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篇1
1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。
2、自以为设立和经营的是有限公司，实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的，公司的财产也就是我的”，经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。
3、“影子”公司
出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候，往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。
4、不规范的所谓“集团公司”
民营企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向发展，但是没有注意企业集团组织的规范化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员管理的混乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。
5、不规范的“联营企业”
民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营，但是他人因不了解或不放心民营企业的前景，不愿意承担经营风险，于是公司老板就许诺对方，只要投资做公司股东，可以按照固定比例收取收益，不参与经营，也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”，因为我国法律不允许企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产生纠纷。
6、公司注册资本瑕疵
公司设立时，为了体现“实力”，有些民营企业家往往希望放大注册资本，可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。
7、公司治理结构不科学、不规范
公司章程是公司的“宪法”，公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结构，经营中往往出现小股东权益得不到保护，或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻，甚至陷入公司僵局等。
二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险
企业作为市场主体，在复杂的市场环境中，无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累；因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响，缺乏风险评估、管理、控制的规范，仅靠企业家个人的治理，必然难以避免应对不及的法律风险。
实践中常发生的有：
1、融资中的法律风险
企业经营中出现资金不足，是多数企业都会遇到的情形，常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资（IPO或增发股票）等等。
资金借贷可能存在资金安排不当，不能按期还款，资金链断裂，导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险，一次融资在不同环节有不同法律风险。
比如银行借贷，可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞；民间借贷，可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险；股东追加投资和吸收新股东增资扩股，也会遇到股权结构和治理结构调整，利益分配的约定等等问题；引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高，否则，掉进法律陷阱，导致辛苦创业培养的企业控制权旁落，对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票，国家有着规范和严格的规则和制度，对法律风险控制的要求极高，需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求，则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。
企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作，在融资项目管理中注入法律风险管理的理念，对于法律风险的防范起着至关重要的作用。
2、人力资源利用中的风险
进入二十一世纪，人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。
比如，民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等，常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才，并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等，这就可能遭遇被挖企业的索赔，或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。
反过来，辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失，被挖墙脚，企业却不能得到应有的补偿，也是民营企业常遇到的风险。
因为劳动关系，一个人具有了企业职工的身份，他的一些行为将由企业来承担其法律后果，因此，对职工的风险教育和行为约束不够，也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。
而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。
因此，人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。
3、市场交易中的法律风险
企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为，不同的市场交易行为，需要确立不同的合同关系，不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。
事实上，企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理，绝不仅限于合同书本身的管理，一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书，还包含着从订约谈判开始，直到合约履行完毕，乃至善后的持续过程。因此，交易行为的法律管理，实际上是一种过程管理。我们都知道，合同书中明确写明的合同义务必须履行，否则会遭到违约索赔；但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解，也往往因此导致纠纷和损失。
民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念，就是习惯于熟人圈子的交易，往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险：一是可能“知人知面不知心”，因为对人的认知错误，或者对方因情势变化而信用发生变化，导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏；二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定，时间久了，双方对当初的细节问题产生误会，各自认知不同、理解不同，两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。
因为市场准入制度的存在，很多交易行为还得考察交易对象的适格性，跟一个根本没有交易资格的人去交易，其风险可想而知。
4、对外投资中的法律风险
现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外，实力较雄厚的企业还要进行对外投资，以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域，分得其中一杯羹，或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。
对外投资的方式很多，常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。
每一次对外投资都既是一个商业项目，也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为，法律管理在项目中的作用就是草拟合同书，忽视了项目本身系统性、流程性的特点；正是因为这些特点，项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律风险
企业是一个市场主体，也是一个行政管理法律主体，是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制；企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。
企业要满足工商行政管理的要求，在企业登记、企业经营、企业解散过程中，必须依法遵章行为，否则就产生法律风险，遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资，这是很多民营企业实际存在的问题，如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作，企业极易踩如雷区，而一旦雷炸，轻则工商行政罚款，重则构成犯罪。
企业是纳税人，必须依法纳税；但有人戏称：中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷，埋在那儿，你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。
安全生产管理在这些年可谓风暴频行，但每年依然不断出现安全事故，于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。
