关系。

二、约定随土地转移制度与地役权的关系和异同

尽管地役权也可以随土地转移给产权后继人(比如在从属建筑仍依附于主建筑时，即使该从属建筑的产权被原从属地役权的授予人——thegrantorandtheservienttenant——转让，产权后继人仍需继续承担该地役权中的负担义务)，但是从某种程度上说，能创设地役权的行为类型毕竟是有限的，法院系统也抑制私主体之间创设新地役权，限制太过新颖或是完全私创的限制均不会被法院承认为地役权。这样一来法院就必须创设出新的制度来使这些新颖的、自创性的协议也可以在与特定财产相关的关系较远的产权人之间适用，这个制度就是约定随土地转移的制度。可见，约定随土地转移制度的形成与地役权有着不可分割的联系，而二者之间也有一些差别。一般来说，在用语上，地役权通常使用让与性的语言，如“我授予”、“我保留”，而可随土地转移的契约多用合同性的语言，如“我承诺”、“我同意”，尽管如此，法院仍可以抛却这种语言上的差异来决定其中利益的真实本质。地役权法重述①(RestatementofServitudes)中也认为地役权可以通过合同或授予来创设。另一方面，限制某一行为的约定可以由否定性的地役权做出，也可以由随土地转移的约定做出，但是要求积极作为的约定则只能由随土地转移的约定做出。最后，无论如何，可随土地转移的约定中的权利和义务都是不可能基于实效而产生的，而地役权无疑可以。

三、负担随土地转移的要求

约定随土地转移制度中很多规定皆是通过给对方的土地利用设定负担来达到使自己获益的目的，而约定的负担要随土地转移看来似乎是一件对产权后继者极其不公平的事情，也是该制度对传统契约法进行的最大的挑战。也因为如此，普通法中设定了相当严格而复杂的规则来约束负担随产权的转移，具体的要求有：

1.约定本身必须有执行力。由于随契约转移的约定毕竟是以契约方式而非产权转让的方式作出，所以不免受到契约法中对契约要求的约束，比如对契约对价(consideration)的要求和契约目的合法性的要求等。如果约定在原始缔约双方之间就不符合契约法的有关规定从而不具有执行力，那么无论是其中的负担还是获益都是不可能来约束后继产权人的。在约定随土地转移制度刚出现的时候，约定是被要求必须以书面形式作成并附以蜡封，如今这个规定已经被废除，但是在美国大多数州的司法实践里，书面形式的要求仍是必需的。尽管如此，有时出于对禁止反言和实际履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考虑，没有书面形式的约定也可以随土地转移。而约定如果是规定在地契中的，那么即使产权受让人没有专门对该约定签字，只要他接受了地契就必须受该约定的约束。

2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。只有当原始缔约方意图使他们之间的约定随着土地转移时，法院才会支持该约定有随土地移转的效力，原始方并不需要用什么特别的方式来显示这种意图。然而，1583年的Spencer''''sCase确定了对约定时还未存在的事物进行某种约定时，约定人必须明示约定内容对自己及其转让人都有效时，该约定才能被认为是可以移转的，这种明示方式目前通行的做法是在约定中注明约定及于自己及自己的“转让人”(andhisassigns)。比如说，A向B承诺他将在自己和B的土地之间建一堵围墙并进行维护，由于围墙在A承诺时并不存在，在Spence''''sCase的规则下，A只有在约定中明示其承诺对自己及其转让人都有效时，该约定才能随土地移转。但如果围墙本就存在，约定只涉及维护，那么约定中任何暗示该约定会约束其产权后继人的语言都可使之成为随土地转移的约定。

3.产权承继人必须知道有此约定的存在。随土地转移的约定依附于土地而存在，伴土地而转移为特征，若土地的二次购买人不知约定的存在而购买负担地，将承受预料之外的负担，损及自己的利益。依照普通法，无论二次购买人是否知道该约定，均应依契约的规定承受土地上之负担。但依美国的登记法，契约当事人订立土地上之契约必须经登记，始发生对抗第三人的效力。未经登记，善意的二次购买人支付了价金并对其买卖契约予以登记，则可以取得纯净土地所有权而不受契约的拘束承受任何土地上之负担。因此，登记是土地上之约定的权利义务于土地有偿转让场合随土地而转移的重要条件。

4.约定必须和土地利用有关。只有当约定“涉及并关系到”(touchesandconcerns)到受约土地时，法院才会认为该约定对产权后继人有执行力。目前比较通行的认定约定“涉及并关系到”土地的一个标准是看该约定内容的执行会否使约定人或受约人与土地有关的关系增进或减损(比如使所有权增值或贬值)，但也有法院认为这个标准只能使判断更麻烦。而一个约定通常包含施加负担和赋予权益两部分，美国现行法律实践中，对于负担随土地的转移，有一种比较自由的观点认为只要约定的负担“涉及并关系到”土地即可，即使该负担行为并不能使受约者的土地受益。而另一种比较传统的观念则认为，只有当负担行为和受益行为皆“涉及并关系到”土地时，约定的负担才能发生移转的效力。例如：A承诺不在自己的土地上卖酒以避免与B土地上的生意构成竞争，大多数的美国法院会认为，该承诺中B的受益只在于他可以从土地中收取的金钱数目，而与他对自己的土地利用无关，而A的负担因为限制了自己对土地的利用，因而是“涉及并关系到土地”的。因此，在前一种较自由的观点下，该负担是可以由A转移给自己的产权后继人的；而在后一种较传统的观点下，法院则后A承诺的负担行为不能约束其产权后继人。

5.对约定的原始缔约双方人的关系要求。(horizontalprivity横向产权关系要求)对于负担的转移，英国的法院要求约定的原始缔约双方必须是房东和租户的关系。而稍宽松的观点则认为约定的原始方必须对同一块土地有共同利益，比如他们共同拥有一块土地或者他们分别拥有一块土地的主要地役权和从属地役权。也有的法院采取一种更自由的观点，对约定的原始缔约双方人的关系不做要求，比如在判定邻居之间的约定时，他们往往认为其约定的负担可以移转而不顾邻居之间并无对同一块土地的共同利益的事实。但总的来说，在普通法里，大多数的美国法院是倾向于在负担转移的时候对约定的原始缔约双方人的关系做出要求的。

6.对产权移转人之间的关系要求。(verticalprivity纵向产权关系要求)普通法中，只有当产权后继人承继了原始缔约方的全部产权时，原始约定中的负担才能转移到该产权后继人身上。从这个意义上说，约定随土地转移实际上是约定随产权转移。举例来说，A把自己的可自由保有产权让与了B，并且在地契中包含了一个意图随土地转移的约定，B又把自己的土地租给了C，依据普通法，C就不受这个约定的束缚，因为他得到的并不是B的完全产权。

四、受益随土地转移的要求

由于受益的移转并不会对土地的流转和利用造成什么障碍，因此与负担转移的严格要求相比，受益的转移的要求就显得宽松不少，具体来说有：

1.约定本身须有执行力的要求。如果约定本身在原始方之间无效，并不具有执行力，那是其中的负担还是受益都不可能转移给产权后继人。

2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。随土地转移的约定毕竟是依当事人意思达成，所以原始契约中的转移意图是至关重要的，无论是负担还是受益，都必须有当事人欲使其转移的意图存在。

3.约定必须和土地利用有关。与大多数的法院都要求只有约定中的负担行为和受益行为都与土地利用有关时才允许负担移转不同，对于受益的移转，即使负担行为并不与土地利用有关，只要受益是有关土地利益的，就认定其可以移转。举例来说，A向B许诺定期为B土地上的树木浇水，B的受益与自己的土地有益，那么即使A的负担行为与其自己的土地利用无关，B的受益也是可以移转的，这就意味着，只要A没有搬走，就负有为B土地上的树木浇水的义务，而不管该土地的产权人是B还是又移转给了C或D；但是假如A把土地让给了E，则他的这种浇水的负担一般不会转移给E。

五、衡平法上有关约定随土地转移的规定

通过前面的分析可以看出，普通法上对约定的随土地移转是有很严格的规定的，很多时候，原始缔约方想让其约定可以随产权转移的意图会由于缺乏普通法上规定的各种条件而落空。例如美国法律中对共同产权关系的要求(privity)就经常否认邻居之间可以作出可随土地移转的约定，但是这些规则在司法界仍然存活，有一个很重要的原因就是在判定此类问题时还有另一个可选择的法律机制：衡平法体系。

早在1848年的时候，英国的衡平法院就对该类问题作出过判决。在Tulkv.Moxhay案中，产权受让人在其地契移转书中作出承诺，他将不在自己受让的土地上建房子，其后他将该土地让与被告，而被告拒绝遵守原始地契中的约定。尽管依英国的法律，原始缔约双方并不是房东与租户的关系②，该约定并不具有移转的效力，但是英国衡平法院基于公平的考虑，认为如果判决约定对后继者无效，将会使原承诺者不当得利，也会使后继者在伤害原受约人利益的同时破坏原有的合同利益关系，因此判决该约定对被告有效。而衡平法对普通法规则在约定随土地转移制度上的补充矫正作用也就此开始。

本论文转载于论文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定约定可以随土地转移的规则主要有：1.横向产权关系方面。在Tulkv.Moxhay案下，对产权横向关系的要求不再成为负担移转的障碍。例如A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将其土地转让给了C，而C知道此约定的存在。在普通法上该负担不能约束C，但在衡平法规则中，如果相反的决定会产生不公平，那么C就必须遵守该约定。2.纵向产权关系方面。对负担移转中后继人必须承受完全产权的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将土地租给C，B在衡平法规定的特定条件下就有可能对抗C，即使C并没取得A的完全产权。3.与土地利用的关系方面。美国法院在衡平法观点中一般对负担和受益移转中的受益与土地利用的关系均不做要求，但是在负担本身与其土地利用无关时，该负担还是不能移转。4.需要产权受让方知道约定的存在。产权受让人对附随土地的约定存在的认知是公平的重要体现，在衡平法中也是判定约定能否随土地移转的重要条件。

六、随土地移转的约定权利的消灭

随土地移转的约定的权利因契约而产生，也可能因契约内部或契约以外的以及各种强行法的规定在原始缔约方之间或原始缔约方与权利后继人之间终止。一般来说其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和强行法规的规定。下面分别加以详述。

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众所周知,成文法不可避免的存在着一定的滞后性。而物权法定原则也具有其本身的僵化性,所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。世间万事万物总是在不断变化和发展,新的物权类型不断产生,另一方面旧有的物权类型也在不断消亡。世界各国的物权立法都遇到了新的物权与旧的物权相互碰撞的情况,像所有权保留、最高额担保等新的物权类型在现实生活中不断产生,如何处理这些新的物权类型的效力便成了一大问题,如果固守物权法定原则,这一新的物权类型得不到承认和保护,而物权的存在本来就是基于人类社会的生活需要而产生的,这样就必然产生了矛盾,社会的发展的物权法定原则的滞后性的矛盾。所以学者界便出现了许多反对物权法定原则的学说。

二、反对的观点

笔者统计了一下主张我国物权立法应放弃物权法定原则的观点,他们的理由主要有三:一是物权法定原则过于僵化,与现实脱节,一定程度上阻碍了社会经济的发展。二是认为物权法定原则是概念法学派的产物,具有一些比较偏激的观点,如强调法律体系本身具有“逻辑的完足性”,否认法律有漏洞存在,否定司法活动的造法功能。他们认为概念法学表现在物权法定上就是要求所有的物权种类、内容均由国家制定法制定,甚至他们得出了结论认为罗马法中根本就没有物权法定的规定,那只不过是概念法学派的提法。三是我国一直没有成文的物权法甚至民法典,那些如所有权、用益物权、担保物权的概念从何而来?

三、我国物权法对这一原则的采用

物权法定作为一项基本法律原则,对社会生活产生了巨大的影响。各法学家对该原则的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陈华彬编着的《物权法》中,认为物权法定的主要功能有:发挥物之经济效用;保障完全的契约自由;交易安全与便捷之需要;整理旧物权。王泽鉴《民法物权》中,提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。

综括各家学者的论述,笔者认为物权法定原则制定的必然性可以从以下几个方面体现出来:

(一)物权制度是和一个国家的经济体制紧密相关的。

如果允许物权任意创设,任意创设物权的人必然会对他人享有的所有权产生种种限制或者是负担,这样对于保护物权人的利益是非常不利的。物权的创设主要源自于土地所有制。我国的土地资源是属于国家所有和集体所有的,这是我国的一项基本的政治制度,如果取消了物权法定原则,整个土地制度体系的根基将不复存在,从而导致该体系的土崩瓦解。我国是实行的社会主义公有制,土地等自然资源的国有和集体所有是和社会主义公有制紧密联系、唇齿相依的。如果我国的土地制度完全崩溃,对我国经济体制的冲击之大不言而喻。

(二)体现法律的价值。

法律是社会生活的行为规范。近代以来,民法一直极力扞卫主体人格的独立和自由,高扬人权旗帜,尊重个人权利,将人的财产和人格尊严紧密联系。传统民法有一句很经典的谚语:“无财产,无人格。”在民法的视角领域,财产权是一个人人身权的延伸,如果侵犯了主体的财产权也就是侵犯了主体的人格尊严。同时,民法讲究个人主义,物权法定主义就是从满足了这个要求,明确规定了物权的种类和内容,使物权法律关系明确化,这样就很好的保护了物权所有人的财产利益,从而体现了民法的价值。如果取消物权法定,任何一个第三人可以随意对权利人的财产进行处分,这样就是对所有人权利的践踏,这是与民法的基本理念相对立的。

(三)保障完全的契约自由。

契约自由是市场经济的要求,也是民法的基本原则之一。保障契约自由,防止强行法对私的交易秩序的介入,这就需要预先确定交易的物权的内容。在不采纳物权法定的情形,为防止在一物上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现。

(四)为物权的公示制度奠定基础。

物权不同于债权,它是一种绝对权、对世权,而债权只是一种相对权。债权的内容由双方当事人协商达成合意即可,因为只在该双方当事人之间发生效力,所以它的公示要求不高甚至几乎没有,只要交易的双方明确交易的内容,当事人的权利义务关系就非常明了。但是物权则不同,它是特定物归属于特定主体的权利,除了该权利人,其他的人均是义务人,均

负有不得侵犯该项物权的义务。所以作为物权,是很有公示的必要的。只有将物权加以公示,使人人得以知晓该项权利内容,才可以要求他人不得侵犯该项权利。公示的前提则是必须将物权的内容明确化,如果不明确,何来公示?公示什么?当然,从可能性上考虑,这种对物权内容的明确显然不是针对个案的。只有将物权予以归类体系化,然后进行公示,这才是有可操作性的。因此将物权的种类和内容进行限定,对公示制度的可行性无疑是立下了汗马功劳。举例而言,在不动产领域,各项权利纷繁复杂,如果逐一进行登记,这将会造成多么复杂混乱的场面。而通过物权法定,则使公示制度得以完满确立并且发挥了其应有的作用。同时,公示的手段目前在我国而言也只有登记和交付,在不动产领域则只有登记,如果没有物权法定,所有的人都可以自由的去创设物权,这样人为的加大登记的难度显然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全与快捷。

在市场交易的谈判中,谈判者的权利明确,他们合作的可能性就越大,谈判者的权利模糊,他们合作的可能性就越小。各方的权利明确界定,可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险。因而确定一个明确又简单的所有权规则,成为财产法的中心目标。一般来讲,对交易双方造成障碍的,可以归纳为三种费用:信息传递费用、监督费用及对策费用。财产法正是通过减少费用,从而有助于私人协议的达成,这就是规范的科斯定理:建立法律以消除私人协议的障碍。

现代社会讲究的是效率。物权是一项对世的权利,义务人是不特定的。保证物权的透明度,使其取得、变更、消灭都确定化,对于交易的安全自然更有保障。另外,在物权法定的情况下,物权的种类和内容对世而言是一目了然的。这样,交易的对象基于对法律的信任、对公示的信任,无需再去大费周章的调查,浪费人力物力以及财力,很方便的就得知了该物权的种类和内容、有无转让、有无抵押等等。《中华人民共和国物权法(草案)(二次审议稿)》很明确地赋予了农村土地承包经营权的物权性质。第131条规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”这里就十分明确了土地承包经营权人的权利内容。第133条也规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。不经登记,不得对抗善意第三人。”由草案可以很明显看出,物权法定原则使土地承包经营权的流转法律程序化,这样交易过程自然很明晰。保证了交易的安全与快捷。

(六)有助于建立一套完整的物权体系。

由于多年以来,我国的物权立法相对比较滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明、内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与之有关。所以我们应当以物权法定为契机,对我国的物权的类型进行认真的整理、仔细的研究,哪些物权类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。例如我国的典权制度,自制定的第一部民法典以来,就一直规定了典权制度,是至今日,学者还在对典权制度的存废争论不休。笔者认为,法律是为社会服务的,既然与典权有关的问题在中国这几十年来已经少之又少,我们何必要去花那么大的力气去构建一个非常完善的典权制度,这样舍本求末的方式是不可取的。所以,对于典权制度的立法应尽量少些或者干脆废除。另如永佃权制度,目前只有日本还在立法中明文规定该项制度,我国学者有主张复活永佃权的称谓的,也有否定该项制度的,学术界探讨的很热烈。既然在物权法出台之前争论可以如此激烈,可想而知,如果我们不主张物权法定,整个物权体系将会是一片混乱、杂乱无章。那么,整个社会便会陷入茫然,社会秩序将不复存在,社会经济的发展则更是举步唯艰。

(七)最后一个理由:习惯的就是最好的。什么东西我们习惯了,什么就是最好的,对我们最合适的。长期以来,我国已经形成物权法定的传统观念,无论是从各国的立法例,还是从我国民众的心理而言,继续贯彻并发扬物权法定原则都是明智的。从《中华人民共和国物权法》第五条:物权的种类和内容,由法律规定。我们可以看到我国对物权法定原则的体现,也是整个物权法体系得以建立的基础。

