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篇1
法律制度的完善可以从两个层面上进行。在形而上的层面上，使理论完善，解决的是一项制度的正当性、合法性、合理性等实体正义问题，即使制度能够“名正言顺”。目前理论界对劳动教养制度的研讨多停留在这一层面；在形而下的层面上，是具体制度(或曰措施)的完善，解决的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正义问题。对劳动教养这一方面的研究，目前理论界尚为数不多。
实体正义的实现有赖于程序正义的保障，程序正义的设立要符合实体正义的要求，二者是相辅相成的。本文所要探讨的，是劳动教养制度的程序正义，即具体制度的设计问题。这些具体制度的设计，主要遵循以下原则：
第一，任何一种制度设计都应以人为本，任何人在任何情况下都不得作为工具使用，在此基础上寻求人权保障和社会保障的平衡；
第二，任何人不经过“正当程序”，都不应该被剥夺任何应享有的权利，当代化所要求的“正当程序”要贯穿于劳动教养的各项制度中；
第三，人不应该被岐视性的对待。个人的尊严与他人的身份和行为本身没有直接关系，那些行为有瑕疵的人理应受到应有的尊重；
第四，任何国家权力都应有一个清晰的边界，任何一个部门的权力都不应无限扩张而不受监督和节制。国家机构之间应存在相互制约机制和监督机制，以防止权力的侵略性和扩张犯公民的权利。
这些实体正义的要求，概括而言就是要合乎现代法治和的要求，充分保障人权，在社会保障和人权保障之间寻求最佳平衡点。
二、制度设计构想
劳动教养的运作过程可分为三个阶段：侦查、审判阶段、执行和管理阶段以及劳教安置阶段。目前，劳教安置的有关制度相对比较完善，而前两个阶段的问题比较多，主要是侦查审判没有纳入司法审判程序，执行和管理制度欠缺，且整个劳教过程缺乏完善的监督机制和法律救济机制。因此，对劳动教养的制度设计可从三个方面着手：一是建立司法审判制度；二是建立和完善劳动教养执行和管理制度；三是健全劳教养监督和救济机制。
构想一：劳动教养的司法审判制度
我国现行的劳动教养收容审查制度，存在许多弊端。根据国务院转发的公安部制定的《劳动教养试行办法》的规定：需要劳动教养的人，均由省、自治区、直辖城市和大中城市的劳动教养审查委员会审查决定，而对于审查的具体程序没有明确规定。在实践中，由于劳动教养委员会不是一个办事实体，因此劳动教养的审批权实际上由其承办机关——公安机关行使了，从而形成了公安机关自己办案、自己判案的情形，这虽然有利于提高办案效率，却违背了国家机关在行使职权时分工负责、互相配合、互相制约的原则，极易导致权力的滥用和对劳教人员权利的侵犯。现代法治的一个基本原则是“任何人都不能给自己设定权利，任何人都不能成为自己案件的法官”。现行劳动教养实践中公安办案、公安审批的做法，显然与此相违背。同时，最长可达4年的剥夺人身自由的惩罚不经司法审判而由公安机关作出，也是与现代法治要求和人权保障要求相违背的。因此，建立劳动教养的司法审判制度，将劳动教养纳入法治轨道，是十分必要的。“劳动教养的司法化是中国劳动教养立法起码必须解决的问题，……不论劳动教养立法最终确定是行政处罚还是行政措施，是刑事处罚还是保安处分，或是独立的教养处遇，司法化是劳教立法不可突破的底线，是劳动教养制度不可突破的底线，是劳动教养制度非改不可的根本原因之一。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)
对审理劳动教养案件的司法程序的选择，学界有3种不同的观点：一是主张保安处分化，借鉴国外的相关经验，设计适用于我国的保安处分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罚化、刑事处分的性质，在现有的刑事处分程序的基础上，建立劳动教养适用的刑事简易或简便程序；三是行政程序化，在改造现有的行政程序的基础上，建立劳动教养的行政程序。
笔者认为，以上3种观点都有合理之处，但也存在诸多问题：
第一，以保安处分程序处理劳动教养案件，只能将一部分人纳入进来，而对于劳动教养主体部分的两种人，一是够刑事处分不作刑事处罚者，二是比治安违法重而不够刑事处分者中，都存在不具有适用保安处分应具有的社会危险性和人身危险性的人，所以缺乏适用保安处分的法律基础。而且，我国目前的刑法并未采纳保安处分制度，也缺乏相应的程序规定，因此实践操作起来势必会困难重重。
第二，以刑事司法程序处理劳动教养案件，一则劳动教养人员并非犯罪分子，适用刑事程序于法无据；二是刑事司法程序由于使用对象的特点和刑罚的严厉性，程序十分繁琐。如果照搬刑事诉讼的规定，势必造成不必要的司法资源浪费。
第三，以行政程序处理劳动教养案件，一则劳动教养的处罚措施的严厉性远超过行政措施，适用相对简单的行政程序难以做到对劳教人员权利的充分保护；二则劳动教养的行政处罚性质一直受到学者们的质疑，因此也于法无据。
综上所述，笔者认为应建立新的审判程序，审理劳动教养案件，这就是劳动教养审判程序。劳动教养审判程序的设计，应当遵循普遍性和特殊性相结合的原则，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要体现劳动教养程序的特殊性。
所谓劳动教养审判程序，即由公安机关侦查案件，由劳动教养委员会审查报送，并由人民法院依法作出判决，3机关分工合作、相互配合的制度。它由3部分组成，即公安机关的侦查制度、劳动教养委员会的审查报送制度和人民法院的审判制度。具体来说，可设计为：
(一)公安机关的侦查制度。由公安机关来行使劳动教养的侦查权是适当的。因为现行《劳动教养试行办法》所规定的给予劳动教养的6类人员，都属于公安机关有权侦查的犯罪之列，只是其违法行为不构成犯罪而已。公安机关在行使侦查权时的有关规定，可以参照刑事诉讼法的有关规定。可在公安机关内部设专门的劳动教养侦查部门，负责劳动教养案件的侦查工作。侦查工作要依法进行。侦查完结后，认为符合劳动教养条件的，应将案件报送相应的人民委员会审查。
(二)劳动教养委员会的审查移送制度。劳动教养委员会对公安机关移送的案件进行审查。认为符合劳动教养条件的，移送人民法院进行审判，并出庭作为方参加诉讼。认为不符合劳动教养条件的，做出不移送决定，并书面通知负责侦查的公安机关。公安机关不服的，可以向做出决定的劳动教养委员会的上级机关申请复议一次，被驳回的，应当执行。劳动教养委员会对公安机关移送的案件认为事实不清、证据不足的，可以要求公安机关进行补充侦查。劳动教养委员会发现公安机关在侦查过程中有违法行为的，应通知公安机关改正，公安机关应该改正。
有的学者提出应由人民检察院负责审查移送，理由是：人民检察院是司法机关，负责刑事案件的，行使法律监督权。而劳动教养委员会不属于司法机关，因此不应行使只有司法机关才能行使的权力，这不利于保障人权。笔者对此不敢苟同，理由如下：
第一，根据现行劳动教养法规的规定，劳动教养管理委员会是劳动教养的审查批准机关。在建立劳动教养司法审判制度时，保留劳动教养审查委员会的审查权，有利于发挥劳动教养委员会的职能，方便与原有制度的衔接。
第二，人民检察院作为公诉机关，行使的是国家对犯罪分子的公诉权。而劳教人员虽然有违法行为，但不达犯罪。因此以人民检察院对劳教人员提起公诉，在法理上也是有问题的。而且会不必要的加重人民检察院的负担。如果由劳动教养委员会来行使劳动教养案件的审查权，则可以节约国家诉讼资源，使检察院更好的行使对犯罪分子这类社会危害性更大的人员的审查权。
第三，从实践的角度看，由劳动教养委员会来行使劳动教养的审查权，不会削弱对劳教人员的人权保障。劳动教养委员会的审查移送决定，并不是最终的判决，仍需要人民法院来判决。对某人是否适用劳动教养，最终需要经过人民法院的审判。而且，劳动教养委员会所作出的不移送决定，是免除嫌疑人劳动教养的，更不会侵犯其人权。
还有的学者提出应由公安机关直接将劳动教养案件移送人民法院进行审判，这样在理论上就不会存在行政机关介入司法和检察院非犯罪案件的困惑。诚然，从理论上来讲是正确的，但是，从实践的角度来看，这样做的结果是，第一，不必要的加重人民法院的负担。由于缺乏一个中间的审查机关，将大大增加人民法院的受案数量，使人民法院增加许多不必要的麻烦；第二，使公安机关的侦查工作缺乏有效的监督，不利于保障人权。
综上所述，笔者认为，由劳动教养委员会作为劳动教养案件的审查移送工作是合适的。
(三)人民法院的审判制度。这是劳动教养司法审判制度的核心。它应该包括两审终审制度、回避制度、公开审判制度等制度。
1.两审终审制度。劳动教养是涉及人身自由的案件，非两审不足以有效地保护当事人的人权。一审由违法地(注：这里的违法地，包括违法行为地和违法结果发生地。)的基层人民法院管辖，在程序上可以参照刑事简易程序来进行。被告人不服的，可和法定期限内上诉，二审判决为终审判决。
2.回避制度。当事人及其人对于具有下列条件的审判员、侦查员、人、书记员、鉴定人、勘验人可以申请回避：
第一，是案件的当事人或者当事人的近亲属的；
第二，本人或他的近亲属和本案有利害关系的；
第三，与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正处理的。
3.公开审判制度。人民法院审理劳动教养案件应该公开进行。公开审判是现代审判制度的一项基本要求，使审判公正性得以保证的基础之一。对劳动教养案件公开审判，使其置于社会监督之下，有利于公正审判，切实保障当事人的权利。但对于涉及国家秘密或公民隐私的案件，出于维护国家利益和公民个人权利的需要，不公开审理。对于被告是未成年人的案件也不公开审理。
各项具体制度的设计可在实践的基础上参考刑事和行政诉讼法的有关规定来制定。人民法院可设立独立的劳动教养审判庭来审理劳动教养案件。劳动教养审判庭的设计，可参考刑事审判庭来进行。
构想二：劳动教养执行和管理制度
劳动教养执行，是指劳动教养根据审判机关做出的已经发生法律效力的劳教判决或裁定，依照有关法律规定的程序，将对劳教人员的处罚措施付诸实施的司法活动。劳动教养执行制度，就是在劳动教养活动中建立的各项制度的总称。
劳教执行制度不同于劳教管理制度。劳教管理制度是对被劳教人员进行管理的各项制度的总称。二者的区别在于：第一，劳教执行制度解决的是劳教处罚如何执行问题，后者解决的是被确定执行劳教处罚的人员如何管理的问题。第二，劳教执行制度由减罚制度、暂行释放制度、所外执行制度和处罚消灭制度等构成，劳教管理制度根据现行的《劳动教养试行办法》，由升挂国旗制度、现场管理制度、民主管理制度、中队管理制度、请示报告制度和档案管理制度等构成。
目前，我国的劳动教养执行和管理制度还很不完善。主要表现在：第一，缺乏完善的假释制度和所外执行制度；第二，管理模式陈旧，没有充分发挥社会对劳教人员的教育改造功能。(一)所外执行制度。所外执行制度是指对符合一定条件的劳教人员，在劳动教养场所以外由原单位或家庭等代为执行劳教处罚的制度。所外执行制度，有利于充分发挥社会对劳教人员的改造功能，避免在劳教所集中改造容易产生的违法人员的抵触情绪和违法交叉感染现象，而且有利于减轻国家负担，使劳教所能够集中财力、物力和人力来改造那些难以改造的劳教人员。
我国现行的《劳动教养试行办法》第16条规定：“对决定劳动教养的职工，因有特殊情况原单位请求就地自行负责管教的，劳动教养管理委员会可以酌情批准所外执行。负责管教的单位，应将管理教育情况和本人表现，定期向单位的保卫组织和当地的公安派出所汇报，表现不好的，仍送劳动教养管理所执行。劳动期满，由劳动教养管理委员会办理解除手续。”这是对所外执行制度的简单规定。这一规定还很不完善：
1.将代为执行劳动教养的单位仅限于劳教人员的原单位，而不包括其他单位和家庭，过于狭窄。对于那些有能力而且愿意代为执行劳动教养的社会单位，在符合法定的条件时，应该允许。另外，家庭对于劳教人员，尤其是未成年人来说，家庭所特有的亲情和关怀，在改造上具有特殊重要的意义。因此，将所外执行的主体扩展为有执行能力且愿意执行的单位或家庭，更有利于充分利用社会的力量来改造劳教人员。
由劳动教养所以外的单位或家庭对劳教人员进行教养，应符合以下条件：(1)单位和家庭有执行的条件，由它们代为执行不会造成社会危害的，且有利于劳教人员改造的；(2)需有关单位或家庭自愿申请，不得指定执行或强迫执行。
2.适用条件不明确。《劳动教养试行办法》只原则规定了所外执行的适用条件——有“特殊情况”，而没有明确规定哪些情况属于“特殊情况”。适用监外执行应该把握两个原则：一是必要性原则，即对劳教人员有必要所外执行；二是有效性原则，即适用所外执行能够达到教育改造的目的。根据已有的实践经验，对符合下列条件之一的劳教人员，可以适用所外执行：(1)劳动教养人员的劳教期限为两年以下，所外执行不具有社会危害性的；(2)劳教人员是原生产、科研单位的骨干人员，正在负责大型项目的生产或开发的，但卫生、教育行业除外；(3)劳教人员是未成年人，且原单位或家庭有能力加以管教的；(4)法律规定的其他人身危险性小，适用所外执行不具有社会危害性的。
3.取消所外执行的条件不明确。《劳动教养试行办法》仅规定，对“表现不好的，仍送劳动教养管理所执行”。但对表现不好的情况没有作具体规定。根据实践经验，对劳教人员在所外执行期间有下列行为之一的，可以认定表现不好：(1)所外执行期间又有违法或违纪行为的；(2)因生产、科研需要适用所外执行的人员，消极怠工，不积极进行生产、科研的；(3)拒不执行原单位和家庭的管理和改造规定、要求的；(4)有其他对抗改造行为的。
对劳教人员适用所外执行的，应由有关单位或家庭向劳动教养所提出申请，由劳动教养所报请有关的劳动教养委员会审查批准。劳动教养委员会认为申请符合法定条件的，准许所外执行。负责管教的单位或家庭，应将管理教育情况和本人表现，定期向当地的公安派出所汇报。对于劳教人员在所外执行期间有法定的不好表现的，应该由公安派出所向劳动教养委员会提出取消所外执行的申请，由劳动教养委员会决定取消所外执行，交由劳动教养所执行剩余期限的劳动教养。所外执行期间没有法定的不好表现的，教养期满，由单位或家庭向劳动教养委员会提出申请，由劳动教养管理委员会办理解除手续。在所外执行期间有犯罪或者违法行为达到劳教处罚的，应取消执行，对其犯罪或违法行为按照有关程序(刑事程序或劳教程序)进行司法审查和判决。
(二)暂行释放制度。暂行释放制度是指对符合特定条件的劳教人员，予以附条件提前释放，在法定考验期内没有法定违法情节的，则未执行的劳动教养归于消灭的制度。劳动暂行释放制度和劳教提前解除制度是不同的。前者是附条件的提前解除，在法定考验期如果暂行释放人员有法定违法情节的，要撤销暂行释放，继续执行未执行的劳动教养。劳教提前解除则是劳教人员在劳教过程中符合法定奖励条件的，予以提前取消劳动教养的一种奖励措施。《劳教试行办法》和第57条对提前解除劳动教养作了详细的规定。
实行劳动教养暂行释放制度，使已经改造好而改造期限未到的劳教人员提前回归社会，有利于劳教人员的权利保护和节约国家资源。我国《劳动教养试行办法》没有规定这一制度，是不完善的。参照刑法有关假释的规定，对劳教暂行释放制度设计如下：
1.适用条件。对于下列劳教人员可以暂行释放：
第一，劳教人员被执行劳教超过原劳动教养期限1/2以上，但最低不少于6个月。
第二，劳教人员认真遵守劳教纪律，接受教育改造，确有悔改表现，暂予释放不具有社会危害性的。
符合暂行释放条件的劳教人员，由劳动教养所报请劳动教养委员会审查批准。
2.暂行释放考验期及有关规定。劳教人员暂行释放考验期为未执行完的劳动教养期，从暂行释放之日起计算。对暂行释放的劳教人员，由当地公安机关或派出所会同住所地的居民委员会负责监督。暂行释放的劳动教养人员应该遵守以下规定：(1)遵守法律，服从法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动；(3)离开所居住的大中城市，应该报监督机关批准。
3.暂行释放的法律后果。暂行释放人员在考验期内遵守有关规定，没有违规违法犯罪行为的，考验期满，经劳动教养委员会同意，解除劳动教养。暂行释放人员在考验期内违反有关规定的，由监督机关报请劳动教养委员会批准，撤销暂行释放，重新交由劳教所执行未执行的劳动教养，考验期限不计算在已执行的劳教期限内。暂行释放人员在考验期内又犯新罪或者应受劳动教养处罚的违法行为的，取消暂行释放，交由公安机关立案侦查。
(三)劳动教养社会改造制度。劳动教养社会改造制度，是指利用社会的力量来对劳动教养人员进行改造的制度。
“我国传统的劳动教养管理形式，是将劳动教养人员全部集中到劳动教养场所进行强制性教育和改造，不经特别许可，劳动教养人员不得越劳动教养所大门一步。”(注：韩玉胜著：《监狱学问题研究》，第285页，1999年10月第一版。)这种管理方式有利有弊。有利之处在于劳动教养人员的全部活动都在劳动教养机关的监控之下，便于管理和教育，有利于维护社会安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，将众多劳教人员集中在一起，很容易产生违法交叉感染。许多劳教人员经过劳动教养，不但没有改掉原来的恶习，反而学到了新的恶习；第二，将劳教人员集中管理，不能充分利用家庭和社会力量对劳教人员进行教育，容易使劳教人员产生失落感和被遗弃感，从而对劳动教养产生抵触情绪；第三，将劳动教养人员在较长时间内集中于劳教所进行管理，容易使社会公众将劳教人员作为犯罪分子看待，从而产生厌恶感和偏见。而且，劳教人员被较长时间隔离于社会，会造成对社会的隔阂，不利于劳教人员重返社会。