企业的产品质量风险更无须多说，三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶，还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。
还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。
政府管理部门现在强调依法行政，依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系，不注重合法合规经营的观念，就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。
三、产权不明晰导致的风险
民营企业常有家族化的特点，这种特点有其自身的优势，但也可能产生相应的法律风险。这种风险往往与企业投资人或控制人有关。
实践中常遇到的法律风险有：
1、公司财产混同产生的风险
很多民营企业家和他的家族都有这样的观念：企业是我的，所以企业的资产就是我的资产，我的资产也随时可以作为企业的资产。这种观念是十分错误的。公司是具有法人人格的，是独立的法律主体，拥有独立的财产权，公司有限责任正是基于这样的前提。投资人乃至其家族的财产与公司的财产一旦混同，公司的独立法人人格就难以获得法律认可，公司就不再受有限责任保护，公司的风险就会蔓延到投资人乃至其家族，成为家族的风险。导致公司垮家族就垮，公司倒闭老板就跳楼。
2、夫妻或家庭成员财产混同导致的企业风险
有些企业，因为投资人夫妻财产混同、家庭成员财产混同，在夫妻离婚、家庭成员分家析产时，出现争夺家族企业股权或控制权的纠纷，在夫妻反目、同根相煎时，企业受连累，甚至因此关门大吉。
3、传承导致的风险
家族企业往往由老一代辛苦创业起家，在代代相传的环节，因为继承人与被继承人、继承人之间的股权、控制权或财产争议，导致传承过程中企业发生产权和管理方面的纠纷，拖累企业。
4、投资人与经营人混同导致的风险
现在很多企业逐渐认识到，作企业老板和做企业经营者并不是一个概念。但多数民营企业还是自己投资自己经营，几个股东共同投资就共同经营。可实际上，做老板与做企业经营者是不一样的。简单说，有钱就可以做老板，但做经营者却要求很多，得有经营管理才能，得了解所在行业等等等等。老一代创业的时候多是自己摸爬滚打一步步积累的，但下一代也许并不适合经营管理企业。这样，有些企业就在老板自己的勉为其难的经营管理中一步步衰败了。有些民营企业投资人认为交给别人经营管理企业就失控了。实际上，对企业的控制有两个层次，一是直接的管理控制，一是权利归属的控制；权利归属的控制才是最终的控制权。当然也有企业确实因为内部人（经营者）控制问题被掏空了，所以就有一个实现权利控制的机制设计问题，这主要是个法律问题，是可以防范和解决的。不能因噎废食。
四、企业整合时可能遇到的风险
我国民营企业在某个阶段曾经出现“多壳化经营”的现象，一个投资人或一个家族设立很多个公司。起初是为了多些操作平台，后来国家法治化程度提高，公司投资和经营业走向规范化，整合分散的资源更有利于企业做强，很多企业也走上整合之路。
在企业整合的每个环节，都潜藏着法律风险。列举两个大的方面：
1、股权结构调整
企业整合中最重要的是股权结构的调整，股权结构意味着企业的控制权和决策的有效性，也意味着公司高管的创业动力。对于大企业家族还意味着企业王国之树上干、支、叶、果所有生命的有机联系和健康成长。如果事先不进行法律方案的设计、规划和论证，过程中不进行法律风险的管理和控制，出现“树虫”时不及时进行风险的评估和化解，最终难免出现风险失控的境况。
2、资产整合
资产整合涉及权属界定、处分权限制、定价、交易、过户、税费等多种法律关系，同样潜伏着各种法律风险。
五、企业解散时可能遭遇的风险
企业作为一个主体，有独立人格，也有生老病死的问题，企业设立取得营业执照就算“生”了，遭遇到的各种风险都是“病”，经营期限届满就“老”了，经营不善破产倒闭或投资人解散企业，企业就“死”了。人老死要办丧葬，企业老死要做清算。
很多民营企业在企业老死的时候，却往往不做清算，将企业资产搬回家完事。殊不知，法律风险的地雷就此埋下。
法律规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；或者，因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算；或者，在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失；或者，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；或者，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人有权主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担责任。
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（2）金融的操作风险
也是目前我国众多金融风险中的一种较为常见的表现。根据金融界著名的巴塞尔银行有效监管的核心理论，金融机构所面临的操作风险主要有以下几种来源：第一种来源主要是由于金融机构运行所用的信息技术系统出现失效等情况或者是受到灾害性实践的影响，对金融机构造成的影响；第二种来源是金融机构内部的管理控制以及公司的管理制度出现问题，造成相关制度的失效，金融机构对一些不良事件的发展不能及时进行应对从而造成的损失。通过对近年来我国金融行业所出现的一些问题来看，由于金融机构内部管理机制起不到作用所引起的操作风险占据了绝大多数，这样的情况也成为我国金融行业所面临的一个共有性问题。通过对我国最近一年到两年的金融机构发生的事故进行整理分析可以发现，金融行业出现操作风险主要是由于以下三种原因所导致的：第一，操作风险主要是由于金融机构管理层的腐败造成的；第二，造成金融机构存在操作风险是由于金融机构内部的工作人员进行违规操作所造成的；第三，金融机构存在操作风险也可能是由于金融诈骗等违法事件的发生所造成的。特别是近些年来，在我国金融行业别是一些商业银行经常出现一些事故，这与金融机构实行内部的监管模式发展完善、管理模式的改革以及对金融机构的投资、借贷等业务实现规范化管理，使得在过去很长一段时间内都没有被发现的较为隐蔽的案件集中的被发现有着密切的关系。但是总体来讲不管是何种原因引发的案情，都说明了我国的金融行业中存在着非常高的操作风险，这在极大程度上违背了我国构建现代金融企业的战略规划，频繁出现操作风险，在使金融机构受到较大的资金损失的同时，更主要的是影响了我国金融机构的在海内外的声誉。
（3）随着市场经济的发展跨行业
跨市场的金融风险已经成为我国金融行业所面临的新的危机。就目前我国金融行业的组成情况来讲，主要由以下三个部分组成:一是证券、期货市场；二是各银行之间的债券市场以及外汇市场；三是同行业的拆借市场。目前我国金融行业的各机构之间都在快速开展金融的创新，但是这种创新的方式虽然在一定程度上可以提高金融机构在市场中的综合竞争力，但是也给金融机构与金融市场带来了一定的风险。
2从金融法律的视角看待我国的金融风险
就目前我国的金融行业的所面临的各种各样的风险，大多都是因为多年的积累造成的，这是我国经济运行过程中所出现问题的一个集中体现。造成我国金融行业高风险的主要原因有以下三点：一是我国经济体制发生了改变，同时社会的环境也在不断的发生着改变；二是我国的金融体制设置不合理，相应的监管模式相对落后；三是我国的金融法律缺失等。如果从金融法律的角度分析，金融法律从其发挥作用的情况来看主要起到工具的作用，其主要作用是协调金融监督管理者、金融机构以及金融产品当事人之间的一系列的交易关系。金融法律制度除了规范法律关系这一功能外，还具有惩罚、鼓励或禁止、引导等多种功能，从经济学意义上讲就是降低交易费用，使各方当事人能准确地计量一种可期待的利益或可预期的损失。因此，金融法律的完善与否在本质上影响着金融交易中的产权保护力度，也就直接影响着系统性金融风险程度与金融运行质量。改革开放以来，我国的金融法制建设取得了很大的成绩，建立了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等以规范金融监督管理行为、规范金融经营主体和经营行为为主要内容的基本金融法律制度。而在行政法层面上，又有《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等法律约束金融监督管理者的行政行为。在我国金融体制改革日益深入、金融业对外开放进程日渐加快以及金融业自身创新动力日益明显的大背景下，现行的金融法律制度安排已经难以适应变化着的金融生存和发展环境的需要。
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2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。
(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。
(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。
(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。
(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。
(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。
(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。
(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。
二、我国风险投资法律制度的设计构想
针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。
1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：
(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。
(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。
(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。
2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。
风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。