四、结论

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一、物流业国内与国际发展现状

1991年5月12日国务院批准建立天津港保税区。天津港保税区瞄准了与国际物流服务贸易接轨的方向，同世界上100多个国家建立了进出口贸易联系，初步形成了三大功能体系，即国际物流的集散、分拨、配送体系，成为我国北方最大的国际物流中心。

世界著名物流企业美国的“联邦快递公司”，对货物配置通过电子信息进行动态跟踪和信息自动处理。美国摩托罗拉实行24小时全天候物流管理，实现年销售收入20亿美元，使公司成功实现现代“物流”管理。

上海APEC通关系示范系统工程的建立，全球四大物流快递企业，联邦快递（FEDX），中外运敦豪（DHL）、联合包裹（UPS）、荷兰天地快运（TNT）入主联合快递中，加速了向中国物流市场的扩张。

我国于1997年，国家批准建立全国库存商品调剂网络中心，目前拥有83家分支机构，123家会员企业。该中心推出七大电子设备模式，形成电子商务的物流配送系统。这是中国目前最大的库存商品在线交易专网。“全库网”采用的是B2B电子商务模式。虽然物流业有了一定的发展，但是，当前我国物流业发展总体滞后，具体说存在以下问题：

（一）物流观念陈旧，缺乏现代物流理念。对现代物流在提升运输产业水平、推动经济发展和增加经济效益方面作用认识不足。

（二）商业环境相对落后，造成物流布局不合理，专业化服务程度低，自营物流比例过大，专业物流服务得不到充分利用，一家一户小规模经营模式也制约着物流管理的发展。

（三）我国物流信息服务体系和网络体系的落后也制约着物流业的发展，制约着物流产业向专业化、一体化方面的发展。

（四）物流产业目前发展的制度环境有待完善。物流发展要跨越地区和部门的限制，需要统一化、标准化。我国目前还没有一部完备的物流法规，因而制约了我国现代物流产业集约化经营优势的发挥。

（五）物流方面专业人才缺乏，我国高等院校中设置物流专业和课程的很少。物流在职人员的总体水平较低制约了我国物流业的发展。

二、信息化是企业物流发展的基础

通过发展信息产业推动电子商务下物流管理的模式创新，合理高效配制物流资源，推动我国信息流、物流、商流合理组合。通过培养高素质的人才，利用已有的网络优势，建立能同国内和国际物流网相连结的物流配置中心，实现电子商务物流配送专业化管理；物流信息处理现代化管理；建立和强化有关电子商务物流管理的相关法规。物流信息化管理具体应做到：

（一）运用新的信息技术，建设宽带网域，提升完善信息交换平台，联合构建电子商务平台。

（二）建立电子商务物流信息控制中心，实现物流管理的低成本、高效益，提高信息化物流管理水平。

（三）培养一支专门从事电子商务物流信息管理的高素质专业人才队伍。同时要调整现有物流管理人员结构和组织结构，对要求从事专业物流管理人员必须具备相关的专业知识。

（五）要通过现代化信息建立起电子商务物流管理的良好外部环境和条件，实现物流系统，运送方式，装卸、仓储、物流配送一体化，降低物流配送成本和风险，提高物流配送的效益，要同国家宏观调控措施保持一致，要同国际先进物流配置网接轨，做到四化：

1、物流运作系统化

企业物流是一种系统性的经济活动。主要通过物流目标合理化，物流作业规范化，物流功能集成化，物流技术一体化来实现。

2、物流服务网络化

电子商务发展要求企业物流不仅以较低的成本提供高质量的物流服务，而且还要求物流服务向多样化、综合化、网络化发展。

3、物流管理信息化

物流现代管理最重要的是通过信息管理来实现的。应用现代信息技术改变传统企业物流管理，实现物流管理信息化。利用低成本物流信息交换平台，拓展业务和市场，大幅度降低企业生产成本。

4、物流经营全球化

由于电子商务的发展提高了全球商务信息交换能力，促进了全球经济一体化进程，企业要在全球化物流经营上进行战略定位，建立以供应链为基础的国际化物流新观念，实现物流经营资源的全球化配置。要建立按照国际化惯例进行物流经营的专门机构，实现物流经营的规模化发展。

三、进一步完善电子商务物流管理的相关法规

联合国国际贸易委员会于1996年通过《电子商务示范法》，主要包括“电子合同法规”，“电子商务税收法规”，“电子商务物流管理法规”。我国目前还没有一部完整的电子商务物流管理法规，相关法规的建立是物流产业发展的基础。我们需要建立符合我国国情的中国物流法规，即包括“法律法规”，“行政法规”和“部门法规”的中国电子商务物流管理法规，以推动我国物流产业健康、快速发展，尽快使我国物流业适应中国入世后国民经济发展的需要。

建立和完善电子商务物流管理的相关法规，对物流主体的资格和权益进行规范，制定了物流活动的行为规范，保障了国家对物流运行的干预和监督。目前，中国物流法规基本内容可分为三类：（1）法律，包括《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国铁路法》等。（2）行政法规，包括《公路货物运输合同实施细则》、《水路货物运输合同实施细则》、《铁路货物运输合同实施细则》、《航空货物运输合同实施细则》、《关于进一步发展国内集装箱运输的通知》等。（3）部分规章，包括《关于商品包装的规定》、《国家物资储备局管理办法》、《铁路货物运输规程》、《公路运输管理条例》、《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》、《危险货物运输规则》等。

通过实施以上电子商务与物流管理的新模式，必将推动我国经济能够实现跨越式发展。

参考文献：

[1]沈小静主编.生产企业供应管理[M].北京：中国物资出版社，2004.

[2]周元福.对现代物流内涵的再认识[J].经济研究，2005，（4）.

[3]刘伟.物流管理概论[M].北京电子工业出版社，2004.

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一、海域物权立法的历史沿革

海域属于海洋国土的范畴。根据《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国领海及毗连区法》的规定，国家对内水和领海享有主权。然而，海域物权并非简单等同于国家主权。主权是公法上的权利，而海域物权，则是一国行使主权、通过财产法制度对海域实施支配与安排的结果，基本属于私权的范畴。

对于海域的私法调整，可以追溯至罗马法时代。罗马法最早确立了公有物和私有物的划分。公有物是指不为任何个人所有，而为某个社会共同体的全体成员所共有的物。海洋属于公有物的范畴，任何人皆可利用。由于公有物的客体不能处分，其调整往往排除在民法规范之外。因此，国家对于海域的所有权，并不具有实际意义。此时，国家更多充当的是管理者而非所有者的角色。

罗马法中关于公有物与私有物的划分，对大陆法系的许多国家产生了深远影响。[1]

《法国民法典》538条规定，国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。其537条第二款指出，不属于个人所有的财产的管理与让与，仅得按照与之相关的特别形式与规则进行。[2]根据法国的判例法，公用财产是不适用私法规定的。因为，国家不是该财产的所有人，只是对财产享有主权或管理权。[3]因此，可以认为，在《法国民法典》中，海域属于公用物的范畴。国家对海域享有的是公共所有权，其法律调整，通常借助于行政法或公法规范进行。

在《法国民法典》颁布之后，其他大陆法系国家，民法典中亦有类似的规定。[4]

然而，随着海域开发利用的逐步深入，不少国家对于海域的民事调整模式开始有所突破。

1857年的〈智利民法典〉，明确提出了海洋属于国家所有观点。其589条规定，国有财产是指所有权属于整个国家的财产。其中，近海及其海滩的使用属于全体国民，为公用国有财产或公共财产。并在593、594条对近海，海滩做出界定，596条则扩展到专属经济区和大陆架的范围。尤其值得注意的是，《智利民法典》598条针对私人使用、受益包括海洋、沙滩在内的公用国有财产时，规定必须接受民法典以及就该事项颁行的一般性或地方性法规的约束。此时，业已涉及到私人使用、收益海域的问题。[5]

20世纪90年代末制定的《俄罗斯民法典》，214条规定，不属于公民、法人或任何地方自治组织所有的土地和其他自然资源，是国有财产。209条规定，财产所有人可以在法律允许的范围内，向他人移转财产的占有、使用和处分权，并以其他方式处分财产。此外，土地和其他自然资源的占有使用和处分，可以在法律允许流通的限度内，自由行使，但不得对环境造成损失，也不得损害他人权利和合法利益。[6]由于海域属于自然资源的一种，因此，《俄罗斯民法典》中存在着关于海域所有权与使用权的间接规定。

以上历史分析表明，民法一直给予海域物权立法留有充足的发展空间，尽管发展缓慢，但总的趋势是由非法定所有权（罗马法）到法定所有权（智利等），由所有权逐步扩展到使用权（俄罗斯等），由非法定使用权扩展到法定使用权（中国），由实质意义上的物权扩展到形式意义的物权，由准物权单行立法扩展到与物权立法相配合。

然而，根据笔者掌握的资料来看，如果撇开实质意义上的民法，民法典中（形式意义上的民法）明确规定海域所有权与使用权制度的国家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域当作一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有权和单位与个人的海域使用权，从外国法律看来是没有先例的。[7]因此，作为我国物权制度的重要理论创新，海域物权具有重要理论与现实意义，同时也面临着诸多挑战。

二、我国海域物权创设的必要性和可行性分析

民法上物权的设定一是取决于必要性。对于取之不尽、用之不竭的物质尤其是一些自然资源，民法上不必设立物权，如太阳能、大气、海水等，而主要是对稀缺的资源设定物权，以定纷止争。随着人类经济社会的发展，一些自然资源由以往的不稀缺变为稀缺，客观上需要物权立法及时予以规范。历史上海域长期以来不具有稀缺性，但近年来随着海水养殖、海上旅游、海岛开发等活动的迅速发展，海域资源在我国的稀缺性日见突显。二是取决于可行性。人类对于不可控制的资源和财富不可能设定物权，如阳光、降水、海水等，长期以来人类对于海域基本上也是处于难以控制或处置的状态，海域物权也难以设定。随着人类科学技术的进步，控制自然能力的增长，越来越多的自然资源具有了物权或准物权的性质，如水权、狩猎权、渔业权等。人类对海域的控制能力长期以来进展较缓慢，表现在海域物权在各国立法上的进展不明显，但近年来人类对海域的控制能力大大增强，在我国海域使用的特定类型登记、海上执法均已成为现实，海域物权的可行性是不争的事实。

（一） 海域物权化的必要性

1，开发利用海洋资源的必要前提。一般认为，海域是指内水、领海的水面、水体海床和底土，[8]属于海洋国土的范畴。与土地资源类似，海域本身既是一种自然资源，又是其他自然资源的载体。由于海域空间分布和存在介质条件的特殊性，多种资源共处于一个空间区域内，具有很强的复合性。因此，开发利用海域资源，首先需要明确海域的权属问题。

2，维持社会安定的迫切需要。随着海域开发利用的深入，海域的资产属性开始日渐突出。实践中，由于各种产业竞争发展，在资源有限的情况下，出现了海域使用的无序无度的现象。各行业用海矛盾突出，甚至引发社会动荡。此类现象的产生，根源在于海域产权制度的不健全。因此，为定纷止争，创造海域利用的有序环境，同样需要明晰海域物权制度。

3，发展社会主义市场经济的必然要求。海域物权制度，也是海域资源市场化运营的前提条件。为了有效实现海域的财产价值，市场机制的引入必不可少。所谓市场，是一系列交易的总和。而权利的界定，是交易的前提与基础。因此，海域开发利用的市场化运营，需要以海域物权为其制度前提。

4，完善公有制经济的重要方面。我国海域属于国家所有。由于海洋资源具有的公益性，与国家主权和国家利益密切相关。因此，国家所有并管理海域资源理所应当。然而，作为抽象的民事主体，国家并不能直接开发利用海域资源。需要借助海域使用权制度，通过他物权的模式，建立起类似于财产所有权的约束机制。将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的海域使用权，使之成为市场化经营的基石。因此，海域物权制度（包括海域所有权制度与海域使用权制度），是有效利用国有海域资源的必然选择。

5，维护合法权益的法制保障。海域物权制度还扮演着海域使用者合法利益保护者的角色。遵循物权法原理创设的海域使用权，通过权利分配的契约化与权利义务的法定化，赋予海域使用权人占有、使用、收益海域的权利。此种权利，使非所有人获得了一种独立的支配权，可以对抗其他市场主体，也可排除行政机关的非法干涉。因而有效维护了海域使用权人的合法利益。

法律本身不能创造财富，但可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。完善的海域物权制度，通过规范海域所有人（国家）与海域使用权人之间，以及海域使用权人相互之间的法律关系，为权利人提供了合理的制度预期。因此，成为吸引个人、集体以及境外法人从事海域开发利用的法治保障。

（二）海域物权化的可行性

1，有法理基础。海域作为物权的调整对象有其客观依据。海域具有特定的立体物质形态，能为人力所控制，具备独立的经济价值，而且具体海域的地理位置固定，可以通过登记制度标明经纬度加以特定化。因此，海域符合民法中物的条件，具有类似于不动产的法律特征。

2，有宪法依据。按照通行的观点，权利是由法律认可和保护的主体的行为选择自由。因此，权利的一个重要特征在于法律的确认。在我国的法律体系中，《宪法》中的规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该条款为海域所有权提供了宪法依据。

3，有专门立法。我国《海域使用管理法》根据《宪法》的上述规定，明确了“海域属于国家所有，国务院代表国家行使所有权。”同时，根据所有权与使用权分离的原则，确立了海域使用权制度。“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”[9]并且规定了海域使用权的取得方式以及有偿使用制度。因此，可以认为，根据特别法的规定，我国业已确定了海域物权制度。

4，有实践标准。实践中，为推进海域物权制度的实施，从中央到地方建立了比较完善的海域使用法律体系。其中，较为重要的有，《海域使用管理法》、《海域使用申请审批暂行办法》、《海域使用权登记办法》以及《海籍调查规程》等等。同时，各地通过海域确权、登记和发证等实际工作，具体实现了海域物权制度。

三、我国海域物权立法的实践问题

（一） 海域资源是否应设定为一种新型物权，即是否需要物权化

基于前述原因，我们认为我国民法典制订时应把海域物权（海域所有权与海域使用权），作为一种新型的物权类型，纳入我国民法典的物权体系之中。

海域物权制度的规范重点，在于创设可流转的海域使用权。

海域使用权是指民事主体依法取得的、对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。海域使用权依照法定方式设立，具有物权的支配性、排他性与绝对性。

由于海域属于自然资源的一种，在民法的权利体系之中，涉及自然资源开发利用的权利界定，基本属于特许物权的内容。[10]因此，关于海域使用权的性质问题，值得研究。

一般而言，特许物权是指经行政特别许可而开发利用自然资源的权利，源于自然资源所有权，是一组性质有别的权利总称，包括矿业权、水权、狩猎权等等。与用益物权比较，特许物权在权利对象、权利行使方式、权利效力、权利取得方式、以及法律目的等方面具有明显的区别。[11]

海域的自然属性与土地类似，海域使用权的实现是以对海域的占有为条件的，这是典型的用益物权特征。而特许物权主要强调对自然资源的开发利用，并不一定要以占有为条件。另一方面，海域使用权人的目的在于对海域的开发、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理价值开发。而特许物权的目的往往是获取某种资源，是手段而非结果，是一种获取权利的权利。其行使也并非关注资源自身的物理价值。此外，海域使用权具有的明显的支配性、排他性与绝对性，这是典型的物权特征，而按照通说，特许物权是与典型物权具有较大差异的一类新型物权，并不完全具备这些特征。

因此，根据权利本身的属性，可以认为，海域使用权具有用益物权的典型特征，属于用益物权的一种。

（二）如何理解海域物权化

理论上，物权法有形式意义上的物权法与实质意义上的物权法之区分。形式意义上的物权法即民法典中的物权编。实质意义上的物权法，是指除此之外的其他以物权关系为规范对象的法律。由于通过一部民法典规定所有物权关系，牵涉面广，技术上存在困难。因此，在存在民法典的国家和地区中，往往通过专门的法规来规范新出现的物权类型，特别是自然资源类型的物权，例如矿产资源、渔业资源、野生动植物资源等，亦有学者将这类资源归于准物权。我国海域物权是否可以归于准物权之列（台湾模式），与矿业权、渔业权、狩猎权等并列？我们认为，海域资源已完全具备实质意义上物权的条件，与准物权有本质区别，不是准物权所能包容得了的，因此海域物权有必要在民法典物权编中作为专章加以规定。总之，我国海域物权既包括实质意义上的物权，也包括形式意义上的物权，但不仅限于准物权。

（三）海域物权与土地物权的关系

一是在自然属性方面，海域与土地具有较多的共同之处，属于广义的国土资源范畴，由此是否可以得出海域物权可以准用于土地不动产有关规定的结论（日本模式）。我们认为传统意义上的不动产指的是土地及其定着物。尽管海域的开发利用与土地的开发利用类似，但毕竟海域尚具有与土地不同的特点。例如，海域资源的复合性、功能的多样性以及水体的流动性等等。此类特征决定了海域资源不能简单的等同于土地资源，不宜简单地采用准用土地物权规定的立法方式。

二是就海域物权制度而言，规范重点在于创设出可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示方法，具有物权的支配性、排他性与绝对性，符合用益物权的特征，应当规定在物权法之中。

有鉴于此，我们认为，物权法中对海域物权做出专章规定并与特别立法相结合，是海域物权立法的合理模式。物权法通过宣言式的规定，确立海域所有权与海域使用权以及其私权性质，明确海域物权的流转方式。海域物权及其管理的具体内容，则依据特别法的规定实行，即具体规范及行使规范规定于海域法之中。

（四）海域物权与渔业权的关系

在海域物权制度的确立过程之中，面临着与传统渔业权的冲突。

从域外法的立法来看，日本在《渔业法》中确立了渔业权的概念，具体包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。我国台湾地区仿效日本，也规定了渔业权，大致包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。二者基本认为，渔业权是指经过主管机关登记，在一定期间于一定区域水面，采捕或养殖水生动植物，经营渔业的权利。[12]此外，两部法律中都有经许可后利用船舶从事渔业的规定，日本称之为指定渔业，而台湾则为特定渔业。至于入渔权，是指在专用渔业权范围内从事渔业的权利。有学者认为其属于派生权利的渔业权。

