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税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。
上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。
笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。
二、破产清算中税收优先权的法律地位
关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].
从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产
清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。
不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（HarmerReport）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。
三、破产清算中的税收优先权与其他优先权
根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？
在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。
至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]
四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权
虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。
理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。
实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可
以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。
另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]
「注释
[2]参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载.[3]所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。
[4]覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5]在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6]李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。
[7]参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。
[8]所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。
[10]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。
[11]别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。
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当前,我们的国家正处于一个变革的时代,社会各方面都在经历迅速而深刻的变迁。在这一过程中,法制现代化的运动也发展得如火如荼,税收法律无疑是其中新生的引人注目的亮点。在市场经济与法治已经深入人心、我国加入WTO的背景下,对我国现代税法的构建,必然使我们关注西方及周围发达国家的税法理论与实践。税法作为国家征税之法及纳税人权利保护之法,在现代民主法治国家中居于举足轻重的地位,而税收债法则是税法的核心,是税法的基本理念、价值和原则最直接的体现。我国现行的有关税法学的着作、论文,包括立法实践中所持有的观点基本上仍是传统的权力关系说的观点,其立论基点,体系建构以及研究路径和思维模式仍基本上属于权力关系说范畴。这些理论和观点已经不能很好的满足我国加入WTO的现实需要。在我国入世以后,随着民主、税收法治等先进理念的普及和深入,纳税人的权利意识迅速萌发,比以往任何时候都要强烈。因此,引进世界先进的税法理论,以平等、公正、理性来改造税收法律,创建具有中国特色的税收债法已成为摆在我们面前的紧迫任务。
自从1919年德国首次在其《租税通则》中提出“税收之债”的概念以来,税收债法的理论和实践在世界各国得以展开和发展,以日本、法国、意大利、瑞士、美国和英国为代表,后期的国家如韩国、新加坡以及我国的台湾和香港、澳门等地区,也都逐渐接受税收之债的理论,并指导税收法治实践,且逐渐形成各具特色的税收债法制度。但是我国大陆税法学界,目前关于税收债法的研究着重在基础理论研究阶段,虽然通过部分学者的不懈努力,税法学界已经从整体上接受了税收之债的理念和精神,但理论界对这些立法动态的学理探索尚十分不够,税收债法制度在我国也还没有真正完全建立。
关于税收法律关系性质的争论首先是一个理论上的问题,其次,也是最为重要的是实践上的问题。当一个理论不能够为实践所验证,为实践所适用的话,那么这个理论的价值就值得商榷了。有关税收债务关系理论的实践意义,日本学者的认识存在明显的分歧。金子宏教授认为,如果将税收法律关系性质的理论原封不动地纳入法律解释的层面,往往都会带来各种结论上的误导,因此,债权债务关系说不适合直接用于解决具体问题。[1] 北野弘久则认为,立足于债务关系说的理论来构造具体的实践性问题,对维护纳税者的人权具有重大的意义,因此,在研究税收立法以及税法解释、适用的基本方法中,是否立足于债务关系说分析租税法律关系的性质,是目前最具有现实意义的问题。[2] 而村井正虽然也认为债务关系说与权力关系说的争论仅具有原理上的意义,但同时又觉得,在一些具体问题的解决方式上,其背后常常隐藏着某种理论的支持。因此,税收法律关系的性质虽然不能直接导出法律解释层面的结论,但其对法律实践的间接影响还是客观存在的。[3]
事实上,选择权力关系说或者选择债务关系说,甚至选择折中的二元并立说,对税收立法、适用和解释的指导意义是会明显不同的。因此税收债务关系说的确立不仅仅是一个理论问题,同时也是一个法律实践问题。[4] 也就是说,税收债务关系说除了在理论上为税法学创造了发展的空间,在实践上也可以为现实中的具体问题提供思路和答案。
二、“税收债务关系理论”与纳税人权利保护——以税收返还请求权为例
在国家与人民的关系中, 国家有时可能是弱小的, 但在国家与人民中的某一成员的关系中, 国家始终是处于强大地位的。在面对掌握着巨大权力的国家时, 无论多么强大的个人都会显得渺小, 个人无论如何是无法和国家相抗衡的。在现代民主法制社会, 个人维护自己权利的最好武器就是法律, 因为法律在国家权力之上, 当个人权利遭到国家权力的侵害时, 个人可以请求法律予以保护。当然, 这里所说的法律是现代民主法治国家中的法律, 也是体现人民、个人与国家法律地位平等的基本理念和原则的法律。在税法领域, 体现人民、个人与国家法律地位平等的法律是税收债法, 而体现和维护国家权力的法律则是以“ 权力关系”说为指导原则的传统税法。传统税法以国家权力为本位, 特别强调国家的征税权, 而忽视对纳税人权利的保障, 甚至根本就没有意识到纳税人享有权利。在“ 税收债务关系说”之下, 国家和纳税人是债权人和债务人的关系, 其法律地位和法律人格是平等的, 国家所享有的仅仅是请求纳税人为一定行为, 而不能直接支配纳税人的财产和对纳税人的人身予以强制。在税收债务法律关系之下, 国家和纳税人均享有一定的权利, 也均承担一定的义务。也就是说, 它们均是权利主体。同时也是义务主体, 这样,就改变了传统税法学所认为的纳税人仅仅是义务主体, 而不是权利主体的观点,把纳税人视为权利主体, 且是与国家具有同等法律地位的主体, 那么, 税收债法将对纳税人与国家的权利同等保护。显然, 在“ 税收债务关系说”之下, 纳税人所享有的权利更丰富、更充实, 也更具有保障性, 更具有实现的可能性。[5] 以民法上的不当得利之债为理论基础产生的税收返还请求权,就是将税收债务关系理论应用于纳税人权利保护的例子。
税收返还是与税收缴纳相对应的现象。当纳税人缺乏法律原因而缴纳税收,或超出法律的标准而多缴税款时,税收返还就成为必然的要求。例如,我国《税收征收管理法》第51条规定:“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”如果法律原因嗣后消灭,并溯及影响到已经缴纳的税收,也会产生税收返还的问题。除国家对纳税人的税收返还外,当出现溢退税款,或错退税款时,国家对纳税人也享有返还请求权。该种税收返还请求权的性质如何,其具体的发生及实现方式是什么,都依赖于我们对税收法律关系的理解。应用税收债务关系理论和税收权力关系理论分析得出的结论将在实际操作中存在很多不同。具体表现在以下几个方面:
(一)税收返还请求权的发生时间
税收返还请求权究竟是从错误缴纳税款之日起发生,还是从税务机关撤销或废弃税收核定之日起发生,或是从税务机关作出退税决定之日起发生,是关系到纳税人权利行使的重要事项。
在民法上 ,如果没有合法依据而取得利益,致他人受有损失的事实被称为不当得利。由于该项利益的取得缺少法律上的依据,且其取得系建立在他人受有损害的基础之上,依照法律规定,利益的享有人应当将该项利益返还于因此受有损害的人。这就在当事人之间发生一种以不当得利返还为内容的债权债务关系,即不当得利之债。其中,没有合法依据而取得利益的一方当事人称为受益人,负有向对方返还不当得利的债务;受有损害的一方称为受损人,享有请求受益人返还不当得利的债权。[6] 不当得利之债的发生需要具备一定的构成要件,因在现代民法上不当得利已经类型化,故其要件可分为一般要件和特别要件。一般要件为一般不当得利的共同要件,特别要件为特殊不当得利的特殊要件。[7] 不当得利的一般要件有四:(1)一方受益;(2)他方受损失;(3)一方受利益与他方受损失之间有因果关系;(4)没有合法根据。[8] 一般情形下,只要满足以上构成要件的事实发生,不当得利之债就自动产生。
当我们将税收法律关系看做公法上的债权债务关系的时候,税收返还请求权也应当以民法上的不当得利之债理论作为法理基础。那么如果税款缴纳欠缺法律原因,税收返还请求权就应当即时发生。因而税务机关作出退税决定与否并不能决定税收返还请求权的发生。但是,如果税务机关已经对纳税人的应纳税款进行核定,税收返还请求权何时发生,就会因人们对法律原因的不同理解而发生分歧,即税务机关的税款核定是否构成纳税人缴纳税款的法律依据成为争议的焦点。
如果按照税收权力关系说的理论,把税收法律关系看做是一种公权力的实现关系,强调国家的征税权,那么理所应当用行政法的一般原理来解释税收实践中的问题。因此,为了维护行政机关的公信力,行政行为一经做出就会发生拘束力。除非行政行为因重大明显的瑕疵而无效,否则即便存在违法情节,行政相对人仍然有义务加以遵守。在此情况下,行政相对人不是遵守实体法上的义务,而是遵守行政行为所确定的义务。从这个意义上看,行政行为似乎已经成为行政义务产生的法律依据。即便其在实体法上缺乏法律依据,也不妨碍其形式上的法律效力。因此,行政行为本身就已经成为一个法律原因,行政相对人按照行政行为履行义务,难以称之为无法律原因。[9]
然而,按照税收债务关系的理论,税收债务关系的发生以构成要件的实现作为前提,税务机关的行政行为只是确定税收债务关系的程序,并不足以发生创设税收债权或债务的作用。纳税人是否存在纳税义务,不能根据税收核定数加以判断,而应该根据法定的构成要件进行衡量。如果税收核定行为只是确认和宣示税收债权存在的程序,那么,它自然也不能成为判断税收返还请求权发生时间的依据。和税收请求权、责任债务请求权、附带债务请求权一样,税收返还请求权的发生也应该以满足构成要件作为前提。税收核定行为既然不能创设纳税义务,那么,自然也不能创设税收返还请求权。税收核定在被撤销之前对纳税人确实具有法律拘束力,纳税人无法对相应的税款请求返还。不过,这只是权利行使过程中的障碍和限制,并不足以证明权力不存在。[10]
因此,关于税收返还请求权的发生的时间应当认为是错误缴纳税款之日,既是说如果实体法上的纳税义务根本就不存在,纳税人在缴纳税款的同时就应该产生返还请求权。在纳税义务溯及消灭的情况下,税收返还请求权也应该自缴纳税款之日起发生。税务机关的税收核定不管效力如何,其对税收返还请求权的产生不发生影响。至于国家对纳税人的返还请求权,也应当从纳税人取得溢退或错退的税款之日起产生。这样,就可以将构成要件说贯彻到税收债务关系的全部领域,使税收实体法维持理论上的逻辑一致。[11]
(二)税收返还请求权的范围
在税收请求权关系中,除了税收主债务之外,纳税人如果不及时履行债务,可能被课征滞纳金、利息、滞报金等附带债务,其目的是督促纳税人履行义务。同时填补国家税款的损失。在税收返还请求权关系中,当国家欠缺法律理由占有纳税人资金后,纳税人同样也会发生损失,在实践中也有督促国家及时履行义务的必要。
由于我国的税收法律政策长期在权力关系说的指导下,强调国家的征税权,因此《税收征收管理法》在2001年修订之前,税收返还请求权中并没有加计利息的规定。虽然经过修订,该法第51条规定,纳税人超过应纳税额缴纳的税款,纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还。如果税务机关发现后立即退还的,则没有加计利息的规定。这种按照税务机关主动返还与纳税人申请返还来区分是否设定利息给付义务的做法,并没有充足的法理依据。也许立法机关认为,税务机关主动退款的行为应当受到嘉许,要求纳税人放弃利息情有可原,[12] 但是这明显是侵犯纳税人权利的。如果我们把税收法律关系看做是公法上的债权债务关系,进而运用民法中的不当得利之债作为税收返还请求权的法理基础,以此分析税收返还请求权的范围,得出的结论将更有利于纳税人权利的保护,也更具有法理依据。
在民法理论上,不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不当得利返还请求权的标的范围,也就是受益人返还义务的范围,依据其受利益是否善意而不同:(1)受益人为善意时的利益返还。受益人为善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下,若受损人的损失大于受益人取得的利益,则受益人返还的利益仅以现存利益为限 [13] 。受益人受有的利益大于受损人的损失时,受益人返还的利益范围以受损人受到的损失为准。(2)受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意,又称受益人知情,是指受益人受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下,受益人应当返还其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时,受益人除返还其所得到的全部实际利益外,还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿责任的结合。(3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人在取得利益时不知道其受领无法律上的原因,而与嗣后知道的,自其知晓之时起,成为恶意受益人。受益人于成立恶意前,仍适用关于善意受益人返还责任的规定。[14]
如果依据不当得利之债的理论来确定税收返还请求权的范围,区分受益人的善意和恶意,可以得出以下结论:当错缴或多缴税款的责任不在税务机关,而是在申报纳税的情况下,因为纳税人自己使用法律错误,或者认定事实错误。在这种情况下,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都可以考虑不加计利息。不过,如果是由于税务机关的原因,例如,税务机关对税款的核定发生错误,造成纳税人多缴税款,那么,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都应该加计利息。当税收给付的法律原因嗣后消灭,从而溯及影响税收债务的存在时,由于税收债务的发生的确具有合法性,税务机关的行政核定不具有任何瑕疵,因此,税收返还时不加计利息也是情有可原的。[15] 以上这些关于利息的思考虽然只针对纳税人,但完全可以适用于扣缴义务人、第三人退还给付的情形。
虽然国家的税收返还请求权,其原理和上述情形也是相通的。但是由于税务机关在退还多征的税款时,主动权完全掌握在自己的手中。即便纳税人或扣缴义务人等提供了虚假的信息,税务机关也负有审查的义务。因此,多退税款的责任主要在税务机关自身,其加计利息的请求自然难以成立。因而有学者主张不管是将来完善立法,还是目前的实务操作,国家请求返还多退的税款时不能加计利息。[16]
以上运用不当得利之债为法理基础确定税收返还请求权范围的方式,相较于以纳税机关主动返还与否为标准确定返还范围的方式,是更有利于纳税人权利保护的。在此情形下,纳税人可以将主动权掌握在自己手中,只要自己在申报纳税的时候谨慎小心,尽到合理的注意义务,其权利就能得到最大限度的保护。
另外,纳税人在出口退税领域享有的出口退税请求权也是一项法定的公法债权,它以国家为抽象债务人,以退税机关为具体的债务履行人。根据税收债务理论,纳税人对国家所享有的出口退税税收债权,对国家来说,因其不具有合法占有该项税款的依据,而构成不当得利之债。 国家应当根据不当得利的法律规定对企业承担出口退税债务责任。近年来,我国税务实践中出现了大量的不退税或者不能足额退税的情况,这实际上是一种违背税收之债的行为,它与民法中的契约或者我们所称的合同的主要区别仅在于主体差异性,而正是由于这种主体地位和能力上的不平衡带来了迫切需要解决的拖欠退税问题。因此,应该以税收债务说为基础,以不当得利之债为依据完善我国的出口退税制度,保护纳税人的合法权益。
三、“税收债务关系理论”与国家税收债权的实现——以税收优先权为例