3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。
(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。
(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。
(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。
(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。
三、结束语
风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。
篇4
净化执业环境，加强调查研究工作，及时与政府监督等行政部门协调沟通，确保各个部门的财务、人事、业务与名称等方面完全脱钩，杜绝“名脱暗挂”或者“权力加盟”的现象出现。为了形成注册会计师良好的执业办公环境，对于政府部门采取行政干预注册会计师独立审计而产生权力寻租的行为查处应当是严惩不贷的。同时，对于注册会计师协会而言，自身也要加强行业自律行为，加大事务所的职业责任,推进事务所向合伙制转化，推动会计师事务规模的扩大，确立品牌，提高声誉，开拓市场，吸收优秀审的计人才，严格审计质量管理，提高审计风险的承受能力，充分发挥其应有的行业自律作用。
3.健全会计事务所的内部控制
建立良好的内部运行机制，完善内部质量控制制度，是会计师事务所控制风险的重要保障。健全的会计事务所内部控制需要建立全面的质量控制体系，定期的执业复查,充分评价审计的质量控制体系，完善的员工培训计划，增强审计人员风险意识的自觉性。会计事务所应在充分学习并领悟《企业会计准则》的基础上融入相关案例进行分析及研究，使注册会计师审计风险的防范更具现实的意义，同时引用财政部等五部门联合的《企业内部控制配套指引》中关于内部控制的理念，充实并完善会计事务所的内部控制的制度，及审计风险的办法，使审计风险的防范更为更有效。此外，还可建立风险责任制度，强化风险意识。对于审计组织内部各个层次、各个岗位的工作人员首先要恪守职业道德，并明确他们的职责和权限，在职责范围内做好每件事情，让每件事情都有人审核，有人进行负责指导监督，有人进行实际操作，并负责考核。当问题发生时，能够及时反映出什么地方是谁造成的问题，能更好的分清责任。作为事务所内部，严格的监管制度建立是非常有必要的，这样可以保证审计程序的每一个环节,每个项目的工作过程严格遵守审计准则的规定和职业道德的要求,达到规避审计风险的目的。
4.运用科学的审计方法
随着计算机的发展，审计人员应当更好的运用现代化审计技术与工具，包括现场作业软件、法规软件、专用审计软件、审计管理软件等，不断改进审计方法，更好的规范审计程序。在审计方法上严格进行检查、观察、函证、询问、重新计算、重新执行和分析程序，并且运用风险导向审计模式。风险导向审计模式作为现代制度基础审计改进，从风险的分析和控制进行分析，在认识到风险水平的基础上，决定实质性测试的程度与范围。风险导向审计模式从整体而言具有科学性与系统性，提高了审计的效率，使得审计结果变得更为客观公正。会计事务所在接受审计业务前应深入了解客户的基本情况，深入了解客户经营状况，资产多少，内部控制等方面，一旦发现问题，包括濒临倒闭、管理人员操守不端或内部控制极度混乱等问题，需要进行利弊的权衡，做好业务委托方案。假设事后发现这些问题，包括夕阳产业或濒临倒闭或管理人员操守不端、内部控制极度混乱等问题，事务所应定期持续进行现有的客户评估审计，制定好书面计划，达到规避审计风险。
篇5
《指导意见》中对小额贷款公司的界定是：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。” 作为商事主体，小额贷款公司应当符合有关《公司法》等法律的要求。其次，作为特殊的从事贷款发放业务的商事主体，小额贷款公司又要符合对从事金融服务企业的法律要求。
（一）小额贷款公司的企业类型
ÏwS4?©>ö=2YÕk:@Ã就目前关于小额贷款公司的规范性文件中的规定来看，都明确要求小额贷款公司的企业类型应为有限责任公司和股份有限公司，这主要是便于对小额贷款公司的出资及公司治理角度进行更为透明的管理，以防控风险。在公司的设立过程中，发起人及其出资能受到政府的监管；同时，公司法人以其独立的财产权可以在法律法规允许的范围内更为有效地合法经营，达到其财产保值增值的目的。再有，以公司作为企业组织形式，也为小额贷款公司在退出市场机制中严格按照有关规定进行清算，保障其退出机制的顺利运行。
（二）小额贷款公司的资本制度
《指导意见》中指出，小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。
就资金的来源，《指导意见》规定了三种情况：其一是股东缴纳的资本金，其二为捐赠资金，其三为来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。同时要求，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。
（三）小额贷款公司的业务特征
小额贷款公司的主营业务为向其客户发放贷款，但在经营过程中却是“只贷不存”，即只能发放贷款，而不能象其他银行业金融机构一样吸收存款；其次可以向客户提供关于企业发展、管理、财务等咨询业务及其他经批准的业务。为防止贷款风险，《指导意见》中要求，发放贷款应坚持“小额、分散”的原则，扩大客户数量和服务覆盖面，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均 GDP水平，制定最高贷款额度限制。
（四）小额贷款公司的监管体制
从外部监管角度而言，政府或其他行业主管部门如何在小额贷款公司的日常经营中切实担负起监管的职责，对公司经营中的风险进行有效的防控，《指导意见》中明确要求，凡开展组建小额贷款公司试点的省级政府，必须要在能明确一个主管部门担负起对小额贷款公司的监管职责的前提下才可进行。
《小额贷款公司试点管理暂行办法》就小额贷款公司内部的风险控制监管体系如何设立及如何运作现有的法律文件中也就原则性问题作出了规范。
二、小额贷款公司的法律困境
从《指导意见》对小额贷款公司的界定可以看出小额贷款公司具有一般公司的性质，但是基于从事金融业务的特点，小额贷款公司又有其特殊性。小额贷款公司主要目的是服务三农，为农户和中小企业提供小额贷款，以抵押担保为主，资金的基本用途是发展农村经 济。小额贷款公司的成立，不仅拓宽了农户和中小企业的融资渠道，弥补了金融业务的不足，符合金融多元化发展的要求，从而扶助三农，更好的发展农村经济，还发挥了草根金融的优势，吸取民间限制资金，弥补金融体系的灰色地带，同时限制了地下钱庄、非法集资等非法借贷渠道的发展，更好的规范农村资金。然而受法律、政策及金融环境等诸多因素的制约，小额贷款公司发展中也面临了一些亟待解决的法律问题。 就小额贷款公司所面临的法律困境来说，主要存在以下几个方面。
（一）小额贷款公司从事金融服务缺乏高阶位法律制度依据
目前对小额贷款公司的定位是非金融机构，不属于《商业银行法》的调整对象，但由于从事的是金融业务，《公司法》也不能完全监管，这就导致了小额贷款公司缺乏与之相配套的法律法规制度。虽然中国银监会和中国人民银行制定了《指导意见》，各省政府随之也制定了具体的实施意见、暂行规定，但由于《指导意见》属于部门规章，各省政府制定的实施意见、暂行规定属于地方规章，法律位阶过低，且相关规定的缺乏对小额贷款公司的进一步发展形成制约。另外，《指导意见》规定的内容过于宏观，各省的具体情况也有所不同，虽然大多数省份也根据自己的实际情况制定了暂行规定等，但全国没有统一可行的法律来制约，容易造成制度规定混乱的局面。
（二）小额贷款公司的法律定位不明确
小额贷款公司既有银行的特点，又有公司的特点，同时还有民间金融的特点，但又与这两种情况都有不同之处，身份定位不明确。《商业银行法》第2 条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”而《指导意见》规定：“小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。”这就决定了小额贷款公司只能是公司，是非金融机构。它不能像农村信用社和新型农村金融机构一样享受中央财政的定向费用补贴资金，也不能获得人民银行的再贷款支持。
但与一般的公司相比，小额贷款公司从事的却是金融业务，并且在注册资本的数额要求上又远远高于一般公司的注册资本额。这就使小额贷款公司处在工商企业与金融机构的尴尬境地，也阻碍了自身的发展。与民间金融相比，民间金融都是以个人信用作为基础是没有纳入政府监管范围的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公众存款和非法集资。其利率只要不超过国家基准利率的4 倍即可，但对于小额贷款公司的规定却比民间金融的规定要严格的多。如《指导意见》规定小额贷款公司的贷款利率的上限不超过同期贷款利率的4 倍，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0．9 倍。
（三）小额贷款公司发展后续资金短缺
《指导意见》规定了小额贷款公司不吸收公众存款，并明确规定资金来源，包括：资本金、捐赠资金和不超过净资产50%范围内的不超过两个银行业金融机构的批发资金这三个方面。小额贷款公司不吸收公众存款的规定，可以防范金融风险，避免非法集资等造成的金融动荡，但这种“只贷不存”的经营模式给小额贷款公司的再融资带来阻碍，同时也限制了小额贷款公司的发展。
（四）小额贷款业务风险很难控制
这是我区小额贷款公司所面临的最主要的法律问题所在。从我区小额贷款公司在业务实践中所发生的法律问题来看，主要是不能有效的判别贷款客户的资信。很多案例都是小额贷款公司与客户签订了个人借款合同、抵押合同、保证合同后，小额贷款公司原告依照合同约定履行了发放贷款的义务后，客户有失信甚至躲账的情形，有的客户甚至下落不明，从而导致小贷公司面临很大的商业风险。
1．目前，小额贷款公司没有进入金融业系统查询客户资信度的权限，不能有效识别客户的多头申贷等不良现象，这就大大增加了小额贷款公司的业务风险。
2．小额贷款公司的贷款对象主要是农户等弱势群体，他们大都以种植业、养殖业为主，但是这种种养业对自然条件有很大的依赖性，如果遇到自然灾害很容易形成自然风险。
3．因为对农产品需求和农户生产之间存在着严重的信息不对称，容易导致严重的市场风险。
4．部分农户对小额贷款公司的认识上存在误区，认为小额贷款公司是国家对农民的扶助，在这样的公司借钱，按时还钱的责任相对减弱，很容易引发道德风险。
（五）小额贷款公司缺乏明确的监管主体