值得注意的是，日本渔业法23条规定，渔业权视为物权，准用于土地的规定，而台湾《渔业法》20条规定，渔业权为准不动产物权。这样的规定表明，渔业权是侧重于水域的利用。由于日本与台湾地区，认为渔业水域为公共水面，并无水域（陆地与海域）使用权的概念，且二者均带有明显的海岛地理经济特点，地域狭小而海域广阔，海域资源相对并不稀缺，作为准物权的渔业权基本可以涵盖海域使用权的主要内容。因此，设立渔业权解决渔业经营的问题，是符合其国情、区情的选择。

然而，对于我国，问题却并非如此。

按照我国民法学界的通说，渔业权是指自然人、法人依照法律规定取得养殖或者捕捞水生动物与水生植物的权利，包括养殖权与捕捞权。传统渔业权主要指捕捞权，养殖特别是海水养殖，只是近年才产生和发展起来的新产业。渔业权与物权相比有明显的差异：物权对客体的特定性有严格的要求，而渔业权特别是捕捞权，由于作为客体的自然资源难以符合这种要求；物权权利构成一般情况下比较单一，而渔业权权利构成具有明显的复合性；物权的一物一权特性在渔业权上基本无从体现；等等。有鉴于此，有学者提出应把渔业权归于准物权，不必将其分成若干章或者节汇集于物权法分则中，只有另定单行法才比较合理。[13]笔者赞同这种主张。

养殖权，主要是对特定水域的一种利用方式，是利用水面、滩涂从事养殖的活动。而水域包括陆域中水域、滩涂，以及海域中的水域、滩涂。养殖是利用水域的多种形式之一。根据我国的《土地承包法》以及《海域使用管理法》的规定，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收的。在此情形之下，存在着法律适用重叠的问题。

日本《渔业法》认为渔业权并非公权乃为私权。笔者亦不赞同否认渔业权属于私权的观点。只不过在渔业权与海域使用权冲突之时，即海域的养殖渔业并存两种内容冲突的他物权的形式时，立法只能选择其一，而较佳的选择应属于海域使用权。

一方面，我国海域所有权归国家所有。为有效利用海域，必须设立可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示方法，具有物权的支配性、排他性与绝对性，符合用益物权的特征，应当规定在物权法之中。因此，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收。

另一方面，渔业权作为养殖权与捕捞权的集合，法律调整手段具有较大差别。养殖权需要水面固定，而捕捞权则有流动性。捕捞权较多涉及自然资源保护，以及国际公法的调整，而养殖权则无。此外，捕捞权更多的体现为行政特许的特征，而养殖权则为用益物权特征。因此，从内部来讲，渔业权也不宜作为一种用益物权的类型进行规定。

此外，从我国的立法实践来看，尽管1986年《渔业法》明确了养殖使用权，但在2000年修改时即已取消。而根据现行的《土地管理法》、《承包经营法》，以及《海域使用管理法》，业已确立了海域使用权与土地承包经营权的用益物权体系。为保持立法的稳定性，也应在民法典物权编中规定海域使用权。

关于养殖权与海域使用权的协调，为稳定现有的经济秩序，已有的养殖证，可以采取保持原状的方法：申请与否的选择权应当赋予权利人。如果该权利人有意申请海域使用权，则视其是否符合条件而决定是否批给；不申请海域使用权的，可维持已申请的养殖证继续有效，待养殖证期限届满，转为申请海域使用权登记。至此之后，应当确立海域使用权，以便逐步取消养殖证。

至于捕捞权，一般情况下不与海域使用权冲突，海域使用权应根据海域用途的不同，对该海域上的捕捞权予以不同程度的限制或禁止。

四、我国民法典《物权编》修改意见：（以2002年12 月17日的中华人民共和国民法草案为蓝本）

（一）条文修改

第一章第二条第二款修改为：不动产指土地、建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。矿藏、海域等法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

第一章第九条第一款修改为：依照法律规定，土地、矿藏、海域等自然资源属于国家所有的，可以不经登记法律施行之日起享有物权。

第五章第四十六条修改为：矿产资源、水资源、海域以及城市土地属于国家所有。国家所有即全民所有。

第九章第七十八条增加一款 海域使用权准用相邻关系的规定。

第十二章一百一十三条增加海域内容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十四条增加海域内容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十五条 增加海域使用权，即……建设用地使用权、海域使用权、探矿权……

第十二章一百一十七条增加海域内容，即……土地、海域、森林……

第十六章 增加一条 相邻海域利用权准用邻地利用权的规定。

第二十三章第二百四十一条第一款增加一项， 作为第（六）项，“抵押人依法有权处分的海域使用权及其附着物；” 原第（六）项顺延为第（七）项。

第二十三章第二百四十三条增加一款，作为第四款，“海域附着物应当与海域使用权同时抵押。”

第二十三章第二百四十五条增加一项，作为第（三）项，“依法免缴海域使用金的公益事业项目的海域使用权；”

第二十三章第二百四十九条增加一项，作为第（二）项，“以海域使用权抵押的，为海域使用权证书的登记部门；”

第二十三章第二百六十五条增加一款，作为第三款，“依照本法规定以海域使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变海域用途。”

第二十三章第二百六十六条增加一款，作为第二款，“拍卖依法免缴海域使用金的海域使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的海域使用金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”

（二）专章规定海域使用权

建议第二十一章规定为海域使用权。

第一条 使用海域，应当依法取得海域使用权。

海域使用权人有权对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。

第二条 海域使用权应当有偿取得，法律另有规定除外。

第三条 设立海域使用权可以采取审批、招标或者拍卖等方式。具体程序依特别法规定实施。

海域使用权人与主管机关应当通过海域使用权合同，确立彼此的权利义务关系。

第四条 国家实行海域使用权登记制度。

海域使用权人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权，并由主管机关向社会公告。

依法登记的海域使用权受法律保护。

第五条 海域使用权最高期限，按照下列用途确定：

（一）养殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

篇5

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、现代社会对生物安全的立法诉求

（一）现代化的反身性及其风险预设

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U.Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernityandcounter-modernity）的内在矛盾”［1］。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classicalmodernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexivemodernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础［1］。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

风险社会理论认为，工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论而存在，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性来建构社会自我翻转、变迁的功能［2］。

贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”［3］

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。同时也正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等——但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照Beck对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（二）现代生物科技与生物安全

现代生物技术的繁荣与发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响［4］。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑：一方面它给人类带来了巨大社会经济利益，让人们仿佛看到了解决许多人类社会困境的希望之光，特别是看到了生物技术在解决人类社会粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题等方面的优势和能力；另一方面现代生物技术也无法掩饰其内在和外在的负面效应，如在生物技术研究、发展以及产业化进程中无法保证人类生命和健康的安全性问题，无法保证生态安全问题以及可能存在的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等［5］。科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，它给人类的社会结构、生活及行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术现代化过程中所具有的“反身性”和“吊诡性”特征将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。

1.生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济财富的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位［6］。按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是数的简单相加，相反则具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能会有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间相互地影响，最终有可能破坏整个系统的内部运行规律，改变甚至消灭一个已有的生态系统。

2.人类健康安全风险：现代生物技术的发展在很大程度上可以满足人类日益增长的物质需求，特别是在食品和粮食供应、疾病诊疗等方面具有突出的价值和意义。但是生物技术的“双重性”特征仍然不排除人们对于技术本身隐含风险的担忧，尤其是在研究、试验、释放以及产品化过程中，生物技术对人类健康安全的潜在风险不能完全有效地被排除。这主要集中在两大方面：一是生物技术对人类食物的影响进而引发食品安全问题；一是生物技术对生存环境的影响进而引发生活安全问题。1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国Rowett研究所的生物学家ArpadPusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性，便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内布拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万亩大豆受到药用转基因玉米的污染［7］。

3.社会秩序和伦理风险：现代生物技术对人类社会的影响还远不止于生态系统、自然环境以及人类健康等方面的潜在风险，任何改变人类物理循环状态、生育繁衍规律、人类社会关系的生物技术都将对人类社会秩序和伦理构成深远的影响。克隆技术、器官再造技术、杂交技术将科技的概念引入至一个又一个不可思议的领域。

在现代生物技术发展的初期，很多现实性的社会秩序和伦理问题已经开始展现我们面前，人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等已经将人体物化，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将会根本改变人作为社会人的最为朴素的概念和意义，与此相关的社会问题将层出不穷，新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，极可能造成新的社会伦理风险、经济风险和社会动荡［8］。

（三）现代生物科技的反身性解决之道

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式,打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识,培养了人们的反思和自省意识,从而,使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识,将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而,它对未来风险的描述有些夸张倾向,既不可能被计算也不可能被预知,这样会使人们陷入一种无奈的忧虑,滋生悲观主义情绪。虽然Beck本人宣称他不是悲观主义者,但他的思想的传播仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此,威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题,写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中,旧工业社会体系已经过时,民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险,这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里,建立全球风险防范体系,最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会,这是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何实现从工业社会向风险社会的转型，如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之,风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论［9］。

二、生物安全立法之社会公益论

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的，或许还是极不寻常，其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法必要性研究不同于传统的，构成工业社会之规范基础的，以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯·庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望［11］；传统功利主义法学家杰里米·边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”［12］。人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题［13］。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩序体系；对于环境法来说，特别是生物安全法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”［14］。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

（一）转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体［15］。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全性研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

（二）生物多样性保护的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为“生物资源”，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性［8］262。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象［8］263；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化［16］，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

（三）防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是指原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparentcompetition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，使生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性［17］。

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大程度上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作场所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最恶劣的事例［17］132。除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌属和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

三、生物安全的法律供给与需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品［19］，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力［19］207。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上［20］。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一，法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二，法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三，法律价值与法律需求。人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四，法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护该种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全法的立法逻辑：

1.生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在现实的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求—供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

3.现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

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篇6

一、物权行为理论概述

所谓物权行为就是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为。

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上的契约,以各种不同的制度和形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并广泛适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中,一般人只想到债权契约,却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的,以移转所有权为目的之物权契约。”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。

萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点:

1、区分原则,实际上就是所谓物权行为独立原则,指在物权变动的法律行为中,作为债权法上的原因行为(如买卖合同)和作为物权法上的履行行为(如合同标的物的交付),是两种不同的行为,物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中,除表达买卖合意的债权合同之外,还需要一个以交付为形式的物权合同,才能移转所有权。

2、抽象原则,实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,原因行为即债权行为的不成立,无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。实际上,物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述,而另一个是从效果方面论述。

3、形式主义原则,指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则,一般认为,此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则,当事人在设立、移转、变更或消灭物权时,如在提交不动产登记申请时,或者在移转动产的占有时,肯定要有意思表示,而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”。

综上所述,概括起来说,物权行为理论实际上包括三点:第一,物权行为是法律行为;第二,物权行为独立于作为其原因行为的债权行为;第三,物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。

二、我国现行法律对待物权行为理论的态度

在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法,一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为”其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为“我国现行法不承认有物权行为,以物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。”

笔者认为,我国现行法律并不承认物权行为理论,因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为,那么这个国家的法律至少要做到以下几点:

1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上,第一必须强调形式,第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此,可以得出结论,我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力,在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。

2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为,确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”,我国法律似乎给出了物权行为发生的时间,从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间,但是“它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式”。依反对物权行为理论学者的观点,物权移转的时间无论是什么时候,物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了,而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为,就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时,物权变动的时间,而并非是物权行为发生的时间。

根据《担保法》第四十一条,抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑,可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间,而是简单将两者混为一谈,因此,这个角度而言,我国立法也没有承认物权行为理论。

3、在立法,司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象,如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定,房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的,登记过户是合同的履行行为,以合同履行为合同的生效要件,实际上是把这些合同作为一个实践合同处理,而对比其他合同,把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决,把房地产买卖合同分为两个法律行为,没有登记,物权行为无效,债权行为仍然有效,这样既保证了房地产管理秩序,又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是,我国的司法实践却没有这样做。

综上所述,从总体上看,我国目前的立法体系是不承认物权行为的。

三、我国民法应当承认物权行为理论

(一)承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要

1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论

(1)一般买卖合同

实际上,萨维尼最初提出物权行为的概念,就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此,买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的,对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为:买卖行为中只有一个债权契约,交付或登记只是对买卖契约的履行行为,并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为(物权行为)。承认物权行为理论的学者则认为:交付或登记本身含有一个在债权行为

之外客观存在的,以直接发生所有权为目的的意思表示,这种意思表示区别于债权行为的意思表示,只有通过它才能发生所有权移转的效果。

笔者认为,在买卖合同之中,承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由:

第一,这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权,其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如,甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙,但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为,那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务,这不仅超过了债权作为一种请求权的职能,也违反了所谓“物权高于债权”的原则,而这会使整个民法体系自相矛盾。因此,从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。

第二,这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论,当买卖契约因为各种原因而归于无效时,买受人仍然可以取得所有权,而出卖人享有不当得利返还请求权,但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态,出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的,“否认出卖人对其交付的标的物的所有权,而承认有过错的买受人享有所有权,根本违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先,什么是公平?根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次,其中与民法最接近的是第二个层次:经济公平。经济公平包括以下两个方面:第一方面是机会均等,所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性,即投入越多、贡献越大,获得的结果越多。反之,投入越少、贡献小,获得越少。

由上可知,所谓公平是相对而言的,无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象,而在买卖合同中,对出卖人而言,最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。

虽然,根据物权行为理论,出卖人在交付货物之后,买受人付款之前,买卖合同失效,不得享有物权级别的救济权,但是实际上买受人在交付价金之后,若在出卖人交付货物之前,买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样,如果出卖人破产,则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配,如果出卖人恶意违约将货物卖给他人,买受人同样既不能获得该物的所有权,也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”,买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任,而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之,如果不承认物权行为的无因性,出卖人是享有特权的,由于金钱的占有和所有是统一的,任何人不可能对金钱享有物权请求权,因此,此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人,同时也对买受人的其他债权人都是不公平。

第三,这司法实践的现实状况。先看一组数据,2003年宁波市某区人民法院经济庭(民二庭)共审理经济类案件428件,其中涉及买卖合同纠纷案件369件,但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起,其中涉及买卖合同的债务106件,但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见,虽然我国民法理论偏向不承认物权理论,在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利,但是在买卖合同纠纷的司法实践中,当事人却决少使用这个对自己有利的权利,因此,可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。

所以,在买卖合同领域,承认物权行为理论是必要的。

(2)不动产买卖合同

不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别,因此,不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付,一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路,如果登记本身没有一定的法律效果,那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设,而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家,则广泛采取托伦斯登记制度,它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外,还有交付权利证书的要求,产权一经登记,具有不可之效力,国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记,但一经登记,其后发生的房地产权利变更或设定,非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式,并在登记的所有人缴纳费用中,设立一种保险基金,以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力,如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”

就大陆法系而言,无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重,无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义,就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房,结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。而根据要件主义,这36个合同应当是无效的因为他们没有登记,如果这样处理,那么,在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任,这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上,根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人,即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权,但是未经登记又不得对抗第三人,这样就在法理上显得自相矛盾了:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?