劳动教养的根本目的是通过对违法人员的改造和矫治，使其重新成为守法的公民，因此，一切有利于对劳教人员改造和矫治的方式都可以采用。将一部分人身危险性小，不至于危害社会的劳教人员，交由社会和劳教所共同改造，既有利于对劳教人员的改造，还有利于减轻劳教所的负担，充分发挥社会的改造功能，并有利于劳教人员的重回社会。在实践中，有的劳动教养所在这方面也进行了积极的探索，为建立有效的劳动教养社会改造制度提供了宝贵经验。如辽宁省司法厅马三家劳动教养院的“院外试工”制度。(注：马三家劳动教养院从1994年起，经过上级主管部门的批准和沈阳啤酒厂的支持和协助，于1994年9月5日正式成立了“试工队”。“试工队”并未改变劳动性质。“试工队”的劳动教养人员每天7点准时到队里报告，经过早操和每日安全教育后，到啤酒厂从事跟车装卸的劳动，下午3点左右回到队里，自由活动后，组织学习普法，进行每日讲评，6点半之前回到家。凡是违反“试工队”劳动纪律的，送回教养院重新实施院内管教。实践证明，这种劳教方式效果很好。)在国外，有的国家，如加拿大对罪犯规定了“社区矫治”制度(注：国外的“社区矫治”制度，是将犯罪较轻、人身危险性低的罪犯交由社区矫治中心进行改造的制度。这种缺席可以有效的发挥社会在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社会。)。虽然不是关于劳动教养的制度，但是其具有的改造和矫治功能，也是我们在设计劳动教养社会改造制度时可以借鉴的。
参考已有的实践经验，劳动教养社会改造可以采取以下模式：
1.由劳动教养所负责的“院外教养”模式，即由劳动教养所将在劳动改造中表现好的、实行院外教养不会危害社会的劳教人员，组成院外教养队，定期到联系好的单位劳动或接受教育。院外教养队要制定严格的纪律和保卫措施，以免对社会造成危害。院外教养队的劳教人员在劳动之外的时间回家居住，但应遵守有关规定。违反院外教养队纪律或有其他违法违纪行为的，送回教养队重新实行院内管教。没有违法违纪行为的，院外教养达到教养期限的，解除劳动教养。
2.由社区矫治中心负责劳动教养的“社区教养”模式，即建立由劳动教养所、居民委员会、劳教人员家庭成员共同组成的“社区矫治中心”，由它负责对符合法定条件的劳教人员进行教育和改造。劳教人员在“社区矫治中心”的管理下进行社区劳动或服务，接受矫治中心的教育。教养期满，没有违法违纪行为的，解除教养。在社区教养期间内，有违法违纪行为的，送交劳教所进行教养。
对于那些不好好接受改造或者人身危险性和社会危险性高的劳教人员，不能适用社会教养的，仍然在劳动教养所内进行劳动教养。
构想三：劳动教养监督和救济制度
“绝对的权力产生绝对的腐败”。任何一种制度，不管设计得多么完善，如果缺乏有效的监督机制，在实践中也无法做到公正、合法和有效的保障人权。在一个真正实现法治的国家，必定要有完善的国家权力监督机制。正如个人会犯错误一样，国家机关在行使权力时也会有不当之外，会给公民的合法权益造成损害。国家法律制度的设计，应该保证公民的合法权益受到侵犯时能够得到有效救济。与其相信国家权力是善的，不如认为它是恶的。这种恶并不可怕，可怕的是对这种恶的后果没有补救措施。因此，建立、健全劳动教养监督和救济制度，具有特别重要的意义。
(一)劳动教养监督制度。劳动教养的监督制度包括国家监督和社会监督，其中国家监督尤为重要。
1.劳动教养的国家监督。对劳动教养的国家监督，包括公安机关、劳动教养委员会、人民法院自身内部的监督和彼此之间的监督以及检察机关的监督，主要是检察机关的监督。限于篇幅，本文在此只探讨检察机关的监督。
《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作试行办法》等法规中明文规定检察机关对劳动教养进行监督，但在实践中，检察机关一直没有发挥应有的监督作用。除了对劳动教养监督工作不够重视的主观因素外，客观上有以下原因：第一，检察机关没有具体的监督程序和监督手段；第二，检察机关对劳动教养的监督范围不明确。(注：对这两点的具体论述见朱洪德主编：《劳动教养研究论文选集》，第254页，群众出版社，1990年11月第1版。)
检察机关对劳动教养的法律监督应该包括对劳动教养的侦查、劳动教养的审查、劳动教养的审判和劳动教养的执行的监督，即检察机关的监督要贯穿于劳动教养的全过程。为了防止检察机关的劳动教养监督流于形式，应当赋予检察机关检察建议权、纠正权和检察处罚权
具体而言，检察机关的监督包括：
第一，在劳动教养侦查阶段，检察机关对公安机关的侦查活动的合法性进行监督，对公安机关在侦查活动中的违法行为，提出改正建议，公安机关应当改正，或者直接行使纠正权。
第二，在审查阶段，检察机关对劳动教养委员会的审查移送活动进行监督。监督劳动教养委员会的审查活动是否合法，做出的审查决定(移送审判和不移送审判)是否合适，并提出建议。
第三，在劳教审判阶段，监督法院的审判活动是否合法。对于不合法的行为，向人民法院提出建议，人民法院应该改正。
第四，在劳教执行阶段，对执行机关的执行和管理活动进行监督，看执行机关适用各项劳教执行制度是否合法。不合法的，向执行机关提出改正建议，或者向人民委员会提出建议。监督各项管理活动是否合法，对于不合法的管理行为应该提出建议，或者行使纠正权。
第五，对于已经生效的判决，检察机关认为确有错误的，可以向劳动教养委员会提出申诉建议，由劳动教养委员会向人民法院按照审判监督程序提起申诉。
2.劳动教养的社会监督，就是社会单位或者个人对劳动教养的侦查、审判和执行等活动的监督。社会监督对于劳动教养的监督是劳动教养监督体系的重要组成部分，是劳动教养工作合法、公正的重要保证。劳动教养的侦查、审查、审判和执行机关对于社会的监督要给予充分的重视，对于提出的意见和建议要认真听取。
(二)劳动教养的救济制度。救济制度，主要包括劳动教养人员在合法权益受到侵害时的国家赔偿制度和审判监督制度。前者解决的是劳教人员的经济损失问题，后者解决的是劳教人员取消非法劳动教养的问题。二者可以并用。劳动教养人员对于加诸其身的确实错误的生效判决可以通过审判监督程序提讼。对此不多论述。在此重点探讨劳动教养的国家赔偿问题。
我国现行的《国家赔偿法》只规定了行政赔偿和刑事赔偿。而劳动教养既没有包括在侵权的行政处罚和行政措施中，又没有包含在刑事赔偿中。因此，劳动教养人员往往在权益受到侵害后得不到国家赔偿。笔者认为，应该建立劳动教养赔偿及相关的赔偿程序，以便更好的保护劳动教养人员的合法权益。
三、结束语
制度的设计是书面的，而实际操作的过程是复杂的，一种制度要在现实中得到应用，有赖于制度本身的明确、合理和稳定，以及有执行这一制度的高素质的人。
篇2
1.从幼儿入园时抓起，提高幼儿动手的能力和爱劳动的意识。新入园的幼儿年龄小，生活不能自理，教师必须从一点一滴抓起，努力做好幼儿良好习惯的培养工作。如，让幼儿饭前、便后自己洗手，学会自己吃饭，上完厕所自己把裤子提好等。同时，教师还可利用比赛、讲故事、鼓励等来培养幼儿的良好行为习惯。在幼儿园里，大多数幼儿对力所能及的劳动都有浓厚的兴趣和参与的愿望，特别是在教师的鼓励下，幼儿更愿意参加劳动。因此，幼儿每做一件小事，哪怕做得不好，教师都要充分肯定幼儿的劳动成果，再加以适当的引导，这样就能充分调动幼儿参与劳动的积极性。
篇3
2007年8月6日，上海市劳动教养管理委员会做出劳动教养决定书，该决定书认定：2007年7月9日，侯某某为向他人索讨赌债，纠集徐某某、张某某、陈某某、胡某、刘某某、颜某等人，携带大砍刀、折叠刀至上海市江场路1400号附近时，被发现并当场查获。刘某某不服该劳动教养决定，提起行政诉讼，请求依法确认劳动教养决定书违法，并予以撤销并赔偿损失。
对于原告诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政处罚一案，一审法院认为：被告在劳动教养决定书中，仅对侯某某等七人的行为进行了概括性的认定，对刘某某实行了哪些寻衅滋事行为，则未做出具体的认定；被告做出的劳动教养决定书认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。
对于原告刘某某诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿一案，一审法院认为：被告据此对原告采取的限制人身自由的强制措施，侵犯了原告的人身权，被告自2007年8月9日起至释放日止，按每天83.66元支付原告刘某某被限制人身自由的赔偿金。被告上海市劳动教养委员会在本判决生效之日起十日内付给原告刘某某。
一审宣判后，被告对二案均不服，上诉至东营市中级人民法院，二审法院东营市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。WWw.133229.CoM案经审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。现案件已经自动履行完毕，被告共赔偿原告限制人身自由的赔偿金19241.8元。
本案的处理中涉及我国的劳动教养制度适用，从案例中可以看出我国的劳动教养制度存在合法性不足、合理性令人质疑、审批权缺乏监督等诸多问题，这与当前我国依法治国和建设法制社会的治国方略是及不相称的，不得不引起我们的对该项制度的反思。
二、案情评析：我国劳动教养制度存在的问题
（一）合法性不足
现行劳动教养制度的主要依据是：国务院1957年8月3日制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年11月29日制定的《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》。前两种属于国务院行政法规，后一种属于行政规章。这些依据与现行法律法规存在着很多相互矛盾的地方。
（二）合理性令人质疑
劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是“有轻微违法犯罪行为，不够刑事处罚”的人。但这种处罚比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多。
（三）审批权缺乏监督
目前，劳动教养工作的法定领导和管理机构是各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，由民政、公安、和劳动部门的负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。它们主要的法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员；二是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。实践中，这两项职权分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使，可以不经检察院审查批准和法院开庭审理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相监督、互相制约的机制。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳教、延长或减少劳教期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以劳动教养管理委员会的名义行使对劳教人员减延三个月期限内（含本数）的审批权。
三、劳动教养制度改革的路径选择
劳动教养制度曾经发挥过其积极的历史作用，但是我们当前更应该正视其存在的不合理之处，尤其是在维护公民基本人权、保障公民人身自由权利方面的明显弊端。改革不是要彻底否定过去，而是为了面向未来。当前我国的治安状况并不乐观，把劳教制度完全取消是不切实际的。因此，根据依法行政的基本理念，对现行劳教制度进行合法、合理的改革，是当前真正有意义的选择。
（一）依法明确适用对象
当前，劳动教养的适用对象，已经由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的四种扩大到现在20余种。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，一些不应当被劳教的人员。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化，避免对象上的泛化。具体而言，主要应适用于以下几类行为人：（1）多次违反治安管理处罚法的违法行为人；（2）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为人；（3）有严重潜在社会危害的违法者；（4）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（5）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（6）按照现行法律法规应予司法矫治处分的人员。
（二）促进处分期限的合理化
从现行立法规定来看，劳动教养的期限为一至三年，必要时可延长一年。与刑法中的管制和短期自由刑相比，在严厉程度上有过之而无不及，违背了罪（错）罚相当的原则，在实践中会导致种种反常现象。
笔者认为对于矫治期限的设计，一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每个矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型矫治人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限。二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素做出的判断，客观上要求建立人格调查制度。三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解除或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估，最大限度地防止裁量随意性以及自由裁量权力的滥用，不能单纯地以违法者违法行为的社会危害性作为决定处分的定性因素。
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二、保安处分制度的立法问题
早在八九十代，学界就对保安处分制度的立法问题进行了讨论和研究，他们认为应当从我国实际情况出发，运用现有的机构设施，建立具有中国特色的“教育与治疗强制处分”制度。既这些讨论之后，又有论者直接以“保安处分刑事立法化——我国刑法改革中的重大议题”为题指出，应当在我国建立系统的保安处分制度，且在整个刑法的框架下发挥作用。因为建立保安处分制度，完全符合我国目前的治安形势，也符合惩罚与教育相结合的刑事政策，同时建立保安处分制度也有一定的土壤，因为可以看到已有的保安性措施在社会治理中确实发挥了重要的作用。而从与国际刑法接轨的角度来看，建立有体系性的保安处分制度，也能与大陆法系其他国家较为同步，促进我国法制的发展，将保安制度立法化是健全我国社会主义法制的必然要求，符合现代刑法发展潮流。
近些年来，越来越多的学者对专门领域的保安处分立法问题有所研究，具体来讲有三个大的方面，即青少年司法、艾滋病领域和环境犯罪领域。2004年，有论者率先提出在少年司法领域确立保安处分制度，这种提法并不是空穴来风，因为保安处分制度的功能和青少年司法制度的特点确实有一定的联系。我国的少年司法制度的基本理念是“教育为主、惩罚为辅”和“教育、感化、挽救”，这种刑事政策的贯彻更多地注重社会矫正和复归社会，而不是单纯地、一味地惩罚，继而我们认为这与保安处分制度的理念有着天然的一致性。同时，近年来国际少年司法发展的趋势越来越倾向于民主、轻缓，所以在青少年司法领域首先建立起保安处分制度有一定的可操作性，也符合国际潮流。 2006年，有论者提出由于艾滋病传播的特殊性以及对艾滋病进行医疗控制的低效率，使对艾滋病传播进行法律控制，包括刑事控制成为必要。但是疾病的发生和传播，是否应适用严厉的刑事处罚仍值得商榷，虽然我国刑法中已有“传播性病”罪，但仅限于“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又、的行为”，即仅限于、范围内。众所周知，艾滋病的传染有三种方式，故而借鉴国外的保安处分的相关立法，可以看到侧重复归社会和预防再次犯罪的功能，或许能解决现存控制艾滋病低效的问题， 2007年，有论者提出由于环境犯罪的特殊性，传统的“犯罪——刑罚”责任追究机制难以产生良好的法律效果，故应当借鉴西方国家的保安处分理论，构建环境保安处分制度，由此针对环境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。