“ 税收债务关系说”不仅有利于维护纳税人权利, 也可以更好地保护国家税收债权的实现。一般来说, 在国家与人民的关系中, 国家总是强大的一方, 但也不尽然。国家正因为其强大, 在特定情况下也可能变得十分弱小。因为国家所面对的是广大的纳税人, 要确保每个纳税人都能依法纳税是一个十分浩大的工程, 而且国家本身也是由许许多多具体的机构所组成的,国家不仅要面对广大纳税人, 同时也要面对自身的众多机构, 而诸机构也并不总是与国家保持一致, 特别是其中的工作人员腐化变质以及被部分纳税人所收买或与个别纳税人串通的可能性始终存在。另外, 国家的立法本身也难以尽善尽美, 漏洞始终是存在的, 面对众多纳税人钻法律的这些漏洞, 国家往往是无能为力的。由以上所述种种情形, 我们可以发现, 原先我们所认为的强大的国家其实也是相当弱小的, 这也是我国每年税收大量流失而国家却往往束手无策的原因之所在。面对国家的弱小, 面对大量税收的流失, 在现代社会, 唯一可行的办法就是依靠完善的法律来保护自己。对于税收债权的保护,在传统的税收权力关系说的影响下,我国主要依赖于公法保护。如:宪法通过有关税收权力、公民的纳税义务等规定,对税收给予宪法上的保护;行政法规通过税收强制措施、行政处罚等行政强制手段,对税收给予行政法上的保护;刑事法律通过对偷税罪、抗税罪等的规定,对税收给予刑事保护;诉讼法采用程序性措施,对税收给予诉讼法上的保护。公法的保护方式所体现出的特点是单务的、强制性的,在实践中已显出较大的弊端。为适应市场经济的发展和加入WTO 的需要,我国《税收征收管理法》通过具体的制度设计确认了税收的债权属性,在立法上首次确立了税收债权可以用私法的方式进行保护。并且随着经济的发展和“公法的私法化”以及纳税人权利意识的加强,用私法方式即用民事方式来保护税收越来越显得重要和突出。下面将以税收优先权为例对我国税收债权的具体的民事保护方式展开论述。
(一)我国税收优先权制度的基本内容
税收优先权是指当税收债权和其他债权同时发生时,税收债权原则上应优先于其他债权。因为这种优先权针对的是纳税人的不特定财产,所以通常将这种优先权称为“税收债权的一般优先权”[17] 。优先权制度是重要的民事法律制度,许多国家和地区的税法在民事优先权制度的基础上,都规定了税收优先权制度。我国原《税收征管法》没有确立税收优先权制度,但是在其他法律中,早已出现了有关税收优先权的法律规定。1986年12月2日颁布的《企业破产法(试行)》第37条第2款规定:“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。”虽然《企业破产法》仅适用于全民所有制企业,其历史局限性受到诸多批评,但该法对破产财产清偿顺序产生了广泛的影响。1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》第九章第203条、204条对企业法人被宣告破产时的有关破产财产清偿顺序的规定,与《企业破产法》相同,但适用于全民所有制企业以外的其他企业法人。上述两个法律的规定,规范的是企业财产不足清偿债务时的清偿顺序,即税收优先权被局限在企业破产清偿的范围内,而且税收仅优先于无财产担保的债权或放弃优先受偿的有财产担保债权即破产债权,其不能对抗有财产担保的债权。此外,1992年11月7日颁布的《海商法》第22条规定了船舶优先权[18] 。即船舶吨税在一般情况下优先于船舶在营运中因侵权行为而产生的财产赔偿请求、船舶留置权、船舶抵押权和一般债权。但在《商业银行法》和《保险法》中又有税收优先权的例外规定,1995年5月1日颁布的《商业银行法》第71条第2款规定在商业银行破产清算时,个人储蓄存款的本息债权优先于税收得到清偿,即税收劣于个人储蓄存款本息[19] 。同样,在《保险法》第88条第1款也规定了保险金债权优先于税收。
新《税收征管法》首次比较系统地确立了税收优先权制度。新《税收征管法》第45条第一款规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。” 该条第二款规定:“纳税人欠缴税款,同时又被行政机关处以罚款、没收违法所得的,税收优先于行政罚款和没收违法所得。” 第45条确立了税收优先权的三个原则:(1)税收在一般情况下优先于无担保债权(法律另有规定的除外);(2)税收附条件地优先于担保物权;(3)税收优先于罚款、没收违法所得。根据第45条的规定,结合民法债法优先权的理论及其他法律关于税收优先权的规定,我国税收优先法律制度可以作如下界定:
第一,税收优先权主要表现在两个方面:一是在一般情况下优先于无担保债权,法律另有规定的除外,即《商业银行法》规定的个人储蓄本息金优先、《保险法》规定的保险金债权优先、《海商法》规定的工资、社会保险费用以及在船舶营运中发生的人员死亡的赔偿请求等海事请求权优先、《破产法》、《民事诉讼法》规定的清算费用和工资、劳保等债权优先;二是附条件地优先于担保物权,以税款发生时间优先为标准,即在担保物权形成之前若债务人发生欠缴税款,则税收优先于担保物权人得到受偿。
第二,根据新《税收征管法》第2条、第45条、第90条的规定,税收优先权适用于由税务机关征收的各种税收,享有优先受偿的税种广泛,并非为特别的税种而设定,具 有一般性。但海关征收的关税和代征的进口环节增值税、消费税、船舶吨税等税种不能享受税收优先权。而且税收优先权的主体并不是包括所有的征税机关,仅指税务机关,不包括海关等其他政府部门。
第三,税收优先权可以对抗非特定的权利人,包括无担保债权人、抵押人、质押人和留置人等,具有对世性。
第四,税收优先权是对非特定物即纳税人的全部财产所享有的优先受偿权,它表现出的是一般债权的优先性,这与《海商法》中船舶吨税优先权乃基于特定动产(船舶)产生的优先受偿权是有区别的。
第五,税收优先于罚款、没收违法所得。意味着当税收权利与行政权利在债权上发生冲突时,即当纳税人的财产不能同时满足两种权利要求时,税收优先于其他行政权利。因为罚没所得具有制裁当事人的性质,不以财政收入、公共利益为目的,与税收的性质有所区别,所以罚没所得应该劣于税收受偿。
(二)我国税收优先权制度存在的问题
税收优先权是税法领域的新问题,新《税收征管法》对税收优先权的规定非常原则,新《税收征管法实施细则》也未对许多急需解决的法律问题作出解释,使得税收优先权的行使与实现在实践中面临许多问题,给实际操作带来诸多困难。其主要问题有:(1)新《税收征管法》关于税收优先权的规定与《民事诉讼法》、《破产法》的有关规定存在冲突和矛盾,造成了司法和行政执法的困惑和无所适从。(2)新《税收征管法》第45条规定纳税人设定或形成的抵押权、质押权、留置权,优先于或劣后于税款受偿的标准是“税款发生时间”,因而“税款发生时间”的标准是影响税收优先权和担保物权利益的关键,但税收征管法及其细则都未对此作出界定。(3)与私法交易安全的平衡和对第三方权利的保护问题。虽然新《征管法》第45条规定税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告,同时第46条规定纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况,抵押权人、质权人可以请示税务机关提供有关的欠税情况,但是比起担保物权的公示方式,《税收征管法》在这方面的规定显然达不到保护第三方利益、维护交易安全这一要求。(4)税收优先权适用范围。对于税收优先权的适用范围,实践中碰到的主要问题在于是否包括滞纳金与罚款。新《征管法》第45条只提到税收优先权及于“税款”,而《征管法》第40条第2款规定的“税务机关采取强制执行措施时,对欠款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未交纳的滞纳金同时强制执行”,税收优先权的范围究竟有多大在实践中极易产生争议。(5)税收优先权行使的方式和途径。税收征管法只是对税收优先权做了原则性的规定,没有明确其行使程序,在实际工作中,各级税务机关行使税收优先权缺乏程序依据。如税收优先权的行使是否向法院申请为前提?如果须通过法院,应由哪一级税务机关向哪一级法院提出申请?以什么样的方式提出申请?是向民事庭、行政庭还是执行庭提出申请?这些问题使各地税务机关在实际操作中往往无所适从,使得税收优先权的行使得不到保障。(6)税收债权之间竞合时谁优先的问题。同一纳税人身上存在数个税收债权时,不同税收债权之间的清偿顺序当为如何,法律没有再作规定。
四、结束语
“ 税收债务关系说” 的上述两方面作用既是相辅相成的, 也是对立统一的。更好地保障国家税收债权的实现, 实际上也是维护最广大纳税人的利益。因为, 国家是纳税人的国家, 国家的利益也就是广大纳税人的利益, 国家的利益与纳税人的利益在根本上是一致的。更好地保障纳税人权利也是为了维护国家的利益。因为, 纳税人是国家的组成部分,纳税人的利益之总和也就是国家的利益, 把每一个纳税人的利益维护好了。国家的整体利益也就维护好了, 维护国家利益最根本的目的还是为了维护每一个纳税人的利益, 因此, 国家的利益和纳税人的权利也是统一的。当然, 二者也有相矛盾的地方, 当国家利益与纳税人权利发生冲突时, 应当以法律作为衡量的标准和尺度, 如果法律没有明确的规定, 则应诉诸于公平、正义等自然法理念予以解决。在不同时期和不同的发展阶段, 国家利益和纳税人权利, 孰轻孰重, 应当有不同的标准, 而不能笼统地说, 纳税人权利应当一概服从国家利益或国家利益应当一概服从纳税人权利。
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一、资产证券化的概念
资产证券化是将一组流动性较差的贷款或者其他债务工具进行一系列的组合，将之包装，使该组资产在可预见的未来所产生的现金流保持相对稳定，在此基础上配以相应的信用增级，将该组资产的预期现金流的收益权转变为可在金融市场上流动，信用等级提高的债券证券的技术和过程。具体来说，就是发起人把其持有的不能变现的流动性较差的资产，分类整理，一批批资产组合转移给特殊目的载体以该组资产作为担保发行资产支持证券，收归购买资金的一个技术和过程。
二、资产证券化相比传统处置方式的优势
资产证券化并非以资产优良为前提，而是以卖方投资者是否能达到利益的平衡为前提。传统处置方式需要银行一对一地和债务企业交清，回收时间长且不确定性大，收回金额取决于回收力度，企业意愿和能力，还需要将转化后资产再次处置变现，其实际回收现金取决于再次变现时机和市场环境。而资产证券化不仅能满足批量处置的要求，而且其现金回收速度不必受债务人实际还款时间的制约，可达到提前变现和风险剥离的目的，处置速度和现金回收速度明显快于传统处置方式，而且可以使银行财务报表能得到尽快改善。
三、实行不良资产证券化的必要性和经济意义
1.有利于盘活银行的不良资产。证券化是将信贷资产集中起来进行结构重组，并重新分割为证券转手给市场上的投资者。首先，通过有效的信贷资产结构化重组并重新分割为证券，可使之具有与原资产不同的现金流量结构特征，消除原不良资产的缺陷，利用优质资产和不良资产关联方法，把原不良资产“推出去”。其次，原来不良资产变得可以在市场上流动交易，间接的让原不良资产获得证券的流动性，缓解银行的流动性压力，再次通过信用增级的效用，使资产支撑的证券获得较高的信用等级，这样可以改善不良资产本质弱点，使之通过外源的资金信用支持来提高其资信级别，并实现流动性目标。
2.有助于提高资本充足率。银行不良资产证券化将不良资产转移到资产负债表之外，有效减少了资本充足率中的分母“加权风险资产”总额，从而提高了资本充足率。
3.分散和转移了风险。资产证券化具有隔离基础资产发起人实体风险以及转移，重组相关的信用与市场风险等风险管理的功能。其交易机制为投资者提供了转移风险和重新分配的市场机会。
4.实现了低成本融资。资产证券化可将物质属性上不可分割并在位置上受时空限制的财产实体分割为可转让或流通的标准化单位的证券合约，并可使其所有权的运动及其权益的实现与其客体的时机运营状况相分离，以最低费用成本推动金融资本的高效流动与重组。
5.提高了资本利用率。随着计算机与高科技，信息技术在金融业的广泛应用，证券化金融工具的交易成本将会越来越低，尤其是商业银行往往会因为坏账损失准备金，存款保险，最低资本充足率等相应的加大交易成本，而资产证券化则可以使金融工具的二级市场交易降低成本，并为低成本的证券发行提供支持机制。
6.获得利润。商业银行通过资产证券化工作中提供服务，可获得中间业务收入，如托管，资产管理收入。同时还可获得一定套利，如资本利得，通过证券化交易可获得风险溢价。
四、我国不良资产证券化的现状及问题
2013年8月28日，国务院常务会议决定进一步扩大信贷资产证券化试点工作。会议确定，要在严格控制风险的基础上，循序渐进，稳步推进试点工作。一要在实行总量控制的前提下，扩大信贷资产证券化试点规模；二要在资产证券化的基础上，将有效信贷向经济发展的薄弱环节和重点领域倾斜；三要充分发挥金融监管协调机制作用，加强证券化业务各环节的审慎监管，及时消除各类风险隐患。11月18日，国家开发银行成功发行了首单80亿元的“2013年第一期开元铁路专项信贷资产支持证券。”
当然我国不良资产证券化中存在一些问题：
1.法律制度方面存在障碍。比如在资产转让过程中，优先权益如何鉴定出售；在资产证券化中关于的税收、会计、产品交易的法律法规不完善；信息披露也不透明。
2.配套环境方面不完善。我国一级市场不发达，二级市场流动性差；在资产转让登记上，无法在法律上确认是否真实出售；在《证券法》中也没有直接适用于资产支持证券方面的明确规定。
3.在会计和税收制度不完善。在会计上设计出售或融资确定，合并问题，剩余权益如何投资，SPV是否需要和证券化发起人合并报表以及证券化资产的定价，资产证券发行的会计处理，我国尚无相应的规定。
4.权威中介机构的缺失，我国资产评估业和资信评估业比较的落后。主要体现在管理工作不规范，独立性差以及投资者对于评级机构认识不足。
5.我国实行利率汇率管制体制，使得利率、汇率不能真实反映资产价格。
6.信用制度障碍。证券化的资产必须具备：持续一定时期的低违约、低损失率的历史记录；原所有者已经持有资产一定时间且具有良好的信用记录；金融资产具有标准、高质量的合同条款，确保原持有人对资产拥有完整所有权；而这些条件我国都不具备。
7.商业银行的道德风险。资产证券化能够给银行带来很多的益处，但同时也存在道德风险：如果银行资产证券化能顺利实现，银行就将不良贷款的风险成功地转嫁给市场上的投资者，由于投资者信息不对称，不会对高风险贷款要求更高的收益率，这部分超额报酬就归银行所拥有。同时银行对于不良资产证券化，不仅得到了中介费用，同时也不在资产负债表上反映出来，为了追求更高的利润，银行会降低某些贷款者的信用等级要求，增加高风险贷款数量，而通过证券化将这些资产包装上市后，如果贷款者不能偿还本息，将会引起大规模的支付危机，进而影响整个金融体系的稳定性。
五、国内外不良资产证券化案例
20世纪80年代，美国政府为解决储贷危机而设计了重组信托公司。它接受了美国2000多家发生了流动性困难，面临支付风险的储蓄贷款机构的全部资产。为降低银行面临的流动性风险，使风险得到分散，它将房地产抵押期限长、占压资金多，并且流动性较差的资产进行了证券化，达到迅速回收现金的目标。1991年6月，它发起了第一笔总额为5000万美元的证券化交易。以此为开端，在随后几年的时间里经常发起证券化交易，每月的平均交易额高达19亿美元。重组信托公司通过证券化，出售接管，监护的机构资产和公司贷款共计424亿美元。
我国不良资产证券化尝试开始于2003年，由信达资产管理公司与国外银行共同合作处置100亿元的不良资产。根据银监会公布的数据，进入2007年，经过7年艰苦努力，在收购的1.4万亿元不良资产中（除去4050亿元的债转股）已经处置了不良资产近1万亿元左右，累计回收现金1865亿元，占处置不良资产的24。2%，基本完成了预期任务。
六、对于我国不良资产证券化过程中出现问题的对策
1.须建立健全的法律体系。对于每笔证券化交易来说，必须建立完善的法律体系以保护投资者在基础资产中的合法利益，最重要的是，当发起人或者卖方处于破产境地时，法律应该保护投资者对证券的基础资产的追讨权。完善《公司法》，《信托法》，《信托业法》，《物权法》，《证券法》，《税法》，《担保法》等法律法规。
2.完善相应的配套机制。建立完善的交易服务平台和完善的中央优先权益登记系统。我国应尽快建立全国、高效的信息收集与处理网络，以提高资产证券化产品的透明度，减少信息不对称，建立规范有效的资产证券化产品交易，提高资产支持证券的标准化程度，扩大规模，促进二级市场的发展。重点建立中央优先权益登记系统，使提高金融体系运行效率的重要途径。
3.建立资产证券化有关的税收制度。豁免SPV所得税，通过制定避免双重纳税规定来豁证券化当事人的预提税，豁免资产转移过程。
4.培育有公信力的民族品牌评级机构。信用评级机构及相应的信用评级规则在资产证券化中发挥着极为重要的作用，要建立完善的资产评估标准体系和科学的评级方式，这样将有助于提高我国信用评级机构的业务素质。
5培育多样化的投资者。金融创新离不开金融市场的需求，多样的投资者有利于资产证券化产品的创新，有了需求，创新才更有把握。
6.监管部门加强对银行不良资产证券化的监管力度，以免出现银行道德风险。避免银行为了追求更高的利润，降低某些贷款者的信用等级要求后导致的支付危机，保持金融体系的稳定性。
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对破产成本问题存在两种观点，一种观点认为破产成本重要，破产成本和税收利益之间的权衡导致最佳资本结构。另一种观点则认为破产成本不重要，不能解决资本结构决策的问题。还有一种极端的看法认为，破产成本与资本成本和资本结构决策无关，不必着重考虑。Altman的这篇文章则假定预期的破产成本是相关的而且公司在做经营和财务决策时也把它看成是一个重要的部分，并主要从以下三个方面进行调查：（1）直接破产成本，主要包括法律、会计、申请成本以及其它管理成本；（2）间接破产成本，主要是公司由于潜在的破产预期所遭受的利润的损失；（3）破产的概率。
由于机会成本的性质及实际测量的困难性，之前还没有人对间接破产成本进行过测量，而在Altman的这篇文章中，他则使用两种模型，通过计算破产公司破产逼近时估计的非正常或未预期利润（损失）来测量间接破产成本，很好地解决了这个问题。
1 概念性的问题
这篇文章的第一大部分主要是引导我们对破产成本问题进行了一些概念性的认识，指明破产成本的问题已被不少人所意识到。
破产成本的问题及其对资本结构的影响能追溯到最初的Modigliani和Miller的著作中，但他们在正式的模型中并没有考虑破产成本，然而他们考虑到暂时破产的可能性并至少意识到破产成本的相关性这一事实；还有许多研究者把破产成本的问题定在资本结构和资本成本研究的框架内：Baxter最早对它进行了讨论，Stiglitz，Kraus和Litzenberger，Scott和Kim又对它进行了复杂的分析，Copeland和Weston，Brealey和Myers，和Brigham在教科书中也对破产成本的问题进行了总结；DeAngelo和Masulis则认为存在一个唯一的最佳资本结构，市场价格将以把破产成本考虑到税收的利益-杠杆成本权衡中的方式来资本化个人和公司的所得税；Haugen和Senbet则认为破产成本只归因清算，而清算是一个独立于破产事件的资本预算的决策，因此破产成本不能影响资本结构决策；Titman提出资本结构的选择影响股东清算的动机和决定了在哪种状态下（如在破产下）清算决策的控制权由股东转移给了债权人；Morris则建立一个模型来研究最佳资本结构存在于哪种状态下，并使用预期税收节省和破产成本表达的方法来分析最佳资本结构。
作者Altman指出在一般对破产成本问题的实证研究中，Warner的著作常常被引用，但是Warner由于对破产成本概念的狭义定义和所选取样本的特殊性，得出的是破产成本不重要的结论。Altman这篇文章的主要目的也就是对破产成本问题增加一些实证研究来说明它的重要性的。
从文章的第一部分中我们了解到，当时由于资本结构决策的MM模型中并没有考虑到破产成本和个人所得税的问题，就引发了不少关于这方面的的研究，其中考虑了破产成本的问题就是对它进行了进一步的拓展研究。
2 以前实证研究的发现