而承认物权行为理论则能够很好地解决问题,根据物权行为理论,物权行为是法律行为,这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为,第一,债权行为,自合同签订起生效。第二,物权行为,自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约,买受方仍可以追究卖方的违约责任。

(3)所有权保留买卖

所有权保留买卖亦是买卖合同的一种,指在买卖合同中,买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度。

所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖(如汽车买卖)之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品,对消费品进行使用,然后通过分期付款的方式付清价款,而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。

事实上,没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义,物权移转的合意包含于发生债权的合意当中,因此,所有权保留买卖合同在这种理论前提下,仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同,自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点,如果卖方在移转所

有权之前违约,那么合同尚未成立,不能追究违约方任何方式的违约责任,而这显然有违民法的公平原则。

因此要完善保留所有权买卖,建立物权行为制度是必要的。

2、不当得利制度与物权行为理论关系密切

所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因,乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国,德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此,不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切,如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性,我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子,他所强调的“无因性”是一个价值判断,而非一个事实判断。也就是说,“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因,而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系,它仅在形式上使该项利益归属于某人,而并非要使其实质上终局保有该利益。在这种情况下,不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。

以我国为例,以我国目前的立法状况看,我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利,这是与物权行为理论的无因性相对的,而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利,这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。

综上所述,债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的,离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。

(二)承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要

1、承认物权行为理论是公示公信原则的要求

所谓公示公信原则是指当事人之间所发生的物权的产生、变更和消灭等物权变动法律关系要求当事人应当通过特定的形式公开把它表现出来,而一旦当事人为这种特定的形式这种物权变动就有确定的效力,对于有充分理由信赖该物权存在的人,法律承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果。

物权行为理论实际上是公示公信原则的具体衍生。没有物权行为的公示公信原则是不完整的。首先,否认物权行为会使公示行为本身沦为事实行为,而这显然无论在法理上还是在实践中都是不可接受的。因此,不承认物权行为的国家,都通过立法强制授予公示行为一定的法律效力以解决这一问题。反映在不动产立法上就体现为所谓登记对抗主义和登记要件主义。但是,这两种立法例都存在着问题,登记对抗主义主要是理论上的矛盾:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?而要件主义的问题主要存在现实之中,主要体现为恶意违约一方可以通过登记缺失来逃避违约责任。其次,否认物权行为理论会与公信原则发生矛盾。公信原则本质是保护善意人的信赖利益因此要求承认公示行为变动物权的绝对效力,但否认物权行为便难以做到这一点。如在一个买卖合同之中,如果合同已经成立并且交付了货物,但此时合同因为各种原因而无效的话,依物权行为依附于债权行为的理论,买方不能取得所有权,要将原物退还。上文论述过这种现象是不公平的,事实上这也违反了物权法的公信原则。

2、善意取得制度无法替代物权行为理论

我国学界通说认为,善意取得是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价,来保障财产交易的动的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手护手”原则,近世以来为交易安全便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。

由于善意取得与物权行为理论一样是偏向保护第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物权行为理论呢?物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后,物权行为理论已经无存在的必要了。

笔者认为无论是从理论逻辑上还是从保护第三人的实践中善意取得都无法完全替代物权行为理论。从理论上而言,“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系,进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的”,通过物权行为取得所有权物权行为本身必须为有权处分,无权处分前提下是不可能取得所有权的,而善意取得则正好相反,“是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的,即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制”,仅无权处分下才能构成善意取得,两者区别十分明显。因此,笔者认为,善意取得与物权行为制度在逻辑上是互补关系。但是由于法国日本等国并不承认物权行为,因此当事人在很多情况下不能依物权行为独立性与无因性取得物权,而在没有物权又要保护交易安全的前提下,善意取得当然是最佳选择。所以在那些不承认物权行为的国家,对善意取得制度的使用已经远远超过他本身含义,在部分领域已经能够替代物权行为理论的功能了。但是这并不意味着善意取得可以替代物权行为理论。

从保护第三人的实践中看,物权行为与善意取得亦无法互相替代。台湾民法学者苏永钦认为二者在如下六个方面不重叠,“第一,再让与人尚未取得物权,但已有权力外形时,丙仅能主张善意取得,不发生有因无因问题;第二,在让与人让与(动产)时若已取得物权,却尚无权力外形,如期取得物权是依占有改订方式,从而让与时仅间接占有标的物,其让与亦仅能以让与返还请求权方式为之,此时债权行为的瑕疵若非依无因性原则而不动摇处分的效力,将溯及消免处分行为效力,而是善意受让人在无从主张有值的保护的信赖下,连带亦无法有效受让;第三,受让人对于该让与的前手行为有重大瑕疵而无效若属恶意,则与采有因主义的的情形即对前手处分无效、让与行为亦属恶意,从而无善意取得可言。但若此时采无因原则,则让与人的物权不受基础行为失效的影响,受让人纵使知悉前手处分行为有重大瑕疵,也不动摇让与的效力;第四,无因原则是取得物权不受基础行为影响,物权人得行使各种物权权能,非如采有因原则于基础行为被撤销时,不仅此前的行为溯及称为‘无权’状态,在返还前以物权再行使该物权;第五,中国民法一如德国,并未对所有权处分行为给予完整的善意保护,故如债权让与或各种智慧财产权的处分,受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权,民法(台湾现行民法)第294条第2项,仅就债权让与的处分权有特约限制时,赋予善意受让人保护,但并未对其他物权让与的情形规定善意取得,故债权让与的‘基础行为’有瑕疵而采有因原则致让与无效,受让人既不得因善意而受保护。就这些善意保护的不足之处,不能说无因原则为多余;第六,动产受让人虽属善意,但基于某些考量若有不取得的例外规定,如意大利特别排除汽车的善意取得,此时在让与人原非无处分权,仅其基础行为有瑕疵而被撤销、溯及成为无权处分情形,采有因主义将使处分一并无效而相对人又无法因善意而取得。若采无因原则,则只要处分是未依不当得利返还其所有权,其处分终极有效,不受善意取得的例外规定的影响。”

苏文的前四点内容多为两者理论上差异反映在实践上而形成不同点。但是第五,六点却有一定的参考价值

。善意取得是以牺牲原物权人的利益来换取交易安全的制度,其对原物权人权利的侵犯远远比物权行为理论严重(善意取得的原物权人可能会在毫不知情的前提下就丧失了物权,而物权行为理论的原物权人也会丧失权利但他至少是知情的,且自己作出了移转物权的公示行为),因此适用善意取得的条件就比物权行为理论的条件严格的多,在许多重要的领域,如上面提的知识产权领域或是汽车或是不动产领域善意取得的适用都是非常严格的。而物权行为理论的适用就不存在以上问题。

3、抛弃行为的存在要求承认物权行为理论

除合同与善意取得之外,所有权变动还有其他很多原因,但这些原因与物权行为理论体系的关系大致相同,故归为一类,即不与债权行为发生关系,其中最典型的就是抛弃。正如王泽鉴先生所说,“物权行为有与债权行为不发生关系的,例如所有权的抛弃”

抛弃行为往往不与其他法律行为发生关系,因此无所谓原因行为,抛弃以放弃所有权为意思表示又符合了物权行为的要件,因此可以说抛弃行为是真正的“无因”物权行为。如果在这里还一味的反对物权行为理论,那么抛弃行为的法律效力本身就很难解释了。

四、结论

从上面的论述不难看出,物权行为理论已经渗透我国民事法律体系的各个法律制度中,归纳起来说一共有三点:

1、承认物权行为理论,也是整个债法适用的需要。无论是合同还是不当得利都与物权行为都有密切的联系。如果不承认物权性,会大大缩减不当得利制度适用范围,同时也使合同的履行无论在理论还是实践上都陷入困境。

2、承认物权行为理论,是整个物权法逻辑体系上的需要。物权行为理论贯彻于民法物权制度始终,所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起,从法律关系的内部构成一个整体,将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生,而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用,而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护,即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反,如果不承认物权行为理论的立法和理论,对于严格区分物权与债权的大陆法系国家,在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。如果不承认物权行为理论,物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。

3、承认物权行为理论,有利于区分各种法律关系,准确适用法律。根据无因性理论,法律关系非常明晰。以买卖为例,则分为三个独立的法律行为:一是债权行为(买卖契约),二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为,每个法律关系容易判断,且有利于法律适用。

总之,物权行为理论在民法相关理论的衔接上是“最为平滑、断痕较少的理论;在解释民法现象方面,是迄今为止最为完美的理论;在训练法律人的民法思维的层面,是难得的有效工具。”综上所述,我国民法应当承认物权行为理论。

参考文献:

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篇7

在现代企业制度下，法人治理结构架构中一个重要的特点是董事会对经营者（CEO）财务约束和控制的强化。根据我国《公司法》有关规定，公司治理结构以董事会为中心而构建，董事会对外代表公司进行各种主要活动，对内管理公司的财务和经营，只有董事会才能全方位负责财务决策与控制，从本质上决定公司的财务状况。一个健全的企业财务管理体系，实际上是完善的法人治理结构的体现。反过来，财务管理的创新和深化也将促进现代企业制度的建立和公司治理结构的完善。

一、财务管理是企业管理的关键环节

企业在激烈的市场竞争中面临诸多困难与挑战，要在夹缝中求得生存和发展，必须加强财务管理，把财务管理渗透到企业法人治理结构、组织管理的各个层次，覆盖企业的所有部分，建立事前、事中、事后全方位的财务管理理念。

加强财务管理必须在认识上确立财务管理是企业管理核心地位，以财务管理为龙头，带动企业整体管理水平的提高。但财务管理与企业管理还是有区别的：一是制衡的着眼点不同。公司制衡的着眼点主要侧重于公司内部人事组织制度及由此产生的经济利益、剩余索取和监督权力的分配，经营管理运行机制的设计、构建与调整，以及由此产生的激励约束问题；财务制衡的着眼点在于财务决策权、财务收支决定权、财务监督权和财务人员尤其是高层财务管理人员的配置问题。二是运行方式方法不同。公司的运行方式方法主要是通过确定董事会、监事会和经营管理层的人选，规定各自的职责权限和激励方法，形成制衡关系；而财务主要是通过对不同经营管理层次在财务决策、财务执行、财务人员安排和财务监督等方面进行权责划分，形成在财务活动管理权限上的责权利关系。三是激励的侧重点不同。公司管理的激励形式主要侧重对经营管理层的职位提升、预期收入增加、薪酬或期权、期股的确定，以及非薪酬方面的奖励，如带薪休假等形式；而财务侧重用货币价值形式实行的薪酬、期权或期股的激励。四是约束制度的侧重点不同。公司的约束制度偏重行政、人事、经济和法律等方面；财务侧重于以货币价值形式表现的薪酬降低、承担经济责任、赔偿经济损失和取消期权期股等。

二、财务管理的目标及实现方式的创新

财务管理的目标是企业财务价值最大化，是成本与财务收益的均衡，是企业现实的低成本和未来高收益的统一，而不仅仅是传统控制财务活动的现实的合规性、有效性。财务管理的首要目标是降低成本（指因经营者、雇员等人偷懒、不负责任、偏离股东目标和以种种手段从公司获取财富等而发生的成本，这种成本最终由股东承担）。其次是促进企业战略目标的实现，所以财务管理过程必须是围绕着企业战略的制定、实施、控制而采取一系列措施的全过程。最后是致力于将企业资源加以整合优化，使资源消费最小、资源利用效率最高、企业价值最大。

财务管理目标的实现方式应该是一系列激励措施与约束手段的统一。为了降低成本，实现财务目标，必须设计一套完善的激励和约束机制，这种机制包括“内部机制”和“外部机制”。“内部机制”的因素或手段包括：解雇或替换表现不佳的经营者；通过董事会下设的各类委员会完善公司董事会对经营者的监控职能；清晰界定股东大会、董事会、经理之间的决策权、控制权的界限；推行经营者、员工的报酬与经营业绩挂钩的“激励制度”，包括年薪制、利润分享制、认股权计划等；实行预算管理；通过组织机构的设计与重整，完善内部组织控制和责任控制、业绩评价制度。“外部机制”的因素或手段包括：经理人和劳动力市场的调节，一个理性的经营者、员工在人才市场的影响下，可能不会过度违背公司股东的利益；控制权市场上潜在购并者的威胁；政府的法律；资本市场上的监管者，如政府、中介机构、专业证券分析师等。财务管理的客体首先是人（经营者、财务经理等管理者、员工）以及由此形成的内外部财务关系，其次才应该是各种不同的企业财务资源（资金、技术、人力、信息）或现金流转。

财务管理手段、方式决不局限于财经制度、财务计划、资金费用定额，它也需要创新，现实企业中创造的诸多具体的、可操作性的财务管理方式都值得深入研究、进一步完善，包括：

第一，以社会化、专业化为基本特征的董事会制度。法人治理结构的关键是董事会这个中间地带，它联接所有者和经营者两方利益，同时防止所有者的干预，监控着经营者的行为。而董事会的关键是董事会人员构成，从现代企业制度发展的经验看，只有社会化、专业化的董事会才能起到它应起的作用。社会化的标志是外部独立董事的介入，专业化的象征是专业委员会的形成与运作。董事会是公司的最高决策机构，只有最根本性的问题，如经营范围、产品方向、生产规模、投资安排、资金筹集、计划目标、重要职员任免等，方提交董事会及其所属的委员会讨论。董事会下的经营委员会、任免委员会、分红和酬偿委员会、关系委员会、执行委员会和财务委员会。这些委员会人数不多，一般由董事组成，一个董事可参加若干个委员会，其中最重要的执行委员会和财务委员会。执行委员会的任务是负责公司经营活动的全面领导，掌握财务以外的各项决策和指挥。但它不从事日常业务经营活动方面的具体执行工作，而是由它责成企业有关部门去完成。财务委员会独揽公司财务大权，批准一定限额以上的固定资本投资，规定公司的长期财务目标，决定公司高级职员的薪金，审查批准执行委员会提出的各种产品的价格方案，负责筹措资金，监督检查公司各部门的经济效果，年终对公司的决算进行审查，负责制定股利分配方案。

第二，授权管理系统。授权管理系统指在某项财务活动发生之前，按照既定的程序其正确性、合理性、合法性加以核准并确定是否让其发生所进行的一种事前控制。授权管理的原则是对在授权范围内的行为给予充分信任，但对授权之外的行为不予认可。授权可以分为一般授权和特别授权。一般授权是指企业内部较低层次的管理人员根据既定的预算、计划、制度等标准，在其权限范围之内对的经济行为进行的授权。特别授权是指对非经常经济行为进行专门研究作出的授权。与一般授权不同，特别授权的对象是某些例外的经济业务。这些例外的经济业务往往是个别的、特殊的，一般没有既定的预算、计划等标准所依，需要根据具体情况进行具体的分析一研究。例如，授权购买一件重要设备、授权降价出售商品等都是特别授权的事例。一个企业的授权控制应做到以下几点：一是企业所有人员不经合法授权，不能行使相应权力。这是最起码的要求。不经合法授权，任何人不能审批；有权授权的人则应在规定的权限范围内行事，不得越权授权。二是企业的所有业务不经授权不能执行。三是财务业务一经授权必须予以执行。

第三，预算管理。现代企业制度下规范法人治理结构的制度保障有公司法公司章程和公司预算。其中公司预算正是以《公司法》、《公司章程》为依据，具体落实股东大会，董事会，经营者，各部门乃至每个员工的责、权、利关系，明晰它们各自的权限空间和责任区域。可以说，正是由于全方位、全过程、全员的预算管理的实施，才强化了预算的财务管理功能，使公司的财务目标和决策得以细化落实。预算管理在西方可以就是流行的财务管理方式。在以新兴铸管、宝钢为代表的一批企业都实践着以预算管理作为企业管理一种新的控制机制。

第四，财务结算中心。财务结算中心是办理内部各成员或分、子公司现金收付和往来结算业务的专门机构。它通常设立于财务部门内，是一个独立运行的职能机构。其主要工作是：集中管理各单位或分、子公司的现金收入，统一现金收入；统一拨付（贷款）各成员或公司因业务需要所需要的货币资金，监控货币资金的使用方向；统一对外筹资，确保整个企业或集团的资金需要；办理各分公司之间的往来结算；实施财务管理等。内部结算中心对增强企业活力、强化资金管理、控制财务收支、正确处理业务管理与资金管理的关系、完善企业经营机制等发挥着不可低估的作用。

第五，财务总监委派制。财务过程的控制，只有预算或结算中心是残缺的，比较虚幻的，这样的财务管理是不健全的，因为没有人的地位。而财务总监就是以出资者的身份来监督、控制经营者的财务活动和企业全部财务收支过程。

第六，业绩评价体系。所谓企业业绩评价，是指运用科学、规范的管理学、财务学、数理统计方法，对企业或其各分支机构一定经营期间内的生产经营状况、资本运营效益、经营者业绩等进行定量与定性的考核、分析，作出客观、公正的综合评价。在财务管理循环中，业绩评价处于承上启下的关键环节，在财务管理中发挥重要作用。一方面，在财务活动、预算执行过程中，通过业绩评价信息的反馈及相应的调控，随时发现和纠正实际业绩与预算的偏差，从而实现对财务经营活动过程的控制；另一方面，预算编制、执行、评价作为一个完善的系统，相互作用，周而复始的循环以实现对整个企业经营活动的最终控制。而业绩评价既是本次财务管理循环的总结，又是对下一次财务管理循环的开始。业绩评价包括动态评价和综合评价两个层次。动态评价是指在生产经营活动过程中进行的、对有关部门或个人的工作业绩状况即时确认、处理，它属于事中控制；综合评价则是在期末对于各预算执行主体的预算完成情况进行的分析评价，其评价内容以成本、利润等财务指标为主，综合评价作为本期预算的起点和下期预算的终点，主要涉及企业整体效益的评价及奖惩分配的问题。

建立有效授权控制制度、预算管理管理、会计核算和控制制度以及业绩评估制度，将形成有效的财务管理体系。这个体系的四个主要方面相互关联，授权制度是组织安排，预算管理是事前控制，会计核算控制是事中和事后控制，评估评价则检查监督整个财务系统。这个体系的核心是科学的逐级责权利安排，必须保证各级责、权、利安排的明确、有效。明确就是目标尽可能量化；有效就是权责利对等，监控全面，激励和约束机制完备。

三、财务管理权的取得与变换是企业价值的提升与实现的崭新方式

财务管理内容从不同的角度有不同的表达：从资金运动过程分析，财务管理包括了资金筹措、资金投放、资金营运、收入分配等；从管理环节分析，财务管理包括财务预测、财务决策、财务管理和财务分析等；从财务要素分析，财务管理的的内容有资金、现金流量、证券、资本（产权）经营等的各种主张。在上述各种内容中最核心的部分是什么呢？理论上也有不同观点：著名管理学家H.西蒙的“管理就是决策”论认为是筹资、投资与分配；也有人认为是财务决策；还有人认为是现金（资金）的循环和周转。但是比较集中的观点是在资金筹措过程中的资本结构决策、资金运用上的投资决策和资金分配上的股利决策，诸如：“财务管理正是通过投资决策、筹资决策和股利决策来提高报酬率，降低风险实现其目标的。”

财务决策是财务管理的核心的观点，无疑会使财务管理在现实经济生活中的地位得以提高，但在理论上把财务决策摆放在财务管理体系、职能的首要地位，可能违背了财务管理最本质的含义，不利于有效地实现财务目标，对财务管理的实践难以发挥最有效的指导作用。原因是：第一，财务决策特别是最有效的长期财务决策，属于企业战略规划，这种决策规划的权力在公司治理结构中仅仅属于股东大会或董事会，包括年度财务预算的审批权也是如此，也就是说“事前”财务管理权限基本上属于出资者，决不属于只是执行性的经营者和财务经理的层次上，后两个层次的财务管理在内容上主要集中在“事中”阶段。第二、从决策的概念上分析，尽管任何决策也都是包含了一个复杂的分析比较、择优的过程，但是，如果把财务管理的主要职责或职能规定在筹资决策、投资决策和股利分配决策的话，作为财务管理核心人物的CFO，核心部门的财务部门就会经常处于“待业”或“关门”的状态。因为一个企业的投资、融资和分配决策，尤其是长期投资决策、资本结构决策和股利分配决策在企业错综复杂的经营管理活动中毕竟更多属于非程序化决策。从现实分析，CEO与CFO更多是借助于法人治理结构，通过细化了的管理制度、具体的管理手段，均衡企业物流、资金流和信息流，完成财务决策、财务预算事宜。

在现代公司中，直接（或间接）地拥有一个企业半数以上（或数额较大）的具有表决权的股份，以此来决定公司的董事人选进而决定公司的财务方针，并在公司中拥有控制财务决策和盈余分配等方面的权利，即为“财务管理权”。简言之，是对公司的财务方针与利益的决定权。它被认是是公司控制权的灵魂。公司财务管理权的取得，意味着新的权利主体取得了改组公司董事会的权力，并以此来贯彻这一权利主体的财务意志。控制权的概念有别于控股权。控股权只是一种潜在的控制权。控制权的主体未必是股东或大股东，在所有权与控制权相分离或内部人控制的情况下，公司的财务运营和重大决策往往是由公司经营者来控制的。大股东只有有效地行使其参与企业财务决策和控制活动的权利，潜在的控制权才能转变成现实的控制权。这就是那些具有参与公司经营意愿的大股东能够有效地控制公司经营活动的原因所在。在发达产权市场上，财务管理权的取得与变换的实现方式包括：上市、下市、经理人持股、职工持股计划、合并、收购、权争夺（这是持有异议的肌东通过争取股东的投票以获得董事会的控制权）。因此，财务管理权的取得与变换不是一种简单的财务运作方式，已经作为对公司经营者的一种制约机制和提高财务效率机制而存在。这一认识将使财务管理对企业价值的影响已经拥有更新的内涵和独特的功能，使我们对财务管理的认识进入一个崭新的阶段。

参考文献：

［1］刘志远.企业财务战略［M］.大连：东北财经大学出版社，1997.