现阶段我国正在探索民主的过程，这个过程也是人权在法律领域的体现过程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已经体现出保安处分的精神。《刑法修正案（八）》第二条：在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”这是一款典型的保安处分。随着中国法治的进步，相信中国的刑法也一定会闪耀出更多“人性的光辉”。
以当前的情形而论，保安处分立法已然成为一种普遍呼声。笔者认为保安处分刑法化是法制进步的必然趋势。
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一、社区矫正适用的对象范围
（一）社区矫正适用对象的理论和实践争议
社区矫正在各个国家所经历的发展历程不同，自然其所涵盖的类型以及对象在各个国家也存在差异的。例如，美国的社区矫正制度就涵盖了假释、缓刑、电子控制、家中监禁、中途训练所、日报告中心、社区服务以及赔偿等等。而根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合的《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称两院两部《通知》）的规定以及司法行政机关所施行的《社区矫正工作暂行办法》的规定，我国社区矫正试点中的对象主要包括五类罪犯：判处管制刑的罪犯、被宣告缓刑的罪犯、被裁定假释的罪犯、被决定暂予监外执行的罪犯、被剥夺政治权利并在社会上服刑的罪犯。以上规定已经对社区矫正适用的对象作出了明晰的界定。在实践之中，各地区都是据此对社区矫正的对象开展矫正工作。在实践中，社区矫正所涵盖的对象并无争议。但是，针对《通知》以及《社区矫正工作暂行办法》之中，对社区矫正制度适用对象之规定合理与否，在理论上存有很大争议。主要集中于两个方面：第一，现行规定合理与否？第二，社区矫正制度在我国有无扩大之必要及如何扩大？
1.社区矫正适用的对象现行规定合理性问题
当前，在我国社区矫正的理论界中，对于《通知》以及《社区矫正工作暂行办法》中规定对被判处管制刑的罪犯、被宣告缓刑的罪犯、被裁定假释的罪犯适用社区矫正并无争议。但是，对于暂予监外执行以及刑满释放后被剥夺政治权利的罪犯成为社区矫正适用对象，存有争议。
首先，关于刑满释放继续被剥夺政治权利的罪犯。有学者认为，被剥夺政治权利的罪犯应当列为社区矫正的适用对象，理由主要是：第一，被剥夺政治权利的罪犯，其监禁刑罚改造完毕，被剥夺政治权利的执行地在社会之中。第二，被剥夺政治权利的罪犯已经经过监禁刑的长期改造社会危险性降低，符合社区矫正之要求。但同时，有学者提出反对的声音：第一，从剥夺政治权利的制度来看，刑法并没有对剥夺政治权利的监外执行人员进行其他方面的限制，这使得社区矫正在实践中难以开展。第二，剥夺政治权利的行使不需要社会力量的参与，这与社区矫正的本质不同。
笔者认为对于被剥夺政治权利的社区服刑人员不应纳入社区矫正的对象范围。第一，对于被剥夺政治权利的社区服刑人员进行社区矫正，存在一定程度的法律冲突。根据《刑法》第54规定，剥夺政治权利刑是指剥夺犯罪人的以下四项权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。除上述四种权利外，被剥夺政治权利的社区服刑人员与其他普通公民所享有的权利与自由是一致的。而社区矫正制度具有一定的强制性，需要对被矫正的对象进行一定的自由限制，使其在规定的模式内进行活动，但这明显超出了剥夺政治权利的法定内涵。第二，被剥夺政治权利作为一种资格刑，其适用的目的是为了防卫社会。而社区矫正作为一种社会化行刑措施，它的思想基础是用矫正达到复归社会。此二者在思想基础上并不相同。
其次，关于暂予监外执行的罪犯。暂予监外执行的对象主要是患有严重疾病需要保外就医的；怀孕或者正在哺乳期的妇女；被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯。有学者认为，暂予监外执行应当列入社区矫正的适用对象，理由主要是：第一，暂予监外执行的罪犯的羁押场所发生了从监狱内到社会外的转变，执行的地点与社区矫正有一定的相似性。第二，监外执行的对象社会危险性较低，不会影响社会的最低安全底线。反对的学者认为暂予监外执行不应纳入社区矫正的对象范围。主要理由是：第一，社区矫正的适用对象必须是人身危险性小的罪犯，而暂予监外执行条件中并无要求罪犯有悔改的表现，暂予监外执行的罪犯的罪行可能较重，悔改表现可能不好。第二，暂予监外执行只是形式上走入社会，实际上他们没有进入社会而成为社区的正式成员。
笔者认为对于暂予监外执行人员亦不适合成为社区矫正的对象。首先，社区矫正适用的一项最基本的原则---排除重刑犯的适用，即要成为社区矫正的对象的首要基本条件就是罪刑较为轻微的罪犯，除了假释犯之外，重刑犯也不是社区矫正的对象，其没有适用社区矫正的可能。其次，社区矫正的内在要求也决定了对暂予监外执的罪犯不适用社区矫正。社区矫正制度设立的一个目的之一，是为规避监狱矫正的弊端。而所谓的暂予监外执行是指对被判处有期徒刑、拘役的罪犯因出现法定情形不宜在监狱内执行时，暂时将其放在监狱外由公安机关执行的变通方法。这样的变通也决定了其执行场所的临时性，只是出于刑罚的一种人道主义或者是因为监狱没法承担一些特殊罪犯的矫正工作，而不得不临时改变对罪犯矫正的场所，并不是为了规避监狱矫正的弊端。最后，社区矫正制度与暂予监外执制度的性质不同，因此不可能对暂予见外执行者进行社区矫正。暂予监外执行并非真正意义上的开放矫正模式，它的实施与执行并不是为了利用社会资源和社会力量来帮助达到预期的矫正效果。
2.关于社区矫正适用对象范围是否应扩大的问题
有研究者认为，我国当前社区矫正的适用范围过小，是制约社区矫正制度发展的一个关键问题。根据我国的现实情况，犯罪率在短时间内是不可能有所下降的，因此适当扩宽社区矫正适用对象范围势在必行。在我国各个阶段的试点中，也总结出适当拓宽社区矫正适用对象的范围是可行的也是必要的。但是如何扩大社区矫正适用对象的范围，还是值得深入探究的。
第一，关于判处财产刑的问题。笔者认为，对于财产刑是否应该纳入社区矫正适用范围，是要分情况而定的。财产刑分为没收财产以及判处罚金两种。对于没收财产是不可能存在无法行刑的问题的，在我们的法律制度中亦没有规定独立适用没收财产的情形，没收财产刑罚的目的和功能在执行终结时就已经实现。如再对其进行社区矫正，有违罪刑法定原则。而对于被判处罚金刑，不论是单处亦或并处，在实践中都遇有执行难的问题，有相当一部分的罪犯人员无法及时缴纳，对于这些无法及时缴纳罚金的罪犯通过适用社区矫正来抵偿部分或者全部的罚金，不论是对解决罚金执行难或者是罪犯的改造都是有一定积极意义的，因而笔者同意将罚金刑纳入社区矫正适用的范围。
第二，关于劳动教养的问题。关于劳动教养人员是否应该纳入社区矫正适用对象的争议还是很大的。有学者认为，在我国所采用的的违法犯罪的二元体系，劳动教养作为一种行政处罚措施，其与刑罚措施在本质上是有区别的。要想将劳动教养纳入社区矫正适用的范围会遇到一系列的制度性障碍。笔者不同意这样的观点。从劳动教养制度的目的出发，劳动教养制度设立的目的是为了预防犯罪和对轻微罪犯的犯罪行为进行矫正，这与社区矫正制度设立的目的和初衷都是一致的，将其纳入社区矫正适用的范围是合适的也是可行的。相信这也是社区矫正制度发展的法向。社区矫正不应当有犯罪领域的死板限制，而应当扩展到包括劳动教养和法律之中规定的非刑罚方式。这样既有利于体现综合治理罪犯以及社区矫正的核心价值又有利于行刑资源的整合，形成和完整矫正的体系。
第三，对于被取保候审人或者被监视居住的未决犯、刑满释放人员的问题。笔者认为被取保候审人或者被监视居住的未决犯不应当适用社区矫正。在社区矫正的试点进程中，一些地区将某些未决犯作为社区矫正的对象。笔者认为，将“暂缓起诉”以及“暂缓判决”的未决犯纳入社区矫正的对象范围之中，是一种有益的尝试。但是对于被取保候审人和被监视居住人进行社区矫正并不妥当。这是因为社区矫正制度与刑事诉讼法中的强制措施还是有着本质上的区别。如果对他们进行社区矫正，不仅在实务中缺乏可操作性，还将带来一系列的法律冲突的问题。第一，适用对象不同。社区矫正作为一项刑种或者刑法执行的具体措施，其实行的对象的是已决犯，而刑事强制措施的实行对象犯罪嫌疑人和被告人。对未决犯采取社区矫正的措施明显违反了刑法“未经人民法院依法判决不得确定有罪”的基本原则。第二，性质不同。刑事强制措施是程序性、预防性的措施，其与社区矫正有本质上的区别。第三，适用目的不同。刑事强制措施是为了保证刑事诉讼的顺利进行，而社区矫正则是为了矫正罪犯。第四，稳定度不同。“刑事强制措施是一种临时性措施，根据案件的进展情况而予以变更或者解除”而社区矫正作为一项确定的刑罚执行措施或者刑罚种类，需要通过既定的刑事裁决书来启动。第五，适用和执行主体不同。社区矫正决定主体主要是审判机关，司法行政机关负责执行工作，可见决定其适用的及执行主体分离。
笔者反对将刑满释放人员纳入社区矫正对象的范围之内。社区矫正可是说是对服刑人员进行监管、矫正以及帮扶的集合体。其中，监管和矫正作为主要的手段措施具有一定的惩罚性和刑罚强制性。而刑满释放人员已经服刑完毕并已释放，其与正常人的权利和自由是一致的。因此对刑满释放人员再开展社区矫正没有法律依据。若仅是为了对刑满释放人员进行帮教或者安置而草率纳入社区矫正对象范围之中，也是不符合社区矫正的基本目的。
二、社区矫正的适用条件
（一）犯罪类型、主观恶性以及人身危险性对社区矫正适用的影响
根据《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定：“对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯，以及罪行轻微的初犯、过失犯的，应当作为重点对象，适用上述非监禁刑措施，实施社区矫正。”从理论的角度出发，认为重刑犯、暴力犯、累犯和主观恶性强的罪犯不适用社区矫正。例如，有观点认为，“对社区矫正适用对象的犯罪性质及再犯罪的可能性进行必要的考虑和预测，不将暴力性犯罪人放在社区中矫正，而是针对初犯、偶犯、轻微犯人适用。”因此犯罪类型、主观恶性以及人身危险性等因素就成为了限制社区矫正适用的条件。笔者认为，将重刑犯排除在社区矫正适用的范围之外是具有其合理性的，但是将暴力犯、累犯和主观恶性强的罪犯都排除在社区矫正适用范围之外，是值得商榷的。纵观两院出台的两份的《通知》，并没有对社区矫正的对象做出强制性的规定。《通知》中的“对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯，以及罪行轻微的初犯、过失犯的，应当作为重点对象”的表述，仅仅是明确了可以采取社区矫正的重点对象，并未排除暴力犯、累犯和主观恶性强的罪犯适用社区矫正的可能性。详细理由如下：
第一，将暴力犯罪排除在社区矫正适用对象范围之外，缺少理论支持。首先在我国刑法所述的暴力犯罪实际上包含的轻型犯罪，是完全可以适用社区矫正制度的。其次，在暴力犯罪之中亦涵盖了不少如初犯、老、弱、病、残犯或者主观恶性不强的罪犯（例如激情犯）。所以，如若罪犯的主观恶性不强或者是老、弱、病、残犯、初犯，只要其罪行不严重，是具备社区矫正的可能性和必要性的。
第二，犯罪的主观恶性作为是否适用社区矫正的一项指标，缺少理论支持。犯罪人的主观恶性不是犯罪人人身危险性的决定因素，其主要体现犯罪行为对社会危害程度。一般情况下，主观恶性与再犯可能之间存在一定正比关系。但这种正比关系不是绝对的，在某些情况下，两者之间未必是正比关系。因为再犯可能除了与主观恶性有关之外，还取决于个人的其他因素。
第三，累犯完全排除在社区矫正适用，缺少理论依据和立法例的支持。之所以将累犯排除在适用社区矫正的对象范围之外主要是因为累犯的人身危险性较大。同时，累犯与其他罪犯相比，确有主观恶性大和改造难度大的问题。但是，对社区矫正的适用不应只考虑到罪犯的改造难易程度以及人身危险性，毕竟这两方面的评价都是带有很强的主观性。我们无法从未然的角度出发，以犯罪人员当下的客观事实为基础，对他未来犯罪的可能性做出一个主观的评估。所以，笔者以为对于累犯能否适用于社区矫正的科学态度，不应是简单的否定加以排除适用，而应该慎重适用。与此同时，是否展开社区矫正并不需要考虑到罪犯改造的难易程度，而应该是考虑如何实施社区矫正，以及开展社区矫正需要研究的技术和战略问题。
（二）户籍、国籍对社区矫正适用的影响
在实践中，目前社区矫正试点工作中较为普遍的做法是将非本地户籍以及外籍人员排除在适用社区矫正的范围内。这就成为导致社区矫正制度的适用对象的不平等性的原因之一。同样性质的犯罪人可能因主客观条件的限制，而不能同样享受社区矫正的机会和待遇等。
随着经济的发展，人口迁移的频繁，在大部分发达的地区，外来人口激增，大大增加了外来人口罪犯占该地犯罪人口的百分比。以苏南发达地区来说，苏南的发达地区外来罪犯激增，占地区罪犯人员总数的80%，对于这类人来说由于其家庭和户籍均不再犯罪地，对其进行社区监管有相当的难度，这也导致其无法适用社区矫正。为了化解这一矛盾，江苏法院与社区矫正执行部门进行了相关的沟通交流，达成了如下共识：只要被告人符合社区矫正条件，都应当尽量判处非监禁刑，移送社区矫正，以体现执法公平。对那些已经在案发地实际居住，有固定住所和工作单位的外来犯罪人员，只要原籍在本省，都可以移送原籍地社区矫正机构执行；原籍为外省社区矫正试点地的被告人，可以协调委托移送外省社区矫正试点机构执行。
在实践中有必要将非本地户籍以及外籍人员纳入社区矫正对象的范围之内，以促进社区矫正制度的发展。随着对社区矫正制度研究的不断深入，如何解决非本地户籍以及外籍人员的社区矫正适用问题，将会是社区矫正工作实践的又一个重大的课题。在试点的实践之中，不妨将犯罪人员的居住地、学习地、工作地等作为适用社区矫正制度的参考因素，摆脱户籍地单一适用条件的硬性规定。
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我国《刑法》第17条第4款规定：对于因不满十六周岁不予刑事处罚的，在必要的时候，可以由政府收容教养。收容教养的理念虽非我国独创，但收容教养制度的设计与运行，却是我国所特有的对未成年人进行收容、集中管理的制度。但现行的收容教养制度的法律规定过于原则，不够系统，对收容教养的理论和实践认识不能够统一，已经开始影响到了收容教养工作的展开，因此，从立法角度上讲，对收容教养制度进行改革和完善是预防青少年犯罪、维护社会治安、保护未成年人合法权益的需要，也是依法治国的要求，已刻不容缓。
（一）收容教养相关概念
根据《刑法》的规定，对那些因不满16周岁不予刑事处罚的未成年人而采取的强制性教育改造措施，是一种行政处罚措施。学术界对其定义众说纷纭。收容教养，作为一种特殊的行政处罚，某种程度上也属于直接剥夺了人身自由的强制措施，所以基于人权的考虑，其实施标准必须有严格的法律界定。从字面上可以看出，收容和教养，分别意味着将对象集中到一个特定的场所进行管理，并且对其进行矫正和教育。
收容教养的对象，在1993年公安部下发的《公安部关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》中得以统一，其中明确规定了，《刑法》中“不满十六周岁”的人既包括已满16周岁犯罪，应负刑事责任，但不予刑事处罚的人，也包括未满14周岁犯罪，不负刑事责任的人。目前司法实践中，收容教养的实施对象的年龄范围主要是在14周岁至16周岁。
（二）我国收容教养制度发展状况
最初，我国并没有关于收容教养制度的相关法律规定。随着社会主义法治建设的加快，使其逐步产生和发展起来。在1956年最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部和公安部等多个部门联合的《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中，国家第一次提出了“收容教养”的概念，在该通知中规定：如其犯罪程度尚不够负刑事责任的，则应对有家庭监护的应即释放，交其家庭管理教育，对无家可归的，则应由民政部门负责收容教养。”当时提出的收容教养概念，主要是针对那些十三至十八周岁之间、犯罪程度不足以负刑事责任并且无家可归、无人管制的少年犯和刑期已满但未满十八周岁并且无家可归无所事事的少年犯，并对其提出了一系列社会救济措施，相对于目前的收容教养制度而言，惩戒性太弱，已跟不上实践的要求。