2.1 实证方面的研究
Warner使用的是11个破产铁路公司的样本并调查了它们的“直接破产成本”，用这些成本与破产前七年的市场价值的比率进行分析。研究发现这些比率相对较小，因此推断对最佳资本结构决策没有帮助，但他也强调在决策中并不能怱略破产成本。Warner所做的分析也存在不少的问题，在他之后的研究都是对这些问题进行的分析。Warner的研究主要存在以下三个缺点：①缺乏对间接成本的计算；②样本只限于铁路公司并不能代表大量的其它破产公司的情况；③没有对资本结构决策中的破产成本和税收利益的性质进行分析，也没有考虑时间价值的因素。 2.2 间接破产成本
Warne没有对破产的间接成本进行度量，他把这种经营机会成本当作直接成本看待。作者Altman则把公司失去经营能力的机会成本看作间接成本的一部分，间接成本被认为包括失去的销售、失去的利润、较高的贷款成本和公司获得贷款或发行证券融资的不可能性。不少学者对此进行了研究，公司投资不足的问题与贷款成本的增加没有关系，股东-债权人-银行间的利益冲突和成本问题可能增加了破产的间接成本。作者举出了一些公司关于这方面的例子，其中Chrysler公司临近破产情况下，它的管理层花费大量的时间和费用来支撑公众的信心以维持公司继续作为一个实体存在。
间接成本也发生在公司已经宣布破产和正试图经营和管理对财务健康有利的回报以后。作者列举了当时（1983年）美国在线公司的例子来说明间接破产成本对公司经营的影响。间接破产成本并不只是存在于那些实际破产的公司中，不论最后破产与否那些有很高破产可能性的公司仍然会发生这种成本。当时的International Harvester危机就是这样一种情况。除非有相当严格的限制条件和较高的成本条件，生产材料的供应商一般也不愿意继续卖他们的商品给这些高风险公司，这也是间接成本的一种情况。后来也有两个文献讨论成本的问题，成本和与债务有关的用来保护贷款人优先权的成本可能抵销债务的税收优惠，从而导致最佳资本结构的选择。
以上的研究都说明应把间接成本纳入到总的破产成本的计算中来，但在当时还没有人对间接成本的计量进行研究。作者Altman则通过一个变量来对间接成本进行测量，有效地解决了间接成本的计量问题，这也是本文研究的一个主要目的。
3 破产成本的测量
破产成本（BC）包括直接破产成本（BCD）和间接破产成本（BCI）。直接破产成本是债务人在重组或清算过程中支付的具体成本，这种成本保存在公司的破产记录中。作者以12个零售公司和7个其它工业公司为样本对间接成本进行测量，间接成本=破产前三年的预期利润－实际利润（差额也称非预期利润或损失）。预期利润的估计使用两种方法：①回归方法②证券分析师的预测。 转贴于
作者对求出的非预期利润（损失）也即间接破产成本再加上直接破产成本与公司破产前三年的总价值相比得出的比率进行分析说明。
4 结果
4.1 直接破产成本
作者在文中的表一和表二给出了这19个样本公司的结果。从表一中我们可以看出零售公司平均的直接成本/公司价值的比率与Warner在他的报告中得出的很相似。但是作者得出破产前五年的平均比率为2.8%及破产当年的平均比率为4.0%，这两个数与Warner报告的1.4%和5.3%的比率有一些不同，可能是因为两人计量公司价值方法上的不同。若使用比率的中位数来比较，作者的比率要稍低于Warner的结果。从表二中我们可以看出破产前五年的平均BCD/Value值很稳定，在6.2%-11.1%之间变化，其中有一些公司的单个比率达到17%以上。以上数据说明：破产成本在公司价值中不是占一个不重要的百分比的，破产成本与公司价值是有关系的。
作者还计算出全部19个样本公司的总平均BCD/Value值，发现破产当年的比率值与破产前五年的比率值相等都等于6.0%，高于Warner的结果（分别为5.3%，1%）。从而指出：即使在不包括间接破产成本的情况下，也能看出破产成本对公司价值是重要的。
最后作者又指出它的样本中公司的市场价值很稳定，并不像Warner报告在破产临近时市场价值持续下降，作者分析这可能是因为Warner所用的样本都是公开交易的债务，他的样本则不是，所以他的研究结果可能有点偏差，如果把这个因素考虑进来，BCD/Value的比率值可能更高。
4.2 间接破产成本
从表一和表二中，我们可以看出间接成本在公司价值中所占的比例是很高的，所以我们也不能认为它是不重要的。将这19个公司的样本合计起来看，总破产成本占公司价值的比例在破产前三年是12.4%，在破产当年是16.7%。
4.3 用分析师的估计来测量间接破产成本
间接破产成本=非正常利润（损失）=分析师估计的盈余－实际的盈余。
由于所用的数据只能来自那些被华尔街的专业分析师关注的破产公司，因此大部分破产公司不能被包括进来，所以作者就只选用了7家公司作为样本进行研究。而且由于这些公司中的大部分还处在重组进程中，它的直接破产成本还不能估计出来，所以作者就只用间接成本的数据进行分析。
以上得出的结果与用回归方法得出的结果是一致的，而且用分析师的估计值来计量间接破产成本得出的BCI/Value的值更显著。这都说明了破产成本对公司价值的重要性。
4.4 破产后的比较
表七给出了公司在提出破产申请以后分析师估计的每股盈余和实际的每股盈余、分析师估计的净利润和实际的净利润以及分别的差异值，表中五个样本公司的实际盈余明显低于分析师的估计盈余。二者的差异与公司市场价值的比率都在11%以上，它们的平均BCI/Value比率为17.3%；表五中同样样本公司破产前一年平均BCI/Value比率为17.7%，这两个比值很相似都是非常的高的。以上也说明了间接破产成本在破产以后对公司总价值影响也是很重要的。
作者Altman的实证调查结果很强地表明破产成本不是不重要的。在许多事件中，破产成本超过了破产前一年公司价值的20%；平均看来，破产成本占到破产前三年公司价值的11%-17%。不论是用回归的方法还是用证券分析师估计的方法来计量间接破产成本，研究得到的结果都表明破产成本是重要的。
在本文研究中，我们要特别重视以下三点：①需要给破产成本是否是不重要的看法提供进一步的证据；②第一次指定并使用一个变量来计算间接破产成本；③使用一个简单的方法来测量预期破产成本的现值，并用它与预期的由财务杠杆带来的税收利益进行比较。这种比较就给关于是否存在最佳资本结构的辩论提供了一个重要的暗示。
篇6
斯密认识到了个人利益和公众利益之间的冲突削弱了放任自由的情况。而认为同其他形式的干预相比,市场自由可以解决这些冲突,且其负面影响也最小的看法,实行起来是不能令人信服的。市场自愿与政府强迫之间的界限到底应该划在哪里,成了一个长期的、仍然没有解决的问题。
斯密的著作既是“社会哲学”的系统论文,也是“时代的咏叹”。他想要劝说立法人员以及可以影响他们的要人停止现行的许多立法干预,让“未来的政治家和立法工作者,用他们的聪明才智来决定”用什么取代它们。
怀纳得出的结论是,“斯密不是一个教条主义的放任自由的拥护者”,斯密和放任自由政策本来没有太大的联系。
自然自由在斯密的道德哲学中的作用更大。自然法谈的是法律的负面特性所保护的,使得个人的身体、名誉和财产不受他人破坏的基本权利,以及个人“和其他人自愿交易的权利”。这是判断一切社会及其社会政体的基础。与任何社会、政体或经济体没有特殊的联系。放任自由不是斯密全心全意赞同的方针。
当斯密描述他的自然自由所指的含义的时候,他也列举了国家的立法作用(不是市场!),而后者在《国富论》中构成了大国的工作日程,作为必然的结果,其所需资金的总和不可避免地需要相当高的税率和借贷。在这个问题上,斯密采用自然自由的概念――不是放任自由――概括了政府在法律方面的职责,并以自然自由为标准,对政府的表现做了判定,也就是说,自然自由适用于法律,可以作为法律的标准,因为“这些原则应该贯通于一切国家的所有法律,并成为这些法律的基础”。它适用于任何形式的政府,也适用于人们的一切生存方式。斯密使用的自然法,虽然不是政府的“重大”议程,但也绝不是自由意志论者所谈论的题目。实际上,斯密确认了他的自然自由的观点,是与重要的公共税收和正常的政府支出相符合的,而这些观点一般说来是与支持放任自由的言论不相干的。
具体地说,斯密讲让“事情”“按照自身的规律办事”,是“完美自由存在”的必要条件。因此,自然自由只是一种期望,不是什么历史的或已知的情况;它是一种标准,不是什么曾经存在过的东西。
篇7
上述债权受偿的顺位规则， 在债务人具有清偿能力的情况下， 其公平性与合理性至为明显，或者说， 这两项规则的合理性基础是建立在债务人没有破产这一重要的事实之上。但在债务人破产之时， 严格恪守上述债权受偿顺位， 则有可能导致各种债权受偿结果的不公平和无效率。即便是2009 年底颁布的《侵权责任法》， 也和其他传统民事部门法一样， 没有具体考虑侵权债务人破产这一特殊情形的损害赔偿规则。因而有必要以债务人破产清算程序中债权人的受偿顺位为切入点， 对“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”这两项规则予以重新考虑， 从而在整体上推进对债权受偿顺位的思考。
一、大规模侵权事件与民商法的新课题
肇始于19世纪中期的工业革命催生了大量新型侵权事故，在某些范围内，产品责 任、环境污染、危险作业等造成的严重大规模群体权损害越来越多。西方发达工业国家一方面占尽先机，享受工商业发展带来的众多文明和社会经济福祉;另一 方面也不可避免地先行遭受由此带来的包括大规模侵权事件在内的负面危害，随之而来的是诸多发展中国家在追求经济发展的过程中，不同程度地重演发达国家“工 业灾害”的历史。
虽然工业产品的安全性能随着科学技术的不断进步总体上会不断提升，但由于技术发 展的局限、现代工业产品种类的多样化及其应用的广泛性，工业产品事故有可能愈加突出。在大规模生产和大规模消费的时代，虽然事故概率未必高于前工业社会， 但一旦发生产品质量、安全生产等工业事故，就可能导致成千上万人遭受损害[尤其是人身损害]。由于此类侵权事件涉及的受害者人数众多、时间跨度久远、损害赔偿金额巨大，被称为“大规模侵权”[mass torts]。[2]大规模侵权事件发生之后，许多企业不堪巨额索赔，被迫提出破产清算申请或者主动提出破产预防的救济申请。
近年来，大规模侵权事件在我国也呈现层出不穷之势，食品药品质量、安全生产事故、环境污染致害等方面的问题尤其突出。三鹿奶粉事件即为典型，并把相关问题推到了民商法理论的浪尖之上。三鹿集团进入破产清算程序前后，全国约有30万 婴幼儿患者受到损害。由此产生的债务有:三鹿集团向中国乳制品行业协会先期支付的9亿元治疗费用，包括三鹿集团在内的22家责任企业主动支付的2亿元医疗 赔偿基金以及对死亡病例、重症病例、普通症状进行赔偿的费用等。[3]2009年11月底，石家庄中院作出裁定，“终结已无财产可支配的三鹿破产程序。裁定中显示，三鹿对普通债权的清偿率为零”。[4]这意味着，结石患儿将无法从三鹿集团获得任何赔偿。
对于三鹿集团在濒临破产之前向中国乳制品业协会优先垫付医疗费用、死亡或者伤残 赔偿款的做法，社会公众在破产处理过程中并没有提出任何异议。可见，对生命权、健康权侵害的优先赔偿，在伦理层面被社会公众普遍认同，但这种做法与“有财 产担保债权优先受偿”、“普通债权平等受偿”的规则显然相左。因为按照《企业破产法》的规定，包括医疗费、赔偿金在内的各项赔偿费用只能作为普通债权列在 一般优先权之后，与一般合同之债同等受偿，债务人在临近破产之际也不得向特定债权人实施任意的个别清偿。
那么，究竟是立法出了问题还是现实的做法违反了破产法的规定?人身损害的医疗、死亡和伤残赔偿费用是否应当优先于其他普通债权受偿?现行立法是否应当因应社会需求，对相关的债权受偿顺位重新进行反思并作出相应调整?
应当承认，整个债法体系以及包括侵权之债在内的债务清偿制度，是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上。因此，民法关于债务清偿的规范，除了争议较大的优先权制度外，大多不考虑债务人缺乏清偿能力之情形，不考虑在这种情形下如何合理 处置不同类型债权人之间就破产财产的受偿顺位问题，这个问题实际上留给了破产法。然而，现实中的破产法更多地突出了其作为程序法的特质，几乎不改变破产程 序开始之前各种不同实体权利的性质，以及合同法、物权法、侵权责任法等实体法中既定的权利排序规则。比如，在对待普通合同债权与侵权之债的分配顺位方面， 破产法似乎并没有注意到现代社会频繁发生的人身伤害型侵权行为所造成后果的严重性及相关的破产救济问题，忽视了侵权之债的特殊属性及其内在的特殊救济需 求。同时，包括侵权之债在内的普通债权一概劣后于有财产担保的债权受偿，也使得那些有能力对企业侵权行为实施制约和监督、并能理性分担企业侵权风险的债权 人[主要是担保物权人]缺乏监督债务人的动力，债务人本身的自我约束动力也因此减弱。这些都在一定程度上削减了侵权责任法对不法行为的威慑和预防功能。
诚然， 当今各国民商立法普遍赋予有财产担保债权优先受偿的效力。如果动摇有财产担保债权的优先地位， 不仅会影响到企业的正常融资和商事交往， 影响到日常交易的安全、成本和效率， 甚至会在一定时期内影响到某些地方政府经济发展目标的实现， 并可能因此遭致银行和地方政府的反对。问题在于， 有财产担保的债权是否在任何情形下都应该具有绝对优先的效力?人身损害赔偿之债是否在任何场合下都应当和其他普通债权处于同等受偿顺位? 进而， 如何协调有财产担保债权的优先地位与侵权之债的特殊性质和地位诉求， 已成为当下破产法、侵权责任法乃至整个民商法不得不共同面对和思考的问题。
二、侵权之债现行受偿顺位的法律评价
遵循《担保法》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的划一规定，破产法首先在担保物权的优先效力问题上维持了传统民法的既定规则，同时在契约债权和侵权之债的分配方面，也仍沿袭传统民法的既定规则，而没有对两种不同性质的债权区别对待。
《物权法》在借鉴两大法系相关立法经验的基础上，对债务人可利用的财产担保的类 别作出非常详尽的规定—乃至于包括浮动抵押和应收账款抵押。这两项担保形式的确立，意味着债务人不仅可以就自己零碎的原材料、半成品等设定抵押，而且可以 将未来的应收账款予以质押。据此可以推断，当债务人陷入破产之时，其可用于向普通债权人进行分配的财产所剩无几。如果此时债务人因为实施了大规模侵权行 为，不堪巨额侵权损害赔偿之累而陷入破产，那么，位居优先权地位的有财产担保债权人是否因事先对债务人的财务或现金流支持而同样难辞其咎?下文将首先对有 财产担保债权的公正与效率价值展开讨论。
[一]有财产担保债权绝对优先规则的公正与效率缺失
1.有财产担保债权绝对优先规则的公正缺失不可否认，如果着眼于债权人和债务人之间的意志自由对破产债权的分配顺位进行分析，就会发现，有财产担保债权的绝对优先地位公平合理，因为无论是有财产担保债权的优先地位还是普通债权的劣后 地位，都是债权人与债务人基于平等自愿而进行合意谈判的结果。有财产担保债权人或许正是通过比较低的利率或交易条件换取相对较高的获偿概率，而普通债权人 则 可能是通过获偿几率的降低，换取了较为优越的交易条件或较高的利率。[5]这种安排看起来各得其所、相互持平。
但将有财产担保债权优先于普通合同债权的理论与侵权之债进行比较便会发现，由于 包括侵权之债在内的一些债权人，通常无法事先预见到其债权是否确定发生，以及发生后的规模或者额度，更无法判断他人的担保对自己日后的债权可能产生的影 响，从而不能相应“调整”其债权的具体内容、数额或者风险，所以始终处于“被动挨打”的境地。此种债权人又被称为“不可调整的债权人” [non2adjusting creditors] ，即不能够通过意思自治而对债权的产生及相关的权利义务内容作出选择的债权人， [6]侵权之债的债权人即属此种情形，且其债权的产生具有非自愿或非合意特征，属于非自愿和不可调整债权。[7]
正是由于侵权之债的受害人不能与债务人讨价还价，因而，当债务人将本来可以用作补偿侵权之债受害人的财产拿来设定担保时，便缺少像普通合同债权人那样可以防范风险的救济机制。[8]显然，将这些并非基于合意的侵权债权，嵌入到以合意为前提的合同债权的分配框架中，并将有财产担保债权相对于普通合同债权的优先受偿顺位，不加区分地适用于侵权之债，在逻辑上是不成立的，其结果必然对侵权 受害人显失公平。
破产法的一个基本规则是，债务人未经债权人同意，不得降低该债权的破产受偿顺位。其他民事特别法在某种意义上也禁止当事人之间通过合意来改变既定的权利义务排序，从而降低他人的权利顺位。[9]但这个原则在有财产担保债权与包括侵 权之债在内的普通债权之间并没有得到遵循。
2. 有财产担保债权绝对优先规则的效率缺失
财产担保的设定对于有财产担保债权人来说无疑具有积极意义。有学者将担保对债权 人的收益概括为以下四个方面:第一，降低贷款前调查债务人资信状况的成本;第二，降低贷款后监督债务人合理利用贷款和维持资信的成本;第三，降低贷款本身 的风险，确保款项按期如数归还;第四，节省债权实现的成本。[10]应当说，这四个方面的概括十分贴切到位。
然而，评价法律规则的效率高低通常难以绕过两项标准:一是该规则是否为有效率的行为提供激励机制;二是该规则是否在相关主体之间对损失之风险进行有效的分配[毕竟有些事故的发生是不可避免的，所以，风险分配同样重要]。[11]就侵 权之债的效率规则而言，第一项标准可以降低侵权事故的发生概率以及事故预防的总成本，第二项标准则可优化对这些成本或损害后果的分配。按照这两个标准，有 财产担保债权绝对优先规则对于债务人企业和普通债权人，并不必然是高效率的制度安排。
就第一项标准而言，有财产担保债权绝对优先规则至少会导致三种低效率行为:首 先，对担保方式的过度依赖和担保的广泛采用，会扩大市场交易的社会总成本;其次，在担保的成本和风险比其他约束性协约低的情况下，绝对优先规则会导致债务 人和债权人宁愿选择设定担保，而不选择或者较少选择用约束性协约作为交易风险的防范手段。[12]如此一来，债务人从事低效率行为的概率将会增加;再次， 由于有财产担保债权人能够确保自己优先受偿，便会依赖此种优先受偿的顺位安排，放弃或者放松对债务人资金运用行为以及冒险行为的监督，而债权人疏于监督， 可能难以保证债务人将获得的信贷等交易资源，投入到产品研发、产品质量的保障、侵权风险的防范等方面，甚至背离贷款的合理用途去从事侵权性的冒险活动。
就第二项标准而言， 在债务人因面临巨额侵权之债而破产的情况下， 有财产担保债权绝对优先规则意味着普通债权人[包括侵权之债] 须承担企业侵权的风险， 最终造成债务人侵权风险的外部化， 从而在风险负担方面造成无效率。企业的财务状况决定了其财产大多会因融资或其他经营之需， 而为有财产担保债权人设定担保， 当企业破产时， 能用于满足普通债权人清偿要求的财产往往所剩无几。其结果是， 本来应当由侵权企业自身承担的侵权责任， 实际上转嫁给了侵权之债的受害人。而如果由侵权受害人承担侵权风险， 就不能有效促使企业为保证自身产品质量安全以及安全生产， 去从事必要的研发活动或采取必要的预防行为， 而有财产担保债权人的“资助”一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。
[二]侵权之债与合同之债平等受偿规则的逻辑缺陷
虽然民法理论界已经为侵权责任法的独立地位提供了充分的理论支持， [13]并且从中可以发现侵权责任与契约责任至少在归责原则、举证责任、受保护的利益界定、赔偿范围、时效、能否抵消等方面存在诸多差异。[14]但这种 区分并没有在债权的最终实现或者权利的最终救济方面体现出必要的差别待遇。