［2］L•L•拜亚斯.战略管理：规划与实施——概念与案例［M］.北京：机械工业出版社，1998.

［3］尚志强.跨国公司业绩评价系统［M］.上海：上海财经大学出版社，1998.

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【中图分类号】D923.4；G124 【文献标识码】A 【文章编号】1004-454X(2009)01-0172-005

Thesis on the Construction of System of the Main Right Body in Protection Law of Intangible Cultural Heritage

――Taking the Miao & Dong Autonomous Eparchy of Southeast Area of Sichuan Province as an Example

Gan Ming，Liu Guangzi

Abstract：Based on the field research and law analysis，the article thinks that the inheritor and colony have formed the duality main body of intangible cultural heritage，and gives some advices on legislation protection for the inheritor and colony of intangible cultural heritage combining with the actual instance of intangible cultural heritage in southeast area of Sichuan.

Key words：Intangible cultural heritage；Inheritor；Colony；Main right body；Southeast area of Sichuan；Miao；Dong

当下《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》(草案)正在紧锣密鼓的起草过程之中，在这个法案当中，权利主体制度构建是最大的难点。美国佛罗里达州立大学哲学、法学教授迈克尔・D・贝勒斯认为：任何有价值的资源均须由特定的主体拥有。[1]目前，在全球化语境下，西方主流文化通过理性扩张，正在利用一整套文化话语，全方位地消解和吞噬着非西方民族的文化个性和历史传统，使文化多样性和国家文化安全陷入危机。因此，保护文化多样性和非物质文化遗产，守护精神家园，成为全球化语境中引起广泛共鸣的话题。由于现代知识产权制度与非物质文化遗产保护法具有个人(传承人)与集体(群体)相结合的二元主体结构的契合。[2]所以可以期望构建一种新的立法制度，既能适应非物质文化遗产保护的特殊需要，又能符合现代知识产权制度的立法宗旨。

一、传承人与群体：非物质文化遗产保护法二元主体结构分析

任何对非物质文化遗产的创造和传承做出实质性贡献的传承人和群体，都应该成为非物质文化遗产的权利主体。世界知识产权组织(WIPO)2006年10月发表的《保护传统文化/民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》，在第1条对“民间文学艺术”的定义诠释中，明确揭示了民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。[3]另外《保护非物质文化遗产公约》第15条明确规定了“在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、保养和承传这种遗产的群体、团体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。”[4]

1.运用田野调查法来论证传承人与群体在非物质文化遗产传承中的主体地位

通过笔者对黔东南苗族侗族非物质文化遗产传承方式的调查，主要有祖传传承、师传传承和社会传承三种方式。其中传统医药、宗教祭祀、民间文学表现形式等主要采取祖传方式；苗族民居、侗族鼓楼、风雨桥的建筑工艺，苗族服饰、银饰工艺、宗教祭祀、傩戏、苗族议榔、侗族议款等主要采取师传方式；社会传承是黔东南苗族侗族非物质文化遗产传承的最主要方式，民间文学、民间歌舞以及传统医药中的公共知识部分则采取社区全民传承的方式。祖传传承和师传传承保证了非物质文化遗产传承的完整性和系统性；而社会传承又保证了非物质文化遗产传承的全民性。这三种方式虽然各自有所侧重，但又相互补充，由此构成黔东南苗族侗族非物质文化遗产传承的完整体系，加之相对封闭的生态环境，即雷公山、月亮山的阻隔，使得当地的农耕文明顽强地抵御着外来文化的冲击，使黔东南非物质文化遗产得以一脉相承，并得以很好的保存下来。难怪世界乡土文化基金会把黔东南确认为中国“返璞归真、回归自然”的十大旅游胜地之一(另一个是拉萨)。

另据相关资料显示，对黔东南非物质文化遗产中的传统医药(苗族医药、侗族医药、瑶族医药和民间中草药)和民间传统文化表现形式即苗族古歌、反排木鼓舞、锦鸡舞、蜡染、鼓藏节等；侗族大歌、琵琶歌、萨玛节等所有权归属的问卷调查表明：传统医药方面选国有占11.9%，选民间共有财产占74.3%，选家庭或个人私有财产23.85%；民间传统文化表现形式方面选国有占16.14%，选民间共有财产占85.6%，选家庭或个人私有财产占10.7%。[5]可见无论是传统医药还是民间传统文化的传承都有近97%的支持率，认为传承人和群体是构成非物质文化遗产的权利主体。

2.现代知识产权语境下非物质文化遗产保护的二元主体结构分析

2.1.非物质文化遗产所具有的知识产品特性决定了其应当受知识产权的保护

知名学者吴汉东教授综合各家之言对知识产权的客体――知识产品所具有的法律属性作了高度概括：一是非物质性即知识信息是区别于物的另类客体，属于非物质财富的范畴；二是创造性即知识、信息与人们智力活动有关，产生于知识或精神领域；三是价值性即知识、信息作为民事客体，其意义在于它们构成了知识产权法所保护的利益。[6]

非物质文化遗产是被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。[7]因而这种知识或信息也具有上述知识产品的法律属性[8]。

一是非物质文化遗产具有非物质性的特点。非物质文化遗产是来自某一社区中个体或群体的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一个体或群体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会认同感的表达形式。非物质文化遗产总的来说反映了某一个体或群体在精神与物质、智力与感情上的总和。除了文学和艺术外，还包括生活方式、价值体系、传统信仰等方面。可见它属于知识形态的精神产品，具有价值与使用价值，但没有外在的形体不占有一定的空间，人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。

二是非物质文化遗产具有创造性的特点，属于一种智力成果。非物质文化遗产是劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现了他们的价值取向、审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果，正是由于非物质文化遗产属于智力成果的范畴，所以决定它适合用传统知识产权制度来保护。

三是非物质文化遗产能够为人们带来经济利益，具有较高的经济价值特点。非物质文化遗产是基于传统的以语言、音乐、舞蹈、手工艺品、故事传说等形式表达。通过对非物质文化遗产的开发和商业性使用可以产生较高的经济效益。特别是在大力提倡“返璞归真”的今天，具有重要的现实意义。比如黔东南雷山西江苗寨、黎平肇兴侗寨[9]

2.2.非物质文化遗产知识产权保护的二元主体结构分析

前面论述了非物质文化遗产应当受知识产权保护的正当性，接下来进一步来论述非物质文化遗产知识产权保护的二元主体结构。关于知识产权的主体：吴汉东教授认为知识产权制度中的平等，是一种主体从事创造性活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等；同时认为知识产权制度的平等，是一种当事人权利义务关系的协调，是社会精神财富的合理分享。正是基于这两方面的原因，形成了知识产权主体制度区别于一般财产权主体制度的重要特征。即一是知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件；二是知识产权的继受取得，往往是不完全取得或限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形。[10]

非物质文化遗产的法律主体资格，作为民事主体在民法上(包括知识产权制度)的法律资格，是自然人及其群体成为民事主体的法律前提。而法律地位的平等与主体人格独立则是确认非物质文化遗产民事主体资格的基本原则。同样在法律上有着自身的特征：一是非物质文化遗产的原始取得，是以创造者的身份为基础，以国家认可或授予为前提。无论是传承人或群体都是基于创造性的智力劳动取得创造者的身份，而授予行为是属于行政法律行为，与创造性的劳动一样，对权利的原始取得具有重要意义。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”(source)，而法律(国家机关授权活动)是权利产生的“根据”(origin)。[11]二是非物质文化遗产的继受取得，即祖传、师传和社会传承，这三种传承方式都是不完全取得或有限制取得，从而就会导致产生数个权利主体或群体对同一非物质文化遗产分享的情形。

二、非物质文化遗产传承人之立法保护构建

非物质文化遗产传承人的知识产权立法保护，是非物质文化遗产保护法的重要组成部分。世界知识产权组织(WIPO)更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创造中起着中心作用”[12]可见对非物质文化遗产的发展和再创造主要是通过传承人的活动来体现。所谓非物质文化遗产传承人是指遵循非物质文化遗产传统，通过再现、模仿、表演、改编、收集整理等智力劳动传播和发展非物质文化遗产的自然人或群体，尤以自然人为主。非物质文化遗产具有“口传心授，人在艺在，人亡艺亡”的特点。所以应该主张：

1.成果确认权并给予相应的奖励。鉴于非物质文化遗产主体的群体性及成果形式的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对非物质文化遗产的名称、内容、表现形式、权属等方面进行确认。例如中国文联、中国民间文艺家协会2007年6月3日命名首批中国民间文化传承人166位，其中苗族5位，侗族1位；《光明日报》2007年6月11日公布国家级目录中代表性传承人226名，其中黔东南有8名。(见附表1和附表2)据悉文化部办公厅2008年1月26日下发通知公布了第二批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名单，我州又有8人入选，他们分别是：《侗族大歌》吴品仙；《侗族琵琶歌》吴家兴、吴玉竹；《苗族芦笙舞》(锦鸡舞) 李金英 、余贵周；《木鼓舞》(反排苗族木鼓舞)万政文；《侗戏》张启高、吴胜章。目前第三批国家级非物质文化遗产传承人正在申报之中，建议各基层单位做好候选人名单积极申报。

另外尽快出台《中华人民共和国非物质文化遗产知识产权保护法》，对于已经获得国家级和省级传承人称号的人员，有关部门应尽快地及时给予物质或资金上的奖励。应该给以定期定额生活补助，保证与同族其他人同等生活水平，使其能够有时间去传承文化。

刊《光明日报》2007年6月11日国家级名录代表性传承人226名 黔东南自治州8名(1)

中国文联、中国民间文艺家协会2007年6月3日命名首批中国民间文化传承人116位

苗族5位 侗1位(2)

2.原创维护权。人们可以对非物质文化遗产进行修改、补充，但不能背离原创主体以及基本表现形式，不能歪曲、滥用或实施其他不正当利用和侵害。要尊重非物质文化遗产的精神权利，在使用时应当明示原创群体或原创地名称。如台江苗族反排木鼓舞、侗族大歌、苗族古歌等等。

3.无期限保护权。这一权利是非物质文化遗产与其他文学艺术作品最本质的区别，其缘由就在于非物质文化遗产在时间上的续展性和主体的不确定性。比如侗族大歌，据专家考证侗族大歌大约产生于500年前，是通过歌师世代相传的，随着时间的推移而不断发展，每一个历史单元都是传播时期，也是再创作时期，因而无法确定其起始点和终结点。

4.持有使用权。凡经确认的持有人和持有群体可以使用非物质文化遗产，持有使用是非物质文化遗产得以传承的基本形式，不同于知识产权的合理使用。

三、非物质文化遗产来源群体之立法保护构建

承认非物质文化遗产的来源群体作为非物质文化遗产保护法的主体之一，对于非物质文化遗产保护法具有特别重要的意义。传统部落、土著民族、或少数民族等群体在集体主义知识产权主体制度下，培育和滋养了集体创新机制，可以为人类创造更加丰富的非物质文化遗产。从现代知识产权激励理论来看，能够保障对个人创造性给予补偿的以集体为基础的所有权也可以达到激励创新的目的。[13]另外，承认集体主义财产权，可以使群体控制自己的非物质文化遗产减少，以对非物质文化遗产造成的损害。非物质文化遗产的集体主义知识产权模式，不仅一般地保存了非物质文化遗产，也保护了产生非物质文化遗产的历史文化背景。[14]更重要的是，承认群体作为集体著作权的权利主体，可以通过著作权特有的人身权制度，从法律层面强制性地要求非物质文化遗产利用者，表明非物质文化遗产的创造者――非物质文化遗产来源群体的身份，这样可以最大限度的增强非物质文化遗产来源群体的“民族自豪感提高民族自觉”，并逐渐把维护非物质文化遗产的道德义务上升为法律义务，把保护非物质文化遗产的政策性宣示转换为法律机制层面的操作，最终为传承非物质文化遗产提供一种可持续发展的保障机制。

笔者以侗族非物质文化遗产――侗族大歌为例，提出一些非物质文化遗产立法建议以供专家学者参考。1.署名权。对外姓民族可以署名“侗族大歌”，这充分体现了对整个侗民群体权益的维护；对内则可以根据不同情况而定：1)以地名或专属地流行曲调署名。如“小黄侗族大歌”、“茅贡侗族大歌”、“肇兴侗族大歌”等。2)以侗族大歌原创人员署名，如“嘎大用”即陆大用(乾隆末年“六洞”肇兴人)；“嘎万麻”即吴万麻(乾隆四十三年“十洞”宰拱人)创作等。3)以歌曲表现的内容署名，如“蝉之歌”，“上山歌”，“杨梅歌”等。

2.改编权。对侗族大歌的翻译、配器、填词等改编，首先不得侵犯原作品的著作权，其改编的作品由改编人享有合法权益。根据改编的作品分以下情况：1)以侗族大歌的音乐曲调为素材，稍加艺术加工处理的作品，应注明“改编自侗族大歌×××，由×××创作。”2)没有具体的侗族大歌原形，但运用了侗族大歌的元素，应注明“作曲选自侗族大歌由×××改编或整理，×××作词”。

3.个人或群体的演唱权及相关的邻接权。为了保持其纯正，不被仿造和恶意歪曲，只能是侗民族才享有表演的权利。凡未经侗民族允许而使用的行为应视为侵权。从某种意义上说，侗族大歌的艺术价值是由其演唱者实现的。因此对其演唱者应主张相关的邻接权。具体表现为：1)演唱者对其演唱的曲目享有复制、录音、录像的所有权；2)演唱者对其演唱应享有获取报酬的权利(包括他人现场直播和公开传播其表演、他人未经表演者许可录音、录像复制发行等行为)。

4.传播权。必须取得侗民族的允许并支付相应的报酬，但为社会公共福利和传承侗族大歌弘扬侗民族优秀文化的除外。

5.经济利益的追偿及分享权，值得注意的前提是“以营利为目的”的使用。外姓民族要依法取得侗族大歌的使用权，并支付相应的报酬。对民间出现的一些私人制作并销售侗族大歌光碟的行为，也应持有经济利益分享权，使其获得的利润部分支付给侗族大歌所有权人。

四、结束语

非物质文化遗产的的创作和传承模式，决定了非物质文化遗产知识产权制度与传统知识产权制度有一定程度的契合：两者都是一种集体与个人相结合的二元主体结构。因此，承认传承人和群体是非物质文化遗产知识产权制度的权利主体地位，对于创设一种新型知识产权制度即非物质文化遗产知识产权保护法具有重要意义。

参考文献：

[1][美]迈克尔・D・贝勒斯.《法律的原则：一个规范的分析》[M].张文显译.北京：中国大百科全书出版社，1996(2)：90

[2]张耕.论民间文学艺术版权主体制度之构建[J].中国法学，2008(3)：55

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[4]《保护非物质文化遗产公约》15条，http：∥baike.省略/view 1006148.htm，2008-12-06)

[5]贵州省黔东南传统知识个案研究报告集[C]，出版者不祥，2004年7月第14页

[6]吴汉东主编，《知识产权法》[M]，北京：法律出版社2004：17-22

[7]《保护非物质文化遗产公约》第2条，http：∥baike.省略/view 1006148.htm，2008-12-06

[8]黄玉烨。论非物质文化遗产的私权保护[J]，中国法学，2008(5)：139-104)：)

[9]

[10]刘春田主编。《中国知识产权评论 》第一卷[M]，北京：商务印书馆2002：190-195

[11]L.Ray Patterson&Stanley W.Lindberg：The Nature of Copyright：A Law of Users ’ Right，The University of Georgina Press，p.49―55，1991

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无因管理人的报酬请求权，涉及的是一个很具体的制度，但却包含有丰富的学理内涵。不同国家对这一问题所采取的不同处理方式，突显出不同社会的伦理价值观念；同一个国家不同的历史时期，在这一问题的做法上的发展，折射出不同时代道德观念的变化。本文利用比较法上的资料，分析欧美主要国家在这一问题上的处理方案，将他们的做法与我国的理论和实践进行比较，试图揭示导致其差别的原因。透过对这一问题的剖析，对民法规范设计中的“人性预设”问题的解决，提出一些有益的思路。