之后，1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度，但是对该制度具体包括哪些内容，比如适用条件、执行机构以及执行期限等问题，大多过于原则，都没有作出明确的规定。虽然，一些部委也陆陆续续了对收容教养的有关规定，但大多数只是一些政策性文件而已。同时，这一系列的规章之间也呈现零散且相互抵触，不系统等问题。现在看来，我国收容教养制度很大层面上还处于非正式的状态。长期的理论期待与现实操作的不匹配，使我国的收容教养制度处于进退两难的尴尬之地。那么，作为一项长期剥夺未成年人人身自由的强制措施，收容教养应当在正式的法律而不是一般的非规范性文件中运行，这样才更合乎法理。
从“李某某打人事件”来看，在事情发生后，未经审判就被公安机关认定“构成寻衅滋事罪”，决定收容教养一年。一个15岁的未成年人未经任何审判就被剥夺了一年的人身自由，这样的处理方式过于简单粗暴，颇有顺应民意之嫌。
此事件一出，关于未成年人的教育矫治和权益保护等话题，引起了社会的广泛关注。此外，更是将我国的收容教养制度推到了风口浪尖上。由行政机关中国的公安部门“定夺”未成年人犯罪与否，并有权决定剥夺其人身自由数月、一年，甚至是数年的体制性弊端再次显现，这种使公安机关各种权力集一身的制度必须改革。如此这般制度，使得未成年人案件不得进入正当的司法程序，未成年人得不到法院审判以及不服审判上诉的权利，还有得不到律师的辩护，极其不利于保护未成年人的合法权益，有失法律的客观性和公正性。
二、我国收容教养制度的法律问题分析
收容教养，无论是从其本质上还是从我国最初有关收容教养立法的初衷来看，都是为了社会秩序和未成年人合法权益的双向保护。但是，随着建国之后相关收容教养的政策性文件的出台，明显削弱了其社会救济性，逐步具有明显的惩戒处分性质，已悄然偏离了原来救济为主的轨道。
（一）我国收容教养制度的立法现状
纵观我国的法律体系，关于收容教养制度的立法并不完善，可以说比较零散，有些甚至互相抵触。建国以来，我国出台了一些关于收容教养的政策性文件。随后，公安部又陆续出台了一些涉及收容教养的文件，这些文件大多颁布于不同历史时期，也难免造成文件之间的相互矛盾。例如：1991年，《中华人民共和国未成年人保护法》出台之时，第三十九条重申了关于收容教养的规定，“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”1997年，修订后的《中华人民共和国刑法》仍予以保留，只是将原先条款中的“因不满十六岁不处罚的”修改为“因不满十六周岁不予刑事处罚的”，如此，一是明确了“不满十六岁”不包括虚岁，仅指“不满十六周岁”；二是明确了“不处罚”不包括行政处罚，仅是“不予刑事处罚”，但与此同时关于收容教养的性质、期限、适用对象、适用条件、决定机关和执行机关等重大问题仍未作出进步的规定。
目前，我国司法部制定的关于未成年人犯罪和收容教养的规章制度在效力上并没有行政法规高。对未成年人的收容教养和矫正教育工作并不是仅仅依靠各种规章制度就可以做好的，该项工作涉及到社会各界多个部门，需要政府多个部门如司法机关、行政机关、社会团体、家庭、学校、居委会等等共同参与和互相之间的协调配合，才能做好预防未成年人犯罪工作，确保未成年人走上正途。
目前来说，《刑法》和《未成年人保护法》是我国收容教养制度的主要法律依据，但由于缺乏系统的规定以及配套的法律法规，在实践中出现了一些问题，从而影响了收容教养制度正确而有效的实施。
（二）我国收容教养制度的主要法律问题
自1960年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》第一次提出“收容教养”，尤其是1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度以来，除了在《刑法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中几条原则体现外，零零散散分布在一些司法部的规范性文件中，这些对于未成年人犯罪后的教育，收容教养制度的规定是过于笼统，原则化且不够全面的，长此以往，极其不利于未成年人的权合法益保护和健康成长。
从其适用条件来看，《刑法》第17条第4款“必要的时候”一词过于笼统，不够明确，使得实际操作上随意性过大。这样弹性太大，不利于执法的严肃性。在李某某案件中，许多人会认为是其父著名歌唱家的名气“害”了李某，一般来说，这种情形都不会收容教养，而是责令其家长或者监护人加以管教。另外，前文提到过，收容教养的对象究竟是13周岁还是14周岁以上，各种说法看出相应的法律规定还是相当地模糊。
从其执行方式来看，作为行政处罚，收容教养最低一年、最高四年的严惩力度与其收容教养的性质极其不符，剥夺自由程度丝毫不亚于《刑法》中对成年人犯罪的处罚。同时，收容教养的方式也颇为单一，更多地是剥夺了未成年人的自由，增加了使其重新融入社会的难度，这也是与我国《未成年人保护法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻碍了教养目的的实现。不如对犯罪的未成年人进行开放的、社会化的矫正措施，使其在感化教育中潜移默化地改过自新。从国外关于少年违法行为的立法及实践来看，大多数国家都在不断丰富收容教养的实施方式，倾向于采取多种形式的非监禁措施，以凸显收容教养中的教养理念，增强教养制度的积极效应。
从其司法程序来看，现有的收容教养制度可以说是没有正当司法程序，一般由公安机关单方面作出决定。我国已经签署的《联合国公民权利和政治权利国际公约》规定：对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件还是其他案件，都得由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判。以此为鉴，收容教养的适用程序就必须改革，否则便会出现与初衷相悖的现象，本着保护未成年人的立法思想，结果却使得这些弱势群体失去了话语权，即监护人公开庭审和聘请律师为其辩护的等等权利，显然是有失公平的。
我们知道，收容教养的对象是低龄的未成年人，作为维权意识和能力普遍缺乏的弱势群体而言，必须通过各种可能的方式对其进行特殊的保护。诚然，司法保护便是对未成年人实施保护的重要方面。作为一项面对未成年人的制度，现行的收容教养制度是远远不能适应保护未成年人要求的，必须结合现实情况，进行相应的改革和完善，以适应时代的发展。
三、改革我国收容教养制度的对策建议
由上所述可见，现行的关于收容教养的法律法规制度已经与社会现实明显不符，明显跟不上建设法治国家的步伐，已经不能起到预防未成年人违法犯罪、保障社会安全和保护未成年人合法权益的作用，因此，改革我国的收容教养制度已经刻不容缓。必须立足于我国的国情和司法制度，在总结实践经验的基础上，合理借鉴国外经验，使未成年人有个良好的成长环境，依法治国得以实现。现笔者提出以下几点建议：
（一）明确适用对象和条件
收容教养的适用对象应当分为以下三类：一是已满14周岁不满16周岁，犯刑法十七条第二款之罪，应负刑事责任，但因犯罪情节轻微，人民检察院不起诉或人民法院免予刑事处罚的；二是已满14周岁不满16周岁，实施刑法十七条第二款以外的其他犯罪，情节或者后果特别严重的；三是已满12周岁不满14周岁，实施刑法十七条第二款犯罪行为的。对不满12周岁的少年儿童，不论实施了何种犯罪行为，均不得决定收容教养，但是应当责令其父母或者其他监护人加以管教。
至于，对“在必要的时候”作出限定，对于执法部门来说，如果自由裁量性太大，同样会导致徇私枉法的现象，而对于未成年人保护来说却十分不利。值得注意的是，可以责令家长或监护人对于未成年人进行严格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育计划并严格遵照计划实施，学校、未成年人保护委员会或公安部门则负起监督执行的义务，定期不定期进行检查汇报。在一定的时间内，如果未成年人不能遵纪守法，家长、监护人或者监督执行机构可以根据实际情况提出政府收容教养的书面申请，这种做法似乎更符合立法的精神，同时也更能对未成年人的成长有所帮助。
（二）调整执行方式和场所
一方面，实施教养场所的多元化和开放化。被收容教养的对象是一些曾有过不良行为的未成年人，他们年龄偏小、涉世未深，是社会上需要特殊保护的孩子，他们与真正的犯罪分子有着本质的区别，他们只要进行关爱和教育就可以走上正途。矫正不是处罚，收容教养的场所原先设在监狱，后来变为劳动教养场所，这种脱离家庭和社区联系的所谓强制措施，不符合未成年人保护的原则，也未必有良好的矫正效果。将一定范围的社区矫正与专业机构看护结合起来，作为收容教养社区的有效补充，既丰富了收容教养执行场所的设置，也可以缓解建设大型收容教养社区的压力。
另一方面，打破传统的执行方式，过于单一且带有浓厚惩罚色彩的方法，终将严重削弱教养的救济本意。在我国香港地区，他们推出了“社区为本”的自新计划，其中包括“感化令”、“社会服务令”和“社区志愿服务计划”等。实践证明在1995年至1998年3年中接受社区服务的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效颇为显著。我国可以充分借鉴国外类似制度的经验，实施思想矫正、心理辅导、养成训练、文化补习和技能培训等，真正意义上感化曾经有过错的未成年人，使其健康成长。
（三）规范司法程序和制度
篇7
非刑罚处理方法，是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处理方法与刑罚一样都是刑事责任的实现方式，都是由犯罪行为导致的法律后果。对罪犯适用非刑罚处理方法，表明了国家对犯罪行为的一种否定性评价以及对罪犯的惩罚。根据《刑法》第37条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况给予非刑罚处罚。从法条可以看出非刑罚处理方法是轻微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依据刑法的规定解决犯罪实体问题的一种方法职称论文。
二、我国非刑罚处理方法的种类
《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”由此可见我国非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分六种。
训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失这几种非刑罚处理方法均是人民法院对犯罪情节轻微、免予刑事处分的犯罪分子采取的教育措施。（1）训诫，是指人民法院对罪犯当庭予以批评或者谴责，责令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具结悔过，是指人们法院责令犯罪分子用书面方式保证悔改，不再犯罪。具结悔过要求罪犯以书面保证的方式，促使其认识到自己行为的社会危害性，从而保证不再犯罪。（3）赔礼道歉，是指人民法院责令罪犯公开向被害人当面承认错误，表示歉意。（4）赔偿经济损失，是指人民法院要求罪犯对自己的犯罪行为给被害人造成的损害进行经济赔偿，因此赔偿的范围仅限于犯罪行为给被害人造成的经济损失，包括必然遭受的经济损失和已经遭受的经济损失。行政处罚和行政处分属于行政性的处罚方法，人民法院不能对罪犯直接做出具体的行政性处罚决定但能提出行政处罚、行政处分的司法建议，供有关部门参考。
三、我国非刑罚处理方法规定的不足及完善
（一）我国非刑罚处理方法规定的不足
我国刑法规定的非刑罚处理方法有六种，但是总的来说我国刑法中规定的非刑罚处理方法种类太少，不足以满足教育挽救轻微刑事犯罪人的需要。轻微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能对其产生一定道德影响和教育影响的措施，对这些人不判处刑罚反而有利于调动他们自身的积极性，从而预防其再次犯罪。
在我国刑法中可以看到关于非刑罚处理方法只有很简单的规定，这些规定在具体如何适用方面规定的过于原则，就导致了非刑罚处理方法在司法实践中“操作性”不强，比如我国赔偿损失的作用并未充分发挥，要么不赔偿，要么被害人通过提起民事附带诉讼提出赔偿请求，实际上走的并非是非刑罚化道路。在非刑罚化趋势面前，立法者应该结合我国同犯罪作斗争的实际需要，转变固有的刑罚观念，逐步使刑事责任承当方式多样化、轻缓化。
（二）完善我国非刑罚处理方法的构想
在遵循罪刑相适应的前提下，对青少年罪犯、一般的过失犯罪、初犯、偶犯应当尽可能适用非刑罚处理方法，教育挽救犯罪人，同时完善我国的非刑罚处理方法相关规定，从而形成我国的非刑罚化体系。
第一，突出非刑罚处理方法在刑法中的地位。刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的实现形式，我国刑法中虽然明确规定了非刑罚处理方法，但是却把非刑罚处理方法安排在“刑罚”这一章中，这样的规定首先不利于认清刑罚与非刑罚处理方法的关系，其次没有突出非刑罚处理方法应有的地位。应该把非刑罚处理方法从“刑罚”这一章中独立出来认定它是另一种法定的实现刑事责任的方式。
另外，我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定非常简单，需要进一步修订完善，增强其在司法实践中的适用性。我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定都比较简单操作性不强，这在一定程度上限制了非刑罚处理方法发挥应有的作用，所以需要对这些规定进行完善使其最大限度的发挥作用。
第二，建立我国的社区服务制度。许多西方国家都在法律中规定了社区服务制度，它要求犯罪人在社区从事一定时数的工作或者服务，从而对被害人及社会补偿同时也能教育改造罪犯。社区服务是一种社会化的处罚方法有利于促进犯罪人的再社会化。目前我国很多地区已经在做这样的试点工作，而且取得了一定的社会效果。根据我国的现状，借鉴国外的立法经验，我国在引入社区服务制度时，可以将其纳入非刑罚处理方法的体系当中，而不是作为一种刑罚来运用。另外，要想取得较好的社区矫正效果，必须培养大量的社区矫正工作人才，加强建设专业人员队伍。
第三，将部分保安处分非刑罚化。在这里首先要明确的是，因为适用非刑罚处理方法的前提条件必须是构成犯罪，所以可以非刑罚化的保安处分也必须是那些可以替代刑罚的保安处分，而不能是那些因犯罪危险被适用的预防性保安处分。保安处分维护了社会秩序，满足了社会大众保安需求。保安处分在我国早已存在，主要包括劳动教养、收容教养、强制医疗等，但在我国刑法中仅见“强制医疗”和“收容教养”，其他的保安处分措施散见于各种相关立法中。从我国的立法现状中可以看出我国关于保安处分的规定比较零散，运用起来也有很多不便，所以可以考虑将部分保安处分纳入到非刑罚处理方法的范畴，这样既可以使保安处分措施系统化，还可以增加刑法中非刑罚处理方法的种类。
参考文献：
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一、检察权的职权性结构及论证
检察职权从总体上说包括两大类基本权力：一是刑事诉讼权，二是执法司法监督权。豏刑事诉讼权又包括侦查权、公诉权和强制措施权，执法司法监督权进一步又包括诉讼监督权和劳动教养监督权。诉讼监督权进一步分为刑事、民事和行政诉讼监督权。刑事诉讼监督权进一步分为侦查监督、刑事审判监督、刑事执行监督权和刑检监督权。针对以上内部结构的设定，有以下几个问题需要阐明：
（一）将检察职权的基本结构分为两大类职权的理由
侦查权、公诉权和强制措施权都属于刑事诉讼性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，就是刑事诉讼的发起者、推进者或者终结者，是刑事诉讼不可或缺的主体之一。而对三大诉讼中各诉讼参与机关的监督权都属于监督性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，不是司法活动的参与者，而是司法诉讼活动的监督者，为确保诉讼活动依法进行保驾护航。在扮演这两种不同角色的过程中，职权的性质、任务和运行模式都存在差异。笔者认为，两者的根本区别在于：前者是一种决定权和事中权，因为作为诉讼的掌控者，对一定的诉讼事务作出决定是其根本职责。后者是一种建议权和事后权，因为作为监督者，对被监督主体已经完成的职权行为从是否合法的角度提出监督纠正的建议是其根本职责。
（二）再审抗诉权不属于公诉权
我国的审级制度为二审终结制，在一审刑事裁判产生之后的法定期限内，公诉人有权提起抗诉来引发二审程序，尽管上级检察机关有权撤回这一抗诉，但这是检察一体原则导致的，体现的是一体化的公诉权。只要判决没有生效，这种提抗的目的和功能与一审的公诉就是同一的：即在法院没有形成生效的裁判意志之前，力求通过努力，使最终的裁判体现自己的诉讼意图。这与诉的一般原理是相通的，所以其理应属于公诉权的范畴。再审抗诉则不一样。虽然从抗诉的行为样态，以及法院的审判模式来看，其与二审抗诉大同小异，但问题的关键在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已经对案件形成了最终意见之后进行的。这意味着虽然此时的职权行为也叫抗诉，但如果真是站在“诉”的角度来看待和理解它的话，则法院根本没有受理的义务，因为根据二审终结制，该案已经完结，案件双方对该案都不再具有诉权。这种抗诉能够引起重新审判，恰恰是因为这种诉根本不是诉之原理意义上的诉，而是监督原理意义上的诉，换言之，在这一抗诉的过程中，检察机关不再是“三造”诉讼结构中之“一造”的角色，而是诉讼监督之监督者的角色。正是由于他是监督者，他才能够在判决生效后，也就是被监督者已经完成了自己的职权行为之后，从监督的角度对被监督者提出纠正建议，并导致重新审判的结果。因此，再审抗诉本质上是审判监督权的体现，而非公诉权的体现。