具体来说，普通债权同位受偿规则忽视了侵权之债与普通合同债权的如下差异:[15]
1.两种债权救济的目的不同
在商品经济欠发达年代，合同当事人违约所须承担责任的方式，主要在于合同的实际履行。随着资本主义生产方式的出现，“作为原则，产品在其生产之初，对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”，[16]违约方承担责任的主要形式也就变为赔偿损失。
侵权行为中虽然部分侵犯财产的行为通过赔偿损失、修理等救济方式可以实现弥补受 害人损失的目的，但对人身侵权损害而言， [17]受害人的损失往往无论通过任何救济手段都难以弥补或者恢复原状，金钱赔偿仅仅是一种退而求其次的救济方法。侵权行为的受害人原本仅以所受损害的回复为目的[相当于合同之债中的“实际履行原则”]，并且“回复以完全复原为理想，但多数场合里此为不可能，故代之以金钱赔偿，亦即以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外”，[18]然而，侵权的救济方式一旦沦落到以金钱赔偿来消弭侵权受害人的损害，赔偿本身便意味着受害人救济目标的落空。可见，两种债权赔偿方 式的实现本身就蕴含着不合理成分。
2.当事人可以采取的预防措施以及实际获得救济的效果不同
合同之债的当事人由于对合同风险有合理的预期，可以就对方当事人的违约行为采取 诸如设定担保、同时履行抗辩、不安抗辩、变更或者解除合同等预防措施，否则，则意味着债权人在财产和心理等方面已经做好了风险自担的准备，或者债权人对违 约风险或多或少存在一些主观上的疏忽。然而，侵权行为的发生对于侵权行为的受害人往往不可预期，很难事先采取相应的预防措施。再者， 如果说对合同之债的救济体现为“增值”， 那么对侵权之债的救济就体现为“保值”， 在具体的人身损害赔偿案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整性。正如英国学者托尼·韦尔[ Tony Weir] 所言， 侵权之债的规则主要起保护财富的作用， 合同之债的规则应具有创造财富的功能。[19]
诚然， 与合同之债相比， 侵权之债除了致害人赔偿之外， 还有社会保障制度和商业保险制度等多元的救济渠道。对待三鹿奶粉这种大规模侵权事件， 长远和根本的解决之道， 仍在于健全的社会保障与完备的商业保险制度， 债务人破产之时仅仅依靠债务人有限财产的赔偿并不能解决“僧多粥少”的难题。但不可否认的事实是， 我国社会当下的社会保障水平可发挥的救济作用非常有限， 商业保险同样并不发达。退一步讲， 即使侵权受害者可以从社会保险或者商业保险中获得补偿， 也并不意味着， 侵权受害者在获得保险赔付后不能继续请求获得侵权损害赔偿， 或者必须接受其侵权损害赔偿请求权劣后造成的不利处境。《保险法》第46 条规定的人身保险被保险人在获得保险赔偿后， 有权继续向造成损害的侵权人索赔， 便是这一法律立场的明证。故而， 在社会救济之外寻求不同利害关系人之间对风险的重新分配方案， 仍然是当下必须作出的选择。
3.对债权救济的终极需求不同
尽管侵权诉讼中的举证责任倒置和无过错责任的确立，对于提高侵权受害人的胜诉几 率和降低受害人的诉讼成本发挥了较为积极的作用，但其所能达到的最佳效果也仅在于有助于侵权受害人获得一纸可以强制执行的判决，并不能保证受害人获得充分补偿。而债权救济程序的终极意义在于保障债权的实现以充分救济债权人，而不是获取一张不能兑现的裁决书。[20]这种不能充分受到保护的风险加上预防手段 的欠缺，使得两种债权在终极的救济方式和救济程序方面并未区别开来。而两种债权之间合意与非合意、自愿与非自愿、可事先防范与不可事先防范的差异，都需要 在债权实现的先后顺位上体现。
侵权责任法的功能有三:对受害人予以赔偿、对侵权行为人予以惩罚以及预防侵权行 为的再次发生。但当实施侵权行为的企业陷入破产之时，侵权法的预防和惩罚侵权作用，由于侵权人的不复存在而失去了意义，或者仅仅具有“画饼充饥”的作用， 对于受害人而言，补偿作用则可能凸现为唯一可以期待的目的。但令他们始料不及的是，破产法程序中的补偿可能只是按比例或者零分配。
据此，有必要率先在破产法中对侵权之债与普通合同之债的受偿顺位作出区分。 [21]因为，除了侵权行为之债所具有的非自愿、不可调整的基本属性外，侵权行为发生之后的人身损害[甚至包括具有人格利益的财产损害]，几乎都不可能通 过恢复原状等金钱赔偿之外的责任方式获得充分救济。
三、侵权之债受偿顺位的提升方案及评析
早在1978年美国破产法改革前夕，便有学者意识到侵权债务人破产之时，矫正侵 权之债受偿顺位的必要性美国破产法理论界开始越来越多地讨论这一问题，提出了诸多旨在提升侵权之债受偿顺位的方案，， [22]但当时并未引起充分的关注。之后，受一系列大规模侵权案件的持续影响， [23]并以美国《统一商法典》第9条“担保交易”修订讨论为契机，兹择其要评介如下。
1.中间顺位方案
中间顺位方案，是指赋予侵权债权劣后于有财产担保债权、优先于普通合同债权的受 偿顺位。[24]该方案一方面可以使侵权之债得到比现行同位受偿规则更有力度的债权保障;另一方面降低了普通合同债权的受偿顺位，促使这些合同债权人以更 广泛的监督来确保债务人更好地履行义务。但该方案并未动摇有财产担保债权的绝对优先地位。因此，当债务人的财产仅能满足有财产担保债权人的受偿要求时，该 方案不仅不能保证有财产担保债权人对债务人形成有效约束， [25]而且可能迫使一些普通债权人竞相要求债务人提供财产担保，从而转化为有财产担保债权人。[26]
2.与有财产担保债权同位方案
侵权之债与有财产担保债权同位方案，是指给予侵权债权与有财产担保债权相同的受 偿地位。[27]该方案提升了侵权之债的分配顺位，使侵权之债能够与有财产担保债权一同加入到对债务人企业的约束和监管当中，侵权债权人的受偿也得到了更 多保障。在提升侵权之债的受偿地位方面优于前述中间顺位方案。[28]但该方案存在如下缺陷:其一，由于担保权设定和实现方面所应遵循的时间顺序原则，它 会使那些早先为企业侵权行为提供融资、并应为该结果承担责任的有财产担保债权人，通过在先行使担保权来规避相应风险，把债务人的侵权风险留给产生于其后的 那些或许并不应对损害负责的债权人;[29]其二，由于有财产担保债权既可能针对不同的特定财产设定担保，也可能针对同一特定财产设定两个以上的担保，而 后者是按照担保权设定的先后顺位来满足担保权的清偿要求，在侵权之债与有财产担保债权同位受偿规则下，如何确定顺序不同的担保权与侵权之债之间的受偿顺位 本身也是个复杂的问题。
3.超级优先方案
超级优先方案， 是指侵权债权在破产程序中的受偿顺位优先于有财产担保债权。该方案在某种程度上可以确保有财产担保和普通债权人通过提高交易条件或利率、停止进一步向债务人授信、加强监管等方式， 促使债务人更好地履行其注意义务， 最终使债务人的侵权成本内部化。[30]但该方案存在如下两方面的问题: 其一， 彻底动摇了担保绝对优先的原则， 有走向极端的嫌疑; 其二， 必然会相应增加企业的融资难度， 某种程度上也会遭致一些以追求经济增长和改善投融资环境为主要目标的地方政府的反对。[31]
4.裁剪方案
裁剪方案是指从债务人设定担保财产的价值中裁剪一定比例给普通债权人[包括侵权 债权人]。[32]裁剪方案的难题在于，其适用范围仅仅限于债务人的部分财产[即可设定为浮动抵押的那部分财产]，故其实际作用十分有限。即使可以通过立 法扩张其适用范围，另一个更大的问题仍无法克服，即债权人可以要求担保人设定超额担保，削弱裁剪效果。
5.部分优先方案
部分优先规则是指将一部分或者一定比例的有财产担保债权额转化为普通债权，仅部分削弱财产担保债权的优先顺位。该方案主要包括“可调整优先”和“固定比例优先”两种规则。[33]
可调整优先规则，是指将有财产担保债权中对应于不能调整的那部分债权额转化为普 通债权，将剩余的债权额仍作为有财产担保债权对待。不可调整型债权人的受偿，仅以有财产担保债权中被视为普通债权的这部分价值为限。举例来讲，假定企业破 产时其财产价值为120万元，债务总额为300万元，其中100万为有财产担保债权， 100万为普通合同债权， 100万为不可调整型[侵权]债权。假定没有担保债权的存在，三项债权将就120万元获得平均分配，每项受偿40万元。而在绝对优先规则下，有财产担保债 权受偿100万元，另两项债权各受偿10万元，实际上是把本可用于分配给普通债权的60万元[各30万元]转移给了有财产担保债权。按照可调整优先规则的 要求，有财产担保债权应当以不能调整的债权数额[在上例中为侵权之债的30万元]为限被视为普通债权，而后将此30万元返还给不可调整的侵权债权受偿，保 留受偿70万，调整型的合同债权仍受偿10万。
可调整优先规则如果实施得当，可以消除绝对优先规则的低效率问题。但其不足在于，有财产担保债权人无法预测其债权中究竟有多少份额属于不可调整的债权额，使有财产担保债权的风险防范具有较大的不确定性。
固定比例优先规则是指将有财产担保债权的一定比例作为普通债权对待，对其余债权 额仍承认其优先顺位。它与可调整优先规则相比，对于有财产担保债权人的不确定性更小，也较易于操作; 与裁剪方案相比较， 虽都是以特定比例的价值用于清偿普通债权，但要优于裁剪方案。原因在于:首先， 裁剪方案仅适用于债务人的部分财产，不能适用于债务人的全部财产;其次，由于裁剪方案针对的是担保财产的价值，故有财产担保债权人可以通过要求增加担保价 值，或者提供超额担保来消解裁剪的后果。而固定比例优先规则直接针对有财产担保债权人在破产债权申报时数额已经确定的有财产担保债权额进行“裁剪”，故无 从规避。
不得不承认，美国学者提出的上述方案在美国并没有得到采行。一个基本的现实原因 是:担保制度对现代社会经济发展不可或缺，如果动摇了有财产担保债权的优先地位，会导致更大的社会经济成本。更深层次的原因，则如哈里斯[S. L. Harris]教授和穆尼教授[ C. W.Mooney ， Jr. ]在总结其对各种限制有财产担保债权优先方案的反对意见时指出的，“作为一个政治问题，这些方案不可能在现实中获得广泛支持和采行。企业冒险精神是美国社会结构中不可除却的一个特征”。[34]即使通过限制有财产担保债权的优先性，上述大多数方案仍然会被市场抛弃，因为最终获胜的必然是大大小小的各种市场 参与者。[35]
但是英国的情况却很不同。[36]早在1982年，英国科克委员会[Cork Committee]在其破产法评价报告中就建议将浮动担保财产变价收益的10 %提取出来用于保障非担保类债权的清偿，不过，在当时并未得到各方的支持。时隔20年之后，这种裁剪方案在英国得以施行。英国《2002年企业促进法》 [Enterprise Act 2002]第252条规定，清算人或者破产管理人须将被设定浮动担保的财产的“既定部分”[prescribed part]用于普通债权的清偿，且不得将该部分财产分配给享有浮动担保的债权人[除非该部分财产价值超过普通债权额]。该“既定部分”是指:如果设定浮动 担保的财产价值不足1万英镑，则既定部分为该价值的50 %;如果设定浮动担保的财产价值超过1万英镑，则既定部分为5000英镑，外加超过1万英镑部分的20 %;但是在每一起案件中其总额不得超过60万英镑。不仅如此，英国新近的判例还确认:即使担保财产不足以清偿全部有财产担保债权，有财产担保债权人就其无 担保部分的债权，也不得适用前述规定优先得到清偿。[37]之所以有别于美国，是因为总体上美国破产法是“亲债务人型”，而英国破产法则是“亲债权人 型”。[38]英国《2002年企业促进法》的要旨之一，在于以倾斜于债务人和普通债权人的方式进行平衡调整，这种为了普通债权人利益而对有财产担保债权 实施的裁剪方案，是该法平衡调整机制的一部分。[39]
如果说一国的经济立法更容易受本国相关经济力量的影响， 那么， 有关国际经济组织更可能超脱于这种直接影响。联合国国际贸易法委员会2007 年12 月的《担保交易立法指南》指出: 立法者可以规定某些债权的受偿顺位优先于有财产担保债权， 但这些债权必须最小化， 并且须在破产法中予以明确规定。 [40]这表明， 该示范法肯定了内国立法可以在一定程度上对有财产担保债权的优先顺位予以减让， 只是这种减让必须具有法律透明性。
实际上， 我国相关立法已经为限制有财产担保债权的绝对优先性预留了空间， 《物权法》第170 条规定: “担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利， 但法律另有规定的除外。”该条文中的“但书”或可表明立法者原则上允许在一定程度和范围内通过其他法律的规定适当降低有财产担保债权的绝对优先性。
四、人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先地位
在确定不同侵权之债的优先顺位时，首要问题是如何对侵权之债进行分类，以及根据 哪些考量因素对不同的侵权之债进行优先权的选择。此种分类主要包括故意侵权与过失侵权、一般侵权与特殊侵权、人身侵权与财产侵权等。笔者认为，当前现实可 行的做法是将侵权之债区分为人身侵权之债和财产侵权之债，以人身侵权之债优先于一定比例的有财产担保债权受偿为妥。
基于篇幅以及当前我国人身侵权之债发生的频率和严重程度，本文仅选取人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先顺位作为分析样本。
《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本 法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”根据该条款对作为侵权客体的民事权益的分类，可以把侵权责任区分为人身权与财产权两大类型， [41]而人身权又可进一步区分为人格权侵权与身份权侵权，人格权侵权还可区分为物质性人格权侵权与精神性人格权侵权，其中物质性人格权侵权是指侵害生命权、健康权和身体权的行为。
笔者认为，破产法中的侵权之债应该从侵权客体的角度来认识其性质和意义。据此， 本文把人身侵权之债的范围，限定在基于人格权中的生命权、健康权、身体权受到侵害而产生的损害赔偿请求权，亦即对人体的有形损害所产生的请求权，习惯上称 为人身损害赔偿之债。与之对应，财产侵权之债则是由于财产权利与利益遭受侵权损害而产生的请求权。至于包括身份权侵权以及精神性人格权在内的其他人身 权，暂不列入本文的研究范围。
确立人身侵权之债优先顺位的根据主要有两个方面:首先，我国现实的社会经济条件不允许全部侵权之债都优先于普通合同债权。通过担保促进融资信贷和经济发展、并确保有财产担保债权优先实现的社会需求仍然比较强烈。如果财产侵权之债与人 身损害之债都优先于有财产担保债权，极可能对金融信贷供给等产生抑制作用，不利于我国经济的稳定增长。其次，也是最重要的方面，人身侵权之债具有不同于财 产侵权之债的内在属性和救济需求。这里，我们试结合我国社会经济发展所处的不同阶段，从立法政策权衡选择的角度进一步分析。
转贴于
1.不同社会发展阶段人身对财产的不同依赖及保护理念的差异
财产是构成人类自然生存和社会生活必要的物质基础，因而人类对财产具有较大的依 赖性，这对侵权受害人而言尤为突出。根据《侵权责任法》第16条规定，人身损害赔偿的一般赔偿范围包括:医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入;造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。有理由认为，人身侵权的 上述赔偿既因人身侵害而生，又是为维持受害人后续康复或者发展所必需。如果受害人不能及时充分地得到赔偿，则其人身利益必然会受到消极影响，甚至有致残危 险，威胁到被害人的活动自由。
然而，我们也应当看到，人身对财产[包括上述赔偿费用]的依赖在不同的社会发展阶段，其程度存在差异。
在人们没有摆脱温饱之前，人身对财产有高度的依赖性，剥夺一个人的财产，就意味 着剥夺了一个人的基本生存条件甚至人格。毕竟丧失基本生存条件的人，即便从法律上并不丧失其人格，但因其可依法从事社会交易、参与社会生活、拓展自己生活 空间的机会极少，易被社会边缘化。此时，对[仅仅具有生存依赖这一独有功能的]财产的保护应当置于对人身保护同样的地位。
当社会摆脱温饱、进入小康阶段之后，广大社会公众除了满足基本生存需求的必要财 产之外，已经积累了数量不等的“富余财产”，此时，民众的财产可大致区分为两个功能不同的组成部分，即满足人们基本生存需要的“基本财产”以及超出基本生 存需要的“富余财产”。相应的，对财产的保护就应当区分不同功能的财产，在保护顺位上区别对待，树立人身优先于财产的全新理念，对前者的保护应当优先于后 者。这样才有助于改变侵权责任法预防功能虚置的现象。
进入小康阶段之后，树立人身权优先于财产权基本理念的理由主要表现为两个方面: 一方面，对“富余财产”的侵害，基本上不会危及民众的生存所需，而对人身权侵害的赔偿作为基本生存条件[受害人可能程度不同地丧失劳动能力]和基本医疗条 件等方面的赔偿项目，应当与“富余财产”的赔偿区别对待;另一方面，我国的社会保障范围和程度还没有达到完全弥补侵权所造成的全部损害的水平，人身侵权受 害人不仅很大程度上需要依赖侵权人的赔偿，而且需要侵权人对基本生存费用和医疗康复费用优先赔偿。而财产侵权的后果，除非关涉基本生存与生活条件，与维持 生存并不直接相关。
2.人身侵权救济相对于财产侵权救济的弱势状态及现行救济顺位的不当重合
众所周知，人身权承载着对人格和身份的双重法律保护，是人之所以为人所应当享有的基本权利，如果民事主体丧失这些权利，就丧失了做人的资格和人的基本尊严与价值。基于此，人身权才取得其在民法中的重要地位，并日益受到重视。[42]
法律对人身权中物质性人格权的保护，经历了同态复仇、自由赔偿、强制赔偿和双重 赔偿四个时期。[43]在同态复仇时期，对人身损害的救济表现为“以血还血、以牙还牙”，其方式虽然残酷，但却表达了一个朴素的思想，即人、物有别，“血 债要用血来还”，对人的损害不能以物来填补或救济，法律对人和物的救济在平行的轨道上运行;到了自由赔偿时期，法律对人和物的救济开始交叉，受害人及其血 亲可以自由选择要求对方当事人金钱赔偿，或坚持血亲复仇;到推行强制性金钱赔偿之后，原本平行的两条轨道完全重合，对人的身体、健康、生命的侵害一律实行 强制性的金钱赔偿。[44]
民法的损害赔偿本来只有自然恢复[恢复原状]和替代补偿[金钱赔偿]两种方法。 由于自然恢复的方法无法用来保护人格方面的权利和利益，最终不得不以金钱赔偿作为替代补偿，这在绝大多数人身损害案件中也是唯一可行的办法。虽然两个领域救济途径的交叉，某种意义上讲是对人的主体性的尊重，是人类文明的进步，但把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权，并与财产的救济方式完全等同，无疑是 把人降格为物。[45]为了弥补这一缺陷，至少在债务人破产这一特定情势下，应当承认人身侵权之债优先于财产侵权之债受偿的必要性。
当代民法应当秉承人重于物、人身重于财产的人本主义理念和精神， [46]应将人身侵权之债的受偿顺位提升于财产侵权之前。
五、人身侵权之债优先受偿与现行优先权制度的契合方案
[一]人身侵权之债优先权与现行优先权制度的契合