二、无因管理人的报酬请求权：拒绝与承认

中国民法的主流理论和实践长期以来否认无因管理人可以享有报酬请求权。[1]80这样的观点，到现在仍然处于通说的地位。对此我们可以援引由权威民法学者参与起草的《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》的相关内容。wwW..COM该草案第670条规定：“管理人对本人不享有因从事无因管理而收取任何报酬之权利。但本人自愿支付报酬的除外。”在解释该条立法理由的时候，学者是这样说明的：“我国现行法对于管理人是否可以收取报酬没有规定，鉴于无因管理本为社会善良行为，法律鼓励社会成员从事无因管理，但不鼓励社会成员通过无因管理为自己谋取利益。管理人因无因管理行为而收取报酬，与无因管理制度为他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把无因管理行为看作是一种体现了利他主义的助人为乐、见义勇为的举动，所以它无法与利益挂钩。如果允许无因管理人请求报酬，无异于允许“先学雷锋再收费”，这被认为与无因管理制度的本旨相违背。

与中国的上述做法不同的是，在大多数欧洲国家，无因管理人的报酬请求权往往得到部分的承认。助人为乐与获取报酬，在不少西方国家的实践中，似乎并不必然相互排斥。

首先来看德国的做法。《德国民法典》第683条(关于无因管理中发生的费用的偿还问题的规定)中援引了委托的相关规定。根据《德国民法典》关于委托的规定，在通常情况下，委托是无偿的，受委托人不得请求报酬，只是在当事人有特别约定的情况下，才可以是有偿的。由于在无因管理的情况下，当事人之间并不存在事先的关于支付报酬的约定，所以援引关于委托的规定，不可能支持无因管理人的报酬请求。但德国的判例和学说认为，如果无因管理行为处于管理人的职业或营业的目的之内，可以要求报酬。在德国法上，获得这样的结果，是通过类推适用《德国民法典》第1835条第3款来实现的。第1835条是关于监护人从事监护时可以获得的费用偿还的规定。在费用的偿还上，该条准用委托中的相关条款(也就是第670条：受委托人以执行委托为目的而支出其可根据情况认为必要的费用的，委托人负有偿还义务)。[3]264在这一条的框架下，存在着一个对何为“必要的费用”的解释问题。对此，第1835条第3款有一个值得关注的特别规定：“监护人或监护监督人的属于其营业或职业的劳务，也视为费用。”[3]554将属于营业或职业范围内的劳务也视为一种需要偿还的费用，这其实是对“费用”的含义的一种扩张，把劳务报酬也计算在费用之中，从而在实质上就认可了特定情况下，监护人或监护监督人对于其从事的监护工作，可以获得报酬。德国的民法理论认为，第1835条第3款的规定，可以类推适用于无因管理的情形。当无因管理人从事的管理行为，属于其营业或职业范围内的劳务，也可以获得通常情况下，付出该劳务时可以获得的报酬（德国法上的相关资料，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第272页注释3。）。

德国的做法承认职业人士从事的职业范围内的管理行为，或者从事营业活动的人，从事的无因管理行为属于其营业范围内的活动的时候，可以获得报酬。这是对无因管理人的报酬请求权的一种有限的承认。根据欧洲学者提供的资料，德国的这种做法在欧洲国家有不少效仿者。葡萄牙也承认当管理人在职业活动过程中从事无因管理行为时，可以主张报酬，而当无因管理人是非专业人士的时候，无权要求获得报酬。希腊的学说和判例，基本上采取了与德国相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些欧洲国家，虽然在法律条文的层面上不承认无因管理人的报酬请求权，但在司法实践中也通过各种方法，间接地承认在某些情况下，无因管理人可以主张报酬。不过，其采用的技术与德国法上的类推适用技术稍有不同。例如，《奥地利普通私法法典》(abgb)在条文中不认可无因管理人的报酬请求权。但在最近的学说和判例中则认为，管理人因为从事管理行为而失去的时间，可以看作是一种损失，从而要求获得补偿。当然，这种性质的补偿只限于管理人是在从事营业或职业活动的过程中进行的无因管理行为的情况之下，才能够获得。[9]272

奥地利解决这一问题的思路是：从原则上看，无因管理人不能主张报酬，即使是职业人士进行的无因管理行为，也不能获得报酬，而只能获得相关费用的补偿。但对于从事职业活动的专业人士而言，因为从事无因管理行为，而花费了时间，导致自己收入的减少，这可以认为是因为从事无因管理行为而遭受的损失，可以获得补偿。通过这种方法，虽然没有承认无因管理人的报酬请求权，但却通过对“因从事无因管理行为而遭受损失”的扩大解释，在实质上部分地承认了无因管理人获取报酬的权利。

在意大利民法理论中，原则上也不认可无因管理人的报酬请求权。[10]680但是在一个案件中，当被管理人批准了他人的无因管理行为之后，法庭授予了管理人以报酬请求权（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

从某种意义上来说，这是一个重要的突破。因为根据无因管理的通常的学说，管理事务经过被管理人批准之后，适用委托的规定，这并不意味着无因管理行为就因此而转变为受委托而从事的行为。除了关于费用偿还方面的规定可以适用委托中的相关规定之外，法律上关于委托的规定(尤其是报酬方面的规定)并没有适用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是对无因管理人不得获取报酬的传统原则的突破。

法国法处理这一问题的思路比较独特。《法国民法典》第1375条确定的原则是，管理人只能要求获得因从事管理活动而支出费用的补偿，而不能要求其他的报酬和费用。并且，法国在实践中，对于因无因管理而发生的费用，必须证明其的确存在，实际发生过，因此试图通过授予无因管理人一个实际上超出其实际支出的费用的数量的补偿款，以此来达到给予其报酬的目的，这是被禁止的。但法国的民法学说和判例上发展出一种所谓的“获益性的事务管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果属于这种类型的无因管理，那么管理人是可以获得报酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。这种所谓的获益性的事务管理，指的就是管理人从事事务管理，既有为了他人管理的目的，也有为自己谋取利益的意图。从某种意义上说，在法国法上，是否赋予无因管理人以报酬请求权，取决于对管理人是否具有为自己获益的意思的解释。这样的意思解释，必须要结合无因管理人的身份和无因管理行为发生时的场景。职业人士在职业活动过程中进行的无因管理行为，更可能被认为具有为自己谋利的意图。虽然路径不同，但从实际效果看，法国的做法与德国的做法，并没有很大的差异。值得注意的是，深受欧洲大陆民法理论学说影响的我国台湾地区的民法理论也认为，当无因管理人从事管理的事务，属于管理人之职业范畴时，如医师救助遭遇车祸之人，应该肯定其有报酬请求权。[4]272

欧洲大陆国家在这一问题上的做法也影响到最近一段时间进行了法典编纂或者法典重编的国家，其中比较典型的例子是《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》与《巴西新民法典》。

《荷兰民法典》第200条第2款规定：“管理人在营业或执业过程中实施事务管理的，可在合理的范围内，根据管理期间此类活动通常可收取的费用获得进一步补偿的权利。”（该条文位于《荷兰民法典》第6编“债法总则”，第4章“侵权行为与合同以外的债”，第1节“无因管理”(第200条第2款)。汉语译本参见《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第220页。）这一规定直接地、明确地认可了无因管理人在特定情况下的报酬请求权，并且进一步规定了确定相关报酬的基准。

《俄罗斯联邦民法典》在关于无因管理的章节中处理了为他人利益实施行为的报酬问题。该法典第985条规定：“如果法律、与利害关系人的协议或者交易习惯对获取报酬的权利有规定，则为他人利益实施行为的人，在其行为对利害关系人带来有益结果时，有权获取报酬”。[6]338这一规定在明确无因管理人可以获取报酬的前提之下，为报酬的获取设立了限制性的条件，要求管理行为对被管理人带来有益结果，并且交易习惯认可获取报酬的权利。

《巴西新民法典》在这一问题上的做法比较特殊。该法典第873条规定：“事务所有人单纯追认的效力回溯至开始管理之日，并产生委托的所有效力。”[7]121根据这一条的表述，在巴西民法上，被管理人的追认行为，将导致无因管理产生委托的所有效力，而不局限于费用返还方面的法律效果。这就等于将无因管理完全转化为委托，无因管理人也就转变为受托人。在这种情况下，无因管理人是否能够获得报酬，取决于该民法典中关于受托人报酬的相关规定。对此，《巴西新民法典》第658条规定：“委托未约定报酬的，推定为无偿，但受托人将委托的事务作为营业或营利性的职业的事务的，不在此限”。[7]93由此可见，如果无因管理人从事事务属于其营业，或者无因管理人具有一种营利性的职业身份，那么将有权获得报酬。从实际效果来看，《巴西新民法典》的这种做法与《荷兰民法典》的做法殊途同归。

如果我们把这三部新近编纂的民法典在无因管理人报酬请求权问题上的规定，与较早编纂的欧洲国家的相关做法进行对比，可以发现，晚近时期编纂的民法典往往倾向于更加直截了当地承认无因管理人在特定情况下的报酬请求权。相比之下，先前时代编纂的民法典，往往要通过比较复杂的类推适用或法律解释技术来达到这一目的。

考察典型的大陆法系国家在无因管理人的报酬请求权问题上的相关做法，可以发现一个趋势，也就是承认在特定情况下无因管理人的报酬请求权。实现这一目的的手段，则各有不同：有的通过司法判例的发展来逐渐认可；有的通过扩大解释无因管理人的“费用”来实现；有的通过扩大解释无因管理人因从事无因管理行为而受到的“损失”的范围来实现；有的通过类推适用监护制度或委托制度来实现。在新近编纂民法典的国家，往往趋向于在条文的层面上直接认可无因管理人在特定情况下享有报酬请求权。

在普通法国家，报酬请求权要么建立在合同约定的基础之上，要么建立在不当得利返还的基础之上，因此无因管理人获取报酬的主张，在通常情况下得不到支持。但如果管理行为对本人产生了利益，而且管理人有义务移交该利益的时候，基于衡平(equity)的要求，当管理人从事管理行为时，投入了相当的劳动和技巧，并且这样的投入显著地超过了普通社会成员对于通常的社会义务的履行的时候，要求获得报酬则是符合衡平的，这时其主张可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的这一做法，虽然建立在“衡平”的基础上，但从实际效果看，与大陆法系国家的做法别无二致。

基于欧美大多数国家在这一问题上的近乎相同的态度，由欧洲学者起草的，作为未来的欧洲民法典编纂之蓝本的《欧洲法原则》关于“无因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“统一法草案”中，第3： 102条以“报酬请求权”(right toremuneration)为题，明确规定了无因管理人的报酬请求权（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·当管理行为是合理的，并且是在管理人的职业或营业过程中进行的，管理人有权获取报酬。2·应该支付的报酬是在管理行为发生的时间和地点为了获得管理行为的执行，通常要支付的合理的数额。”《欧洲法原则》的做法总结了欧美国家在这一问题上的通行做法，以条文的形式明确规定下来。

通过比较法上的考察，我们可以看到，中国与欧洲国家在无因管理人报酬请求权问题上的做法，存在重大差别。由此提出的问题是：这样的差别缘何而生，它的存在是否合理？三、承认无因管理人的报酬请求权的理由中国民法理论上否认无因管理人的报酬请求权，其主要理由是认为获取报酬与无因管理制度的宗旨不相吻合。如果我们进一步追问，为什么承认无因管理人可以获取报酬，就一定与无因管理制度的宗旨不吻合？这样的不吻合究竟表现在什么地方？为什么欧洲国家的民法理论和实践没有认为有这样的不吻合？要回答这些问题，必须深入到民法基本理论的层面上进行考察。我国有学者把是否允许无因管理人取得报酬，看作是民法中典型的“人性论条款”，它反映了立法者的人性论选择。[8]17-18笔者认为，中国法上对无因管理人报酬请求权的否认，的确与民法制度设计中的“人性预设”问题相关。

根据这种“人性预设”的思路，虽然民法制度不可能在一般性的层面上要求每个人都去遵循利他主义的原则行事，但在特定的场景之下——例如某人在没有受到委托的情况下，为了他人的利益，进行管理行为——当行为人自主自愿地表现出利他主义的行为特征时，法律制度对有关行为的调整，也应该贯穿以利他主义的人性预设，否认其存在追求利益的意图。换言之，法律不强制你去“学雷锋”，但是你一旦自己决定开始“学雷锋”了，那么法律就要以一个“雷锋”的标准来要求你。在这样的情况下，做好事却要报酬，这与“雷锋”的标准当然是不吻合的。从表面上看，这里的逻辑并没有错，甚至相当严密。但如果把欧洲国家支持无因管理人在特定情况下可以享有报酬请求权的理由，与此进行对比，我们的思路中存在的诸多问题，就显露无遗。

欧洲国家之所以承认，当无因管理发生于职业人士从事的职业活动或者在营业活动中发生时，可以享有报酬请求权，是基于以下这些角度来进行论证的。首先，职业人士从事无因管理行为的时候，其管理的质量通常比一个非职业人士更有保障，并且，在判断无因管理人的管理行为是否“适当”的时候，如果管理人是职业人士，那么要承担更高标准的注意义务。在这样的情况下，如果不承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，那么就不符合权利义务均衡的原则。其次，从制度建构的总体效益看，承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，是一种比较有效率的制度建构。在社会生活的层面上，赋予职业人士进行无因管理时的报酬请求权，为职业人士进行有益于他人的管理行为，提供了激励因素，这样可以减少那些迫切需要他人帮助的人因为无人出手帮助，从而遭受无可挽回的损失的概率。对于需要帮助的被管理人来说，虽然他要承担支付报酬的义务，但他已经获得了专业化的帮助，从总体而言，其利益得到切实的、有水准的保障。对于进行无因管理的职业人士而言，他们在从事无因管理行为中的权利与义务，因为报酬请求权的存在，实现了均衡，避免了其可能会遭遇的两难选择——如果不出手帮助，违背自己的良心，但如果出手帮助，法律上对自己的义务的设定又相当苛刻。

那么，认可无因管理人的报酬请求权，是否存在中国学者所担忧的，与无因管理制度本身的宗旨不相吻合的问题呢？欧洲国家的理论对此给出的答案是否定的。对于无因管理行为，欧洲国家的理论所关注的是：是否属于在没有法定和约定义务的情况下，某人为了他人的利益，主动进行了管理。如果符合这样的条件，那么就构成无因管理。至于说，管理人在进行了管理行为之后，开出账单，这一后来的事实并不改变其行为的无因管理的性质。事实上，在开始管理行为的时候，管理人并不是以期待获得对待给付为主要目的而从事行为，而是以帮助他人为目的开始行为。换言之，某人如果从一开始，介入他人事务的主要的目的就是为了获得报酬，在这样的情况下就不符合无因管理的特征。之所以不符合无因管理的特征，并非是因为存在报酬，而是因为行为人“以获得报酬为目的去介入他人事务的管理”。[9]268既然如此，为什么欧洲国家不承认由普通人进行的无因管理行为也能获得报酬请求权？这样的区别对待有什么实质理由呢？从根本上来说，这是出于法律制度建构中的权利义务的均衡。不赋予普通人进行的无因管理行为以报酬请求权，从欧洲国家的理论看来，其理由并不是因为承认报酬请求权而与无因管理制度的宗旨相矛盾，而是考虑到在通常情况下，普通人能够合理进行的无因管理行为，通常是日常生活中相对简单，不需要太多的技术要求和时间投入的互惠帮助行为。例如，对普通人来说，他对于患有急病的人的救助，因为自身的知识和能力的因素，往往也就限于将患者送医。这与作为一个专业人士的医生，出于无因管理的目的对病人进行救助时，通常所要进行的复杂的诊疗和救治是完全不同的。在这种情况下，不赋予那些进行无因管理的普通人以报酬请求权，从权利义务配置的角度看，更加合理一些（瑞典的学说可以看作是这一论点的佐证。瑞典的法学著作通常认为，对于无因管理而言，管理人获得报酬请求权的前提条件是，他从事的行为不是一种纯粹而且简单的行为，或者是单纯的情谊行为，而是涉及需要采取复杂的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

对比中国与欧洲国家的民法学理在无因管理人报酬请求权问题上的差别，可以发现，中国的学理往往倾向于从一个抽象的伦理道德判断来出发，将其作为制度建构的基点。相比之下，欧洲国家的学理，则从一种现实的、更多地考虑行为人的具体情境的角度来进行制度设计。这样的差别就导致中国法上关于无因管理人报酬请求权的问题在某种程度上陷入了一个自我预设的两难困境之中：一方面法律制度试图鼓励人们进行助人为乐的无因管理行为，但在具体的制度建构的层面上，其实际效果却恰恰会阻碍人们，特别是那些最有能力去有效地帮助他人的人，进行无因管理行为。出现这样的情况，与“人性预设”问题有关。正是由于坚持了某种抽象的人性预设，使得我国民法理论上认为，进行无因管理的人是本着助人为乐的精神而行事，因此无因管理者是一个以“义”为根本取向的人，面对着这样一个高尚的人，如果还去谈论“利”——也就是报酬的问题，不啻是对无因管理者崇高人格的贬损。而在欧洲国家的理论中，恰恰不存在这样的人性预设。在具体的制度建构的层面上，欧洲国家的民法理论考虑的重点是通过合理的权利义务配置，为当事人提供恰当的行为激励，以实现各方利益的共赢。事实上，任何一个在社会层面上合理的、可欲的结果的获取，从来都不应该建立在一个抽象的人性预设的基础之上，而是应该建立在对普通人的行为模式的恰当把握和预测的基础之上。

四、民法中的“人性预设”问题的解决之道

通过无因管理人报酬请求权问题的分析，笔者试图阐述这样一个论点：任何法律制度的设计，都必须从具体的问题出发，考虑制度设计所要追求的核心目的，通过妥当的权利义务配置，来激励当事人表现出那些立法者试图去激励的行为模式。在这一问题上，如果立法者执着于某些预设的人性预设，对于问题的恰当解决，并没有积极的效果。