（三）强制措施权不是侦查权
第一，强制措施的目的、功能以及任务与侦查措施有着明显区别。强制措施的功能和任务在于确保诉讼的顺利进行，纵观五项强制措施，其莫不是为了确保嫌疑人或被告人配合诉讼活动的开展。而侦查措施的功能和任务则在于发现、获取和搜集各种证据，以查明案件事实。诚然，强制措施与侦查措施有着密切的联系，即强制措施能够有效确保侦查主体向嫌疑人开展各项侦查措施以获取证据，是侦查措施得以顺利开展的前提基础，但这种联系并不能否定两者在功能、任务因而在性质上的区别，也并不意味着强制措施能够归属于侦查措施。第二，强制措施有其独立存在的必然性。既然强制措施的功能和作用是确保各项诉讼活动顺利进行，这也就意味着它本身并不是诉讼活动，而只是确保诉讼活动得以顺利进行的前提基础。因为诉讼模式有其基本的形式要求，其中被告人必须亲历参加诉讼则是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃离诉讼。所以法律创设了强制措施，以防止被告人逃离，保证诉讼基本要素的齐全，这样诉讼才能在形式上成立，也才能够开展下去。第三，由于在各个诉讼阶段，都可能存在嫌疑人或被告人逃离诉讼的情况，所以法律对侦查、公诉、审判主体都赋予了一定的强制措施权。如果说强制措施权是侦查权的组成部分，那么当法院在行使强制措施权时，也就意味着法院在行使侦查权，而这从法理上讲显然是一个谬误。
（四）批捕权是强制措施权的组成部分
并把批捕权排除在执法司法监督权的范围之外，理由在于：批捕权实质是一种决定权，而不是一种建议权。因为批捕活动并不是在侦查机关作出逮捕决定后，再对其决定进行监督和复查，而是直接代替侦查机关对是否逮捕作出决定。换言之，侦查机关的逮捕决定权被法律剥夺了，转而被赋予给了检察机关。这与执法司法监督权的建议性和事后性显然不一样。用通俗的话来讲，即批捕是在“办案”，而不是执法司法监督意义上的监督。
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体育作为全民健身的主要途径与方法，在提高全民素质、促进社会和谐发展方面发挥着积极的作用。民族传统体育作为体育的重要组成部分，有其独特的功能和社会作用。本文在分析民族传统体育的特点和功能的基础上对其在社会主义新农村建设中所具有的重要作用进行分析讨论。并对在农村如何积极有效地开展群众喜闻乐见的民族传统体育运动，促进社会主义新农村建设，提出了解决问题的思路和对策。
1 民族传统体育的特点、功能
1.1民族传统体育的特点
中华民族传统体育是中华民族的一笔宝贵的财富。据统计，仅汉族传统体育项目就有301项，少数民族传统体育项目676项，共计977项。它是各民族特色文化的重要组成部分。
关于民族传统体育特点的研究，学者们从不同的角度，总结出了不尽相同的结论。但总体而言，基本上把握了中华民族传统体育的独特特点，可简要总结如下：（1）中华民族传统体育以“天人合一”和“气一元论”为哲学基础，以自给自足的农业经济为土壤；（2）崇文尚柔，重视体育的伦理教化功能；（3）重视人和自然的和谐、重视整体和基本功练习，养生体育最为发达；（4）体育的礼仪性、等级性和表演性弱化了体育的竞争特征；（5）在体育的深层次文化方面，以宽厚、礼让、平和为价值取向。
在对民族传统体育具有民族性、文化性、健身性、区域性和娱乐性方面的认识，学者们较为一致。
1.2民族传统体育的功能
民族传统体育是民族世代沿袭下来具有悠久历史的一种文化物质和文化模式。它所具有的传承性、地域性、稳定性、健身娱乐性，使其民族文化特征在一代又一代自我复制中得以保存。有些项目已成为民族成员喜闻乐见的活动，甚至成为该民族的一种象征。随着人类社会的进步，特别是现代体育科技的发展，民族传统体育自身的特征及与各种社会现象之间的关系不断被揭示出来，传统体育的功能也在不断地被认识、被开发。学者们对于民族传统体育的功能进行深入的研究，概括地讲，其功能主要表现在：健身功能、娱乐功能、教育功能、表演功能、竞赛功能等方面。这些功能在丰富群众生活、促进民族体育文化的发展等方面得到很好的体现。
2 在农村开展民族传统体育的可行性分析
2.1民族传统体育在农村根深叶茂，开展优势明显。
民族传统体育作为民族传统文化的组成部分，来自于民间、扎根于民间，又服务于民间。在农村开展民族传统体育有着广泛的群众基础和文化传统，因此，开展优势明显。同时，民族传统体育项目在强身健体的同时追求人的“形、神统一”以及人与自然和社会的和谐，它所具有的独特的价值和功能（主要表现在其鲜明的文化特征上——生产实用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娱乐性，文体交融性等）也是促进其在农村广泛开展的重要影响因素。
2.2经济发展为民族传统体育在农村的开展赋予了广阔的空间。
随着农民经济收入不断提高，农民可供自由支配的闲暇时间和金钱增多，他们迫切要求改变农村那种“干活、吃饭、看电视、睡觉”的枯燥乏味的生活，对文体活动表现出很高的积极性。有文化的新一代农民大军在关注身体健康的同时更加注重精神的健康。健康观念的深刻变化，使农民们迫切需要既强身健体、娱乐身心又能提高人涵养的体育运动。民族传统体育的特点和功能能够很好地满足他们的这一需求。同时农村的这些变化，从物质基础、时间保证、思想重视和活动阵地等方面，为广泛开展民族传统体育文化活动提供了有利条件，为农村实施全民健身计划提供了可能性。
3 民族传统体育在社会主义新农村建设中的作用分析
3.1促进农村人口健康水平的提高。
人的全面发展是社会进步的价值和目标，而身体健康、体质强健则是人全面发展的首要目标。对于社会而言，良好的国民健康状况是经济和社会发展的根本保障。党的十六大已经将健康素质与思想道德素质和科学文化素质一起列为国民素质的重要组成部分。有了健康的身体，人们的积极性、主动性、创造性才能充分发挥出来。而体育运动则是增强人的体质、增进健康的最佳途径。我国各族人民在漫长的社会生活中发现并积累了丰富的、各具特色的民族传统体育的健身方式。因此，在农村广泛开展健康向上的民族传统体育运动，不仅可以增进农民的健康、增强体质，还可使人们在锻炼的同时，享受到精神的愉悦和美的教育。
3.2丰富农民体育文化生活，促进农村精神文明建设。
中华民族传统体育作为一种具有深刻历史内涵和丰富活动内容的文化类型，是一种从逻辑上脱离生产劳动的文化活动，同时，也是一种群众广泛参与的社会活动。它在劳动教养、道德修养和审美情趣的培养等方面都发挥着不可替代的作用，从而保证了其社会文化价值的实现。它将精神的愉悦与充实作为其主要目标。农民参与民族传统体育活动对增进社会和谐、提升文明素质等具有重要作用。农民可利用农闲季节、节假日、民族传统节日开展有益的民族体育活动，如扭秧歌、耍社火、舞龙舞狮、武术等项目，既有利于增强体魄，愉悦身心，陶冶情操，密切人际关系，也有利于移风易俗，丰富文化生活，形成良好的农村社会风气。对于净化社会环境，提升社会道德水准，促进精神文明建设有着十分重要的作用。近年来，在一些地区，随着丰富多彩的民族传统体育活动的开展，该地区农村的社会治安情况有了很大变化，原来赌博、打架等现象少了，参加文体活动的多了，这说明在农村广泛开展民族传统体育活动，对社会的稳定和发展有很大的促进作用。
3.3体育搭台，经济唱戏，促进农村经济的发展。
随着农村经济的发展以及农民健康意识的逐渐增强，体育消费在农民消费结构中所占的比重会不断地增加。而民族传统体育运动在农村的广泛开展，一方面可以扩大农村体育人口的数量，增强农民群众的健身观念，促进他们积极主动地参与体育运动，这必将拉动农村体育消费，客观上为整个体育产业的发展创造了有利条件。另一方面，农村具有广阔的、天然的健身场所，各地区可根据附近地形优势，开发形式多样的民族体育项目旅游资源，吸引游客参与的同时，又能加快当地体育附属设施的健全，加速农村体育产业、旅游业及其相关产业的全面发展，从而带动一方经济。
论文关键词：民族传统体育 作用 对策
论文摘要：民族传统体育是我国体育的重要组成部分，在提高全民素质、促进社会和谐发展方面发挥着积极的作用。本文运用文献资料法、调查法、逻辑分析法等方法，对民族传统体育在社会主义新农村建设中的积极作用进行了深入的探讨，并对在农村如何积极有效地开展群众喜闻乐见的民族传统体育运动，促进社会主义新农村建设提出了解决问题的思路和对策。
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社会主义新农村建设是实现我党提出的构建社会主义和谐社会发展战略的重要一环。我国农村人口占总人口的百分之八十，所以没有农村的和谐就不可能有全社会的和谐。但是，近年来，我们在研究“三农”问题时，对农村农民健身问题的关注并不多。对于农村农民健身工程与建设和谐社会之间的联系探索不够。如果农村全民健身问题得不到重视和解决，那么建设和谐、富裕的社会主义新农村的目标将是一个空幻的影子。
体育作为全民健身的主要途径与方法，在提高全民素质、促进社会和谐发展方面发挥着积极的作用。民族传统体育作为体育的重要组成部分，有其独特的功能和社会作用。本文在分析民族传统体育的特点和功能的基础上对其在社会主义新农村建设中所具有的重要作用进行分析讨论。并对在农村如何积极有效地开展群众喜闻乐见的民族传统体育运动，促进社会主义新农村建设，提出了解决问题的思路和对策。
1 民族传统体育的特点、功能
1.1民族传统体育的特点
中华民族传统体育是中华民族的一笔宝贵的财富。据统计，仅汉族传统体育项目就有301项，少数民族传统体育项目676项，共计977项。它是各民族特色文化的重要组成部分。
关于民族传统体育特点的研究，学者们从不同的角度，总结出了不尽相同的结论。但总体而言，基本上把握了中华民族传统体育的独特特点，可简要总结如下：（1）中华民族传统体育以“天人合一”和“气一元论”为哲学基础，以自给自足的农业经济为土壤；（2）崇文尚柔，重视体育的伦理教化功能；（3）重视人和自然的和谐、重视整体和基本功练习，养生体育最为发达；（4）体育的礼仪性、等级性和表演性弱化了体育的竞争特征；（5）在体育的深层次文化方面，以宽厚、礼让、平和为价值取向。
在对民族传统体育具有民族性、文化性、健身性、区域性和娱乐性方面的认识，学者们较为一致。
1.2民族传统体育的功能
民族传统体育是民族世代沿袭下来具有悠久历史的一种文化物质和文化模式。它所具有的传承性、地域性、稳定性、健身娱乐性，使其民族文化特征在一代又一代自我复制中得以保存。有些项目已成为民族成员喜闻乐见的活动，甚至成为该民族的一种象征。随着人类社会的进步，特别是现代体育科技的发展，民族传统体育自身的特征及与各种社会现象之间的关系不断被揭示出来，传统体育的功能也在不断地被认识、被开发。学者们对于民族传统体育的功能进行深入的研究，概括地讲，其功能主要表现在：健身功能、娱乐功能、教育功能、表演功能、竞赛功能等方面。这些功能在丰富群众生活、促进民族体育文化的发展等方面得到很好的体现。
2 在农村开展民族传统体育的可行性分析
2.1民族传统体育在农村根深叶茂，开展优势明显。
民族传统体育作为民族传统文化的组成部分，来自于民间、扎根于民间，又服务于民间。在农村开展民族传统体育有着广泛的群众基础和文化传统，因此，开展优势明显。同时，民族传统体育项目在强身健体的同时追求人的“形、神统一”以及人与自然和社会的和谐，它所具有的独特的价值和功能（主要表现在其鲜明的文化特征上——生产实用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娱乐性，文体交融性等）也是促进其在农村广泛开展的重要影响因素。
2.2经济发展为民族传统体育在农村的开展赋予了广阔的空间。
随着农民经济收入不断提高，农民可供自由支配的闲暇时间和金钱增多，他们迫切要求改变农村那种“干活、吃饭、看电视、睡觉”的枯燥乏味的生活，对文体活动表现出很高的积极性。有文化的新一代农民大军在关注身体健康的同时更加注重精神的健康。健康观念的深刻变化，使农民们迫切需要既强身健体、娱乐身心又能提高人涵养的体育运动。民族传统体育的特点和功能能够很好地满足他们的这一需求。同时农村的这些变化，从物质基础、时间保证、思想重视和活动阵地等方面，为广泛开展民族传统体育文化活动提供了有利条件，为农村实施全民健身计划提供了可能性。
3 民族传统体育在社会主义新农村建设中的作用分析
3.1促进农村人口健康水平的提高。
人的全面发展是社会进步的价值和目标，而身体健康、体质强健则是人全面发展的首要目标。对于社会而言，良好的国民健康状况是经济和社会发展的根本保障。党的十六大已经将健康素质与思想道德素质和科学文化素质一起列为国民素质的重要组成部分。有了健康的身体，人们的积极性、主动性、创造性才能充分发挥出来。而体育运动则是增强人的体质、增进健康的最佳途径。我国各族人民在漫长的社会生活中发现并积累了丰富的、各具特色的民族传统体育的健身方式。因此，在农村广泛开展健康向上的民族传统体育运动，不仅可以增进农民的健康、增强体质，还可使人们在锻炼的同时，享受到精神的愉悦和美的教育。
3.2丰富农民体育文化生活，促进农村精神文明建设。
篇10
社区矫正是非监禁刑罚执行方式，在我国是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。所谓社区，是指一定数量居民组成的、具有内在互动关系与文化维系力的地域性的生活共同体。{1}目前我国城市社区一般是指经过社区体制改革后作了规模调整的居民委员会辖区，农村社区一般是指行政村或自然村。社区参与则是指社区主体依照宪法和法律的有关规定，通过一定的组织或渠道，参与社区政治、经济、文化和社会生活管理，影响社区公共权力运行，维护自身权益，增进社会福利的行为和过程。{2}社区参与是社区矫正的前提和基础。目前我国社区矫正中的社区参与还存在诸多问题。这些问题的主要根源在于缺乏科学参与模式的建构及实践。
一、社区矫正中的社区参与模式的理论构建
1. 社区矫正中的社区参与模式的概念
所谓“模式”，一般是指“某种事物的标准形式或使人们可以照着做的标准样式”{3}。显然，这是从静态角度揭示“模式”的“典型性”和“可模仿性”，主要指事物的标准样式。而现在，“模式”的语义已经发生改变，它在原来特指实物的基础上拓展到非实物标准样式的含义，逐渐演变成为一种方法体系、范式体系、结构体系等。社区参与模式是指在既定的时空范围内，不需要外部力量的强制性干预，各种利益相关者通过民主协商，相互增进信任，整合资源，采取合作行为，单独或者共同治理社区事务的状态或形式。{4}社区矫正中的社区参与模式（以下正文中简称“参与模式”）是社区参与模式的下位概念，是指社区矫正中的社区参与的状态或形式。
2. 社区矫正中的社区参与模式的构成要素
社区矫正中的社区参与（以下正文中简称“社区参与”）是由许多环节、多种因素交互作用的复杂结构系统，而参与模式是社区参与的一种简化、抽象和类比表示。因此，可以借助系统理论来分析参与模式。贝塔朗菲认为：“系统是相互联系、相互作用的诸元素的综合体。”{5}参与模式的主要元素（要素）包括：（1）参与目标。参与目标由参与方向和参与规格两部分组成，参与方向是指将社区矫正人员改造成什么人，而参与规格是指社区矫正人员的人格、素质等方面应达到的标准。（2）参与主体。即指社区矫正中的社会参与力量，但仅指社区矫正工作主体中与“官方”主体对应的“民间”主体。（3）参与对象。即社区矫正人员，是社区矫正工作直接针对的对象。（4）参与客体。即指参与主体的具体任务。（5）参与质量。即指社区参与的实际效果，其衡量标准是参与目标的实现状况，具体考核指标是社区矫正人员重新犯罪率等。
3. 社区矫正中的社区参与模式各要素内外关系分析
参与模式是结构范畴和过程范畴的统一，结合系统论，参与模式各要素内外关系特征如下：{6}
图1说明：（1）参与模式诸要素之间形成相互联系、相互制约的多元性、层次性和结构性的逻辑关系。{7}其中，参与目标是系统的核心要素，对其他要素进行引导和制约。参与对象在一定程度上制约着培养目标，参与对象不同，参与目标应当有所差异。参与对象在一定程度上也制约着参与客体。参与客体是实现参与目标的关键环节，其合理程度直接影响到培养目标的实现。不同的参与客体蕴含着不同的质量产出。参与质量是对参与过程的监控，也是保证参与目标实现的最终环节。（2）参与模式是一个开放系统，随着国家刑事政策调整等外界因素的变化而不断优化。只有所有要素达到基于目标取向上的逻辑联系的优化组合，参与模式才能实现整体优化，并产生整体功能大于部分功能之和的参与功效。