虽然我国《民法通则》没有规定统一的优先权制度，但民商特别法中的优先权规范已 经大量存在。这些优先权既包括在债务人特定财产之上存在的特别优先权，又包括针对债务人一般财产所享有的一般优先权。对于一般优先权，《企业破产法》第 113条规定: [1]破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; [2]破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
从上述第一顺位优先权的内容来看，其中“医疗、伤残补助、抚恤费用”、“应当划 入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”以及“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，均属于保障人身健康和获得医疗条件的必需费用。 [47]这些费用的性质和用途绝大部分与人身侵权之债通常所计算赔偿的项目、内容、性质和用途相吻合。[48]
问题在于，尽管破产企业所欠本企业职工的“医疗、伤残补助、抚恤”等费用，与人 身损害赔偿中各项赔偿费用的性质和基本用途没有太大差别，但在破产清算程序中，破产企业所欠本企业职工的上述债权被列入第一顺位优先权范畴，而企业之外的 社会公众遭受企业人身损害的费用和请求权，却被列入普通债权，按比例进行分配。同样的债权性质、同样的赔偿责任类别和赔偿用途，仅仅因为债权人的身份不同应同时承认人身侵权之债的优先顺位。毕竟，而应当依照权利的性质，就内外有别，显然有违设立该项优先权制度的初衷，不能完全实现该项制度所追求的最终社会 政策目标。
因而，既然破产法已经确立了与人身损害赔偿金功能十分类似的职工债权的优先顺 位， [49]那么，为避免前述“内外有别”之弊端，优先权的排序， 不应当因权利人的身份而有区别， 而应当依照权利的性质[满足基本生存需要和医疗康复等需要的最低社会保障性质] 差异， 来确定是否统一赋予其优先受偿的顺位。
[二]人身侵权之债分配顺位的可选方案
如果仅仅基于有财产担保债权、普通合同债权与侵权之债在自愿性与非自愿性方面的 差异，一概确定侵权之债的优先地位，就有可能矫枉过正。因为合意之债的债权人固然可以对企业的侵权风险事先作出判断和防范，但其对有些侵权之债的发生与否以及发生之后所产生的侵害后果的严重与否，并不当然拥有确切的判断和把握。况且，合意之债与侵权之债有时还会产生竞合，这就会影响到合意之债在债务人出现 大规模侵权行为时对自身风险预见和防范的效果。侵权之债取得优先权地位之后，由于侵权行为的后发性特征，很容易置合意之债于被动不利的地位，这种被动性很 大程度上会销蚀合意之债中债权人对债权风险防范的主动地位。正因为如此，有学者忠告:“当我们研究保护侵权之债受害人利益的各种方案时，我们必须注意平衡 商事活动中各交易主体与社会上无辜和弱势群体之间的关系。”[50]可以看出，前文评介的国外学者关于侵权之债受偿地位的若干改进方案，并没有一种可供我 们直接选择和运用。
但如果我们承认基于担保制度的绝对优先规则在效率和公正方面的欠缺，坚持进一步 区分契约之债与侵权之债，坚持人身重于财产的人本主义理念，同时又承认不可彻底动摇有财产担保债权优先这一现实主义的立法态度，那么最终只能形成一种折中 的、具有事后风险分配功能的、[51]“固定比例优先方案”作为备选。该方案的核心内容，就是将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权，其债权额度所 对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债[包括《企业破产法》第113条规定的人身侵权之债]，这实际上是在有限的额度内，赋予人身侵权之债以超级优先顺 位。[52]
如此排列的基本理由在于，一方面，上述方案已经对人身损害赔偿之债作出了特别的制度安排;另一方面，《企业破产法》第113条所规定的优先权[即工资、税收等]与侵权之债同属不可调整型非自愿债权;此外，人身侵权之债的优先权数额， 只能限于有财产担保债权被“裁剪”的固定比例的债权数额。
再者， 上述方案仅仅是选取有财产担保债权和普通合同债权作为参照对象。如果将《企业破产法》第113条所规定的一般优先权与上述方案一起分析， 又将面临重新排序的问题。按照笔者的思路， 破产清算程序中凡有侵权之债和有财产担保债权竞合的， 应当首先按照上述方案，将有财产担保债权中剥离下来的“固定比例”担保债权额所对应的担保财产的价值， 优先于满足人身侵权之债的赔偿要求， 而后可将人身侵权之债的不足受偿部分合并于《企业破产法》第113 条所规定的第一顺位优先权之中， 财产侵权之债合并于该条规定的第三顺位之中。
之所以削弱有财产担保债权的优先地位， 除了有财产担保债权的公正与效率缺失之外，还在于《物权法》关于担保物权的规定， 可能造成债务人在企业破产时， 不可能给普通债权留下必要的责任财产。当物权法通过浮动抵押、应收账款质押等手段穷尽了担保债务人可以用作担保的一切财产， 而不给普通债权预留哪怕是满足侵权受害人基本生活和医疗等费用的责任财产之后， 立法对普通债权、尤其是人身侵权之债的“人道救济”问题， 就会凸现出来。法谚有云，“财富是法律的产物”， 某种意义上讲， 不同债权之间利益和风险的分配实际上取决于法律制度的安排。当法律一方面允许有财产担保债权通过与债务人的自由协商和选择来为自己设定先顺位， 并确立侵权之债和普通合同债权的同位规则; 另一方面又允许物权法完全挤占了人身侵权债权人可利用的责任财产时， 侵权之债的不利地位及企业侵权风险的外部化就完全演变成了立法在经济强者[而非弱者] 之间的博弈。
在笔者看来， 上述债权受偿顺位的排列， 兼顾了以下多种优先权制度的基本理念: 人身侵权之债的超级优先地位， 贯彻了人本主义理念; 侵权之债优先于普通合同之债， 在将非合意之债与合意之债的区分推进一层的同时， 贯彻了民法的意思自由原则; 对有财产担保债权的固定比例优先， 既承认了担保的制度价值， 不至于严重冲击现行担保制度， 又可通过有财产担保债权的固定比例劣后， 使有财产担保债权人较之于在绝对优先规则下更加谨慎放债，从而对企业债务人具有较多的约束动力， 促进了企业风险分配的内部化[至少可以弱化企业风险的外部化] ， 某种程度上可收两全其美之效。
余
论
人与物、人格与财富孰重孰轻? 这是一个永恒追问， 似乎并没有终极答案。不同国家在不同时期所处发展阶段的不同以及所追求的社会经济发展目标的差异， 决定了其在对社会和谐安定的追求、对弱者保护与救济效果的追求、对[大规模] 侵权行为的防范机制和防范方式的追求等方面， 相应地也存在差异， 因而， 在破产法和侵权法中， 对侵权债权、有财产担保债权和普通合同债权的态度同样也存在差异， 其间不同的立法态度未必有明确的是非对错之分。本文意在揭示， 债权的受偿位序， 并非只有现行立法一种可行方案。如果说目前实施上述方案的经济社会条件或者法制环境尚不成熟， 未来一段时间内， 我国破产立法或许需要寻求更多其他不同的选择可能。
改革开放以来， 社会财富分配原则经历了从“效率优先、兼顾公平”向“更加注重社会公平”的转变。在“以人为本、全面发展”和“更加注重社会公平”这一科学发展路径和发展 目标之下， 有必要重新审视并理顺有财产担保债权、侵权之债[尤其是人身侵权之债] 、普通合同债权等不同性质的债权在债权受偿图谱中的地位及其应有的和谐关系。而把人身侵权之债的分配顺位率先加以提升， 也许不啻为践行我国社会经济科学发展观的重要一步。
注释:
[1]“普通债权”是《企业破产法》对没有财产担保的债权的统一称谓。《企业破产 法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。第110条规定:“享有本法第一百零九条规定权利的债 权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”。
[2]从国内外相关案件涉及的具体侵权形态来看， 大规模侵权案件主要涉及产品责任、医疗[医药] 事故、环境污染、消费者保护等领域。[参见朱岩: 《大规模侵权的实体法问题初探》， 《法律适用》2006 年第10 期]
[3]参见崔晓红:《三鹿破产， “后事”难了》， 《新财经》2009 年第2 期。此外还有各级政府代垫的治疗费用。
[4]《三鹿破产 结石儿获赔无望》，《广州日报》2009 年11 月29 日， A2 版。
[5]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" Stan. L . Rev . ， vol. 36 ， no. 4 [April 1984] ， pp. 105021051.
[6]Reinier Kraakman ， “Concluding Remarks on Creditor Protection ，"EuropeanBusiness Organization LawReview ， vol. 7 ， 2006 ， p. 465.美国有学者还指出了破产案件中不可调整型债权人的普遍性。参见Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook ， “Contracting out of Bankruptcy: An EmpiricalIntervention ，" Harv. L . Rev . ， vol. 118 ， no. 4 ， 2005 ， p. 1197.
[7]为了分析的简便，本文不把产生于有财产担保债权之前的合同债权当作非调整性债权对待，因为其应当预见到债务人在其债权产生之后设定担保的可能性。
[8]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1055.
[9]比如，《物权法》第194条第1款第2句规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”
[10]许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007年第3期。
[11]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1058.
[12]此种“协约”[covenants] ，也称限制性协议，是指债权人[银行]和债务人约定的限制债务人非理性行为的制约规范或制裁规范。[参见许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的 缺失》，《清华法学》2007年第3期]协约可以根据债务人和债权人的具体情况订立，以银行为例，其内容可以包括银行信用额度的限缩、贷款的提前收回、市 场浮动利率体制下对债务人贷款利率设定的高低差异、法定贷款利率放宽限制后银行对债务人不利的浮动利率的采用，如果是贷款以外的担保交易，则其交易条件的 优惠与否等。[参见Lucian Arye Bebchuk &Jesse M. Fried ， “The Uneasy Case for the Priority ofSecured Claims in Bankruptcy ，" YaleL. J .，vol. 105，no. 4，1996，pp. 9002902]
[13]参见王利明:《合久必分:侵权行为法与债权的关系》，《法学前沿》第1辑，北京:法律出版社， 1997年，第92 —119页。张新宝:《中国侵权行为法》，北京:中国社会科学出版社， 1998年，第28 —31页。
[14]王泽鉴:《侵权行为法》第1册，北京:中国政法大学出版社， 2001年，第77 —79页。
[15]以下分析主要参见韩长印:《破产优先权的公共政策基础》，《中国法学》2002年第3期。
[16]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，北京:中国大百科全书出版社， 1999年，第13页。
[17]本文限定的人身侵权之债的范围限于“人身损害赔偿”之债，即生命、健康和身体受到侵害的赔偿。为了行文方便，文章不对人身侵权之债与人身损害赔偿之债的用词作出区分。
[18]刘得宽:《民法诸问题与新展望》北京:中国政法大学出版社， 2002年，第633页。
[19]Basil Markesinis ， et al. ， The German Law of Contract: A Comparative Treatise ， Oregon : HartPublishing ， 2006 ， p. 2.
[20]基于受害人有时候进行诉讼的成本以及诉讼本身给自己带来的痛苦可能远远大于伤害本身，胜诉判决的顺利取得也弥足珍贵。
[21]包括美国在内的一些国家的破产法规定，故意侵权之债所生债务属自然人破产中不可免责的债务，就是对此种债权所赋予的特殊保障措施。
[22]Stephen Allen Edwards ， “Tort Claims under the Present and Proposed Bankruptcy Acts ，" U. Mich. J.L . Ref orm ， vol. 11 ， no. 3 [Spring 1978] ， pp. 4402441.
[23]《康奈尔法学评论》曾专门就此问题组织了一次论坛并刊发了一系列相关的论文。[参见Cornell L .Rev .，vol. 82，no. 6，1997]
[24]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1077.
[25]Abhinav Ashwin ， “Tortious Liability of Company in Winding Up : An Analysis ，" Comp. Law . ，vol. 26，no. 6，2005，p. 176.
[26]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1079.
[27]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" p. 1079.
[28]Abhinav Ashwin ， “TortiousLiabilityofCompanyinWindingUp:AnAnalysis，" p. 176.
[29]Abhinav Ashwin ， “TortiousLiabilityofCompanyinWindingUp:AnAnalysis，" p. 176.
[30]Christopher M. E. Painter ， “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times ， theWorst of Times ，" pp. 108021081.
[31]甚至一定意义上也会影响到国际银团或者金融监管机构对该国国家风险的评估。但某种程度上看，这本身就是市场风险的一部分，因为如果没有破产，就没有这样的国家风险。
[32]Memorandum from Elizabeth Warren to the Council of the American Law Institute ，转引自Kenneth N.Klee ， “Barbarians at the Trough : Riposte in Defense of the Warren Carve2out Proposal ，" Cornell L .Rev . ， vol. 82， 1997， p. 1469; Jesse M. Fried， “Taking the Economic Costs of Priority Seriously ，"Quarterly Report ， vol. 51 ， no. 4 [Fall 1997] ， p. 328 ， note 6.
[33]Lucian Arye Bebchuk & Jesse M. Fried ， “The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims inBankruptcy ，" pp. 9052910.值得注意的是，还有学者从“人文主义的视角”论证了部分优先方案的合理性，主张破产法原则上应当在债权人、债务人以及社会之间实现利益平 衡之理念，那些更有能力抵御风险的大额债权人应该为了小额债权人之利益而让渡其部分债权的受偿额。 [参见Karen Gross ， Failure and Forgiveness: Rebalancing the Bankruptcy System ， New Heaven: Yale University Press， 1997 ， Chapter 10 ; Susan Block2Lieb ， “Book Review : A Humanistic Vision of Bankruptcy Law ，" A m.B ank r. I nst . L . Rev . ， vol. 6 ， no. 2 ， 1998 ， pp. 4712472]
[34]StevenL. HarrisandCharlesW. Mooney，Jr. ， “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifyingthe Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy ，" Cornell L . Rev . ， vol. 82， no. 6， 1997，p. 1371.
[35]StevenL. HarrisandCharlesW. Mooney，Jr. ， “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifyingthe Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy ，" pp. 137121372.
[36]Gerard McCormack ， Secured Credit under English and A merican L aw ， Cambridge : CambridgeUniversity Press ， 2004 ， p. 31.
[37]Thornily v. Revenue and Customs Commissioners ， [2008] EWHC 124 [Ch].
[38]参见Julian R. Franks and Walter N. Torous ， “Lessons from a Comparison of US and UK InsolvencyCodes ，" Ox f ord Review of Economic Policy ，vol. 8，no. 3，1992，p. 70.
[39]Gerard McCormack ， Secured Credit under English and A merican L aw ， p. 32.
[40]UNCITRAL ， Legislative Guide on Secured Transactions ， New York: UNCITRAL ， 2010 ， Recommendation83 ， p. 231; para. 93 ， p. 209.