随着小额贷款公司在扶贫、支持中小企业发展和解决就业等方面的重要作用的日益突显，小额贷款公司的监管问题也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明确的监管主体。《指导意见》中明确要求，凡是开展组建小额贷款公司试点的省级政府，应明确一个主管部门担负对小额贷款公司的监管职责，但没有具体明确哪一个监管主体。目前，各地的监管部门不一，一般是由省金融办、工商行政管理部门、公安部门、人民银行分支机构、银监部门以及各区市和县的小额贷款公司试点工作领导小组办公室对小额贷款公司进行共同监管。但是这种监管体制不健全的多头监管带来责任不明，效率低下等弊端。如果各部门间缺乏有效的协调，就会出现多部门互相争权造成监管的无序，或者是多部门互相推卸责任造成监管的盲区，从而导致监管的虚拟化。
三、完善小额贷款公司的法律建议
（一）制定高位阶的法律法规
小额贷款公司在我国还处于初级阶段，缺乏与之相配套的完善的法律法规。虽然相关部门对小额贷款了《指导意见》、《中国人民银行、中国行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》、《财政部关于小额贷款公司执行的通知》、《财政部关于开展县域金融机构涉农贷款增量奖励试点工 作的通知》等相关规定，但这些政策规定的法律地位低于部门规章，法律位阶过低，再加上各省的落实情况也存在差异，对地方政府和政府部门没有什么约束力，容易造成制度上的混乱，而且都是以粗线条、原则性的规定为主，这些都限制了小额贷款公司的发展，所以需要制定更高位阶的《小额贷款法》来规定小额贷款公司的发展，有效解决小额贷款公司的法律性质、市场准入、融资渠道、监管等一系列的问题，维护小额贷款公司的合法权益，确保小额贷款公司的可持续发展。
（二）完善法律法规以明确小额贷款公司的法律性质和地位
由于对小额贷款公司的性质不明确，导致公司发展的小规模性和监管的缺位或重叠，所以应尽快完善相关法律法规，明确小额贷款公司的身份。笔者认为应将小额贷款公司定位于非金融机构，原因有二：一是小额贷款公司“只贷不存”，这个特点有利于防范系统性的金融风险，其监管程度也可以低于金融机构，这样不仅有利于融资，而且可以缓解金融监管的压力；二是小额贷款公司主要是服务三农，目前农村已经有了农业发展银行、农村合作社等商业性质的银行，如果再让小额贷款公司成为这种商业银行，必定使贴近农村、运营成本低等优势消失，造成偏离服务三农的初衷，所以应将小额贷款公司定位于非金融机构。
（三）多方拓宽融资渠道
“只贷不存”是小额贷款公司区别于其他金融机构的主要特点之一，而就是这种依靠一条腿走路的方式导致小额贷款公司面临资金不足的问题，这也是当前在小额贷款公司发展中面临的普遍难题。目前，小额贷款公司主要是靠资本金运营的，从商业角度分析它实际上是一个投资公司，投资人要承担巨大的风险，资本金成本太高，回报则仅是利息，导致不可能成为真正盈利的商业模式，从而影响小额贷款公司的发展壮大，所以应拓宽融资渠道，支持其可持续发展：一是可以适当增加公司的注册资本金，按照股东的出资比例增加出资额度，或者增加股东的人数等吸引新的资本参与进来；二是可以放宽公司从银行融资的限制，提高向银行金融机构的融资比例；三是地方政府可以为小额贷款公司加大资金、税收等扶持力度，加强小额贷款公司的发展后劲。
（四）多措并举加强风险管理
要实现小额贷款公司的壮大可持续发展，必须先解决贷款风险的问题，降低呆账坏账的比例。首先，要有规范严格的业务流程，岗位之间要严格控制、互相制约，制定统一的农户资信度标准，加强与银行业的业务合作，减少操作风险。其次，在贷款前必须重点审查借款人的信用状况和经营业务的合法合规性，同时结合贷款人的经济经营状况决定贷款的数额，在贷款后还要随时观注借款人的经营状况，保证所借款项的安全运作。
篇6
从国际保理的操作实践来看，保理的具体操作方式甚为丰富，有双保理机制、单保理机制、直接进口保理机制、直接出口保理机制、背对背保理机制等，其中双保理机制最为普遍而重要。就国际保理所涉及的银行当事人及其权利义务体系而言，保理商与出口商之间的关系是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成部分。因为该层关系决定着保理业务能否合法有效地开展，它是出口商通过保理获得融资的关键所在，也是作为保理商的银行从保理业务中获取利益的核心环节。基于此，本文将重点分析出口商与作为保理商的银行之间的关系，以此为基础透视银行在国际保理业务中面临的风险及防范对策。为准确把握国际保理业务中银行面临的法律风险及防范对策，有必要了解保理业务的法律特征。国际保理业务的操作实践及相关规则表明，它具有如下法律特征：
第一，国际保理是以保理协议为基础而产生的民事法律关系。各种保理业务都是以保理协议为基础的，保理协议将保理法律关系主体连接起来，并且构造了各主体的民事权利义务体系。这些主体之间的法律关系是平等的民商事主体之间的民事权利义务关系。如在典型的双保理运作中，出口商通过协议将其对进口商的应收账款转让给本国的出口保理商；同时，出口保理商通过协议与债务人所在国的进口保理商发生关系，委托进口保理商负责债款回收并提供坏账担保。在此种机制下，实际上存在两个保理协议，即出口保理协议（exportfactringservicesagreement）和相互保理协议（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之间的协议，后者是出口保理商和进口保理商之间的协议。
第二，尽管国际保理法律关系主体之间有着比较复杂的法律关系，但是其核心内容是债权转让关系。在国际保理业务中，保理商通过保理协议购买了债权，而不是将债权作为抵押并作为自己的资产进行业务处理。这与银行凭发票所代表的债权为抵押提供融资，然后用收回的债款偿还融资不一样，因为通过发票形式所表示的转让并不能使保理商有效地对抗第三者权益和债务人的反索。保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利，该种权利是保理商全额收取债款的权利，它通过收回的债款补偿其预付的收购价款，该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。通常情况下，保理协议中出口商同意转让给银行的权利包括了对债款的法定所有权、对债款的所有法定和其他求偿权等。
第三，国际保理是以国际买卖合同为前提，并且通常是采用赊销等信用方式的买卖合同。在国际保理实践中极具影响力的《国际保理惯例规则》就明确排除了以信用证（不包括备用信用证）付款交单或者任何现金交易作为转让的基础性贸易关系。该规则第4条指出：本规则所包括的业务范围应限于与出口保理商签有协议的卖方，以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收账款；该债务人所在国应为进口保理商提供服务；以信用证（不包括备用信用证）、凭单付现或任何现金交易为基础的销售排除在外。
第四，保理商通过收购债权获得对应收账款的权利包括了有追索权和无追索权两种情形。银行保理商为了明确因债务人清偿能力不足形成呆账、坏账所承担的风险责任，通常应为出口商的所有客户逐一核定信用销售额度，以控制业务风险。为此，保理商在协议中往往区分了如下两类情形：一是对于已经核准的应收账款（approvedreceivables），保理商提供100%的坏账担保，对此种账款保理商没有追索权；一是对于超过信用额度的销售，即未核准应收账款（unapprovedreceivable），保理商仅提供有追索权融资。无追索权是保理商买断债权后，通过其具有的一定渠道向进口商催收欠款，倘若进口商发生信用危机或者清偿能力出现问题，保理商不能将转让给它的应收账款在退还给出口商而收回预付款；保理商只能通过各种法律途径来向债务人催收。但是对于因产品质量、服务水平、交货期等引起贸易纠纷所造成的呆账和坏账，保理商不负担保赔偿之责，并保留追索权。有的保理协议规定，出口商必须将所有的应收账款出售给保理商，但一部分称为不合格应收账款销售应该排除在外。这种不合格的应收账款，就是为核准的应收账款，通常包括出口商对自己卖方的返售、集团内部销售、物权不发生转移的销售或用于个人消费的销售。假如出口商错误将不合格应收账款填报为合格应收账款，则保理商仍可保留追索的权利。
第五，债权转让中银行保理商既有提供融资的义务，也有收取一定费用的权利。银行保理商收购价格应是发票金额扣除如下费用后的净额（即融资的额度）：出口商按合同规定给予进口商的回扣、佣金和折让，根据贴现率计算的贴现金额，保理商的管理费用（即保理费用）。保理费是出口商向保理商必需支付的费用。出口保理商有权按照自行确定的收费标准向出口商收取保理费用，并可以受进口保理商的委托代其收取保理费。保理费用的标准应该在保理协议或者附件中约定。保理商收取保理费用或代进口保理商收取保理费用，原则上应在收到国外付款时逐笔扣收，扣费时出口保理商可视情况采取不同的处理方式。卖方对已转让给进口保理商但却发生争议的应收账款仍负有支付相关保理费用的义务。
>第六，由于国际保理涉及的当事人比较复杂，尤其是国际双保理机制下，当事人包括了出口商，出口保理商、进口商、进口保理商等，因此保理协议的法律选择问题是无法避免的。即使在特定的保理协议中当事人已经约定了适用的法律，但是仍然可能存在其他相关的法律冲突问题，如分属不同国家的当事人缔约能力，通常需要依据不同的法律来确定。
二、银行开展国际保理业务面临的主要风险
国际保理业务既涉及了进出口商之间的买卖法律关系，又涉及到出口保理商和出口商之间的保理关系，还涉及了出口保理商与进口保理商之间的法律关系，这些关系都可能影响到银行保理商开展保理业务的风险大小及其控制问题。同时，我国商业银行业务人员对国际保理业务相关的惯例和规则尚不熟悉，国内有关国际保理、业务的法律和监管规章仍然呈现空白状态，因此银行保理商了解国际保理业务的法律风险极为必要。从国际保理业务开展的实践来看，银行作为保理商应关注的法律风险主要有：
1.所购买债权的合法性风险。债权本身的合法性，不仅是合法转让债权的基础，而且是保理商依法实现债权的前提。基于此，银行在接受债权转让前，应该就债权的合法性进行分析。尤其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时，更有必要注意该问题。因为我国有许多法律和监管规章约束出口商出易的合法有效问题，诸如是否有出口权、是否超越经营范围等都是甚为关注的问题，它们直接影响到债权的合法性，也制约着债权转让的合法性。
2.债权的可转让性风险。债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件。如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权，那么它无法实现债权的有效索偿。债权的可转让性取决于两个方面的因素：一是法律是否允许债权转让；二是债权债务主体是否同意债权的可转让。