反观我国民法，可以发现，除了无因管理人报酬请求权问题，还有其他一些制度，也存在类似问题。其中遗失物的拾得人的赏金请求权是一个典型的例子。与世界上大多数国家通行的承认遗失物拾得人的一定限度内的赏金请求权的做法（参见《德国民法典》第971条、《意大利民法典》第930条、《荷兰民法典》第5编第10条以及《俄罗斯联邦民法典》第229条。）所不同的是，我国《物权法》上不认可拾得人的法定的赏金请求权，只是在遗失人发出了悬赏的情况下，拾得人才可以获得悬赏广告中承诺的赏金（参见我国《物权法》第112条。）。理论上认为，与西方国家做法不同，我国《物权法》上的这一规定体现了拾金不昧的道德要求。这种认识完全是对西方国家通行做法的误解。事实上，关于遗失物的问题上，任何立法者都试图倡导拾得者拾金不昧，西方国家也同样如此。但问题并不在于立法者是否应该“要求”人们去拾金不昧，问题的关键在于如何通过适当的制度安排去“激励”人们拾金不昧，而不是“一厢情愿”地把拾金不昧“预设”为拾得人普遍遵循的行为准则。应该说，赋予拾得人以一定的赏金请求权，同时配以“拾得人违反通知义务，或在被询问时隐瞒拾得的，不享有该请求权”之类的规定，可以起到更好地激励拾得人拾金不昧的行为的效果。相比之下，我国的做法是让拾得人在“昧”与“不昧”这两个极端之间抉择，并没有为拾金不昧行为的出现提供恰当的诱因。这与我国民法在无因管理制度上，逼迫人们在“冷漠的旁观者”与“忘我的帮助者”之间做出艰难的选择，何其相似！这在实践中会导致什么样的后果，不难预料。

无论如何，在针对一些典型的社会情境的法律调整中，如果立法者以一种固定的“人性预设”贯穿到制度建构中，试图让行为人依据立法者预设的行为标准而行动，这样做的效果往往并不理想，甚至会适得其反，使得法律制度本身，成为达致立法者试图追求的社会效果的最大障碍！要克服这一问题，从某种意义上来说，就是要超越一种模式化的、二元对立的“义利之辨”。中国古代以来的传统道德观念，对“义”与“利”的关系，至少在形式上，喜欢做一种二元对立的把握，孔子在《论语·里仁篇》里说“君子喻于义，小人喻于利”，表达的就是这一层含义。这样的概念显然也影响了我国的立法者。但现代社会的立法者，应该做的恰恰是认识到法律规范的功能，是为当事人提供恰当的行为激励，因此，立法者不应该从诸如“小人”、“君子”、“好人”、“坏人”、“自私自利”、“大公无私”之类抽象的道德范畴出发去设计法律规范，而是应该考虑哪种权利义务的配置模式，可以在现实生活中产生一种值得追求的社会效果。从这个角度看，即使在一些制度设计中，虽然行为人的道德形象，因为与“利”相挂钩，似乎显得有些“卑之无甚高论”，但这并不会让相关的行为人感觉受到了贬损。法律永远是在一种底线伦理意义上运行。当法律认可作为职业人士的无因管理人的报酬请求权的时候，它并不妨碍那些对自己的行为有着更高要求的人，去放弃这样的权利。这就恰如承认遗失物的拾得人的赏金请求权，并不意味着拾得人一定要去主张该权利一样。

在无因管理人报酬请求权的问题上，欧洲国家区分职业人士与非职业人士，区分营业活动与非营业活动，采取不同做法，这提醒我们注意，在设计民法制度的时候，不能对民法中的人的行为模式，进行一种过于单一、过于笼统的情境设想。尤其是针对行为人是否可以“获利”，行为是“有偿”还是“无偿”的问题上，必须依据行为人的活动的“社会典型性特征”来加以设定。只有这样，法律制度对行为人提出的要求才是合理的，对行为的调整才是有针对性的。强调这一点，在当下的中国尤其重要。过于抽象地强调“民商合一”理论，使得我国民法学界容易忽视通过区分行为的“民事”/“商事”背景，来实现对相关当事人利益格局的精确配置（关于这一问题的分析，参见张谷：《商法，这只寄居蟹：兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。）。无因管理人的报酬请求权问题，乃是这方面的又一个例证。

五、结论

我国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，这与欧洲大多数国家的做法存在区别。在后者，往往通过各种立法技术来承认职业人士从事职业活动的过程中的无因管理行为的报酬请求权。我国民法上之所以采取否认的态度，主要的原因是以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，这与欧洲国家通过妥当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为不同。我国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。在社会生活中注意区分民事活动与商事活动，对于突破“义利之辨”的局限是一个有益的视角。

注释:

[1]张广兴.债法总论[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德国民法典(第二版)[m].陈卫佐，译注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王泽鉴.债法原理[m].北京：北京大学出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行为理论之全部(民总债合编)[m].北京：中国政法大学出版社， 2003.

[6]俄罗斯联邦民法典(全译本)[m].黄道秀，译.北京：北京大学出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齐云，译.北京：中国法制出版社， 2009.

篇10

      一、引言

      无因管理人的报酬请求权，涉及的是一个很具体的制度，但却包含有丰富的学理内涵。不同国家对这一问题所采取的不同处理方式，突显出不同社会的伦理价值观念；同一个国家不同的历史时期，在这一问题的做法上的发展，折射出不同时代道德观念的变化。本文利用比较法上的资料，分析欧美主要国家在这一问题上的处理方案，将他们的做法与我国的理论和实践进行比较，试图揭示导致其差别的原因。透过对这一问题的剖析，对民法规范设计中的“人性预设”问题的解决，提出一些有益的思路。

      二、无因管理人的报酬请求权：拒绝与承认

      中国民法的主流理论和实践长期以来否认无因管理人可以享有报酬请求权。[1]80这样的观点，到现在仍然处于通说的地位。对此我们可以援引由权威民法学者参与起草的《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》的相关内容。该草案第670条规定：“管理人对本人不享有因从事无因管理而收取任何报酬之权利。但本人自愿支付报酬的除外。”在解释该条立法理由的时候，学者是这样说明的：“我国现行法对于管理人是否可以收取报酬没有规定，鉴于无因管理本为社会善良行为，法律鼓励社会成员从事无因管理，但不鼓励社会成员通过无因管理为自己谋取利益。管理人因无因管理行为而收取报酬，与无因管理制度为他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把无因管理行为看作是一种体现了利他主义的助人为乐、见义勇为的举动，所以它无法与利益挂钩。如果允许无因管理人请求报酬，无异于允许“先学雷锋再收费”，这被认为与无因管理制度的本旨相违背。

      与中国的上述做法不同的是，在大多数欧洲国家，无因管理人的报酬请求权往往得到部分的承认。助人为乐与获取报酬，在不少西方国家的实践中，似乎并不必然相互排斥。

      首先来看德国的做法。《德国民法典》第683条(关于无因管理中发生的费用的偿还问题的规定)中援引了委托的相关规定。根据《德国民法典》关于委托的规定，在通常情况下，委托是无偿的，受委托人不得请求报酬，只是在当事人有特别约定的情况下，才可以是有偿的。由于在无因管理的情况下，当事人之间并不存在事先的关于支付报酬的约定，所以援引关于委托的规定，不可能支持无因管理人的报酬请求。但德国的判例和学说认为，如果无因管理行为处于管理人的职业或营业的目的之内，可以要求报酬。在德国法上，获得这样的结果，是通过类推适用《德国民法典》第1835条第3款来实现的。第1835条是关于监护人从事监护时可以获得的费用偿还的规定。在费用的偿还上，该条准用委托中的相关条款(也就是第670条：受委托人以执行委托为目的而支出其可根据情况认为必要的费用的，委托人负有偿还义务)。[3]264在这一条的框架下，存在着一个对何为“必要的费用”的解释问题。对此，第1835条第3款有一个值得关注的特别规定：“监护人或监护监督人的属于其营业或职业的劳务，也视为费用。”[3]554将属于营业或职业范围内的劳务也视为一种需要偿还的费用，这其实是对“费用”的含义的一种扩张，把劳务报酬也计算在费用之中，从而在实质上就认可了特定情况下，监护人或监护监督人对于其从事的监护工作，可以获得报酬。德国的民法理论认为，第1835条第3款的规定，可以类推适用于无因管理的情形。当无因管理人从事的管理行为，属于其营业或职业范围内的劳务，也可以获得通常情况下，付出该劳务时可以获得的报酬（德国法上的相关资料，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第272页注释3。）。

      德国的做法承认职业人士从事的职业范围内的管理行为，或者从事营业活动的人，从事的无因管理行为属于其营业范围内的活动的时候，可以获得报酬。这是对无因管理人的报酬请求权的一种有限的承认。根据欧洲学者提供的资料，德国的这种做法在欧洲国家有不少效仿者。葡萄牙也承认当管理人在职业活动过程中从事无因管理行为时，可以主张报酬，而当无因管理人是非专业人士的时候，无权要求获得报酬。希腊的学说和判例，基本上采取了与德国相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些欧洲国家，虽然在法律条文的层面上不承认无因管理人的报酬请求权，但在司法实践中也通过各种方法，间接地承认在某些情况下，无因管理人可以主张报酬。不过，其采用的技术与德国法上的类推适用技术稍有不同。例如，《奥地利普通私法法典》(abgb)在条文中不认可无因管理人的报酬请求权。但在最近的学说和判例中则认为，管理人因为从事管理行为而失去的时间，可以看作是一种损失，从而要求获得补偿。当然，这种性质的补偿只限于管理人是在从事营业或职业活动的过程中进行的无因管理行为的情况之下，才能够获得。[9]272

      奥地利解决这一问题的思路是：从原则上看，无因管理人不能主张报酬，即使是职业人士进行的无因管理行为，也不能获得报酬，而只能获得相关费用的补偿。但对于从事职业活动的专业人士而言，因为从事无因管理行为，而花费了时间，导致自己收入的减少，这可以认为是因为从事无因管理行为而遭受的损失，可以获得补偿。通过这种方法，虽然没有承认无因管理人的报酬请求权，但却通过对“因从事无因管理行为而遭受损失”的扩大解释，在实质上部分地承认了无因管理人获取报酬的权利。

      在意大利民法理论中，原则上也不认可无因管理人的报酬请求权。[10]680但是在一个案件中，当被管理人批准了他人的无因管理行为之后，法庭授予了管理人以报酬请求权（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

      从某种意义上来说，这是一个重要的突破。因为根据无因管理的通常的学说，管理事务经过被管理人批准之后，适用委托的规定，这并不意味着无因管理行为就因此而转变为受委托而从事的行为。除了关于费用偿还方面的规定可以适用委托中的相关规定之外，法律上关于委托的规定(尤其是报酬方面的规定)并没有适用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是对无因管理人不得获取报酬的传统原则的突破。

      法国法处理这一问题的思路比较独特。《法国民法典》第1375条确定的原则是，管理人只能要求获得因从事管理活动而支出费用的补偿，而不能要求其他的报酬和费用。并且，法国在实践中，对于因无因管理而发生的费用，必须证明其的确存在，实际发生过，因此试图通过授予无因管理人一个实际上超出其实际支出的费用的数量的补偿款，以此来达到给予其报酬的目的，这是被禁止的。但法国的民法学说和判例上发展出一种所谓的“获益性的事务管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果属于这种类型的无因管理，那么管理人是可以获得报酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。这种所谓的获益性的事务管理，指的就是管理人从事事务管理，既有为了他人管理的目的，也有为自己谋取利益的意图。从某种意义上说，在法国法上，是否赋予无因管理人以报酬请求权，取决于对管理人是否具有为自己获益的意思的解释。这样的意思解释，必须要结合无因管理人的身份和无因管理行为发生时的场景。职业人士在职业活动过程中进行的无因管理行为，更可能被认为具有为自己谋利的意图。虽然路径不同，但从实际效果看，法国的做法与德国的做法，并没有很大的差异。值得注意的是，深受欧洲大陆民法理论学说影响的我国台湾地区的民法理论也认为，当无因管理人从事管理的事务，属于管理人之职业范畴时，如医师救助遭遇车祸之人，应该肯定其有报酬请求权。[4]272

      欧洲大陆国家在这一问题上的做法也影响到最近一段时间进行了法典编纂或者法典重编的国家，其中比较典型的例子是《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》与《巴西新民法典》。

      《荷兰民法典》第200条第2款规定：“管理人在营业或执业过程中实施事务管理的，可在合理的范围内，根据管理期间此类活动通常可收取的费用获得进一步补偿的权利。”（该条文位于《荷兰民法典》第6编“债法总则”，第4章“侵权行为与合同以外的债”，第1节“无因管理”(第200条第2款)。汉语译本参见《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第220页。）这一规定直接地、明确地认可了无因管理人在特定情况下的报酬请求权，并且进一步规定了确定相关报酬的基准。

      《俄罗斯联邦民法典》在关于无因管理的章节中处理了为他人利益实施行为的报酬问题。该法典第985条规定：“如果法律、与利害关系人的协议或者交易习惯对获取报酬的权利有规定，则为他人利益实施行为的人，在其行为对利害关系人带来有益结果时，有权获取报酬”。[6]338这一规定在明确无因管理人可以获取报酬的前提之下，为报酬的获取设立了限制性的条件，要求管理行为对被管理人带来有益结果，并且交易习惯认可获取报酬的权利。

      《巴西新民法典》在这一问题上的做法比较特殊。该法典第873条规定：“事务所有人单纯追认的效力回溯至开始管理之日，并产生委托的所有效力。”[7]121根据这一条的表述，在巴西民法上，被管理人的追认行为，将导致无因管理产生委托的所有效力，而不局限于费用返还方面的法律效果。这就等于将无因管理完全转化为委托，无因管理人也就转变为受托人。在这种情况下，无因管理人是否能够获得报酬，取决于该民法典中关于受托人报酬的相关规定。对此，《巴西新民法典》第658条规定：“委托未约定报酬的，推定为无偿，但受托人将委托的事务作为营业或营利性的职业的事务的，不在此限”。[7]93由此可见，如果无因管理人从事事务属于其营业，或者无因管理人具有一种营利性的职业身份，那么将有权获得报酬。从实际效果来看，《巴西新民法典》的这种做法与《荷兰民法典》的做法殊途同归。

      如果我们把这三部新近编纂的民法典在无因管理人报酬请求权问题上的规定，与较早编纂的欧洲国家的相关做法进行对比，可以发现，晚近时期编纂的民法典往往倾向于更加直截了当地承认无因管理人在特定情况下的报酬请求权。相比之下，先前时代编纂的民法典，往往要通过比较复杂的类推适用或法律解释技术来达到这一目的。

      考察典型的大陆法系国家在无因管理人的报酬请求权问题上的相关做法，可以发现一个趋势，也就是承认在特定情况下无因管理人的报酬请求权。实现这一目的的手段，则各有不同：有的通过司法判例的发展来逐渐认可；有的通过扩大解释无因管理人的“费用”来实现；有的通过扩大解释无因管理人因从事无因管理行为而受到的“损失”的范围来实现；有的通过类推适用监护制度或委托制度来实现。在新近编纂民法典的国家，往往趋向于在条文的层面上直接认可无因管理人在特定情况下享有报酬请求权。

      在普通法国家，报酬请求权要么建立在合同约定的基础之上，要么建立在不当得利返还的基础之上，因此无因管理人获取报酬的主张，在通常情况下得不到支持。但如果管理行为对本人产生了利益，而且管理人有义务移交该利益的时候，基于衡平(equity)的要求，当管理人从事管理行为时，投入了相当的劳动和技巧，并且这样的投入显著地超过了普通社会成员对于通常的社会义务的履行的时候，要求获得报酬则是符合衡平的，这时其主张可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的这一做法，虽然建立在“衡平”的基础上，但从实际效果看，与大陆法系国家的做法别无二致。

      基于欧美大多数国家在这一问题上的近乎相同的态度，由欧洲学者起草的，作为未来的欧洲民法典编纂之蓝本的《欧洲法原则》关于“无因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“统一法草案”中，第3： 102条以“报酬请求权”(right toremuneration)为题，明确规定了无因管理人的报酬请求权（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·当管理行为是合理的，并且是在管理人的职业或营业过程中进行的，管理人有权获取报酬。2·应该支付的报酬是在管理行为发生的时间和地点为了获得管理行为的执行，通常要支付的合理的数额。”《欧洲法原则》的做法总结了欧美国家在这一问题上的通行做法，以条文的形式明确规定下来。

      通过比较法上的考察，我们可以看到，中国与欧洲国家在无因管理人报酬请求权问题上的做法，存在重大差别。由此提出的问题是：这样的差别缘何而生，它的存在是否合理？三、承认无因管理人的报酬请求权的理由中国民法理论上否认无因管理人的报酬请求权，其主要理由是认为获取报酬与无因管理制度的宗旨不相吻合。如果我们进一步追问，为什么承认无因管理人可以获取报酬，就一定与无因管理制度的宗旨不吻合？这样的不吻合究竟表现在什么地方？为什么欧洲国家的民法理论和实践没有认为有这样的不吻合？要回答这些问题，必须深入到民法基本理论的层面上进行考察。我国有学者把是否允许无因管理人取得报酬，看作是民法中典型的“人性论条款”，它反映了立法者的人性论选择。[8]17-18笔者认为，中国法上对无因管理人报酬请求权的否认，的确与民法制度设计中的“人性预设”问题相关。

      根据这种“人性预设”的思路，虽然民法制度不可能在一般性的层面上要求每个人都去遵循利他主义的原则行事，但在特定的场景之下——例如某人在没有受到委托的情况下，为了他人的利益，进行管理行为——当行为人自主自愿地表现出利他主义的行为特征时，法律制度对有关行为的调整，也应该贯穿以利他主义的人性预设，否认其存在追求利益的意图。换言之，法律不强制你去“学雷锋”，但是你一旦自己决定开始“学雷锋”了，那么法律就要以一个“雷锋”的标准来要求你。在这样的情况下，做好事却要报酬，这与“雷锋”的标准当然是不吻合的。从表面上看，这里的逻辑并没有错，甚至相当严密。但如果把欧洲国家支持无因管理人在特定情况下可以享有报酬请求权的理由，与此进行对比，我们的思路中存在的诸多问题，就显露无遗。