[41]单清峰在其硕士学位论文中就“人身性债权”这一内涵给出了类似的定义。 [参见单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》，硕士学位论文，四川大学法学院， 2004年，第4页]但该定义实际上是指基于人身关系而产生的请求权，其外延广于“人身侵权之债”。
[42]该方面论述可参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》，《中国社会科学》2006年第4期。
[43]杨立新:《人身权法论》，北京:高等教育出版社， 2005年，第37 —38页。
[44]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》，第23 —24页。
[45]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》，第24页。
[46]参见王泽鉴:《侵权行为法》第1册，第35 —36页。实际上，人重于财产[物]，也是中国两千多年前追求的价值观。例如:孔子得知马厩失火之后，首先关切的是人身安全，而非财产[马]是否受损。 “厩焚。子退朝，曰: ‘伤人乎?’不问马”。[《论语乡党第十》之十七]
[47]按照《侵权责任法》第16条的规定，这属于“为治疗和康复支出的合理费用”。
[48]从前引我国《侵权责任法》第16条的规定看，《侵权责任法》除了缺少造成残疾或者死亡时对“被扶养人生活费”的明确规定外，几乎完全肯定了2004年最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释中的赔偿范围。
[49]实际上，确立企业清算时职工优先权的相关法律远不限于企业破产法，诸多商事组织法如合伙企业法、商业银行法、保险法等，以及民办教育促进法、民事诉讼法都有与此相似的规定[但诸多法律并没有随着2006年《企业破产法》的更新而在赔偿的范围和顺序上及时跟进]。
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【文章编号】1007-4309（2012）06-0083-2
一、政府完善相关政策法规，为供应链
金融发展创造良好的环境
动产是供应链金融中中小企业贷款的重要担保资源，动产担保物权的相关法律，将直接影响银行等金融机构开展供应链金融业务的效率。目前，我国并没有制定专门的动产担保法律制度，动产担保主要由《物权法》、《担保法》、《合同法》、《民法》、《商业银行法》、《应收账款质押登记办法》、《动产抵押登记办法》等法律的部分章节进行规定，呈现出分散、庞杂的多元化特征。这些法律虽然对债权人的权利主张有一定保护，但具体法规仍有待完善。国内的担保公示等级制度也比较混乱，不同的担保物需要到不同的政府部门进行登记。
我国动产担保法可以借鉴美国、加拿大等国的经验，设立专门的动产担保物权法，从以下几个方面构建相关法律体系：1、进一步拓宽担保物范畴，打破对动产抵押的限制。2、逐步统一国内动产担保登记系统，目前我国动产机构分布在工商（存货）、税务、公路局等巧个部门，登记机构的分散不利于管理和发挥登记平台的最大效力。3、进一步明晰优先权规则。目前在法定优先权（企业职工欠薪、税收、海关、法院判决）、动产租赁关系与动产质押关系、质押与转让的优先顺序问题有待司法解释进一步明确。4、建立担保物权执行制度。
二、进一步加强供应链融资业务中的风险防范
供应链融资业务在给参与各方带来诸多好处的同时，也存在着信用风险、市场风险、运营操作风险和法律风险等各种潜在风险。因此，如何加强相应的风险管理，有效控制风险，是供应链融资业务能否成功的关键。在业务开展过程中，各方主体应尽可能地完善相关的法律合同文本，明确各方的权利义务，以将法律风险降低到最小。对银行来说，要严格按照标准选择核心企业、配套企业和物流企业，在开展业务时要做好尽职调查，防范操作风险。银行虽然是向核心企业的配套企业提供融资，但融资的风险在很大程度上要取决于核心企业。
此外，银行应正确选择质押物。首先是质押物权的确定。银行、第三方物流公司可以通过核实货物与贸易合同和增值税发票或运输单、付款凭证相符；第三方物流企业要出具查复及出质确认书。其次是质押物价值的确定。有的质押物随市场的变换价值波动较大，有的质押物随着时间增值或者贬值，对质押物价值的核定也要处于一个变化之中。而且，对质押物价值的确定也是建立在对质押物质量的核定上。并不是所有的商品都适合作仓单质押，因为商品在某段时间的价格和质量都是会随时发生变化的，也就是说会有一定程度的风险。要选择价格涨跌幅度不大、质量稳定的品种，如黑色金属、有色金属、大豆等。食品物流中，由于质押物是食品，食品具有易腐烂变质的特点，因此要正确选择质押物品对风险进行有效防范。
针对有些质押物其价格和质量会发生波动，因此应建立流动资产评估体系。中小企业从供应链融资主要依靠存货和应收账款等流动资产的抵押。《物权法》的施行对中小企业以存货、应收账款等流动资产抵押提供了法律依据，但是，流动资产评估体系尚未建立给银行带来一些隐形风险。如有些存货产品易受时间、气候等自然因素的影响，价格随市场需求波动较大，对此类流动资产价值进行合理评估的操作难度大，并且各种评估方法和标准的不统一也使得存货价值和信贷资金难以一致，由此导致贷款回收的隐性风险非常大。建议由行业协会、银行、资产评估机构联合制定行业流动资产评估指导体系，指导体系可以先行在小范围试点，成熟后再推广。
最后，物流企业应与银行信息共享、充分合作，加强对客户的信用管理。物流企业发挥其掌握客户及质押物第一手资料的优势，银行利用其信用评估和风险控制的方法，建立对客户的资料收集制度、资信调查核实制度、资信要案管理制度、信用动态分级制度、合同与结算过程中的信用风险防范制度、信用额度稽核制度、财务管理制度等一系列制度.对客户进行全方位信用管理，形成互动的监管和控制机制。
三、银行等金融机构要不断进行金融创新
在供应链金融合作模式框架下，中小企业由于发展所需资金越来越多，也越来越频繁，在国际资本涌入的背景下，国内金融机构唯有深化改革，引进人才，以中小企业的市场需求为依据，调整结构，不断推出如同供应链金融服务模式的新产品，才能立足长远，做大做强。
改进授权授信管理。商业银行分支机构，要在总行规定的授权授信权限内，授予县市（区）支行一定额度的流动资金贷款审批权和提供质押担保的低风险信贷业务审批权，以适应民营及中小企业小额贷款的需求。对信用等级高的民营及中小企业，给予公开授信，适量发放信用贷款，企业在授信额度内可中请办理多项信贷业务，允许企业在授信期限和额度内循环使用授信额度。
对民营及中小企业的信用评级中，充分考虑民营及中小企业的特点，突出对民营及中小企业法人代表的个人信用和企业成长性的评价，客观反映民营及中小企业的信用等级，使银行信贷控制结构与中小的信用结构相匹配。在指标的采用上，要改变过去以静态指标为主的模式，应以静态和动态指标结合着进行评价，主要从自有资本充足率、资产质量状况、盈利能力分析、现金流量分析和企业内部管理水平等五个方面进行综合打分，根据行业平均值合理确定信用等级水平。
根据民营及中小企业的特点，创新适应民营及中小企业特点的金融产品。如“三包一挂钩”小额贷款、个体工商户生产额度授信贷款等服务品种，同时要不断开发支持民营及中小企业发展的新的金融产品，为企业提供个性化、专业化、灵活多样的金融服务。金融机构应根据中小企业的生产经营特点和资金运动特点，推出灵活的、多样化的金融结算工具、金融投资工具和金融服务类产品，以满足中小企业的金融需求。
支持民营及中小企业扩大商业汇票的使用，促进票据流通。同时继续在民营及中小企业中筛选部分财务管理规范、信用好、有一定规模的企业，授予签发商业承兑汇票再贴现受理资格；人民银行对商业银行办理的民营及中小企业票据贴现，优先给予再贴现支持。
针对民营及中小企业的特点，采取灵活的担保抵押方式。对缺少房产、土地但设备投资较大的民营及中小企业，适当扩大贷款抵押范围，对其提供的保值性强、不易转移和损坏、变现率高的机器设备允许作为抵押品进行贷款；对缺少有效资产的民营及中小企业，可发放以合法有效的有价单证、依法可转让的股权等权利为质押的质押贷款。对抵押质押物价值较为稳定或明显升值的，采取循环担保方式简化担保手续，在担保额度内，一次担保周转使用。
四、中小企业应把握好时机，提高自身的信用及管理水平
一方面，中小企业要创建自己的诚信文化。供应链金融合作模式框架下的企业合作，是基于企业长期发展结成的一种联盟，投机企业必定不能在该框架下立足，这就要求每一个合作企业必须建立独具特色的诚信文化，以诚信谋发展。诚信是企业的一种无形资产，是一种企业文化，是企业经营立场的身份证，是企业顺利发展的助推器。以诚信为立身之本的企业，必定能获得合作伙伴以及银行的青睐，无形中为企业经营赚得筹码。另一方面，不断增强自身的学习能力，提高经营管理水平。一个成功的企业必然需要诚信的企业文化，但仅仅依靠诚信的企业文化却未必能够成功。企业要想成功，必不可少的是较高的经营管理水平。目前，我国的中小企业普遍经营管理能力不高。大力引进人才，充分发挥人才的专业能力；进一步强化内部控制制度，规范经营，在与供应链条上的其他企业合作中，吸收其先进的经营模式，管理方法，为我所用，在后续经营中发展创新，实现经营管理水平的提高。
五、消除核心企业的后顾之忧
供应链融资服务也为链条上的核心企业带来了很多顾虑，有一些核心企业不愿参与供应链融资业务，核心企业担心供应链融资可能增加其责任、风险和工作量。为了消除核心企业的后顾之忧，不仅要引入激励机制，减少机会主义行为的发生，更重要的是要转变核心企业的理念。
对核心企业来说，简单地把成本转嫁给配套企业可能会有短期收支平衡的优势，但却会反弹成融资更不稳定的状况并因此造成供应链高风险。在利益最大化的驱动下，供应链成员间存在竞争关系。但另一方面，在整个供应链条上，任何企业要实现利益最大化，必须以整条供应链的价值增值和各合作伙伴共赢为基础。供应链融资随着供应链网络的形成与发展而出现，满足了核心企业壮大其供应链网络从而提升市场竞争力的需求。在此背景下，若核心企业能与银行间达成一种面向供应链所有成员企业的系统性融资协议，则能缓解整个供应链的财务压力，进而提高整个供应链的竞争力。
六、大力发展物流业
在供应链金融中，物流企业扮演着天然监管人的角色，物流企业对抵押物提供监管服务，同时还为银行提供相关增值服务提高了授信担保效率，物流企业的配套作用对供应链金融的发展起到非常重要的作用。我国目前物流环境比较复杂和混乱，物流企业大多规模不大，整体实力较弱，在运输和仓储环节的规范缺乏标准，使得流通中的物权难以得到相应的保障。因此建立专业化、规模化的第三方物流企业是当前供应链环境下物流企业发展的良好方向。为了加快物流企业的发展可从以下几个方面开展：首先，应加快相关物流业的法制建设工作，制定有关物流市场准入标准、操作规范、市场监管、多式联运等基本规范；二是行政主管部门应该引导国内大型物流企业之间的兼并、重组、合作，培育一批龙头、重点物流企业，在龙头物流企业的带动下，全面推进现代物流业的快速、稳定、健康发展；三是促进物流企业对原有资源、网络、经营和管理进行整合，倡导物流企业信息化、标准化发展，满足银行对货物的实施监管、快速反应的严格要求。
我们可以借鉴国外物流企业的先进经验，如UPS公司以专业物流和供应链服务提供商的身份出发，为客户提供“一站式物流解决方案”如快递、集装箱、补货、仓储等物流服务，通过强大的网络化信息管理系统将信息流、物流、资金流三流合一，为供应链中各环节提供包括融资和风险管理等一系列服务。
【参考文献】
[1]赵雪飞.供应链金融：新形势下中小企业融资渠道[J].企业论坛，2010（7）.
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文章编号:1004-4914（2010）12-201-02
自20世纪90年代以来，随着世界经济一体化的不断深入，我国汽车工业步入了高速发展的阶段。20多年来，在“市场换技术”方针指引下，我国许多国有控股汽车企业纷纷与国外汽车品牌合资，这一举措虽然在短时间内促进了汽车产销量大幅度攀升，但同时也付出了90%以上市场出让和合资公司自主品牌开创零记录的惨痛代价。与此同时，发展模式完全不同于国有控股企业的民营汽车企业，如浙江省的吉利集团、中国青年汽车集团、万向集团等却在自主品牌创立道路愈行愈远，并以自主品牌在市场上赢得了一席之地。所以，深入了解浙江民营汽车企业的成功经验，不仅可为其他地区的民营汽车企业的发展提供借鉴的经验与启示，同时也可根据这项研究推测浙江民营汽车企业未来的发展趋势，
一、浙江省汽车产业的基本现状
汽车产业作为一个朝阳产业，无论对就业人口，或是拉动GDP以及税收上，其带来的积极作用不言而喻。据浙江省统计局相关数据显示，2009年，浙江省全年实现汽车零售额1261.4亿元，占全省社会消费品零售总额的比重为14.6%，占限额以上批发零售企业零售额的38.7%，拉动了社会消费品零售总额增长3.9个百分点。虽然浙江汽车产业总体起步晚，但发展迅速。据国家信息中心统计，目前浙江省汽车工业在企业数量、产值规模和就业人数方面已领先于上海市、江苏省和广东省，被列入了第一层次。据浙江省汽车行业协会的不完全统计，2009年在国内的各大小汽车零部件相关展会上，1/3乃至半数以上为浙江省企业。
浙江省不仅是一个经济发达的区域，更是一个民营经济极度活跃的省份。目前浙江省民营汽车企业数占了汽车企业总数已高达90%以上，已形成了整车以吉利为龙头、零部件生产以万向为主导，亚太机电和西湖汽车零部件等近400家企业组成的产业体系，拥有门类较全的汽车配套产品。吉利控股、万向集团等多家企业拥有国家级企业技术中心。吉利控股更是中国汽车行业十强企业，连续七年进入中国企业500强,连续五年进入中国汽车行业十强，被评为首批国家“创新型企业”和首批“国家汽车整车出口基地企业”，是“中国汽车工业50年发展速度最快、成长最好”的企业。民营汽车企业作为浙江省汽车工业的主力军，在适应性、自主性和灵活性上均具有明显优势，在民族品牌的建立和我国汽车工业的发展过程中发挥的作用也越来越大。
二、浙江省民营汽车企业的主要发展模式
浙江省汽车工业的主要发展模式和全国各地发展模式一样，主要分为自主发展型和依附发展型两大类。
自主发展型主要是自主开发、自主建设，拥有自己的汽车品牌、核心生产技术以及较强的国际竞争力，重大问题都自主决定。我国汽车工业在“十一五”期间将提高自主研发和创新能力、大力发展自主品牌、全面提升零部件产业竞争力、积极发展节能和新能源产品、加快产品结构和组织结构调整作为了主要规划目标。可见建设汽车自主品牌，走产业主导型发展模式已成为当前政府和企业界的共识。
依附型发展模式是指一个国家的汽车工业技术比较落后，只能靠引进一些汽车大国的先进技术、设备、管理、品牌，允许跨国汽车公司直接投资等措施来发展本国的汽车企业。
由于缺少资金和政策支撑，所有制不同的汽车企业在改革开放以来就分别采取了两种截然不同的发展模式。目前，全国的国有控股汽车企业几乎都以合资生产为主，合资企业的控制权普遍为跨国汽车公司所掌握，国外品牌已基本上垄断了国内轿车市场，依附跨国公司已经成为我国大多数国有控股汽车生产企业的基本发展战略，依附型发展模式成为此类企业的主要发展模式。
在许多国有控股汽车企业合资模式全面扩散之际，浙江省的以吉利、青年汽车为代表的新兴汽车企业才在市场经济的浪潮中相继出市。这些企业的规模总体较小，由于国家起初不允许其进入汽车行业，更不允许建立合资企业，但他们又被汽车行业的高额利润所吸引，所以从创建伊始，他们就被迫坚持自主创新、创建自主品牌。作为浙江省汽车工业生力军的民营汽车企业虽然目前还坚守着自主创新，但由于其发展晚起点低，并由于受到政策挤压，始终处于一种不完善状态，总体自主研发能力还处于低水平徘徊状态。所以，这些企业虽然现在进行独立开发，拥有自主品牌，但他们也时刻准备与跨国公司合资，从长远来看，如果这类企业的自主创新力和核心竞争力得不到显著提升，那么企业就会遭遇发展瓶颈，迫于生存的需要就很有可能也走上依附型发展模式。
三、浙江省汽车产业发展的对策建议
要发展壮大浙江省的汽车工业，企业层面，必须要坚持自主创新、自创品牌；政府层面，要加大政策扶持、统一市场准入标准。只有这样，才能形成自己的品牌效应和产业优势，才能逼迫企业在“优胜劣汰”的游戏规则中自立自强。
1.提高自主研发和创新能力，大力发展自主品牌。品牌是商品或服务在参与市场竞争中的招牌，是企业在市场竞争中的旗帜和灵魂。而创新和自主知识产权将是企业持续发展和成长的必备条件。所以，在汽车零部件的生产中，特别是关键零配件技术和核心零件的开发生产方面，我们要强调自主研发。加强产品开发能力建设，发展提升整车性能的关键零部件，对关键技术进行大力投资或奖励，要扎实掌握核心技术的知识产权。这也是浙江汽车产业今后腾飞的根本所在。另外，政府要在技术开发、政府采购、融资渠道等方面制定相应政策，引导汽车生产企业将发展自主品牌作为企业战略重点，加大自主创新的投入，支持汽车生产企业通过自主开发、联合开发、国内外并购等多种方式发展自主品牌。
2.加快企业转型升级，积极发展节能和新能源产品。由于在新能源汽车发展方面还存在着生产成本过高、生产技术受限制、配套设备耗资大等瓶颈问题，所以目前浙江省的电动汽车除了众泰已经规模化生产、万向具备了产业化条件外，其他还没有自己的新能源汽车生产厂家。然而，由于新动力汽车和汽车新能源是近期研究开发的技术，全世界还没有大的突破，所以我国汽车行业现在开始研究，与发达国家站在同一起跑线上。如果浙江省能在汽车新能源、新动力领域里建立自己的技术体系，浙江省汽车工业依赖外国的局面就会改变，完全可能后来居上，在未来5-10年电动车横行的市场，现在大力投资发展节能和新能源产品将会有广阔的前景。
3.加大政策扶持，统一市场准入标准。长期以来，政府对汽车工业的关爱更多地集中于大型国有企业上，各类资源都在向他们做倾斜。政策和融资方面的诸多壁垒始终使得民营汽车企业处于不公平竞争的地位。而浙江省经济构成比较特殊，民营经济空前活跃，所以政策是否公允对浙江省汽车工业的发展影响极大。此外，本地的汽车企业相对国外大公司和与国际公司携手的合资企业（如上汽大众、上汽通用、长安福特、一汽大众等）还相对弱小，不管是在技术积累、研发水平和资金储配方面都相差甚远，所以更需要相关政策为本地正在孕育期和成长期的企业赢得发展空间和时间。所以，政府可以从以下几方面加以扶持：一是扶持本市汽车企业发展。市场准入上，本省汽车在同等条件下应享有优先权。二是公交车、出租车、政府用车尽量采购本地生产的汽车产品，以扶持本地企业的快速发展，提高企业对当地的认同感，并有充裕的资金进行研发创新。三是制定相关技术标准、消费和税收政策提高国外汽车产品、合资公司汽车产品进入浙江汽车市场的门槛。四是根据本地汽车生产企业多以微型车等小排量汽车为主，在税收方面，针对不同排气量对汽车征收不同的重量税、购置税、交通税，避开部分竞争，使本地汽车在税收上具有优势。
4.优化产业园区建设，加快人才培养。优化园区建设对浙江省的汽车产业发展将起到集聚和强力支撑作用。根据世界产业园区的发展模式分析，产业园区主要可以分为开创型、拓展型、升级型三种类型。目前，浙江省的汽车产业园区基本还属于开创型的模式。我们可以利用目前整车产业的优势，进一步加强园区的综合，完善产业链，增强集聚功能，形成创新网络，建立园区内部的联系机制、合作机制，促进区域学习和创新网络升级，围绕园区整车大企业培育核心能力，建立生态产业园，实现可持续绿色发展，建立国际竞争优势。
此外，必须重视汽车产业的软环境建设，进一步巩固、加强汽车人才支撑力量，以加强汽车制造企业高级经营管理者、技术研发人员和中高级技工三支队伍为基点，坚持以合作共建为主要形式实行校企联合的“订单式”培养模式，以市场需求为导向，合理设置新专业，着力推进人才培养的数量和规模，在扩大人才培养数量基础上加快推进素质培养，形成人才梯队。
参考文献：
1.周煜，聂鸣，张辉.全球价值链下中国汽车发展模式研究[J].研究与发展管理，2008（8）
2.罗良忠，陈亚娟.我国汽车企业“以技术换市场”的跨国经营新模式[J].国际经贸探索，2009（9）
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4.，刘伟.重庆汽车工业发展战略研究[J].汽车研究与开发，2000（3）
5.王俊松，贺灿飞.集聚经济、外资溢出效应与中国汽车企业效率[J].地理科学进展，2009（5）
6.王刚，解娜.中国汽车工业发展模式的创新与探索[J].江苏商论，2009(9)
7.陈金波.当前中国汽车工业的发展模式问题分析[J].产业经济，2007（8）
8.胡安生.中国汽车产业发展模式研究[J].汽车工业研究，2006（3）
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一、查找专利数据库
新的专利发明意味着新的商业机会，如果发现适合自己的专利发明，就是巨大的商机。专利发明的技术含量高，竞争性强，发展前景广阔，是不可不重视的重要商业信息。利用专利文献引进最新技术是提高企业竞争力的十分重要的途径。