如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权，则银行必然陷入债权转让合法与否的纠纷中去。关于未来权利的可否转让，是许多国家法制中富有争议的一个问题。在普通法系国家，判例法不承认对于一项尚不存在的或尚不属于出让人的财产的转让，此种法制背景下一揽子转让协议的合法性面临了挑战；但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷。值得注意的事，美国《统一商法典》明确放弃了传统判例法规则，承认只要有关的文书是适当的，未来的权利就可以转让。大陆法系国家的瑞士、德国等都在认在一定条件下，未来的权利是可以转让的。《国际保理公约》也注意到了将来权利的转让问题，该公约第5条规定：“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定，可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商，而不需要任何新的转让行为。”当然，该公约的签署国还不多，如要通过公约的机制防范转让将来权利的风险，则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束。不过，假如国内法律强制限制某些债权的转让，则转让协议的有效性仍存在疑问。
如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款，那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据？从各国法律来看，禁止权利人转让其债权的情况通常是可以的。我国《合同法》第79条也规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。但也有不少国家法律规定，禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。从我国法律的规定和实践来看，银行最好仔细审查是否存在禁止转让权利的条款，以避免不必要的风险和纠纷。从鼓励和促进我国保理业务发展的角度来看，将来的合同法制也应该肯定禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。另外，在实践中，权利的可转让性不是在进出口合同中得到明确的禁止，而可能发生在出口商其他借贷行为中的对外承诺。如有些公司在向银行借款时，承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置，这种限制可能包括了特别地承诺不把其债权或应收账款通过保理或者贴现出售。倘若契约中明确禁止保理和贴现，那么保理商与这种出口商签署了保理协议，则保理商的权利可能面临前述贷款银行对抗的风险。
3.债权转让中的权利瑕疵风险。如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵，那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形：出口商已经将应收款抵押给第三人；出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商；债权转让中，没有将实现债权所必需的强制收款权、权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让。在我国法律中需要特别注意的问题是，权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题。因为我国《合同法》没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让，相反强调了通知债务人的必要性。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”因此，如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让，而疏忽了对债务人的通知，则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。
4.出口商履约瑕疵存在与否的风险。出口商履约瑕疵引发的纠纷，在国际保理业务中极为普遍，事实上，国际保理协议中往往都明确规定：在出口商存在履约瑕疵的情况下，保理商可以不承担担保责任，即可以向出口商行使追索权，要求出口商偿还融资款项。但是银行保理商能否有效地行使追索权，有赖于履约瑕疵的证明。当然，如果存在质量瑕疵的贸易纠纷，则出口保理商需要向出口商行使追索权。但是如果贸易纠纷不成立，而是诸如信誉问题、经营风险等情况导致货款未能按时支付。则保理商必须履行对出口商的保付责任。为此，银行保理商不得不花费大量时间和精力去核实是否存在质量瑕疵。
5.强制追偿方面的风险。银行对应收账款的追索需要进口商的付款，如果发生进口商拒绝情形，而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷，则作为银行保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下，银行将需要为诉讼支出成本，并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持，而且需要进口商有足额的可清偿性财产。
6.法律适用方面潜伏的风险。进出口商之间的债权债务关系所适用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商对应收账款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难，这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。
三、国际保理业务中保理商防范法律风险的对策
鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险，为有效地控制和规避法律风险，银行保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点：
1.通过出口商的承诺和保证机制，防止出口商欺诈或者隐瞒所带来的风险。为了防止诸多障碍债权转让有效性、完整性情形的发生，银行应该在出口保理协议中要求出口商对其债权作出如下承诺和保证。
第一，对债权有效性及价值的
担保承诺。债权的有效性和足值性是保理商权益维护的关键所在。银行保理商应要求出口商在协议中承诺如下保证：所出售的应收账款的债权是合法的债权；出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务；按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外，应注意避免对超额发票所代表的债的购买。
第二，对债权可转让性的承诺。为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现，银行保理商应该要求出口商作出如下承诺：除了已经向银行披露的因素外，一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素，在保理协议期间也不会产生任何阻碍，尤其是不存在任何购货合同能使出口商因这些货物的分销而产生的债有任何要求或权利；债务人将担保每一项出售给保理商的债权都是不受阻碍的。
第三，对债权转让的完整性承诺。为了确保债权的有效实现，银行保理商应要求出口保理协议中规定：出口商保证无条件地享有向进口保理商转让的每笔应收账款的全部所有权，包括与该应收账款有关并可向债务人收取的利息和其他费用的权利；该笔应收账款不能用来抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或做其他扣减等；但发票上列明的出口商给予债务人的一定百分比的佣金或折扣除外。为了维护银行出口保理商将应收账款有效转让给进口保理商，出口商应承诺同意作为应收账款受让人的进口保理商对每笔应收账款均享有与出口商同等的一切权利，包括强制收款权、权、留置权、停运权、对流通票据的背书权和对该应收账款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退回的货物所拥有的所有其他权利。此外，银行保理商应在保理协议中将如下权利随着债权的转让而受让：为清偿出口商所让予保理人的债权，而向出口商发出的所有可付票据；有关债的任何信贷保单的受益；任何第三方对有关合同项下债务人责任的担保或保证的受益；记录或证明该被转让的债的所有账本、计算机数据，记录或文件的所有权等。
第四，对债权转让的惟一性承诺。银行应该要求出口商保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明，表明该发票涉及的应收账款已经转让并仅付给作为该应收账款所有人的进口保理商。出口商应保证对已经转让给进口保理商的应收账款未经进口保理商允许，不再进行处理、转让、赠送等，也不再向债务人追索。同时，银行保理商应该要求出口商保证在保理协议期限内，未经银行书面同意，出口商不得以任何方式将应收款抵押给第三人；签订协议后，未经银行同意，出口商及其附属机构不得与任何第三人签订类似的足以影响到保理协议项下的应收账款的协议；未经银行书面同意，保理协议不得转让。出口商应进一步承诺：在签订保理协议后，促使其附属机构以同样的条件与该银行签订协议，防止出口商从中作弊，将高风险的业务转给银行，避免不同的保理商同时向一家集团公司的不同成员提供保理服务而可能发生的权益冲突。
第五，对进出口合同有关内容及其变更的承诺。银行保理商应要求出口商保证承诺：合同规定支付条件的自由度不能超出银行允许的范围；规定的折扣不超过银行所同意的限度；规定用银行所同意的货币进行支付。在依合同出售并交付货物、开出发票，并将发票所代表的债授予保理商之后，卖方可能因债务人要求退回某些货物而变更销售合同，这种变更过大则影响银行债权的维护。因此，银行应要求出口商承诺未经银行同意，出口商不应作出更改该合同的任何决定。
第六，在银行追偿诉讼中给予相应合作的保证。尤其是在发票贴现、未披露的保理、保理或整批保理的情况下，银行保理商应该要求出口商承诺采取及时有效的行动，协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提讼设置障碍时，银行应要求出口商承诺：不管是通过法院还是其他方式进行诉讼，都应该对银行的诉讼进行配合，必要时保理商可以联合出口商或使用出口商的名义进行诉讼。