      欧洲国家之所以承认，当无因管理发生于职业人士从事的职业活动或者在营业活动中发生时，可以享有报酬请求权，是基于以下这些角度来进行论证的。首先，职业人士从事无因管理行为的时候，其管理的质量通常比一个非职业人士更有保障，并且，在判断无因管理人的管理行为是否“适当”的时候，如果管理人是职业人士，那么要承担更高标准的注意义务。在这样的情况下，如果不承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，那么就不符合权利义务均衡的原则。其次，从制度建构的总体效益看，承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，是一种比较有效率的制度建构。在社会生活的层面上，赋予职业人士进行无因管理时的报酬请求权，为职业人士进行有益于他人的管理行为，提供了激励因素，这样可以减少那些迫切需要他人帮助的人因为无人出手帮助，从而遭受无可挽回的损失的概率。对于需要帮助的被管理人来说，虽然他要承担支付报酬的义务，但他已经获得了专业化的帮助，从总体而言，其利益得到切实的、有水准的保障。对于进行无因管理的职业人士而言，他们在从事无因管理行为中的权利与义务，因为报酬请求权的存在，实现了均衡，避免了其可能会遭遇的两难选择——如果不出手帮助，违背自己的良心，但如果出手帮助，法律上对自己的义务的设定又相当苛刻。

      那么，认可无因管理人的报酬请求权，是否存在中国学者所担忧的，与无因管理制度本身的宗旨不相吻合的问题呢？欧洲国家的理论对此给出的答案是否定的。对于无因管理行为，欧洲国家的理论所关注的是：是否属于在没有法定和约定义务的情况下，某人为了他人的利益，主动进行了管理。如果符合这样的条件，那么就构成无因管理。至于说，管理人在进行了管理行为之后，开出账单，这一后来的事实并不改变其行为的无因管理的性质。事实上，在开始管理行为的时候，管理人并不是以期待获得对待给付为主要目的而从事行为，而是以帮助他人为目的开始行为。换言之，某人如果从一开始，介入他人事务的主要的目的就是为了获得报酬，在这样的情况下就不符合无因管理的特征。之所以不符合无因管理的特征，并非是因为存在报酬，而是因为行为人“以获得报酬为目的去介入他人事务的管理”。[9]268既然如此，为什么欧洲国家不承认由普通人进行的无因管理行为也能获得报酬请求权？这样的区别对待有什么实质理由呢？从根本上来说，这是出于法律制度建构中的权利义务的均衡。不赋予普通人进行的无因管理行为以报酬请求权，从欧洲国家的理论看来，其理由并不是因为承认报酬请求权而与无因管理制度的宗旨相矛盾，而是考虑到在通常情况下，普通人能够合理进行的无因管理行为，通常是日常生活中相对简单，不需要太多的技术要求和时间投入的互惠帮助行为。例如，对普通人来说，他对于患有急病的人的救助，因为自身的知识和能力的因素，往往也就限于将患者送医。这与作为一个专业人士的医生，出于无因管理的目的对病人进行救助时，通常所要进行的复杂的诊疗和救治是完全不同的。在这种情况下，不赋予那些进行无因管理的普通人以报酬请求权，从权利义务配置的角度看，更加合理一些（瑞典的学说可以看作是这一论点的佐证。瑞典的法学著作通常认为，对于无因管理而言，管理人获得报酬请求权的前提条件是，他从事的行为不是一种纯粹而且简单的行为，或者是单纯的情谊行为，而是涉及需要采取复杂的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

      对比中国与欧洲国家的民法学理在无因管理人报酬请求权问题上的差别，可以发现，中国的学理往往倾向于从一个抽象的伦理道德判断来出发，将其作为制度建构的基点。相比之下，欧洲国家的学理，则从一种现实的、更多地考虑行为人的具体情境的角度来进行制度设计。这样的差别就导致中国法上关于无因管理人报酬请求权的问题在某种程度上陷入了一个自我预设的两难困境之中：一方面法律制度试图鼓励人们进行助人为乐的无因管理行为，但在具体的制度建构的层面上，其实际效果却恰恰会阻碍人们，特别是那些最有能力去有效地帮助他人的人，进行无因管理行为。出现这样的情况，与“人性预设”问题有关。正是由于坚持了某种抽象的人性预设，使得我国民法理论上认为，进行无因管理的人是本着助人为乐的精神而行事，因此无因管理者是一个以“义”为根本取向的人，面对着这样一个高尚的人，如果还去谈论“利”——也就是报酬的问题，不啻是对无因管理者崇高人格的贬损。而在欧洲国家的理论中，恰恰不存在这样的人性预设。在具体的制度建构的层面上，欧洲国家的民法理论考虑的重点是通过合理的权利义务配置，为当事人提供恰当的行为激励，以实现各方利益的共赢。事实上，任何一个在社会层面上合理的、可欲的结果的获取，从来都不应该建立在一个抽象的人性预设的基础之上，而是应该建立在对普通人的行为模式的恰当把握和预测的基础之上。

      四、民法中的“人性预设”问题的解决之道

      通过无因管理人报酬请求权问题的分析，笔者试图阐述这样一个论点：任何法律制度的设计，都必须从具体的问题出发，考虑制度设计所要追求的核心目的，通过妥当的权利义务配置，来激励当事人表现出那些立法者试图去激励的行为模式。在这一问题上，如果立法者执着于某些预设的人性预设，对于问题的恰当解决，并没有积极的效果。

      反观我国民法，可以发现，除了无因管理人报酬请求权问题，还有其他一些制度，也存在类似问题。其中遗失物的拾得人的赏金请求权是一个典型的例子。与世界上大多数国家通行的承认遗失物拾得人的一定限度内的赏金请求权的做法（参见《德国民法典》第971条、《意大利民法典》第930条、《荷兰民法典》第5编第10条以及《俄罗斯联邦民法典》第229条。）所不同的是，我国《物权法》上不认可拾得人的法定的赏金请求权，只是在遗失人发出了悬赏的情况下，拾得人才可以获得悬赏广告中承诺的赏金（参见我国《物权法》第112条。）。理论上认为，与西方国家做法不同，我国《物权法》上的这一规定体现了拾金不昧的道德要求。这种认识完全是对西方国家通行做法的误解。事实上，关于遗失物的问题上，任何立法者都试图倡导拾得者拾金不昧，西方国家也同样如此。但问题并不在于立法者是否应该“要求”人们去拾金不昧，问题的关键在于如何通过适当的制度安排去“激励”人们拾金不昧，而不是“一厢情愿”地把拾金不昧“预设”为拾得人普遍遵循的行为准则。应该说，赋予拾得人以一定的赏金请求权，同时配以“拾得人违反通知义务，或在被询问时隐瞒拾得的，不享有该请求权”之类的规定，可以起到更好地激励拾得人拾金不昧的行为的效果。相比之下，我国的做法是让拾得人在“昧”与“不昧”这两个极端之间抉择，并没有为拾金不昧行为的出现提供恰当的诱因。这与我国民法在无因管理制度上，逼迫人们在“冷漠的旁观者”与“忘我的帮助者”之间做出艰难的选择，何其相似！这在实践中会导致什么样的后果，不难预料。

      无论如何，在针对一些典型的社会情境的法律调整中，如果立法者以一种固定的“人性预设”贯穿到制度建构中，试图让行为人依据立法者预设的行为标准而行动，这样做的效果往往并不理想，甚至会适得其反，使得法律制度本身，成为达致立法者试图追求的社会效果的最大障碍！要克服这一问题，从某种意义上来说，就是要超越一种模式化的、二元对立的“义利之辨”。中国古代以来的传统道德观念，对“义”与“利”的关系，至少在形式上，喜欢做一种二元对立的把握，孔子在《论语·里仁篇》里说“君子喻于义，小人喻于利”，表达的就是这一层含义。这样的概念显然也影响了我国的立法者。但现代社会的立法者，应该做的恰恰是认识到法律规范的功能，是为当事人提供恰当的行为激励，因此，立法者不应该从诸如“小人”、“君子”、“好人”、“坏人”、“自私自利”、“大公无私”之类抽象的道德范畴出发去设计法律规范，而是应该考虑哪种权利义务的配置模式，可以在现实生活中产生一种值得追求的社会效果。从这个角度看，即使在一些制度设计中，虽然行为人的道德形象，因为与“利”相挂钩，似乎显得有些“卑之无甚高论”，但这并不会让相关的行为人感觉受到了贬损。法律永远是在一种底线伦理意义上运行。当法律认可作为职业人士的无因管理人的报酬请求权的时候，它并不妨碍那些对自己的行为有着更高要求的人，去放弃这样的权利。这就恰如承认遗失物的拾得人的赏金请求权，并不意味着拾得人一定要去主张该权利一样。

      在无因管理人报酬请求权的问题上，欧洲国家区分职业人士与非职业人士，区分营业活动与非营业活动，采取不同做法，这提醒我们注意，在设计民法制度的时候，不能对民法中的人的行为模式，进行一种过于单一、过于笼统的情境设想。尤其是针对行为人是否可以“获利”，行为是“有偿”还是“无偿”的问题上，必须依据行为人的活动的“社会典型性特征”来加以设定。只有这样，法律制度对行为人提出的要求才是合理的，对行为的调整才是有针对性的。强调这一点，在当下的中国尤其重要。过于抽象地强调“民商合一”理论，使得我国民法学界容易忽视通过区分行为的“民事”/“商事”背景，来实现对相关当事人利益格局的精确配置（关于这一问题的分析，参见张谷：《商法，这只寄居蟹：兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。）。无因管理人的报酬请求权问题，乃是这方面的又一个例证。

      五、结论

      我国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，这与欧洲大多数国家的做法存在区别。在后者，往往通过各种立法技术来承认职业人士从事职业活动的过程中的无因管理行为的报酬请求权。我国民法上之所以采取否认的态度，主要的原因是以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，这与欧洲国家通过妥当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为不同。我国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。在社会生活中注意区分民事活动与商事活动，对于突破“义利之辨”的局限是一个有益的视角。

 

 

 

注释:

  [1]张广兴.债法总论[m].北京：法律出版社， 1997.

  [2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编[m].北京：法律出版社， 2006.

  [3]德国民法典(第二版)[m].陈卫佐，译注.北京：法律出版社， 2006.

  [4]王泽鉴.债法原理[m].北京：北京大学出版社， 2009.

  [5]芮沐.民法法律行为理论之全部(民总债合编)[m].北京：中国政法大学出版社， 2003.

  [6]俄罗斯联邦民法典(全译本)[m].黄道秀，译.北京：北京大学出版社， 2007.

  [7]巴西新民法典[m].齐云，译.北京：中国法制出版社， 2009.

篇11

一、引言

我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。

二、韩国传贳权制度概述

（一）传贳权的法律性质

虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。

关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：

首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。

其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。

1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。

用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。

担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。

篇12

现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，也有学者称之为物权行为独立性，有学者认为两种称呼之间还是有差别的；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，部分学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

（一）物权行为的独立性

物权行为的独立性是物权行为理论存在的基本条件，它是指物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外直接使物权发生变动的法律行为。买卖契约的订立，仅在当事人间发生一定债权债务关系，买卖标的物所有权的移转，尚须具备其他法律行为上之要件。此种独立于债权行为之外，直接使物权发生变动的法律行为，即是物权行为独立的意思表示是物权行为存在的基础。在物权行为与债权行为中，两者的意思表示的效果是完全不同的。

（二）物权行为理论的无因性

所谓物权行为的无因性，是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响，在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果是两个区分的法律事实，在原因行为中，当事人享有债权法上的权利，并承担债权法上的义务，而在结果行为中，当事人完成物权的变动，并发生物权排他性的后果。简言之，合同作为发生物权变动为目的的基础关系，为原因行为，完成物权变动的交付或登记行为是结果行为，这是两个不同的法律事实，结果、行为的效力独立存在，并不以原因行为的效力为根据。

二、利益法学角度下的物权行为理论

一项好的法律不仅仅需要符合逻辑，更重要的是她能够在多大程度上发挥作用，来维护公平、正义，促进社会的进步。笔者欲从利益考察的角度，通过对比分析物权行为理论对于物权变动中不同主体的影响，辨明此种制度的价值所在。

（一）对原权利人的限制和对于保护第三人交易安全的影响

在对物权行为理论的批评中，否定无因性原则的基本论据中很重要的一点是：在买受人将物出卖给恶意第三人时，出卖人无法要求第三人返还原物，而只能要求返还不当得利。违背公正原则且不利于保护原权利人的利益。同时认为在交易过程中，第三人有义务尽其所能考察交易对象、客体是否合法，并对自己的交易行为负责。而根据物权公示原则，即使前手合同有瑕疵，第三人的权利也能够得到保护。基于对登记制度的信赖，第三人有理由相信其所有权，并据此取得不动产物权，应该受到保护。法律不得为第三人正当取得权利设定善意或者恶意的条件。而原权利人未妥善保管自己财产，应当承担相应责任。

笔者试举一案例，如下：甲乙双方恶意串通签订了一份损害第三人利益的合同，合同内容约定甲以3000万人民币取得乙名下的一套别墅。甲付清款项后，双方到房地产登记中心办理了过户手续。此后，乙以此房作担保从不同的法人、自然人处取得借款共计2000万人民币。债务到期后，乙无力偿还。债权人分别提出拍卖该别墅来实现债权。如果不承认物权行为理论，甲乙双方的合同无效，乙不能取得房子的所有权而债权人也不能实现债权了。可见，对第三人辅以过多的限制，会导致限制交易、经济秩序混乱。原权利人轻率处分其权利，应当承担不能对自己的财产善良管理的责任。

（二）司法审判与民间习惯

20世纪20年代，菲利普海克倡导“利益法学”，提出以法律设定的价值目标是否真的具有实际利益为标准，对法律制度进行反思。依照这一立场对物权行为理论进行思考，其结论是该理论无法实现立法者原来设想的目标。根据是：物权行为理论的基本目标是保护交易安全并使得交易快捷，但是由于民众一般不知道该理论，所以该目标难以为民众接受。海克以民众的接受能力作为根据，否定物权行为理论对保护交易安全和促使交易快捷的积极作用，是不合法理的。因为第一，法律和法学理论是对生活的抽象，而并非生活事实本身。第二，各国的民事立法的目的是解决纠纷，作为一种裁判规范，应当由裁判专门人才运作。以一般民众的接受能力作为否定该理论的论据，是难以使人信服的。该种批评，在德国民法学界亦没有得到认可。一般认为，他的批评有严重的文不对题的缺陷。

三、各国的立法体例

以《法国民法典》为代表的意思主义立法体例，对物权变动的规则实行债权合意主义。对物权行为的独立性和无因性持否定的态度，认为物权变动是债权行为的当然结果。其次是以《瑞士民法典》为代表的折衷主义立法体例。《瑞士民法典》对物权行为的独立性和无因性持折衷的态度，认为物权的变动不仅需要债权法上的合意即原因行为，而且也需要物权法上的交付或登记即物权行为，而以物权行为作为物权变动的要件。此种模式不可避免的同时出现了两种理论各自存在的问题。

以《德国民法典》为代表的形式主义立法体例对物权行为持肯定态度并坚持物权行为独立性和无因性原则，因此采取形式主义的立法模式。此种模式无论从逻辑、法理还是司法实践来看，均是大有裨益的。但我国的立法并没有完全采纳此种模式，这与立法的时代背景，经济背景等社会因素有关。

参考文献：

[1][意]桑德罗 斯奇巴尼选编.民法大全选译：物与物权[M].范怀俊译.中国政法大学出版社，1999

[2][英]巴里.尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京：法律出版社，2004

[3]周.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994

[4]陈朝碧.罗马法原理[M].北京：法律出版社，2006

[5]田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002

[6]周昊文.物权行为初探[D].第10页，中国政法大学硕士学位论文，1997

篇13

又据今年7月28日《光明日报》第4版专栏文章提供的信息：调查显示：72.5％的民众不知道《物权法》为何物“。”四分之三的民众不了解物权法，看不懂物权法，会不会影响向社会公开征求意见的效果？“

显然，在这种状况下，任何一条有利于提高立法质量的意见和建议，都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”，除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见：和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外，积极主动搜集、倾听各方面的意见，对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。

也从“有所裨益”出发，有必要对相关问题作些分析。目前，至关重要的是要高度。关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次问题可以概括为：“三坚持”、“一化”。

一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” ，排斥一切公法上所有权形态。

二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法，物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分，因此，若包容私法忭质之外的所有权，“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” .

三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称，就是要“坚持德国式的五编制”，就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、??物权法的任务，就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” .

“三坚持‘’只有一个目的，就是所有权私化。要实现这一化，民法学者提出的办法是：”宪法确认所有制，民法确认所有权“ .否认在民法典之上存在阶位更高的法律，认为民法、宪法都是”基本法“，”不应当有统率和被统率之分“ .其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权，若能顺利解决，其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中，从消除”理论上的混乱“、”实践上的混乱‘’人手，认为“集体”，“不是民法科学所包容的主体形式” ，认为“集体所有权与民法理论矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有说”，就是要以“私法的、方法和思维” 来解决问题，并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”，“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” .

笔者认为：“一化”、“三坚持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾。但是，这一设计绝对不是我国《物权法》摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”，笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称：“一化”就是本土化。

改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” ，“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索：法典化是否已经过时” ？从而在世界范围发生了解法典化的浪潮，“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现，表现为非法典化进程”，人们分析产生这种现象的原因时指出：一是“自 1930年干涉主义法律政治学出现”，二是“紧急状态立法的出现”，紧急状态立法出现是因为“在二十一世纪…制定法律者（即国家）可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视，这严重地破坏厂法律安全；从解法典化进程的角度来审视，这引发了紧急状态立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改变着白罗马法以来的私法思维，改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲（和欧洲外）一直对法律学者、政治家，同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” .我国从提出《物权法》开始，就将其牢牢纳入《民法典》的框架，这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念，这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是：“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” .我国正在审议、讨论的《物权法》要回复到理性和实用主义，必须改变陈旧的立法理念，世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” .“我们正处在民法典分解的时代” ！充分认识这一时代趋势，才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。