二、中美社区矫正中的社区参与模式之比较
我国社区矫正的实施机构是司法部社区矫正管理局，各地司法行政机关设立对应机构。我国《社区矫正实施办法》（以下简称《办法》）第3条规定：“县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。”可见，我国社区矫正工作队伍的组建模式是“一体双翼”：“一体”，即是指以司法所行政人员为主体；“双翼”，即是指以专职社会工作者和社区矫正志愿者为辅助。在美国，处在联邦监狱释放前监禁状态中的犯人的社区矫正工作由美国司法部联邦监狱局矫正计划处管理{8}；处在非监禁状态的犯人的社区矫正主要由联邦地方法院来管理。{9}美国大多数州政府下设有矫正局，承担对监禁和非监禁的罪犯的管理，但是市、县一级一般不设社区矫正的行政管理机构{10}，只设立社区矫正工作机构。美国社区矫正工作队伍的组建模式是“专兼结合、以专为主”，即兼职社区矫正工作者在专职社区矫正工作者的指导下开展工作。参与模式则是工作队伍组建模式的子模式，体现的是“专”“兼”组合中“兼”即社区力量的结构特征。总体上说，美国的参与模式深深根植于市场和民间，具有主动性的特征，社区参与性较强；而我国的参与模式具有被动性、政府强制性等特点，社区参与性较弱。现将中美参与模式构成要素简要比较如下：
1. 参与目标比较
社区参与是为了助推社区矫正，因而社区矫正的目标就是社区参与的目标。根据《办法》等规定，我国的参与目标主要是：第一，维护社会和谐稳定；第二，合理配置行刑资源，提高刑罚执行效率，降低行刑成本；第三，将社区矫正人员改造成为守法公民。美国《明尼苏达州社区矫正法》规定的社区矫正的目标是维护社会公共安全、促进罪犯顺利回归社会和促进实现刑罚执行经济化。{11}《美国社区矫正示范法》规定的社区矫正目标是：第一，提高公众安全和取得经济的效益；第二，确保刑事惩罚的适当性；第三，提高社区意识和参与度以及对矫正体系管理的责任心；第四，确保罚当其罪；第五，为罪犯提供教育、培训、处遇；第六，使罪犯在社区中为他们的犯罪行为承担责任；第七，尽量减少监禁刑的适用。{12}另外，杰克森等人认为美国多数社区矫正计划的主要目标是保护社会公众的利益、节省社区财政资源和减轻监狱囚犯人口过多现象。{13}相较而言，中美两国的参与目标也大体一致，只是美国已由法律规定参与目标，权威性更高，有利于操作和落实。
2. 参与主体比较
我国的参与主体是“2+ N”模式：“2”是指我国社区矫正中的社区参与主体由社会工作者和志愿者组成；“N”是指有关社区力量协助社区矫正机构进行社区矫正。在这种参与模式下，各地形成了颇具特色的地方模式。第一，北京市的“3+ N”模式：“3”是指社区矫正中的社区参与主体由抽调监狱劳教人民警察、社会工作者和志愿者组成，“N”是指参与社区矫正的其他社会力量。{14}第二，浙江省枫桥镇的“4+1”模式：所谓“4”，是指该镇社区矫正中的社区参与主体由社区民警、驻村指导员、村责任人和社区矫正人员的监护人担任；而“1”则是指代社区矫正人员本人。{15}为此，该镇成立了84个村社区矫正工作组。工作组由村民委员会主职干部任组长，村治保主任、调解主任以及团妇负责人、村会计等为成员。工作组设在基层行政村，主要依托社区力量开展工作。{16}
美国的参与主体采用“市场主导、社团协作”模式。参与主体主要是：
第一，社区自治组织。1992年《美国社区矫正示范法》规定，社区是指地方的司法执法管辖区、结合的司法执法管辖区以及在符合法案的宗旨和要求的前提下，与政府共同努力和分别承担社区矫正执行责任的司法执法管辖区。{17}在美国，社区事务则通常由社区董事会进行自治管理。比如，《纽约市社区董事会章程》规定，全市59个社区分别成立社区董事会。社区董事会下属职能委员会、委员会和区域委员会等负责执行具体事务。{18}美国社区参与社区矫正的途径一般包括：一是参与社区矫正立法、决策与规划。各州成立的负有监督政府刑事执法政策和方案职责的政府刑事执法委员会的15个委员中必须包括4位一般社区公众代表；每一个社区都应当建立的社区矫正委员会的组成都应当至少包括3位或3位以上一般公众代表。{19}二是在每一个社区至少聘用一名兼职的社区矫正信息员，建立有效的信息反馈网络，为司法所掌握矫正对象动态提供快速、准确的信息，同时在每一个街乡聘用一定数量的专职矫正社工，专门为矫正对象提供服务。{20}
第二，私营机构。美国社区矫正主要包括各州主办的综合性社区矫正、地方主办的社区矫正以及私人主办的社区矫正三种基本形式。美国社区矫正制度的最大亮点就是市场化运作，允许私立社区矫正制度的存在和发展，将开办企业与解决犯人矫治问题联系起来，将文化、劳动技能培训与改造罪犯紧密结合起来。私立的社区矫正制度既收押法院判令到社区矫正机构中服刑的缓刑犯，又为监狱的假释犯提供契约服务。它们都必须达到美国《成年犯社区居住服务工作标准手册》中所列的195条标准，以保证向社区矫正人员提供高质量的服务。{21}比如，美国《明尼苏达州社区矫正法》强调社区矫正的市场化运作，以保证社区矫正运行的有效性。{22}“从经济学的眼光看，明尼苏达州社区矫正事业更像是一种产业。在这一产业中存在市场准入和退出，存在投入和产出的效益比，存在财政援助和费税支付，存在产业协会，存在标的物（监管）的购买、租赁和转让，存在固定资产投入，存在购买服务，等等。可以说，通过市场化运作，调动了全社会的相关力量，使明尼苏达州社区矫正工作有条不紊地进行。”{23}美国迪兰西街矫正中心则是社区矫正市场化运作的典范。该中心于1971年成立后采取完全自治的模式，由自身成立的董事会和社区矫正人员组成的多个理事会进行全面管理，先后创办了23家公司，年产值已达2 000万美元，并已将成千上万的社区矫正人员培养成守法公民。{24}
第三，社会团体。美国《阿拉巴马州社区矫正法》规定，社区矫正机构的设立不限于县政府下设的社区惩治和矫正中心，也可以由符合一定条件的非营利性机构主办。它们参与管理社区矫正的形式主要包括两种：一种是对社区矫正人员的全程管理；另一种是非政府组织或社团组织与官方的组织和机构通过签订合同设立中途之家等方式承担部分社区矫正工作。{25}美国90%以上的中途之家是私营的，而且私营中途之家中的犯罪人占全部中途之家中犯罪人总数的60%。{26}私营中途之家可以选择它们愿意接受的犯罪人类型，而适合在私营中途之家安置的犯罪人，则由监狱中的个案管理员或者缓刑官推荐，州或者县政府按照每个犯罪人每天的一定标准向私营中途之家支付费用，犯罪人自己也会每日按照一定标准向私营中途之家进行一定资助。{27}
第四，志愿者。“美国的缓刑就是作为一种志愿人员服务而兴起的。”{28}美国已制定社区矫正法的州都规定了市民应参与社区矫正，并且规定了市民在社区矫正中可以发挥的特别作用。{29}据统计，在美国的3 000多个司法管辖区中，每年有约30万到50万的公民自愿参与社区矫正。{30}例如，在奥兰治县，有500多名志愿者帮助该县缓刑部运行缓刑志愿者计划；在志愿者的帮助下，每名缓刑官可以监督很多名缓刑犯，典型的案件量为每名缓刑官监督80～120名缓刑犯。{31}美国社区矫正志愿者主要按照一对一模式（即志愿者个人帮助当事人顺利地在社会中生活和发展）、监督模式（即志愿者担任缓刑官和假释官的案件助手，在缓刑官和假释官的指导下向几名当事人提供服务）、专业模式（即志愿者利用自己的专业技能帮助当事人）、管理模式（即志愿者帮助承担项目管理工作，间接地为当事人服务）等四种模式提供服务。{32}
3. 参与对象比较
我国的参与对象包括被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行等四种社区矫正人员。美国的参与对象范围比较宽泛。美国《明尼苏达州社区矫正法》规定的参与对象包括：第一，成年犯和青少年犯；第二，审前未决犯；第三，已决犯；第四，刑满释放人员。{33}曾被美国全国执法和刑事审判研究所树为典型的艾奥瓦州波克县《得梅因社区矫正法案》中也包括了对未决犯的审前释放和监督释放两个部分。{34}《美国社区矫正示范法》规定的参与对象包括：其一，轻罪；其二，非暴力重罪犯人，包括需要特殊治疗的滥用者；其三，符合以上两种条件的罪犯或违反缓刑、假释和社区矫正期间规定的罪犯；其四，即使罪犯不符合以上三条标准，但法庭认为可以作为符合本法案要求处理的个案类型。{35}相较而言，我国的参与对象明确、固定，但是范围较为狭窄。要充分发挥社区矫正制度设计的功能，扩大参与对象是必然趋势。
4. 参与客体比较
我国的参与客体包括教育矫正、监督管理和帮困扶助。同时，管制犯、缓刑犯和假释犯还要严格遵守我国《刑法》的禁止令等规定。美国社区矫正项目具有比较完整的结构性，包括对罪犯的强制的要求、承担责任的标准和方法以及对于不遵守强制性措施的制裁。{36}美国社区矫正工作者对社区矫正人员的行为管理包括监管和矫治两方面内容：日常管理是为了对其实行监督，体现社区矫正的惩罚功能；而矫治则强调应用社会工作的理念和技术对其进行矫治，从而体现社区矫正的教育转化功能。{37}可见中美两国参与客体基本一致，只是我国更注重教育和帮扶而美国更注重监管和矫治。
5. 参与质量比较
参与质量是我国社区参与的薄弱环节，我国自2003年试行社区矫正以来已经有十多年了，但是至今尚未有国家层面的绩效评估和数据分析。相反，美国则很重视对管理过程的评价并催生大量研究成果，运用这些研究成果形成系统的量化评估体系用于指导和调整下一阶段的管理方案。{38}为了保证社区参与的质量，美国除了采取加强危险控制等方式保证矫正和参与质量以外，还有专门的质量控制和保证计划。{39}美国社区矫正立法对于参与质量一般都有明确的要求。比如美国联邦监狱局《社区矫正的使命与责任》规定了专门的“质量控制计划”和“质量保证计划”：前者是指通过检查和评价方法监控矫正计划结果的一种制度或者过程；后者旨在向负责的矫正计划管理人员提供关键信息，以便帮助评估他们领导下的某个矫正计划管理人员和工作人员进行工作的质量。{40}美国的上述做法值得我们借鉴。
三、我国社区矫正中的社区参与模式的优化路径
我国社区相较于美国社区，更具有动员社区人力、财力、物力参与社区矫正的权威和优势。因为，美国实行自下而上的社区自治，社区自治程度高，但是社区的组织化程度较低；我国则实行自上而下的社区自治，社区自治程度低，但是社区的组织化程度高，社区基层群众性自治组织实际上是“准行政机关”。但是我国现行社区矫正制度设计对发挥社区基层群众性自治组织的作用重视不够。《办法》第3条规定，我国的村（居）民委员会仅忝列为社区矫正的“协助”主体，还不够资格当“参与”主体。这种规定较大程度上脱离了我国国情。由于长期受城乡“二元制”社会结构制约，我国广大偏远农村社区的经济社会发展远远落后于城市社区，农村社区的社会工作者组织、志愿者组织等很不健全。所以，目前我国农村社区矫正中的社区参与主体实际上是村民委员会而非社会工作者和志愿者。为此，我国应立足国情优化社区参与模式，注重发挥村（居）民委员会等基层群众性自治组织的作用。在农村社区，应构建以村民委员会为主导的参与模式，笔者称之为“村民委员会”模式；在城市社区，则应构建以居民委员会为主导的参与模式，笔者称之为“居民委员会”模式。“村民委员会”模式和“居民委员会”模式合称为“基层群众性自治组织”模式。其实现路径是：由社区矫正机构直接将社区矫正中社区参与的具体任务全部委托给村（居）民委员会，再由村（居）民委员会组织其他社会力量参与社区矫正。现将参与模式构成要素的优化路径阐述如下：
1. 科学设定参与目标
保留“将社区矫正人员改造成为守法公民”，同时作以下优化：第一，增加“惩罚犯罪人”。社区矫正是一种刑罚制裁形式，对犯罪人应具有惩罚性。第二，用“保护公众”取代“维护社会和谐稳定”，因“保护公众”的表述更为明确、直接，也更符合我国《刑法》“惩罚犯罪，保护人民”的立法目的。{41}第三，建议删除“合理配置行刑资源，提高刑罚执行效率，降低行刑成本”。主要原因：一是这些属于工作效率和方法的范畴，不应该成为社区参与的追求目标；二是我们并非把原本的被监禁者施以缓刑或假释，而是把实际上处于“相对脱管”状态的管制、缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯加以更加严格的监督和管理。因此，行刑总成本必然上升而非下降。{42}
2. 合理强化参与主体
首先，采取有效措施鼓励更多的企业参与社区矫正。企业社会责任理论认为，企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调在生产过程中对人的价值的关注，强调对消费者、环境、社会的贡献。{43}就社区参与而言，企业应该通过为社区矫正人员提供就业岗位等方式承担社会责任。基于目前我国企业的社会责任整体水平很低的现状{44}，我国应对积极接纳社区矫正人员就业的企业给予税收减免等优惠政策，以调动这些企业社区参与积极性。其次，完善我国的中途之家：一是其规模不宜太大，一般可容纳20余名矫正对象，管理人员与社区矫正人员的比例为1：5左右比较合适；二是提高其法制化、规范化、制度化水平，对接受对象的范围等应有明确的法律规定；三是彰显其福利功能，着力为社区矫正人员等适时适度提供帮助；四是大力建设民营中途之家，充分利用社会资源，开展社区矫正。{45}再次，增强我国民间组织的参与能力：一是政府应确立与民间组织的平等合作伙伴关系的新理念，为民间组织发展创造优良环境，并给予政策优惠和激励；二是增强民间组织的社会责任感，并强化其内部财务及人力资源管理。
3. 适度扩大参与对象
有学者认为，如果不将刑罚、劳动教养、治安处罚通盘考虑，中国的社区矫正终究走不远。{46}随着劳动教养制度的废除，我国应独立制定《违法行为教育矫治法》，以剔除劳动教养制度的积沉诟病，承继其应然功能，对教育矫治对象实施社区矫正。{47}同时，应通过一定的机制和措施，筛选出社区矫正解矫人员、监狱刑满释放人员中再犯风险较大者，将其纳入社区矫正，及时予以教育、监督和帮扶。所以，我国应以现有的社区矫正为基准，向前延伸至监狱开放式处遇，向后延伸至出狱人保护事业，并相应拓展社区矫正适用对象，将监狱的开放式处遇对象、刑满释放人员和劳动教养人员纳入社区矫正人员的范围。{48}
4. 深度落实参与客体
落实参与客体应以社区矫正人员的“社会化”为基本指向。{49}最近，美国学者们总结出能够达到社会化目标的一系列有效原则，如把握犯人的风险、认知犯人的犯罪需求、使用犯人的风险及犯罪需求的评估工具、进行有针对性的矫正、给予鼓励及信任和将矫正和惩罚相结合等。{50}克里斯・特罗特教授提出有效降低重新犯罪率的罪犯监管模式应该包含帮助罪犯认识监管的目的、建立亲社会模式、帮助罪犯解决那些导致其实施犯罪行为的问题和监管人员掌握与罪犯的交往技能等四个主要要素。{51}循证矫正理论则提出了对社区中罪犯的监管水平应当由他们被评估得出的风险水平决定的论断。{52}借鉴上述经验和理论，我国的社区参与应着重把握以下要点：第一，洞悉社区矫正人员的需求和特点，有针对性地开展管教和帮扶；第二，采用鼓励和赋权的方法激发社区矫正人员的潜能和优势，帮助他们树立重返社会的信心。
5. 着力提升参与质量
首先，应高度重视参与质量，开展全方位评估：既进行整体工作、具体制度的评估又进行具体做法的评估；既进行全国范围和不同行政区域的评估又进行不同类型地区的评估等；其次，从五个环节完善质量评估指标体系：一是社区矫正质量评估体系的概念；二是社区矫正评估体系的基本功能和定位；三是社区矫正质量评估体系的基本指标及其相互关系；四是质量评估体系的评估标准及评估方式；五是质量评估体系的基本规范；{53}再次，采用超级分析方法（meta-analysis）等在国际社会中发展起来的一些新的先进的评估方法，以保证评估结果的科学性；最后，引入第三方评价机制，选择与社区矫正没有利害关系且专业资质优良的评估机构进行评估，以增强评价结果的客观性、公正性。{54}
注 释：
{1}徐永祥：《社区发展论》，上海：华东理工大学出版社，2000年，第34页。
{2}李笑：《社区管理实用手册》，北京：经济管理出版社，2011年，第69页。
{3}中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，1981年，第791页。
{4}李霞：《中国城市社区参与模式研究》，武汉：华中师范大学2007年硕士学位论文，第8页。
{5}{7}苗东升：《系统科学精要（第2版）》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第21页，第21页。
{6}胡玲琳：《我国高校研究生培养模式研究》，上海：复旦大学出版社，2010年，第31页。
{8}{40}赵秉志：《社区矫正法》（专家建议稿），北京：中国法制出版社，2013年，第242页，第387-388页。
{9}Cromwell，Paul F：“Community-Based Corrections”，Belmont，CA：Wadsworth/Thomson Learning，2003，pp.100.