第七，承担有关费用的保证承诺。银行应要求出口商承诺支付所有货物进出口有关的运费，在银行享有完全追索权时与收取债款有关的各种费用（包括向相关银行支付的费用、追偿债权所需要的诉讼费用、律师费等）。为确保上述担保承诺的效果，银行应要求在保理协议中规定，如果出口商违反上述担保承诺，应承担如下义务：出口商保证就受违约影响的应收账款返回给银行；银行被赋予权利将此类应收款返回给出口商；信用风险自违约行为发生时即由银行转移给出口商。
2.慎重制定核准应收账款和未核准应收账款的条款，避免不合格账款带来的意外法律风险。应收账款的核准与否直接涉及银行对坏账担保的程度，也关系到银行追索权能否行使。为此，银行应该在出口保理协议中确定核准应收账款的办法，避免两类账款的区分不明确，引发保付责任纠纷及追索权行使困难的风险。银行保理商应在出口保理协议中约定：若出口商申请的正式信用额度获得出口保理商的核准，出口商保证在基础交易合同规定的期限内按约定向进口商发运货物；若出口商在约定的期限内未向进口商发货并叙做保理业务，保理商有权按自定的收费标准向卖方收取资信调查费；在信用额度规定的有效期内，出口商向进口商发货所产生的应收账款余额应不超过保理商核准的信用额度，超限额发货所产生的应收账款将不受进口保理商的核准，但超出限额的应收账款（或其部分）将补足限额内已被债务人或保理商偿还或贷记的金额；这些应收账款（或其部分）的替代将按它们付款到期日的顺序进行并始终仅限于当时已被偿还或贷记的金额。
3.构筑有效的追索权和补偿机制。银行保理商为了有效地控制保理风险，确保合法权益的实现，有必要在保理协议中规定保留追索权的条款。具体内容应该包括，如果发生如下情形，则银行享有向出口商追索的权利：债务人破产或者债务人未能在债务到期后的一个确定的时间内支付（在无追索协议中被批准的债务除外）；债务人采取未经许可的债款扣减或者折扣；债务人对货物或者发票存在争议；出口商违反了保理协议规定的某项担保承诺。为了避免银行陷入贸易纠纷引起的呆账坏账纠纷，促成出口商必须向进口商交付合格的货物，银行保理商应要求出口商提供货物检验和运输方面的保证，并且一旦违背这些承诺，则银行享有追索权。对于债务人提出抗辩的情形应该具体约定如下保护机制：如果债务人提出抗辩、反索或抵消（争议），并且出口保理商于发生争议的应收账款所涉及发票的到期日后180天内收到该争议通知，则该应收账款立即变为不受核准的应收账款，无论其先前是否为已受核准的应收账款；出口保理商收到进口保理商转来的争议通知时，应将已涉及有关应收账款的细节和争议的性质通知出口商；如争议的提出在进口保理商担保付款之后但在发票到期日后180天内，则出口保理商有权从出口商账户中主动扣款或采取其他办法强行收回出口方已收到的担保付款款项（及相关利息、费用），并将收回的款项退还进口保理商。
4.银行应该注意排除接受一些比较特殊的债权。对于一些特殊债权，出口商很难或者根本无法履行保理协议项下的承诺和保证，因此银行应该拒绝接受这些应收账款。这些特殊债权主要有：出口商向其自身供应商销售货物而产生的债权，使进口商与银行保理商之间的债务有可能被抵消；销售不成即可退货，这类合同产生的名义
上的债权；采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债款；由于卖方的联营单位或个人销售而产生的债款等。对于授权转让为基础的保理业务中排除上述债款是比较方便的，但是对于全额转让为基础的保理服务协议中就比较麻烦。为此，在后种情形下应该在通知保理商时，将上述特殊债款与其他债款分开来，著名这些债款出口方不承担任何担保，因此保理商也不提供预付款融资。
5.严格审查出口商的资格。由于出口商的信誉和能力，直接关系到作为银行保理商的法律风险的有效控制，因此银行应该采取适当的机制来审核出口商。通常而言，首先应要求出口商是合格的主体。这关系到银行确认账款的合法性以及最终通过法律手段维护合法权益能否得到有效地实现。基于此，出口商应该是经营正当业务的合格法人，即出口商是根据所在国有关法律注册成立的公司，是独立法人，并享有在许可范围内正当经营的权利。其次，出口商应有良好信誉及较好的经营状况。出口商的信誉和经营状况的好坏，将直接反映到履约能力和履约状况，也关系到银行是否陷入到贸易纠纷中去的问题。
6.规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。在法律适用上，应该明确规定调整保理协议的法律及惯例，以避免不可预见的法律后果。具体而言，应该在保理协议中作出如下约定：出口商同意出口保理商自签署本协议之日起遵循事前已与进口保理商签订的《国际保理业务协议》及国际保理商联合会（PCI）制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务；国际保理业务的标准程序是国际保理商联合会（PCI）务会员间业务联络的标准程序，它由FCI制订和颁布的《联络手册》作出规定。与此同时，出口保理协议应进一步规定：出口商同意向进口保理商转让应收账款的适用进口保理商所在地的法律，任何转让将采取进口保理商规定的转让通知文句和转让程序。前述约定有助于银行保理商积极主动、可预见地维护自身合法权益。
「参考文献
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篇7
企业负责人是本企业的法人代表，对本企业的会计工作负有不可推卸的责任。企业负责人应加强对以《会计法》为代表的财经法规的学习，了解《会计法》所提出的要求以及相应的法律责任，从思想上充分认识、高度重视《会计法》在规范会计行为、保证会计信息质量方面的重要意义。
在市场经济条件下，一些企业的领导为追逐政治或经济上的私利，指使会计部门和会计人员弄虚作假：一些政府官员为完成经济指标，强令下面虚报瞒报。《会计法》第28条规定：“企业负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。”第46条规定：“企业负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任i尚不构成犯罪的，由其所在单位或者有关单位给予行政处分。”这些条款都不容置疑地表明企业负责人在会计法律责任面前难辞其咎，再也不能以“自己不懂会计业务”或“不知情”“事前不知”，或所用会计人员“不熟悉会计业务”等为借口，来推卸或减轻责任。所以，企业负责人应认真学习会计法，提高法制观念，摆正企业负责人在本企业会计工作中的位置，正确履行其会计责任。否则，很容易遭遇法律责任风险。
二、加强对财会知识的学习，提高辨别、区分违法会计行为的能力
会计是二个行为过程，企业负责人是会计行为的重要参与者，各种会计政策的贯彻执行，各种重大会计事项的决策等，都离不开企业负责人的参与。会计又是一门专业性、实践性很强的学科，有一套完整的理论体系。在我国，大部分负责人没有接受过系统的财会知识教育，这与西方一些发达国家形成鲜明的对比。
负责人首先应掌握会计基础知识和会计基本原则，包括会计的职能和作用、一般原则、会计处理程序和方法等等。在此基础上进一步学习国家统一的会计制度，学会读懂和分析财务会计报告，包括资产负债表、利润表、现金流量表以及会计报表附注和财务情况说明书等。负责人只有熟悉掌握了财会知识，才能提高自己辨别、区分违法会计行为的能力，才能保证本企业的会计工作和会计资料的真实性、完整性，才能充分掌握企业经营管理的全面情况，控制会计行为，防范会计风险，从而保证财务会计报告的真实和完整。
三、重视会计人员配置和会计机构建设，建立健全行之有效的内部控制制度
负责人是会计责任主体，要保证会计信息的真实、完整，除了自己遵守《会计法》，不授意、指使、强令会计人员违法办理会计事项外，还必须防止会计机构内部人员的作假舞弊行为。首先，负责人要关注会计人员的配置，重视会计人员的职业继续教育，本着“以人为本”的原则，选拔任用素质高、道德品行好的人才，提高会计工作质量和效率，从而减少单位负责人由于会计人员的败德行为带来的法律风险；其次，负责人应重视会计机构的建设，通过建立健全行之有效的内部控制制度和内部制约机制，明确会计相关人员的职责权限、工作规程和纪律要求，坚持不相容职务相互分离，确保不同机构和岗位之间的权责分明，相互制约、相互监督。
篇8
一、自助游的现状及常见的法律风险
自助游者自称“驴友”，其中的组织者称“驴头”。他们通过网络进行联系，确定参加人员、旅游的线路、出行方式、费用分担等事项。每逢周末或节假日，大家在约定地点集合，按照确定的方式拼车或乘车，也有的均骑自行车(大家号称“骑友”)，然后到事先选定的地点进行游览，所需费用(包括车费、门票费、饭费等)实行AA制，按人头均摊。自助游的驴友之间多不熟悉，只知道网名，彼此之间一般不过多了解。自助游一般以短途为主，多是一日游，但也有多日游的。自助游与普通旅游有三大区别：
一是自助游的组织者一般不以营利为目的。旅行社组织游客旅游，其根本目的是赚取利润。而自助游是群众自发形成的，组织者在其中只是起组织联络作用，所有费用据实结算、大家均摊。组织者多为有一定经济条件的人士，组织自助游出于业余爱好，并不想以此牟取利益。但是，随着自助游的发展，组织者发现参加自助游者多有一定的经济能力，往往不太关注费用的去向，于是出现个别组织者借此谋利的情况，其谋利手段也较为隐蔽。
二是自助游参加者风险意识相对较差，一般不投意外伤害保险。自助游的“驴友”多为中青年人，自认为身强力壮，一般不会出现危险，所以不会投保。且自助游的形式相当灵活，往往头一天决定，第二天就成行，而投保也多不方便，即使想投保也不知道去哪里办。而普通旅游中投保是旅行社的法定义务，旅客对此不必过多操心。
三是自助游危险系数高。普通旅游一般由旅行社选择成熟路线和景点，并由导游统一组织，出行也有专门的司机和车辆，危险系数相对较低。而自助游多选择没有开发的山区，带有探险的性质，且一般没有专门人员领路，经常遇到无路可走的悬崖峭壁，或遇到风雨、洪水等自然灾害。另外，自助游多是驴友自己开车或拼车，也有自行联系车辆的，司机开车技术参差不齐，难以确保行车安全。
自助游的法律风险主要表现在以下方面：
一是发生交通事故的损害赔偿风险。自助游过程中经常发生交通事故，导致驴友受伤甚至死亡。一旦出现事故，围绕损害赔偿就会出现争议，受害者往往要求司机或组织者赔偿损失，而司机和组织者均以无偿提供服务为由拒绝赔偿。2007年6月，西安“玩不够”户外俱乐部的王某、曹某等人共同制定路线，在西安多家网站发帖公布户外旅游线路。市民李女士、王先生于6月29日参加了该次旅游，并各自交纳了130元的旅游费用。7月1日，由于客观原因俱乐部决定改变路线，在返回过程中，多数驴友体力不支。曹某根据大部分驴友的意见，雇用了一辆无牌照的报废轻型卡车。由某村便道返回途中，该车发生交通事故，肇事司机当场死亡，李女士右肱骨粉碎性骨折，王先生闭合性胸部损伤，其余20多名驴友均不同程度受伤。事后，因赔偿问题协商未果，李女士、王先生将组织者王某、曹某告上法庭。法院经审理认为，被告王某、曹某帖子，组织包括两名原告在内的驴友进行户外活动，并收取一定费用，其与原告之间的旅游合同成立。作为户外活动的组织者，两被告对驴友负有一定的安全保障义务，应充分考虑户外活动的风险性。同时，自助游具有一定风险，原告对此类活动的特点应该知晓，原告自愿参加，即有自愿承担风险的成分。原告所受到的伤害是由交通事故造成的，被告王某和曹某并非直接的侵权人。由于侵权的肇事司机当场死亡，原告明确表示不再追究肇事司机的侵权责任，王某、曹某应顺位成为责任主体。综合考虑此类活动的特点，法院认为王某、曹某应当对原告遭受的实际损失，承担40%的赔偿责任。