由于专利文献受专利法的保护，一些国家将本国的专利文献数据库上网后，提供给用户使用。如中国专利信息网、美国专利数据库、PCT国际专利、加拿人专利数据库、日本专利数据库、欧洲及欧洲各国专利、台湾专利数据库等，其中大部分数据库可免费使用。
国内检索专利信息的主要站点：
1.中国专利信息网（http：//省略）由中国专利局检索信息中心与长通飞华信息技术有限公司共同开发创建，并与1985年5月正式运行。其专利数据库收录了自1985年中国专利法实施以来的全部发明专利、实用新型专利及外观设计专利的题录信息。此外，还提供专利全文扫描图形，通过身份验证即可在线浏览并下载全文。
（http：// sipo. gov. cn/sipo/zlis/default. htm），该检索系统由国家知识产权局和中国专利信息中心提供，权威可靠。共提供十一个检索入口，每个检索入口给予一个英文字母代码，以方便在连接运算行进行组配检索。
2.中国专利文摘数据库（http：///patent/）。该库包含了中国专利局自1985年起公布的所有发明专利和实用新型专利，内容有题录、文摘和等，每件申请均有关键词、发明名称、国际专利分类号、范畴分类号、申请人、发明人、申请号、公告号、优先权项等27个描述字段。
3.省略.Net）由国家知识产权出版社承建的知识产权综合网站，集各种专利为一体，可检索1985年以来的中国专利，并且可以免费获取最新说明书全文。
国外检索专利信息的主要站点：
1.美国专利文献数据库：（http：//patents.uspto.gov/）由美国专利商标局提供，收集了自1976年以来的所有美国专利数据，每一条数据包括专利号、国际主力分类号、美国专利分类号、申请日、及专利文摘等信息。
2.世界知识产权组织（WIPO）（http：///eng/index.htm）是WIPO的主页，有30多个超链接，可进入有关国际知识产权保护的信息、专利合作、WIPO出版物等页面。
二、查找专业数据库
专业数据库也是获取商业信息的主要方法之一。
中文数据库：
1.万方数据资源系统是1997年8月中国科技信息研究所、万方数据集团公司联合研究开发的，该系统主要包括科技信息子系统、商务信息子系统、数字化期刊三个子系统。商务信息子系统中包括企业信息、产品信息、商务动态、政策法规、中外标准和成果专利。
2.国务院发展研究中心信息网。（简称国研网）由国务院发展研究中心主管，国务院发展研究中心信息中心主办，北京国研网信息有限公司运营。包括金融数据库、消费数据库、商业与物流数据库等十八个数据库。
英文数据库：
1.EBSCO商业信息数据库（Business Source Premier）包括经济学、经济管理、金融、会计、劳动人事、银行以及国际商务等领域的2，091种期刊，其中1600余种有全文。SCI & SSCI收录的核心期刊为398种（全文有145种）。EBSCO公司通过国际专线提供检索服务，校园网的用户检索、下载无需支付国际网络通信费。
2.ABI/INFORM：ABI即为Abstracts of Business Information的缩写，世界著名商业及经济管理期刊论文数据库，收录有关财会、银行、商业、计算机、经济、能源、工程、环境、金融、国际贸易、保险、法律、管理、市场、税收、电信等主题的1，500多种商业期刊，涉及这些行业的市场、企业文化、企业案例分析、公司新闻和分析、国际贸易与投资、经济况和预测等方面，其中全文刊超过50%，其余为文摘，有图像。分为全球版（Global）和研究版（Research），后者收录期刊和全文刊略少。收录时间最长的期刊始于1986年。
三、利用搜索引擎
网上的商业信息量大， 而且随时更新， 利用网上搜索引擎是非常大众化的方法，搜索引擎就象信息海洋中的导航员，帮助人们快速查找信息。搜索引擎（Search Engine）实际上是个专用的www服务器，它存有庞大的索引数据库，收集了全世界上百万甚至上千万个WWW主页的文字信息。其功能可分为两类：目录式搜索（通过主题目录逐层浏览）和索引式搜索（在搜索框中输入检索词直接查找 ）。只要充分利用网上搜索引擎， 就可以多快好省地实现搜集商业信息的目的。
国内著名的搜索引擎：
搜狐（http： //省略）
雅虎（http： //cn.省略）
新浪（http： // sina. com. cn）
网易（http： //省略）
263在线（ http：//省略）
中华网（hup：//省略）
国外著名搜索引擎有：
Yahoo（http：//省略）
A1tavista （http：//省略）
Excite （http：//省略）
Infoseek （http：// guide.省略）
Hotbot （http： //省略）
Lycos （http：// 省略）
总之，Internet 向我们提供极其丰富的商业信息资源和最先进的信息查询方法，而且不仅能够获取信息，还可以信息，成为进行商业活动的主要工具，因此随着Internet 的不断普及，网络将成为查询国内外经济贸易、商业信息最现代、最广泛应用的一种手段和途径。
参考文献：
［1］谭艺曼，赵荷晴.利用Internet 获取经济信息情报.图书情报工作，2001，8.
篇11
一是交易定性风险。指根据相关法律，有关部门可能认为发起人与SPV之间的交易由于不符合“真实销售”的要求，而将发起人在破产前与SPV所进行的交易行为确定为无效交易，使破产隔离安排失效，从而给证券化投资者带来损失。
二是收益混合风险。指资产产生的现金流与发起人兼服务人的自有现金流相混合，导致SPV在发起人破产时处于一般无担保债权人的地位，从而给证券投资人带来损失。
三是实体合并风险。指SPV被视为发起人的从属机构，其资产、负债与发起人的视同一个企业的资产、负债，在发起人破产时被归为发起人的资产、负债一并处理，从而给证券投资者带来损失。
(二)信用风险
信用风险也称为违约风险。信用风险产生于资产证券化这一融资方式的信用链结构。毕业论文从简单意义上讲，信用风险表现为证券化资产所产生的现金流不能支持本金和利息的及时支付而给投资者带来损失。在资产证券化的整个交易过程中，投资者最依赖的两方是资产支持证券的承销商、投资银行和代表投资者管理和控制交易的受托人。在合约到期之前或在可接受的替代方接任之前，任何一方对合约规定职责的放弃都会给投资者带来风险，具体包括：
1．承销商风险。承销是投资者对资产组合恶化采取的主要防范手段。例如，在应收款支持的融资中，承销商能直接以其支付行为影响有关潜在资产合约的执行。因为承销过程的中断不仅可能导致对投资者的延期支付，而且可能引起整个结构信用质量的下降。所以当应收款支持交易被结构化以后，承销商在招募说明书中应根据历史经验对拖欠、违约及索赔给出相应的说明。
2．受托人风险。虽然受托人的经营状况不直接影响由应收帐款组合所带来的现金流量，但它却在很大程度上决定该资金收妥后的安全性以及该资金转给投资者的及时性。所以大多数交易有严格的规定，按投资者的要求对受托人的经营状况进行控制，这些规定在一定程度上能为投资者提供实质性保护，但是他们并不能完全消除管理不当的可能性，而这正成为造成风险的潜在因素。正是在这个意义上，有关评级公司已经采取了附加措施以提醒投资者注意这种潜在风险。
(三)可回收条款风险
指发行人和持有者之间合同的条款之一是发行人有权在债券到期前，提前偿还全部或部分债券。如果在未来某个时间市场利率低于发行债券的息票利率时，发行人可以收回这种债券，并以按较低利率发行的新债券来替代它。短期赎回等于是由发行人在行使一种期权，以便按更为有利的条件对债务进行再融资。从投资者的角度看，提前偿还条款有三个不利之处：
首先，可提前偿还债券的现金流量的格局难以确定。其次，当利率下降时，发行人要提前偿还债券，投资面临再投资风险。第三，债券的资本增值潜力减少。医学论文以住房抵押担保证券为例，它属于固定收入证券的一种，但是却包含一个提前偿还条款。住宅所有者难以预料的提前偿还风险使投资者面临再投资风险，并使其原本的资产负债管理计划落空。
实际上，抵押担保证券的现金流动时间安排上的不确定性比公司债券和市政债券要大，因为行使提前偿还一笔抵押贷款的期权不单纯依赖于现行市场利率，它还依赖于每个房产主面临的特定经济和非经济因素。例如，房产主遇到迁移或房屋转手时，可能会提前偿还贷款或者当房产主发现了对自己更有利的二次融资可能性，提前偿付也会发生。一般用存续期这一指标来衡量提前偿还。存续期是以各支付期的支付现值为权数对支付期加权平均，存续期缩短了则说明发生了提前偿还。
(四)利率风险
证券化产品作为固定收益证券的一种，具有和其它固定收益证券类似的各种风险，利率风险就是其中一种。具体而言，证券化产品的价格与利率呈反向变动，即利率上升或下降时，证券化产品的价格就会下跌或上涨。如果投资者将证券化产品持有至到期日，那么证券到期前价格的变化不会对投资者产生影响；如果投资者可以在到期日前出售证券，那么利率的上升会导致资本损失，这就是通常所说的市场风险，也称为利率风险。利率风险是证券化产品市场上投资者面临的主要风险之一。证券价格对市场利率变化的敏感程度取决于证券的特征，如证券的成熟、证券的息票利率、利息支付的频率、本金分期摊还的速度、债务工具当前的收益率、证券中含有的选择权等。在其它条件相同的情况下，证券化产品的息票利率越高，其价格对利率的变化就越敏感。证券化产品的到期期限越长，其价格相对于利率的变化就越敏感。利率水平越低，证券化产品的价格相对于利率的变化就越敏感。
(五)资金池的质量与价格风险
按照JackM．Guttentag的观点：银行具有低估甚至忽略以小概率发生的重大损失事件的倾向。按照该心理定律，忽视低概率、高损失事件，源于人的非理性。人们长期预测能力非但不能随证券化进程而提高，反倒有进一步短视的倾向，结果使金融市场存在更大的波动和不确定性。因此，在资金池的构建方面，要严格评估资金池的质量，警惕发起人将不良资产以良好资产出售，以防人们对风险资产定价仅依据对市场短期的看法，由此而产生低定价的可能，导致实际利润率曲线低于市场要求的利润率曲线形成缺口，而且缺口不断增大，不仅可能给投资者带来损失，最终还可能引起金融危机。
同时，资产证券化如果定价不合理，就会产生价格差。这种价格差的大小取决于市场正确识别证券化工具价格水平的能力，也就是说，市场需要时间来评价它的价值和风险。应该意识到新工具、新市场中的低定价问题是有代价的，因为新金融工具或市场通常由于存在为合理定价积累经验的成本，而比成熟市场效率低下，这种学习成本导致低定价交易，会引起近期或未来的亏损。因此证券化等新兴市场上存在实际利润率曲线低于市场要求利润率曲线的情况。总之，经验不足导致新产品在初始阶段定价偏低，该阶段大量风险积累起来的可能引发风险。
此外，证券化的风险还包括发起人回购资产的道德风险、发起人弱化对出售资产管理的道德风险、信用增级和流动性支持的风险等，这些风险处理不当，将会危及整个金融体系。
二、中国开展资产证券化的特殊风险因素
(一)政策风险
政府在资产证券化形成、发展过程中始终起着举足轻重的作用，主要表现在提供制度保障方面(如法律、税收、利率、监管、投资者保护等)。资产证券化的初期多是政府主导，政府政策的风险不可低估。
比如说，资产证券化本质上体现了财产信托的关系，加之我国现存的法律障碍，所以我国现阶段多采用财产信托模式。但是，目前模式没有严格的法律定位，是由政府审批形式推动的，民间模式属于“球”，面临较大政策风险。
(二)法律风险
通过财产信托创造的资产证券化产品属于典型私募产品，不适用我国《证券法》的相关规定，在相关法律没有正式出台之前，它的身份并不明确。而且，没有完善的法律制度，就不能很好地规范各参与方的权利义务，明确收益归属，降低操作风险及提供必要的安全性和流动性。此外，中央优先权益登记系统没有建立，这也为资产证券化带来了法律风险。
根据我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”《合同法》第八十七条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此合同法对债务人已采取了“通知主义”，为资产证券化明确了转让的法律条件。但是，资产证券化资产池一般较大，项目繁杂，逐一通知债务人在实践中既不经济也不可行。
(三)流动性风险
篇12
一、会计信息质量概念简述
会计信息其实像普通产品一样，发挥其效用的前提是能符合其质量标准。信息使用者利用会计信息做出决策，因此会计信息质量是指能够满足信息使用者的需求所应具有的特征。质量好的会计信息才可以在市场上出售与流通，当然因会计信息与成本没有那么直接的关系，其还是有别于普通的产品质量，特别是将会计信息的质量的衡量用技术手段量化比较难。
葛家澎在2003年提出会计信息的质量标准可以用会计信息质量特征来描述，质量特征具体规定了能够实现会计目标的会计信息至少应具有的一些标准，如包括可靠性、相关性和重要性等。可靠性这一要素包括完整性、准确性和公允性。可靠性强调会计信息客观的如实反映，对于会计对象的描述，不是为了满足某些利益相关者的利益而去估计或着重一些方面，要求数据等的准确和格式的规范，是信息使用者放心使用做出决策的依据。相关性的意思是信息使用者可以从会计信息中找到与其决策相关的信息，因为会计信息正是为了满足信息使用者的需求的。相关性这一要素包括预测性和及时性。预测性是指提供的会计信息能够促进提高信息使用者预测能力，特别是对未来环境和需求的预测，从而对战略等方面做出调整。
二、当前我国企业会计信息失真的现状
会计信息失真主要是指会计信息质量达不到标准，搜集或整理过程不合规，不能反映出会计对象的真实财务状况及其经营业绩。企业会计信息质量问题可以从会计基础规范和会计核算两个方面来看：
首先是会计基础规范方面。
1.部分企业采用了会计信息系统，但是应用不全面，并且未能按照国家会计法规规定将总账、明细账纸质资料打印保存；
2.部分企业年度会计报告未能编制会计报表附注和财务情况说明书，或者编有以上文件但签章手续不全；
3.存在大额款项支付、费用报销审批手续不全的情况；
4.填制原始凭证、票据入账不合规，原始凭证失真，记账凭证与原始凭证不相符的情况。
其次是会计核算方面。
1.收入不实影响当年利润及利润分配，个别企业将财政拔入的企业技术改造资金不入账，造成虚减收入；
2.费用支出不实，没有正式费用支出票据的情况下列为费用，甚至人为调整报表的数字，造成会计报表虚假，造成费用支出不实，影响当年信息使用者使用；
3.票据入账不合规，白纸据入账或有的企业取得的票据印章手续不全；
4.个别行政事业单位预算执行核算还不够细。表现在个别行政事业单位在预算执行过程中，项目核算没有与与基本支出预算分开核算，从而分不清基本支出和项目支出，无法对项目预算执行情况进行分析评价。
三、会计信息失真的危害
（一）会计信息失真会导致资源的配置不合理，诱导经济利益偏向于某些拥有信息优势者，破坏经济环境秩序。
（二）国家经济建设和社会福利主要依靠财政税收，一些企业为了避税伪造会计信息，会影响国家财政收入和国家项目的建设，影响这个国家整体经济的发展。
（三）会计信息失真会导致企业决策失误，会计信息的主要作用就是提供企业以做出决策的依据，会计信息失真务必导致投资决策失误、生产经营混乱等，还会导致国家宏观和微观决策失误，造成整体经济的萧条。
（四）会计信息失真影响社会稳定。如果整体经济是建设在大量的虚假的会计信息环境下，经济泡沫严重，会导致企业破产，失业人口增多，就业压力加大，犯罪活动也会增多，人们的生活就会缺少保障。
四、对加强会计信息质量的监督检查的几点建议
（一）加强对会计信息质量的监督检查，提高会计信息质量
加强会计信息质量的监督，完善责任追究机制，是改善现在会计信息质量不真的重要手段。严格按照法律法规的要求，加大对企事业单位会计信息的抽查范围和频率，定期与不定期抽查相结合，防止一些企业应付检查而临时藏匿非法行为，实地检查与账面检查相结合，尽量得到第一手资料，提高信息的可靠性，国有资产、财管以及社会监督相结合，努力提高会计信息质量。
（二）集合社会的监督力量，财政内外部门协调配合，发挥监督职能
财政内外监督形成合力，才能最大程度监督检查及治理会计信息失真的现象。从财政内部监督来说，财政业务机构和专门的监督作为国家机构做好监督检查工作是义不容辞的，要做好带头人榜样，严格按照法律法规做好本身机构的会计工作的同时，也要做好监督工作，这是其职责所在。机构之间要职责明确，分工协作，配合好财政外部机构的监督审计工作，做到内外信息的有效传递。从财政外部来说，财政监督与纪检监察、社会监督等机构要配合协作与制衡相结合，这样才能充分发挥各自的职能优势，对单位财政违纪行为，要从三个方面处理，分别是企事业内部惩罚、追究责任人党纪、政纪及其法律责任，促进我国经济监督体系朝着科学、完善及有效的方向发展进步，从而更好的促进我国社会主义市场经济的发展，缩短与西方发达国家的距离。
（三）提高财政监督团队成员素质，加强财政监督效果
首先是思想意识上，思想决定决策的方向，起引导性作用，这就要求财政监督检查干部要对社会经济有强烈的责任感，身为国家干部，有义务有责任为国家为社会大众服务。我国在干部的选拔上还是很注意这方面，如在建设财政监督队伍时，注重选拔品德兼优、原则性强与业务强的干部。但是我们做的还不够，平常还要加强会计法等的学习，不断提高思想认识。由于在实际工作中，监督人员会遇到来自各个方面的压力和诱惑，这就需要组织给予物质和精神支持，如体恤和关怀成员，遇到困难时及时给予帮助；有时成员犯错误不是自愿的，可能是来自家庭的某些经济压力。其次，不断更新知识，经济发展的速度越来越快，法律变更的步伐也在加快，为适应这些变化及发现企事业单位不断出现的新的舞弊行为，我们财政监督不能在业务水平上落后，更不能原地踏步，要经常组织培训加强学习，提高队伍整体素质。再次，扩大会计信息质量宣传，搞好与企业关系，通过社会舆论提高财政监督在社会中的影响力震慑力，而不是形同虚设的一个机构。
（四）加大执法力度和调查结果的透明度，硬化处罚程序
监督检查工作必须严格按照财政法律法规进行，对质量有问题的会计信息，追究行为人和责任人，并加大处罚力度，让企事业单位看到政府部门对于整治会计信息的决心，同时对有违法行为的企事业要通报批评，这样这些单位及其他有违法行为但还没有被查出的单位自觉遵守法律，不然将严重影响其在社会中的形象。将监督检查工作透明化，拉近与下面企业的关系，扩大监督社会影响力。同时，要针对企业类型及具体存在的问题分析原因，根据成本效益原则，帮助提出可行的建议。
（五）加大宣传会计工作诚信的力度
提高会计信息质量，仅仅依靠财政监督的事后检查是不够的，只能起到一个督促的作用，要想彻底提高会计信息质量，还是要从企事业单位会计工作的每一步入手。影响会计质量的一个很重要的因素是会计诚信问题，有意造假既影响会计信息质量，又对检查工作造成了困难。会计信息失真与人员业务素质水平有关，笔者认为更多的不真实现象还是由于人员的故意所为，由于会计信息的重要作用，它与经济利益密切相关，谁拥有第一手的信息，谁就拥有了决策的优先权，可以做出制衡其他竞争对手的决策，可以粉饰报表上市，可以躲避税收，种种利益诱导，处于这样一个风险口，诚信不够，很容易做出违法行为。诚信建设要求对单位负责人、会计人员乃至整个会计行业或会计市场均具有诚信品质，塑造一个健康的环境。因此，财政部门必须重视诚信建设，如通过媒体宣传、举办专题讲座和培训等,通过社会舆论的力量让人们重视会计诚信。思想教育工作不可能是一蹴而就的，是个循序渐进的过程，通过全社会的不懈努力，彻底解决会计信息失真问题，建立一个健康的会计体系。
（六）健全财政监督信息网络
财政监督要发挥其职能，必须能够获得及时、全面、真实的会计信息，并不是仅仅依靠那一时的监督检查，要提高财政监督的预警功能。目前，信息反馈的渠道还不够顺畅，有必要建立一个基于计算机网络手段的信息网络管理平台，使信息及反馈。真正做到网络化后，财政监督机构可以详细及时掌握财政拨付的情况，加强各管理职能部门与财政监督部门之间的沟通，也有助于财政监督管理机制建设和解决财政监督信息不对称问题。多方位、宽视野的管理网络建设后，可以对财政资金全程追踪，对其流向和使用进行监控，同时，简化财政监督检查人员的工作，使其有时间去做更重要的工作，如实地检查等，实地检查往往需要人员亲自检查，才更可靠。
从一个社会会计信息质量的可以看出很多方面的问题，所以现存的会计信息问题向我们敲响了警钟，更应该引起政府部门的高度关注，要从道德素质水平和业务素质水平两方面着手，借助各方面的力量，在社会中形成一股合力，崇尚诚信、道德，积极监督会计的管理，提高会计信息的可信性。现在计算机水平的高速发展，信息更加透明化和公开化，更提供了利用社会力量的可能，借助网络技术，在这一平台上宣传诚信的重要性，也使得信息使用者更容易得到想了解的信息。
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篇13
1引言
磁浮技术是指利用磁力克服重力使物体悬浮的一种技术，这种高新技术是典型的机电一体化技术，整合了电子技术、电磁学、机械学、动力学、控制工程和信号处理技术等.都是现阶段主要的悬浮技术包括了磁浮、光悬浮、声悬浮、气流悬浮、电悬浮、粒子束悬浮等，其中的悬浮技术以磁浮轨道交通技术成为比较成熟的技术，其中磁浮列车和磁浮轴承是目前磁浮轨道交通技术较大规模应用的两个领域.