{10}刘强：《社区矫正组织管理模式比较研究》，北京：中国法制出版社，2010年，第9页。
{11}种若静：《美国社区矫正制度》，《中国司法》2008年第10期。
{12}{17}{19}{35}{53}刘强：《社区矫正评论》（第1卷），北京：中国法制出版社，2011年，第264-265页，第265页，第267-270页，第270-271页，第16页。
{13}Jackson，J.L.，deKeijser，J.W.，&Michon，J.A.：“A critical look at research on alternatives to custody”，Federal Probation，（1995P.59.
{14}司法部基层工作指导司：《全国社区矫正工作会议文件汇编》，北京：法律出版社，2010年，第55页。
{15}曾：《论中国农村社区矫正之模式与路径》，《浙江社会科学》2006年第3期。
{16}陈立峰：《农村社区矫正模式的构建》，《经济视角（下）》2010年第6期。
{18}谢芳：《美国社区》，北京：中国社会出版社，2004年，第67页。
{20}林仲书：《美国伊利诺伊州的社区矫正工作及启示》，《中国司法》2011年第2期。
{21}（美）克莱门斯・巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳等译，北京：中国人民公安大学出版社，1991年，第83-90页。
{22}{23}刘强：《各国（地区）社区矫正法规选编及评价》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第129-131页，第131页。
{24}颜九红：《美国社区矫正的成功典范》，《北京政法职业学院学报》2005年第2期。
{25}刘强：《对美国社区矫正管理机构和人员配备的借鉴与思考》，《湖北警官学院学报》2008年第1期。
{26}Belinda Rogers McCarthy，Bernard J.McCarthy，Jr.&Matthew C.Leone：“Community-based corrections”，4thed.（Belmont，CA：Wadsworth/Thomas Learning，2001），pp.241.
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{30}李素琴等：《美国社区矫正制度对我国的借鉴》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2012年第5期。
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{32}Eric Carlson & Evalyn Parks：“Critical issues inprobation：Issues in the probation management”（Washington，DC：U.S.Government Printing Office，1979），pp.237.
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{44}徐纯先：《基于提升中国企业社会责任的思考》，《湖南社会科学》2009年第6期。
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{50}{51}{52}刘强、姜爱东：《社区矫正评论》（第三卷），北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第326页，第306页，第310页。
On Community Participation Model in Chinese Community-based Correction and Its Optimizing Approach： From the Perspective of a Comparative Study of Chinese and American Community Participation Models in Community-Based Correction
TIAN Xing-hong
篇11
Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）35-0166-03
1英美法系主要国家和地区做法
1899年美国伊利诺斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪错的法规，预防和治理少年罪错的内容在该法中兼而有之，美国著名法学家庞德称之为“英国大以来，司法史上最伟大的发明”。[1]芝加哥市同时建立了少年法庭，美国此举在世界历史上具有里程碑意义，制订少年罪错防治相关法律和设立审理少年罪错案件法院被其他国家纷纷效仿。根据美国《世界大百科全书》少年罪错，包括犯罪行为和非法行为，或者可以理解为包括犯罪和错误两个方面。[2]美国对少年的界定未满18周岁的人。
美国对于罪错少年的处置分为两种，专门机构处置和社区处置措施两类，专门机构处置主要是施以监禁刑，社区处置措施的工作人员可分为正式工作者和自愿服务者，负责罪错少年在法院处置前的调查、对社区矫正对象的监管和对罪错少年的矫治，自愿服务者主要从事罪错少年的监管和矫正。美国少年司法制度的特点就是以国家亲权理论作为指导思想，国家亲权理论利弊共存，优势在于其追求罪错少年利益最大化，摈弃了传统的报应主义思想，强调国家对罪错少年权益的保护，弊端有过分强调国家本位，忽视父母无可替代的作用，同时司法实践与罪错少年利益最大化原则相行甚远。同时美国还是世界上对少年犯保留处以死刑的国家之一，判处少年死刑最多，这促使着美国学界和实务界恢复性司法模式的提出和倡导。
在预防少年罪错方面，无论是美国学界（包括古典法学派、社会法学派和实证法学派）还是法律规定和司法实务，都不主张通过扩大惩罚和监禁人数来预防少年罪错。[3]相反，美国主要是通过教养机关和社区预防犯罪措施来实现预防罪错少年重蹈覆辙的目的，教养机关设置了大量治疗设施，侧重职业教育和培训，社区预防犯罪措施主要是组织力量对罪错少年进行监督，帮助罪错少年弃暗从明,其中社区警务是刑事司法的一部分，核心内容“破窗理论”世界闻名。[4]美国还非常重视对少年道德的培养，通过倡导志愿者服务、开展道德实践以及修建各种博物馆提高少年道德水平，使少年尽量远离罪错的道路。
1908年英国制定了《青少年法》，同时建立了少年法院，到1991年已有11部关于少年罪错的法律，1999年颁布了《少年司法和刑事证据法》，这标志着英国少年司法制度达到了全新的水平。英国法律对少年的界定是10周岁以上18周岁以下。
在地方公安机构中，都有专门负责罪错少年调查工作的警察。对于犯罪少年的审理，一般在少年法院进行，只有罪行极其严重的情况下才会移送至治安法院或刑事法院，英国对审理少年犯罪案件的法官有严格的资质要求，年龄须在五十岁以上的资深法官。在少年罪错案件的庭审中，法官穿戴平常的服装，不穿法袍，实行“圆桌审判”，拉近法官和罪错少年的心理距离。对于罪错少年的惩治措施有最终警告、补偿令、吸毒治疗与测试令、拘留与训诫令、本地监管宵禁、短期遣返监狱等。[5]可见，英国司法机关尽量对罪错少年作转化处理，可能的情况下把罪错少年置于刑事诉讼之外。英国于1973年通过的《刑事法庭权力法》创立了社区服务这一刑种，这也可以说是英国少年罪错司法制度在的一大亮点和特色，社区服务主要内容是从事一定时间的无偿劳动，或者为公益和私人从事一定时数的有偿劳动，社区服务刑种的创设可以同时起到惩罚和保护罪错少年的双重目的。
英国特别强调父母在少年罪错预防中的责任，对不负责任的父母有可能会被采取司法手段，对少年不良行为，英国对轻微罪错少年采取行为申斥、最后警告、行为计划令、赔偿令、抚育令、儿童安全令、强制滞留和接受训练令等，防止罪错少年走向深渊。可以说英国少年的道德教育程度和美国相比有过之而无不及，重视正确处理各种现实问题技巧的掌握，同时通过适度宣传社会黑暗面，增强少年自我预防和抵御罪错的能力。英国牛津郡警察局“弥补性司法”的实践和探索在教育和挽救罪错少年方面取得了不俗的成就，“弥补性司法”帮助罪错少年顺利回归家庭和社会的成功经验正在英国全国范围内推广。[6]
2大陆法系主要国家和地区做法
德国在1932年颁布了《少年法院法》，正式确立了少年法院制度，此后经历了数次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》实现了少年罪错刑法的现代化任务，成为现行的1953年《少年法院法》的基础。少年法院设在地方法院中，具体有这么三种类型：（一）少年刑事法官，其一个人就可以成为一个少年法庭，专门处理需要采取管教监护和教养的案件。（二）少年刑事会议，由1个法官和2个陪审官员组成，专门处理可能需要判处1年以上的少年刑罚的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3个法官和2个陪审员组成，专门处理恶劣犯罪案件。德国法律对少年的界定是18周岁以下，但是14周岁以下不具有刑事责任能力，不需要承担刑事责任。
根据《少年法院法》，德国对罪错少年的处罚有如下五类形式：（一）管教措施，分为三种，一是指令，指令是指指示和禁令，二是监护管教，三是教养院管教。（二）训诫手段，分为警告和强制性义务两种，警告就是法官指责少年犯罪行为的非法性，强制性义务就是法官要求赔偿损失以及向被害人赔礼道歉。（三）少年禁闭。少年禁闭可分为业余时间禁闭、短期禁闭和长期禁闭三种。业余时间禁闭期限为1周至4周，短期禁闭时间不得超过6天，长期禁闭时间为1周至4周。（四）少年刑罚。分为定期刑与不定期刑两种，前者期限为大于6个月小于5年。后者期限最高刑为4年。（五）缓刑，条件是被科处一年以下不定期少年刑罚，缓刑期间的教育功能可以实现法律规定的品行而无须执行刑罚。尽管如此，德国对少年罪错行为严格执行“以教代刑原则”，“教育刑法模式”成为德国少年罪错司法制度的突出特点。
德国法律对预防少年罪错行为作了翔实的规定，尤其是在客观环境方面尽量营造杜绝少年罪错的土壤和氛围，比如规定不允许让少年观看黄色歌舞，不得向少年提供有伤风化、具有粗野影响、助长少年使用暴力和美化战争的作品，否则严格追究有关人员责任。[7]德国少年司法体系最大的特点就是实行刑罚的双轨制处分，即在刑罚之外还规定了矫正及保安处分，原因在于仅仅依靠刑罚国家还不可能完成保护居民免受犯罪行为的侵害的任务，有必要在对罪错少年实施的犯罪行为适用刑罚的同一个刑事诉讼中，同时命令进行以警察预防为目的的治疗，或者同时判处适合于预防这些犯罪的保安处分。
日本的少年司法先于少年立法，1883年设立了少年感化院和少年监狱，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年开始施行。二战后和二十世纪九十年代，日本结合世界少年罪错最新动向分别进行了两次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中规定设立家事法院，并将其作为基层法院的一种，即家事法院是与地方法院平行、独立的第一审法院，家事法院负责包括少年罪错行为在内的家事案件的审理。2000年，日本众议院通过一项议案，把《少年法》原有最低刑事责任年龄16周岁的规定改为14周岁。
日本对违法犯罪少年秉承重保护教育和轻刑事处罚的精神，日本对罪错少年所采取的保护处分有保护观察、解送救护院、解送少年院和解送儿童商谈所等形式，保护处分采用面谈、电话商谈等形式对罪错少年进行指导和教育，并且充分考虑被收容者身心发育程度，在消除不适应社会的根源的同时，通过有规律的生活习惯，培养勤奋精神从而使其身心得到健康发展，因此，保护处分是《少年法》所规定的替代刑罚手段和应对罪错少年的最重要的措施，“保护处分优先原则”成为少年罪错司法制度基本理念。有学者把保护处分称为感化性措施，而感化性措施是典型的刑罚替代手段。[8]新《少年法》第三章专门就危害少年福利的成年人刑事案件作了应向家庭法院提起公诉的规定，这在各国少年法规中，可以说是一个独特之处。
日本非常重视预防少年罪错问题，专门设立了青少年对策部，并由具有学识经验的人组成青少年问题审议会，负责制定少年基本施政方针。日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织。主要有：少年辅导中心；防犯协会和母亲会；学校与警察联络协会，工作单位与警察联络协会等。同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动：街头辅导、少年商谈、发动志愿从事青少年保护工作等。儿童商谈所是日本针对少年儿童独创的一个机构，凡属少年儿童问题，包括社会的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家长单独或者家长与子女一起同儿童商谈所的专业人员共同研究探讨。另外，日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织，主要有：少年辅导中心、防犯协会和母亲会、学校与警察联络协会、工作单位与警察联络协会等，同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动，比如街头辅导、少年商谈、发动志愿从事少年保护工作等。根据日本已经批准的《北京规约》的宗旨，在尊重现行法精神的同时，进行强化少年自律成长的帮助，直至摸索出站在少年角度适合少年的司法方法和矫正措施的努力十分必要。[9]
台湾有一部专门的少年罪错刑法即1962年《少年事件处理法》，对已经发生的少年犯罪及不良行为作了的处理规定，《少年事件处理法》规定少年是指12岁以上未满18岁之人，台湾少年犯罪的概念有狭义和广义之分，狭义的少年犯罪是指14岁以上18岁未满之人实施的符合刑法构成要件的违法犯罪行为，因为未满14岁少年没有受到刑罚的可能，广义的少年犯罪系指12岁以上18岁未满的人的犯罪行为。虽然1962年通过了《少年事件处理法》，但是“行政院”迟迟未付之实施，一直到法案公布后的九年才开始实施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年经历了几次重要的修订过程。可以说，《少年事件处理法》确立的“以保护处分为原则，刑事处分为例外”以及“宽严相济”的刑事政策和立法精神，开启了台湾少年司法制度的大门。[10]少年进入司法体系的程序是先经过少年警察的移送，少年法庭对少年犯罪的事实进行调查决定审判或不审判。（一）少年警察，目前台湾地区少年警察的工作组织有：在刑事警察局预防科内有少年组，台北市有少年警察队，高雄市警察局及其他各县市警察局一般在刑警大队内设有少年股。（二）少年法庭由推事、观护人、书记及执达员组成，少年法庭设置观护人，为少年法庭最大特色，其职务为：调查收集关于少年管训事件之资料、对于少年观护所少年之观护事项、掌理保护管束事件、对于少年法所定之其他事务。少年刑事案件的审判不得公开，对少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情节轻微，可以减轻免除刑罚，交付保护管束，至于什么是保护管束下文将会提到。
台湾地区对于少年犯罪的刑罚执行的非刑化措施，不仅在日本《刑法》中做了明确规定，而且在《少年事件处理法》中有极为明确而详尽的规定，此外在所谓的《刑事诉讼法》中也做了规定。[11]台湾地区对罪错少年的处理有两种方式，即机构式处理方式和家庭式处理方式。（一）机构式处理方式。①少年监狱，少年监狱执行对象是被判处有期徒刑的犯罪少年，目的在于将犯罪少年暂时与社会隔离进行教育，使其将来能重新适应社会。②少年辅育院，少年辅育院把不送监执行的犯罪少年置于一定处所，施以品德教育和技能训练知识教育，使其在出院时能顺利的谋职或继续升学。③少年观护所，少年观护所是在审理前，将犯罪少年收容于观护所中予以保护，并由专业的观护人做深入的个别调查、鉴别，提供少年法庭在处遇时作为参考。（二）家庭式处理方式。一种是交付保护管束，交付保护管束就是责令少年之法定人、家长、最近亲属、现可保护少年之人或其他适当之人对罪错少年进行观护，另一种是更生保护，更生保护的性质具有基层性，作为家庭的一个延伸，其目标是使接受保护的人和辅导保护出狱人能够自力更生及适应社会生活，同时预防再次犯罪。
台湾司法体系的特色体现在少辅会和少年福利服务中心的设置，少辅会，与少年辅育院是两个概念，它是区域性青少年犯罪防治计划措施，主要是通过举办各种活动，拯救罪错少年，对象主要是少年警察所发现的轻微违法行为的个案，兼具预防与治疗的效果。少年福利服务中心目的在于对失依失养少年提供福利服务，它仍然处于罪错少年偏差行为初级预防阶段，以辅导为主，若遇有严重问题才转送到到其他矫治机构，该中心通过举办各类有益活动，提供各类必要辅导和职业训练等，来实现设立该中心的初衷。
3两大法系主要国家和地区做法比较及启示
英美法系和大陆法系主要国家和地区对少年罪错行为司法防治有他们的一些共性也有各自的一些个性，无论是共性，还是个性，都有值得我国学习和借鉴的内容。
先说共性，英美法系和大陆法系主要国家和地区都有专门的少年罪错法律规定和相应的司法机构（美国和中国台湾地区都设有少年法庭，英国设有少年法院，德国少年司法机构更加细化，分为刑事法官、刑事会议和刑事法庭，日本少年罪错案件由家事法院管辖），而且不仅有如何惩治的规定和操作，也有如何预防的一些做法和经验，特别重视犯罪的事前预防亦即一般预防（而我国只重视事后预防亦即特殊预防），同时对罪错少年都提倡非刑事化、非监禁化和轻刑化的理念，这些都是值得我国借鉴的。1999年《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》虽然对预防少年罪错（未成年人犯罪概念本身就不科学，这在文章第一部门已经论及）也作了一些相关规定，但是从实施的实际效果来看并不理想，尤其是各级政府机关没有有意识地对预防少年罪错实行综合治理，更没有根据少年的生理、心理特点进行心理矫治和预防犯罪对策的研究，对少年的家长及监护人的宣传教育做得还不够等等，同时，我国没有专门的少年罪错法律，相关规定散见于《刑法》、行政法规以及一些司法解释中，立法上粗糙而滞后，理念上仍然奉行报应主义，处罚上比照成年人从轻减轻实际上是一种虚幻。[12]虽然继1984年上海长宁设立了第一个少年法庭后各地陆续有一些积极的尝试，但是并没有普遍设立少年法庭，有学者从法律基础、实践经验、经济基础、社会背景和国际环境等方面论述了少年法庭设立的必要性、重要性和可行性，普遍设立少年法庭势在必行。
再说个性，英美法系更加强调社区预防矫正，更加强调少年道德教育，更加强调国家对少年罪错防治的主导作用，大陆法系更加强调轻刑化处罚，更加强调刑罚替代手段，更加强调保护处分，英美法系和大陆法系之间的差别与两类国家和地区国情区情密不可分，但是他们都有值得我国借鉴和学习的地方，我国在社区预防矫正、刑罚替代手段以及保护处分方面有一些积极的探索和尝试，在实践中推行了一系列改造方法，如社会帮教措施、工读教育、收容教养、劳动教养、社区服务令等等，应该说，这些改造方法在防治少年罪错中发挥了巨大作用，但我们也应该看到这些措施和方法的局限性，他们还远不能适应客观形势发展的需要，如较多地采用设施内处置，较少采用设施外处置，而且设施内处置的许多做法还有很多不尽合理值得商榷之处，同时，送法进社区、送法进学校，加强少年法制教育亟须加强，刻不容缓。所以，我们要在理论和实践中进一步完善原有的措施方法，同时应在借鉴的基础上创造出更多的适合我国国情的有效措施和方法，比如建立法院牵头指导下司法局、街道、志愿者配合的社区防治工作体制，法院在案件审判时邀请他们参与整个过程，当庭听取法官介绍的罪错少年成长环境、原因分析、宣判结果和处理建议，让他们对罪错少年有一个初步感性的认识，以便进入有针对性的开展少年罪错防治工作。同时，加强道德教育力度，积极发挥国家对少年罪错防治的强大力量，这些统统对我国少年罪错司法防治有借鉴意义和积极影响，我国应当对其实行拿来主义。
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篇12
（一）国外事实劳动关系的不同定性
劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的发展。19世纪以劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，雇佣契约关系被当作劳动力的租赁，而非独立的契约类型。19世纪末以来，随着社会特别是经济的发展，劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型:(1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。(2)劳动关系完全取代雇佣关系，仍然在民法典中规定。(3)劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。①