二是发生意外伤亡时的损害赔偿风险。在自助游过程中，也经常发生意外伤亡，如有驴友掉下悬崖，有驴友被山洪冲走，也有驴友突发疾病死亡。当这些伤亡发生时，受害者或其家属也多以组织者或同伴为被告提讼，要求赔偿。而组织者或同伴均辩称自己没有责任。2006年7月7日，梁某在南宁时空网发帖，召集网友报名到武鸣县的赵江进行户外探险活动，费用AA制，受害人骆某参加了这次活动。当晚，该团队在赵江河谷较为平坦的石块上搭帐篷露营休息，其中骆某与陈某同住一个帐篷。当晚至次日凌晨，该地区连下了几场大暴雨。7月9日上午7时许山洪暴发，骆某被冲走后遇难。骆某父母向法院，请求参与探险的其他12人承担赔偿责任。南宁市青秀区人民法院审理认为：户外探险活动具有一定的危险性，所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，均属自发参与活动，虽然彼此之间并无任何合同关系，但不能免除应当承担的责任。梁某是此次户外活动的发帖人，具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责的重大过失;其余11名被告盲目跟随梁某前往，主观上亦有一定过错，对于骆某死亡的损害后果，仅需承担本案中最轻的责任;骆某在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故在本案中应承担比除梁某之外的11名被告更重的责任。因此，酌定骆某、梁某与其余11名被告按2.5∶6∶1.5的责任比例承担本案的民事赔偿责任。判定梁某赔偿原告各项经济损失16.35万元，其余11名被告连带赔偿原告各项经济损失4.84万元。再如，2007年3月初，郝某、张某在网上发帖组织一次网友自愿报名参加的野外登山活动，并公布了活动路线、集合时间和地点、相关注意事项及免责声明。在3月10日的活动中，参与者行走时间大大超出了预订的计划，一直持续到当天的午夜。参加活动的孙某突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡。经法医鉴定，孙某系由于寒冷环境引起体温过低、全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。孙某的父母一纸诉状将活动发起人郝某、张某告上了法庭。经过一审和二审，法院认定，郝某、张某在本次自助式户外运动中，并未出现明显的重大错误，作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务。孙某所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及其自身身体状况，作为组织者的郝、张二人对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任［3］。
三是发生火灾的风险。自助游的线路多为没有开发的山区，山高林密，在秋、冬、春季节，很容易发生火灾。驴友在野外抽烟、做饭等都是火灾隐患。一旦发生火灾，很难扑救。实践中有的山区村庄禁止自助游者上山旅游或者禁止带火种上山，但是多数农村没有此种意识，对自助游者没有任何防范。这一风险不是本文重点，在此不赘。
二、自助游风险的法律分析
(一)自助游交通事故风险的法律分析
自助游中的交通事故主要有如下几种：一是驴友之间发生交通事故，二是驴友与他人发生交通事故，三是驴友雇佣其他机动车辆发生交通事故。交通事故可能致驴友伤亡，也可能致他人伤亡。不论致何人伤亡或财产损失，都应该根据交通事故的责任确定原则和赔偿标准进行处理。容易发生争议的是驴友乘坐其他驴友驾驶的车辆受到伤害，而驴友司机承担事故全部或部分责任时的民事赔偿问题。司机会认为他是无偿为对方提供服务的，即使对方支付一定的费用也是所谓均摊的“油钱”，因此不应承担赔偿责任或应少承担责任。对这一问题，作者认为，驴友司机对经其同意乘坐本车的其他驴友，应当负安全保障义务，而不论是否为有偿服务，有偿与无偿只是其行为是否违法的认定标准(如果是非营运车辆，则法律禁止有偿载客)，而不是是否承担民事责任的依据。对于无偿搭载的驴友，司机在承担赔偿责任时可以酌情适当少承担一部分，因为驴友自愿乘坐他人车辆，对乘车风险应该有所预见;对于有偿搭载的，则应该在司机责任范围内承担全部赔偿责任。有偿与无偿的划分，不能简单以是否收取费用为界限，如果大家是以均摊“油钱”的方式向司机支付费用，则不宜认定为有偿服务。
对于在旅游过程中由组织者雇佣车辆发生交通事故的，应该根据事故责任认定确定的责任人承担损害赔偿责任。但是如果组织者雇佣的是没有营运资格的司机和车辆造成交通事故的，则组织者由于存在过错，也应承担一定的责任。正如前文所述西安的案例中，由于组织者曹某雇用无照报废卡车发生事故，法院判令组织者承担一定的赔偿责任。
(二)因意外灾害或事件发生人员伤亡的责任分析自助游中发生驴友坠崖、被洪水冲走，突发疾病等意外灾害或事件时，其损害赔偿就成为法律问题被提出，受伤驴友或死亡驴友家属多将组织者或其他驴友作为被告诉至法院。前文所述第二和第三个案例就是其典型。此类案件中，法院多判决组织者对伤亡驴友承担一定的责任，伤亡驴友自身也要承担相应的责任。判决组织者承担一定责任的理由是：组织者在活动组织过程中对参加者没有尽到最大限度的保护义务，主管上存在疏忽大意、疏于防范或者过于自信的过失，同时，考虑到社会公平，让组织者也承担一定的赔偿责任。同时，由于伤亡驴友属成年人，有认识和判断自助游活动危险性的能力，其自愿参加活动，就应对其行为负责，对意外伤亡所造成的损失承担主要责任。
受伤或死亡驴友应对其伤亡承担主要责任或全部责任，其原因有三：一根据“风险自负”原则，驴友作为完全行为能力人参加自助游，就应该对其中的风险有足够的认识，其自愿参加活动就意味着愿意承担其中的风险。二是意外伤亡多为驴友自身过失所致，如上述案例中骆某在山谷中搭帐篷过夜、孙某对自身身体状况认识不足且未采取足够的保暖措施，这些过失是导致伤亡的主要原因。三是其他驴友包括组织者对伤亡驴友没有法定的安全保障义务。自助游多为非营利性的活动，组织者在其中主要起联络作用，现行法律没有规定组织者要对自助游参加者的意外伤亡负赔偿责任。但是，如果组织者有明显的过错导致驴友伤亡的，应根据其过错大小承担相应的责任。如在上述第一个案例中组织者雇佣没有驾照的司机驾驶报废车辆运送驴友发生交通事故，组织者存在明显过错，因此应对受伤驴友承担一定赔偿责任。
(三)自助游组织者有偿与无偿组织的责任分析
从法律上讲，组织者组织自助游活动，无权营利，但是个别组织者看到自助游当中的商机，便以此作为牟利的手段。如果组织者借此营利，其行为首先违反了法律关于未经批准不得组织有偿旅游活动的规定，其次，其行为涉嫌欺诈，组织者在组织自助游活动中营利，往往是采取隐蔽手段进行，参加活动的驴友多对此并不知情。
从对旅游活动参加者的安全保障义务上讲，营利性的旅游与非营利性的自助游有着明显的界限。作为营利性的旅游活动，只有经依法批准的旅行社才有权组织;且旅行社组织旅游活动，要有足够的安全保障措施，必须为游客办理旅游意外伤亡的保险。一旦发生游客意外伤亡，旅行社和保险公司要根据规定承担相应的法律责任，法律对其责任有明确的规定。而作为纯粹的自助游活动，完全是群众自发进行的一种自娱自乐的活动，根据“风险自负”的原则，自助游的风险一般应由参加者自己承担，法律没有明确规定组织者的责任，除非组织者有明显的过错，否则不应承担赔偿责任。如果组织者在自助游中进行了营利活动，则应承担更大的安全保障义务，对驴友的意外伤亡承担责任，除非是因驴友的故意所致，即使是驴友的过失造成的伤亡，组织者也应予以承担一定的责任。营利和非营利(即有偿和无偿)作为区分自助游组织者责任的重要标准，其理论依据就是有偿民事行为与无偿民事行为的重要区别，对于有偿民事行为，得利一方应对对方负相当于买卖合同的义务，在有偿自助游中，就应负与旅行社相当的义务;而对于无偿民事行为，一方当事人对对方只应负相当于赠与合同中赠与人的善良注意义务，在无偿自助游中，组织者只负一般的善良保护义务，而不承担与旅行社相当的义务。
三、发达国家对户外运动风险的处理原则
自助游活动在我国兴起，是近几年的事情，但是在发达国家，却是早已有之。发达国家把它视为一种户外运动的体育项目。自20世纪60年代起，集户外探险、旅游、健身为一体的体育运动在欧美国家发端并成为一种时尚，如汽车拉力赛、摩托车赛、单板轮滑、滑雪、登山、自行车攀爬、探险等。一些户外运动被奥委会等国际体育组织承认为比赛项目，但是更多的户外运动项目则是被公司性质的户外体育运动组织者以商业化的方式进行运作管理，其组织活动已经形成较为规范的运作模式。在这些户外运动中，也经常发生参加者或观众意外伤亡事件，美国的部分州立法和法院判例对其中的风险进行了划分［4］。发达国家的户外运动与我国的自助游有一定的区别，但是在风险防范上有更多的相似之处，因此对我们处理自助游中的意外伤亡有一定的借鉴意义。
美国关于户外运动的风险划分，经历了从“风险自负”到“对风险自负进行必要的限制”的过程。早在1929年，法官卡多佐在Murphy案中适用了“风险自负”原则。该案中，原告在观看被告组织的骑马旅游活动时，一个从马上摔下的参赛者导致原告受到了伤害。卡多佐指出，只要此类运动项目存在的某些内在风险是明显的和必然的，参加此类运动项目的当事人就应当承认该风险的存在［5］。所谓风险自负原则，《美国侵权法重述(第二次)》第496A条指出：“原告自愿承担由于被告过错或者鲁莽行为而可能造成伤害的风险。”意即：原告明确同意免除被告保护原告应当履行的注意义务;原告自愿参加某些涉及风险的活动并因此默示免除被告的义务。
随着户外体育运动的发展，组织者为规避风险，一般要求参加者签署一份风险自负的协议，该协议的目的之一是向参加者宣示该运动的潜在风险，二是一旦发生伤亡，组织者便藉此主张免责。免责条款虽然是在双方自愿的前提下签订，但是如果免责条款免除了组织者的谨慎注意义务，则该免责条款应属无效，因此，美国一些州通过专门立法禁止被告在合同中纳入因为自己行为不当而免责赔偿的条款。“在Lamp案中，原告在参加摩托车比赛前签署了两份责任免除合同，但是在比赛中因为躲避障碍物而撞到了隐藏在野草中的树桩上而受伤。法院判决被告未能清除树桩构成故意和放任的不诚实行为。即使该树桩远离赛道，被告也应当预见到一旦车手在高速疾驰的过程中失控就有可能造成严重事故，因此法院判决这两个免责条款无效。”［4］