磁浮列车作为一种新的轨道交通方式，是具有很大潜力的城市轨道交通方式.相对于现代有轨电车、单轨、轻轨、地铁等传统轻轨交通而言，磁浮列车建造成本低并且维护成本也低.这是因为磁浮轨道线路能够灵活变动，可以在别的轮轨交通工具无法建设的地方建造磁浮轨道，这就因此能够减少工程施工时的拆迁量，同时也提高了乘客覆盖面积以及方便乘客就近换乘；磁浮列车运营更安全，运营中不会脱轨和翻车；磁浮列车转弯半径小、爬坡能力强；磁浮列车噪声低、环保性能好，中低速磁浮列车是目前噪声最小的轨道交通方式，没有因为轮轨磨损而产生粉尘，磁场辐射对人体和环境没有危害.
磁浮技术决定着磁浮轨道交通产业的发展.本文以磁浮技术为研究对象，在科技文献的基础上，结合全球的专利数据和文献数据对磁浮轨道、磁浮列车等磁浮相关技术的技术分布和研究热点进行分析，继而对相关技术的发展态势进行了研究和揭示，以期全面展现出全球磁浮轨道交通产业技术的整体发展态势，为中国磁浮轨道交通产业今后的规划和整体发展工作提供科学的参考和借鉴.
2磁浮轨道交通技术的发展状况
2.1国外磁浮轨道交通技术的发展
磁浮的概念在1842年由英国物理学家Earnshow首次提出，同时指出一个铁磁体需要比永久磁铁更多的条件才能在所有六个自由度上都保持在自由稳定的悬浮状态.磁浮技术的正式研究始于1922年，电磁浮原理由德国工程师赫尔曼・肯佩尔正式提出，并于1937年申请了磁浮轨道交通的专利，开启了.1966年，第一个具有实用性质的磁浮运输系统由美国科学家詹姆斯・鲍威尔和戈登・丹比提出.20世纪70年代以后，德日美等国家为了适应因为经济与社会发展而对提高交通运输能力的需要，开始研发磁浮轨道交通技术，建设磁浮轨道交通，以此改善运输系统和提高运输效率.
2.2国内磁浮轨道交通技术的发展
西南交通大学是国内较早开展磁浮运输研究的科研机构.1986年，磁浮技术与磁浮列车技术研究大会在该校组织召开，并在1988年由该校的磁浮研究团队组织完成了单自由度铁球悬浮实验，掌握了电磁吸力悬浮原理[1].中国第一台磁浮试验样车于1989年3月由国防科技大学研制出来.1994年10月，西南交通大学研制出的中国第一辆可载人4吨的磁浮列车及其试验线标志着我国开始拥有自主知识产权的磁浮列车技术，该列车实现了系统的稳定悬浮与运行，是我国在磁浮轨道交通领域的首次突破.一年后，中国第一条磁浮列车试验线在西南交通大学建成，在时速为30.0 km的条件下进行了稳定悬浮、导向、驱动控制和载人运行等试验并大获成功，标志着中国已经掌握制造磁浮列车的技术.依托德国以及西南交通大学的磁浮列车技术支撑，上海磁悬浮列车于2003年1月开始运营.上海磁悬浮列车运营速度430 km/h，仅次机的飞行时速.上海磁悬浮列车是世界上第一条投入商业运行的高速磁悬浮列车.上海磁悬浮列车技术开创了国内多项技术第一，如整体电磁铁结构、五悬浮架结构、DC330V悬浮电源、三选二悬浮传感器等技术都是国内首次采用[2].
运行时速为500公里以上的称为高速磁浮列车，我国已经有上海高速磁浮列车.运行时速低于120公里的称为中低速磁悬浮列车.2015年12月，长沙中低速磁浮列车商业运营示范线（简称“长沙磁浮快线”）在湖南省长沙市开通运行，这是中国首条完全自主设计、自主制造、自主施工和管理的，也是世界上第三条商业运行的中低速磁浮列车线路.长沙磁浮快线全长18.55 km，为全世界最长的中低速磁浮列车线路.
目前，世界上有三种类型的磁浮，一是以德国为代表的常导磁浮.常导磁浮的轨道是一种T型台，运行时列车下部的两边包住列车轨道，悬浮的实现是依靠安装在位于电磁体上方的导磁轨道与列车车体底部的常规电磁体间产生的相互吸引力（如图1）.常导磁浮列车的时速可达400 km～500 km之间，这种技术的优势是原理简单，便于应用和推广，劣势是产生的电磁吸引力较小；二是以日本为代表的超导磁浮.实现形式不同于常导磁浮的列车包轨道，超导磁浮是采用轨道包列车的形式，列车在一个U型槽内运行（如图2）.运行时车身悬浮于轨道上，这是由于轨道的感应磁场与磁浮列车的车载超导磁体在运动过程中会产生相互的排斥力.超导磁浮技术可以实现时速400 km以上运行，悬浮力大，列车运行速度快；缺点是技术复杂，发散的电磁场对周边容易产生影响；三是以中国为代表的永磁浮
3数据来源及分析工具
1951年，英国汤森路透集团（Thomson Rueters）的德温特出版公司创建的专利文献检索系统――德温特创新索引专利数据库（Derwent Innovation Index，简称DII）[1].该专利检索系统按专业提供多种载体的英文专利题录和文摘（全技术领域），主要有化学专利索引（简称CPI）、电子专利索引（简称EPI）、世界专利索引（简称WPI）和世界专利文摘（简称WPA）等.数据库主要由两种文档组成：WPI文档收录1963～1980年世界20多国家、地区和国际组织专利局公布的专利文献记录，每月更新同族专利数据；WPIL文档收录1981年以后世界30余国专利局公布的数据，每周更新一次.两种文档收录专利文献记录1 000万条.通过美国、日本、英国和法国等检索系统提供联机检索服务，可使用国别和专利号、优先权项目、专利权人、发明人、主题词、国际专利分类号、德温特分类号、德温特细分码、德温特登记号等多种检索途径.
本研究的数据来源于德温特创新索引专利数据库.磁浮轨道交通技术的检索表达式为TS=（（ELECTROMAGNETIC* OR MAGNETIC*）AND （LEVITATION* OR SUSPENSION*） OR MAGLEV OR EML），检索年限设定为1976～2016，IPC分类限定为E01和B61，经过数据清洗后得到磁浮轨道交通技术相关专利共5 616条记录，以此构成本文的样本数据（检索时间为2017年2月8日）.其中E01在国际专利分类代码中表示道路、铁路或桥梁的建筑，B25代表铁路.
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4磁浮轨道交通技术的研究态势分析
4.1磁浮轨道交通技术的专利数量年度增长趋势分析
磁浮轨道交通技术领域的整体发展脉络可以通过对每年专利数量的分析来展示.截至2017年2月8日，全球磁浮轨道交通领域专利共5616件.图4显示的是德温特专利数据库中收录的磁浮轨道交通领域每年新增专利数量的情况，2015年、2016年的数据仅供参考.这是因为专利数据从申请到公布之间有18个月的滞后期，所以近2年的数据不能完全代表此阶段发展趋势.2017年、2018年数据系根据往年数据建立模型预测得到.
磁浮轨道交通技术研究在2001年以后进入快速发展时期.2001年3月，中德两国合作建设世界第一条磁浮商运线浦东机场线（从上海浦东国际机场开至地铁龙阳路站，简称“上海磁浮列车专线”），该专线主要采用德国Transrapid公司常导磁浮技术.上海磁浮列车专线于2003年1月投入使用，专线全长29.9 km，运营速度430 km/h.上海磁浮列车属于高速磁浮列车.随后，日本和韩国先后开通了中低速磁浮列车.2005年3月，日本开通第一条磁浮铁路，该铁路全长约9 km，由名古屋市区开至爱知世博会会场，最高时速为100 km.2014年7月，韩国开通了仁川国际机场至仁川龙游站磁浮线路，该线路全长6.1 km.列车可实现无人驾驶，最高时速可达110 km，且是由韩国自主研发.中国是继日本和韩国之后第三个拥有中低速磁浮技术并且开通中低速磁浮列车的国家.2008年之后，中国加快了中低速磁浮轨道交通技术的研发以及市场推广.2008年5月，中低速磁浮列车工程化试验示范线由河北省唐山市的唐山客车厂研制成功，该线约1.6公里.次年6月，低速磁浮列车又由该厂研制成功.时速100 km、承载600人的中低速磁浮列车也于2012年1月由中国南车集团公司株洲电力机车有限公司成功试制.2015年12月，长沙磁浮快线在湖南省长沙市开通运行，这是我国第一条完全自主研发的商业运营磁浮线[4].长沙磁浮快线连接长沙黄花国际机场和长沙火车南站，线路全长18.55 km，速度为100 km/h.
按照当前的趋势，磁浮轨道交通技术研究在未来一段时间内依然会保持国际上重点关注的态势，以期列车运行过程中的阻力、能耗等技术问题能得以突破，提高高铁效能，同时降低建设成本，使磁浮列车在多个国家和地区普及.
4.2磁浮轨道交通技术的专利分布分析
专利发明人的国家可以体现专利技术的热点发展区域和未来可能申请技术保护，进而实施和普及该项技术的国家或地区.图5是磁浮轨道交通技术全球专利申请量居前的国家的专利数量和专利申请数量情况，图5中的圆圈越大，表明该国家专利申请量越多.从图5来看，中国磁浮轨道交通技术专利的总专利数量处于世界领先水平，远高于位列第二、三位的美国和日本，但专利申请数量与上中国、美国、日本、韩国差距不明显.
4.5.1数据来源
目前，我国磁浮轨道交通技术主要应用于高速列车和轨道的研究建设，因此，本研究以MAGNETIC LEVITATION OR MAGNETIC SUSPENSION为主题检索词，在Web of Science Core Collection （WOS核心数据库）中进行检索，设定筛选的文献类型为Article，Proceeding Paper，Letter，Review 4种文献类型，检索年限为1976～2017年.WOS核心合集包括SCIEXPANDED，SSCI，A&HCI，CPCIS，CPCISSH，BKCIS，BKCISSH和ESCI这些子数据库.将筛选检索出的关于磁浮轨道交通技术研究的论文2 994篇以时间序列的形式统计出主要国家的数量和全球的年数量，统计结果如图6所示.3.5.2论文数量分析
从图6可以看出，2007年以来，我国超过美日韩等发达国家，成为发表磁浮轨道交通技术论文年数量最多的国家，论文总数量达到729篇，超过美国的662篇，日本的373篇和韩国的343篇.从的时间可以看出，我国关于磁浮轨道交通技术的研究不但与国际先进技术国家同步，2007年以后几乎每年都处于国际领先地位.
4.8分析结果
4.8.1我国发展磁浮轨道交通技术的优势
一是相关的论文成果.我国在近十年来的每年相关SCI论文数量，都已经超过美日韩等磁浮轨道交通技术研究发达的几个国家；2015年和2016年，我国关于磁浮轨道交通技术的研究成果处于国际领先水平，论文数量明显多于其他国家.二是相关研究机构.我国的中国科学院已成为全球关于研究磁浮轨道交通技术发表相关论文最多的研究机构，在开展关于磁浮轨道交通技术的研究活动上研究时间也几乎与国际同步.三是研究热点.我国与国际一致，现阶段我国特别是在磁浮列车、磁浮轨道和相关的关键技术如导轨、道岔等方面，研究水平已于世界领先水平.
4.8.2我国发展磁浮轨道交通技术的挑战
最近十年来，关于磁浮轨道交通技术研究的SCI论文，我国虽然在论文总数量以及年度论文数量都排名世界第一，但论文在总被引频次、每项平均引用次数上与美国、日本还有一定差距.这说明我国专利数量虽然已占主导地位，但专利质量还有待提升.
5结论与建议
虽然我国研发磁浮轨道交通技术的时间不长，但技术专利数增长较快，论文数量和近年的研究活跃度均远超其他国家，研究热点基本与国际保持一致，技术研发的发展势头很好.从参与研发的机构来说，中国本土专利申请人呈现出企业与高校并存的状态.我国磁浮轨道交通技术专利的来源机构主要有4个，分别是：西南交通大学、国防科学技术大学、同济大学的国家磁浮交通工程技术研究中心（该研究中心筹建于2001年12月，依托上海磁浮交通发展有限公司，2012年7月，因上海磁浮交通发展有限公司重组，中心依托单位变更为同济大学）以及上海磁浮交通发展有限公司.现结合本文的研究结果，对磁浮轨道交通技术相关行业的进一步发展提出建议如下：
一是加强国际合作.由于国外磁浮轨道交通技术的研发是以大型跨国企业为主，我国要充分利用这个有利条件，与国外的跨国企业开展国际交流和合作，运用专利转移或交叉许可的方式，取得技术的使用权[7].同时关注相关专利的海外布局，及时了解研究结构和热点的变化，增强国际竞争力.将国外的先进成果本土化，促进国内相关产业发展.
二是政策扶持引导.实施财政补贴和税收优惠政策，对磁浮列车、轨道及相关技术的技术推广和工程应用给予政策支持[8-9]，促使相关的技术难题早日突破.同时鼓励更多的相关企业（材料、交通、机械制造等领域的企业）研发、应用先进的磁浮技术，促进该项技术发展的同时提高企业生产效率.
三是专利结构应当有所变化.从对专利权人的分析来看，我国虽然在磁浮领域贡献专利的机构较多，但各项专利比较分散，导致各专利权人的专利数量受到影响.反观日本、德国，虽然这2个国家专利数量排在前20位的专利权人数量都少于中国，但各单个机构的专利数量都很可观，甚至专利数量排名前四位的专利权人全都来自日本.专利权过于分散一方面是由于各专利权人的研究方向有别，但另一方面不利于技术的整合和突破、发展，因此，专利结构应当得到合理的优化.
四是应当鼓励产学研相结合.引导对相关产品有需求的企业和高校、各研究机构与团队合作，鼓励研究机构将技术研究成果与实际相结合，考虑现实需求，同时利用相关企业对磁浮技术进行应用、推广.这样可以提高企业对磁浮技术的接受度，有利于磁浮技术的发展，对难以实现磁浮技术相关产品自主研发的企业也是个好的选择.
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