对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别，从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注重当事人的意思自治，只要当事人达成契约，是否需要一个书面的劳动合同无关紧要，事实劳动关系是劳动关系的常态，仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注重劳动法的社会属性，特别对社会实质正义的实现的影响。这样的情况下，国家将相对更多地介入劳动关系，甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。
（二）我国事实劳动关系的相关规定和概念界定
我国在20世纪80年代实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整提供法律依据。最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态。
现阶段，我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外，另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的特别法。可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整，并采用脱离民法的劳动法立法模式。根据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。②从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在，甚至对正常的劳资关系产生了挑战，如何在现阶段的我国，对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的，事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。
在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁，智者见智。董保华教授认为:在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付。徐智华先生认为:所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，④等等。笔者认为，以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。笔者支持这样一种说法，事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。
笔者支持这种定义，因为这样的定义能最大限度地使劳动关系归于有效成立。有些学者将事实劳动关系局限于订立口头协议的劳动关系，不承认无效的合同导致的事实劳动关系，认为既然劳动合同已归于无效，则该劳动关系至始不存在。这样的认定对劳动者是十分不利的。劳动关系虽然起源于雇佣关系，但劳动关系因其特有的人身属性和财产属性的兼具而于一般的契约关系不同。调整劳动关系无法用一般民法上的恢复原状、返还财产等救济手段，劳动者更关心的是自己的工资待遇问题。其次，劳动关系作为一种特殊的契约关系，双方当事人之间的地位是不平等的。用人单位作为强大的经济实体，掌握全面的信息，于作为个人的劳动者相比，具有太多的优势，在建立劳动关系的整个过程，一般劳动者都处于被动接受的地位。再次，劳动法作为第三部门的社会法，其最重要的功能就是维护社会的实质正义，为弱者提供维权的平台。立法者在订立相关条款时，应当在价值取向上有所倾斜，如此才能达到社会法的最终目的。最后，从一般意义上来讲，劳动合同归于无效对劳动者不利。劳动者在劳动关系中处于弱势，劳动关系的无效的认定将使劳动者失去社会保险、经济补偿等一系列应当享受的待遇。尽管在这个法律关系里，劳动者仍然能够按照民法的一般规定得到相应的救济，但民法作为调整一般平等民事主体间的民事关系的普通法，其对劳动者救济的程度自然不能和向劳动者倾斜的劳动法相提并论。从两者救济的结果来看，劳动者仍然被牺牲了一部分权益。
二、事实劳动关系的发生和认定
（一）事实劳动关系发生的原因
从人类认识论角度来说，对一项事物的认识总是先看到它的结果，之后才会去分析它存在的原因。在探讨过事实劳动关系的存在及概念之后，笔者将简单分析事实劳动关系在我国大量存在的原因。
（1）用人单位与劳动者确立劳动关系时未按国家规定订立劳动合同。其中，分为劳动者不订立和用人单位不订立。劳动者不订立劳动合同，大多情况下是处于跳槽便利的考虑，用人单位不订立劳动合同，则是为了逃避自己的法律责任。一旦签订书面劳动合同，用人单位则必须承担相应的法律责任，如为劳动者缴纳保险费，提供同工同酬的待遇，以及与工作岗位相关的福利待遇，并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定，这将大大增加用人单位的成本。
（2）双方因履行无效劳动合同产生事实劳动关系。劳动关系的无效，根据《劳动合同法》第26条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，可导致劳动合同无效或部分无效。此外，劳动合同不具备相应的必备条款，也可能导致合同的无效。双方既然不存在有效的契约，自然不能成立劳动关系，由此产生事实劳动关系。
（3）合同期满后没有续订合同，也没有终止合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。⑥但如果合同中未约定续订条款，双方间就形成事实劳动关系。
（4）我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的产生。劳动者处于弱势，很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态，而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间。在这样的事实状态下，事实劳动关系自然有了生存的空间。
（5）因双重劳动关系而形成事实劳动关系。根据新颁布的《劳动合同法》，应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时，又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动报酬，建立事实劳动关系的情形。主要表现为以下三种形式:（1）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。(2)停薪留职:劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。(3)下岗待工(包括离岗退养):根据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工，如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动，则形成事实劳动关系。
此外，有学者认为，劳动者被判劳动教养或判刑，没有与用人单位办理解除劳动合同的手续也能够形成的事实劳动关系，但笔者认为，劳动法意义上的事实劳动关系当事人应当是追求经济利益的用人单位和寻求劳动报酬和福利待遇的劳动者，其所针对的劳动关系是具有经济意义的劳动关系，而劳动教养或判刑所形成的关系，虽然具有劳动特征，但不具有经济意义，使用劳动者劳动的并非追求经济利益的团体，使用劳动者劳动的目的也不是为了经济目的，而是惩罚目的，故不应当将其列入劳动法意义上的事实劳动关系范畴。
（二）事实劳动关系的认定
结合学界的一般表述，以及我国《劳动合同法》相关规定，事实劳动关系的认定可以总结为以下要素：
(1)劳动行为已经发生。劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。《劳动合同法》第七条也规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。⑦《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。⑧可见，我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。
(2 )从属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应一定范围的人身权利，而接受用人单位的管理。《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。⑨但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动所有权仍是劳动者专有的，用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。⑩虽然这些规定是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但我们可以合理推断，这些规定亦类推适用事实劳动关系。
(3)默认的意思表示。如果双方并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方承担过错责任。
(4)欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。
三、我国事实劳动关系法律规范的不足和完善建议
（一）我国现行相关法律中的不足
2008年新《劳动合同法》实施以后，引起社会各界认识的热切关注。总体来说，新《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力度，在这一点上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我国现实，立法者难免在用人单位和劳动者的利益取舍间摇摆不定，这点可以从紧接新法的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中某些解释里得到体现。这种犹豫在现阶段是不可避免的，同时也将造成现行法律法规对劳动者保护的不力。结合我国现阶段国情，笔者认为，在以下方面，我国法律在事实劳动关系上仍存在缺陷：
（1）事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则。作为个体的劳动者，不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上无法和用人单位相提并论，这对劳动者维护权利造成大大的不利。虽然新的法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但笔者认为，这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌控相关资料为由，推卸举证责任。
（2）我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。即使在越南等发展中国家，也采用这种形式。自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。同时，实践证明，承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用，即使在法治相对落后的发展中国家，也可以发挥其不可比拟的优越性。
（3）我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。?B11?而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。即使法律上不予支持，却难以避免现实里的“暗箱操作”。况且，笔者认为，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国家过多地干预。限制劳动者建立双重劳动关系的行为，事实上侵犯了劳动者的劳动权利。
（4）劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥。如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其遭受了损失。如果劳动合同被认定为无效以后，仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。
（二）对事实劳动关系的法律完善建议
（1）确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济发展，同时也是与国际接轨的表现。以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采用，甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。我国虽然对该项规定作出保留，但在以后的发展中，合同打破书面形式的限制是不可逆转的趋势，在劳动关系的建立上亦是如此。
（2）在一定范围内承认“双重劳动关系”。这是对劳动者劳动权的保护，也是现实所不能避免的问题。与其让双重劳动关系在暗地操作中产生更多的纠纷，不如将其明文化规定，从正面调整其法律关系。更何况，承认双重劳动关系并不损害我国公序良俗，因此在双重劳动关系的承认上，并不存在太多的障碍，唯一需要注意的是建立双重劳动关系与用人单位间的利益平衡问题。
（3）确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。劳动关系，无论是事实劳动关系，还是以书面形式建立的劳动关系，其本质上仍是一种契约关系，国家应当给予当事人充分的意思自治。在这一点上，可以适当参考一般的合同立法，以完善我国事实劳动关系的相关立法。
（4）对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理，同时，加大用人单位的举证责任。这是对劳动者利益保护的需求，也是劳动法作为社会法的一个部门的体现。特别是关于事实劳动关系的确认上，应当由用人单位负主要举证责任，但劳动者也承担一定责任的举证责任。
注释:
①肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月，第一章第一节。
②《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第一款
③董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第22页
④徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期，第78页
⑤杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月，第49页
⑥《中华人民共和国劳动合同法事实条例》,新劳动合同法资料网，第十一条
⑦《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第七条
⑧《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第三款
⑨《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第二项
⑩《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十八条第一款第四项
?B11?《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第四项
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［10］王艳丽、邵小波：《试论事实劳动关系的法律调整问题》，《中国劳动》，2004年9月
篇13
1.前言
国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任，包括行政赔偿和司法赔偿两部分。国家赔偿责任，指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害时，国家依法应承担的赔偿责任。国家赔偿责任主要包括两大类：一是行政赔偿责任，即行政机关或行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家所应承担的赔偿责任；二是司法赔偿责任，即司法机关因错羁或错判刑事被告人造成损害时，国家所应承担的赔偿责任。论文格式，发展。
2.国家赔偿责任范围的界定
2.1行政赔偿责任范围的界定
行政赔偿责任的范围是国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿。我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
2.1.1人身权损害赔偿
人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿责任范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施；我国《宪法》规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。国家在侵犯公民生命健康权方面，由国家承担赔偿责任主要包括以下内容：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。
2.1.2财产权损害赔偿
根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。
2.2司法赔偿责任范围的界定
司法赔偿责任范围是行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，由国家予以赔偿。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
3.国家赔偿责任范围的发展趋势
3.1扩大国家赔偿责任范围
国家赔偿责任范围的扩大是国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿责任范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等；从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。我国国家赔偿责任范围目前仅限于行政赔偿责任和司法赔偿责任，而立法赔偿，国家赔偿法中尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。论文格式，发展。论文格式，发展。将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。国家赔偿责任范围的扩大化，有利于我国依法行政的全面推进。
3.2完善司法赔偿责任范围
法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。论文格式，发展。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。
3.3精神损害纳入国家赔偿责任范围
随着社会的发展，关于精神损害的赔偿突破原有观念，一些国家开始对精神损害承担赔偿责任。我国是社会主义国家，其国家机关和国家工作人员是为广大人民服务的。如果它的行为侵犯了主体的合法权益，理应承担赔偿责任。建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能健康发展，保障其人身自由和其它合法权益不受非法侵犯，如果主体的人身自由没有保障，主体的人格尊严没有受到尊重。因此，确立精神损害的国家赔偿责任，是国家赔偿制度目的的要求。
3.4确定军事赔偿责任
随着中国法制建设的进一步完善,军事赔偿不仅应当列入国家赔偿法,而且还应当成为国家赔偿的一种类型。军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿之外。国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全的。论文格式，发展。把军事赔偿列入国家赔偿责任范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，保持国家稳定团结和长治久安。
4.结束语
我国《国家赔偿法》对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家行政机关的依法执政能力，协调社会矛盾，为了维护社会稳定起到了巨大的推动作用。论文格式，发展。然而，目前我国国家赔偿责任的界定范围仍需进一步明确和扩展，亟待通过修改和完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿，从而全面促进社会的和谐可持续发展。
参考文献：
[1]杨茜.浅谈国家赔偿责任与公务员责任[J].魅力中国.2010.19.
[2]罗文燕.国家赔偿责任免除之探讨[J].浙江工商大学学报.2002.06.