四、我国处理自助游风险的法律对策
美国的立法经历了从风险自负到对风险自负进行必要限制的过程，其目的是督促组织者对参加者尽最大限度地注意和保护义务，是把尊重和保护生命当作最重要宗旨，在此之下，促进户外运动健康发展。对于我国而言，自助游是一种新型的群众性的集娱乐、探险、旅游、健身为一体的体育运动项目，群众有参与的积极性，法律没有必要禁止，相反，应适当引导，使之规范发展、安全有序。为此，作者提出如下对策和建议。
(一)通过立法明确禁止个人有偿组织自助游活动
自助游多为个人组织，根据现行法律，个人或非依法批准的旅游企业无权组织有偿旅游活动，对组织有偿旅游活动的个人或单位，有关部门应该严厉查处。但是，相关法律却没有明确的禁止性规定，因此，立法机关应通过适当方式明确禁止个人或非旅游企业组织有偿旅游活动。
(二)制定相关司法解释，明确自助游组织者和参与者的权利义务
由于现行法律没有关于自助游的规定，所以司法实践中，法院根据《民法通则》和《合同法》的基本规定来处理相关案件，掌握标准也极不一致。上述西安案件和南宁案件中法院均判令组织者承担一定的赔偿责任，南宁案件中还判令其他参与者也承担一定的责任。再如2007年的天津李炜案中，法院也判令组织者承担赔偿责任。李炜参加了单位委托某俱乐部组织的登山活动，被一块滚落的巨石砸死。家属将组织者和景区诉至法院，法院审理后认为组织者组织管理不当，景区也未向游客提供保证绝对安全的攀登场地和出险的应急处理措施，应共同承担李炜的死亡赔偿责任。但是前述孙某意外死亡案件中，法院却判决组织者不承担赔偿责任。鉴于实践中裁判标准不一致的问题，作者建议最高法院通过司法解释的方式明确自助游中当事人的责任。具体责任划分应坚持以下原则：
1.明确组织者的安全保障义务。驴友参加自助游，是为了享受其中的娱乐、探险和健身的乐趣，但是驴友的人身安全却更加重要，我们不能为了鼓励此类活动而置群众的人身安全于不顾，二者相较，后者更为重要。所以，作为组织者，只要组织自助游活动，就应对出行线路、天气、参加者状况(年龄、性别、身体条件，携带物品等)有全面的了解、要求和掌握，确保旅游安全。旅游过程中出现因组织者计划不周、线路不熟悉、救助不及时等过错导致人身损害的，组织者应承担一定的赔偿责任。
2.明确参加者的风险自负责任。由于自助游为松散型自助旅游活动，参加者应为具有完全民事行为能力的人，所以参加的驴友应对自助游当中存在的风险有足够的认识和预见，如果因纯粹自身原因导致伤亡的，应由其自己承担民事责任，风险自负。2002年北京大学山鹰登山社五名队员攀登希夏邦玛西峰时全部遇难，在登山前，队员与北京大学签订了生死协议，即出现意外伤亡时，风险自负。因此，通过立法提高群众的风险意识就显得非常重要，目的在于引导和教育群众不要盲目参加危险性高的自助游活动，要根据自身身体状况，量力而行。对于未成年人参加自助游的，应由其监护人带领或委托其他成年人带领方可参加。如果组织者允许未成年人单独参加自助游的，组织者应对其承担监护责任。
3.明确自助游参加者的互相救助义务。自助游虽为松散型的旅游活动，但是由于自助游当中客观存在着各种风险，在特殊情况下，需要相互协作帮助，才能够克服困难，因此有必要规定参加自助游的驴友相互之间有互相协助的义务，即在力所能及的范围内对遇险或发病的驴友进行救助，如果有能力救助他人而不尽义务的，应当承担一定的赔偿责任。
4.加重有偿组织自助游者的损害赔偿责任。为打击以组织自助游作为营利手段的不法行为，降低盲目组织自助游的风险，有偿组织自助游的组织者，应对自助游活动中意外伤亡的驴友承担与旅行社相同的赔偿责任。之所以规定承担与旅行社相同的责任，是因为其营利行为类似于旅行社，就应该像旅行社那样对游客尽更为严格的安全保障义务，而不是承担等同于一般无偿组织者的责任。
(三)加强自助游的宣传教育，提高群众的旅游安全意识
为有效降低自助游的风险，加强宣传教育是重要手段。新闻媒体应当通过典型案例等形式加强对自助游风险的宣传，提高群众的安全意识。作为组织者，首先应当树立安全意识，对自助游当中可能遇到的各种风险都要有充分的考虑和准备，一旦发生意外，能够迅速进行救助。对参加者而言，应当在充分认识风险的基础上理性选择适合自己的自助游活动。
(四)开展自助游的意外伤亡保险
保险是降低旅游风险的一个重要手段，保险公司应主动开发自助游意外伤亡保险的市场，为自助游者提供一道安全防线。组织者应积极督促参加者主动参加意外伤亡保险，参加者也应提高保险意识，主动投保。这样，即使发生意外伤亡，受害人或其近亲属可以通过保险获得一定的赔偿，把损失降到最低。
总之，自助游是新生事物，需要我们不断总结经验，完善相关法律制度，才能够使其健康发展，真正成为人们休闲健身的一种娱乐方式。
注释:
［1］郭红.户外游驴友遇车祸受伤，组织者被告上法庭判赔偿［EB/OL］.西安新闻网，2008-12-29。
［2］赵丰果.驴友遇难，亲属状告同行者［N］.竞报，2006-11-08。
篇9
购买人要购买二手房，应当审查二手房的权属证明及相关文件。购房人都应当对售房人或中介公司所提供的房屋产权证和土地证的真实性进行核实。没有依法进行产权登记并取得房地产权属证书的房屋，不得买卖。为慎重起见，可由购房人委托律师调查，通过核实两证的真实性，避免购房人被虚假的证件所蒙蔽而受骗，以最大限度地避免购买的房屋产生产权争议。
2、买卖双方主体资格审查
签订合同者应具备相应的权利。如：是否是产权所有者，是否还有共有人，共有人是否同意并委托代其行使权利，非产权所有者是否具有产权人及共有人经过公证部门公证的委托公证书，在委托事项中权限内容是什么？若房屋产权情况不清晰，会给买房人带来种种麻烦，因此而影响交易的安全。除此以外还应从以下几个方面进行审查：
（1）二手房受让人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，但法律、法规、规章另有规定或者土地使用权出让合同另有约定的除外。
（2）二手房属于有限责任公司、股份有限公司的，购买人应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。
（3）二手房属于国有或集体资产的，购买人应当审查政府主管部门的批准文件。
3、核实房屋所有权人状况
确定房产证和土地证属实后，购房人应当核实该房屋有无共有或抵押等他项权存在。如果该房屋属个人所有，购房人可只与售房人交易；如该房屋还有共有权人，购房人有权要求售房人和其他共有人出具同意售房的书面文件，如果其他共有人全权委托售房人处理售宜的，对售房人的授权委托书应进行核实，必要时可要求售房人提供经过公证的授权委托书。
对于已经出租的房屋，可以要求售房人提供承租人放弃优先购买权的书面声明，或在签订购房合同前要求售房人解除与承租人的租赁合同。
待售房屋存在抵押等他项权记载的，购房人可要求对方在购房合同签订后房款交付前注销他项权或采取分阶段付款的方式，以保证付款安全。
4、核实土地使用权的使用年限
有相当部分的购房人认为住房的土地使用权年限为七十年，其实法律所规定的住房用地七十年使用权是最高出让年限。在房地产开发商建设楼盘过程中，部分开发商为降低土地成本，少交土地出让金，其从政府处所取得的土地使用权年限有可能短于七十年而只有五十年。尽管《物权法》第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”但房地产开发商取得该建设用地时支付的土地使用金并不涵盖七十年后的土地使用金，因而对于土地使用权使用年限只有五十年的，会极大地影响房屋价值。对此购房者可与售房人谈判，要求其降低房屋价格。
5、房屋原始的购房合同、发票及缴费票据及相关文件是否转移
篇10
传统合同管理模式往往仅关注事前审查程序是否完善，合同签订前的法律风险，对合同履行过程中、后的管理无人跟踪和监控。建立合同管理信息化系统，可为项目实现事前、事中、事后，全面、动态监管合同，例如事前审批职能明确，固化各环节审查风险点，对合同中涉及法律问题的如工期、价款及支付方式、违约金、履约保证金、争议管辖法院的选择等，都有明确的约定和要求。“事中”实时监控合同履行状态，合同额是合约人员填入，通过开发设计使系统自动提醒每一合同履行节点，实时自动收集进入系统的合同资料、完善合同资料归档工作，“事后”与诉讼、仲裁等专项法律事务系统衔接、实现联运管理。
三、合同管理信息化，可以实现开发、成本、施工、材料、财务等业务系统的联动管理。
传统合同管理模式由于只注重事前合同文本审批，缺乏多角度业务审查以及事中与事后监管手段，导致项目实际成本与计划成本，资金支出与收入，货物的入库与出库等履行情况未能及时反映到相应业务系统。而合同管理信息化系统可以成为其他业务系统的主要互联通道，如投资管理系统与招投标管理系统，两者作为合同管理的前端管理流程，与合同管理系统紧密结合，从投资和招标立项、合同审批到合同正式成立、履行，全流程监控企业投资、招标行为的法律风险，同时为项目成本、财务、生产等业务系统联动。通过每个合同履行节点，分析出项目计划成本的实际成本情况，成本的对比也可通过系统实时进行，随时查看项目成本的控制情况。每个合同的财务数据也可直接采集，并复核产生的财务凭证，使业务数据、库存数据与财务数据保持一致，达到财务数据的高度统一，每个合同应付款及账款可以迅速地反应出来，企业债权、债务更明晰，及早发现资金缺口，及时应对，这样我们可以避免许多不必要的经济纠纷。
四、合同管理信息化可以提高合同审查、审批效率，节约管理成本。
传统合同管理模式中一个合同从审批到签订，最少都要二、三天时间，项目合同如今虽然也可通过网络邮件传输，消除了物理距离的限制，但在合同审批中各职能部门的风险审查难以沟通，一些合同中发现的问题重复提出。而进行了合同管理信息化后，这些问题都可以解决，合同信息化利用信息网络实现远程办公，不仅提高了传输速度，有效节约时间，同时，文本实现网络共享，实现了部门联动，减少了部门审查核对时间，提高了工作效率。通过信息系统，相关业务人员可以从大量的信息收集、文件制作、资料整理等事务中解放出来，将大部分时间投入到专业分析等业务工作中，将进一步优化管理，节约管理成本，提高经济效益。
五、合同管理信息化能够科学高效管理合同数据，及时反映项目经营状况。
传统合同管理模式中由于缺少一个系统的信息化管理手段的支持，很难及时真实反馈相关数据，也无法通过数据反映企业经营管理中一些真实状况。通过合同管理信息化系统，可以科学高效地管理合同信息数据。项目合同中每个系统都要有预警数据线，项目成本超出报警、项目超付款报警、项目欠付款数额达一定比例报警等等，这些信息数据多角度反映项目合同管理情况，从而及时发现和预警法律风险，能预知风险，及早制定对策，出现纠纷时尽早介入，努力化解矛盾。从而使合同管理信息化在防范经营风险中发挥着重大的作用。
篇11
近年来，招远市供电公司通过严把合同管理的每道环节，有效防止和减少了管理漏洞的出现，极大地完善合同管理制度体系，使合同管理工作步入了规范化管理的轨道。按照市场规律，依法规范合同管理。严格执行《国家电网公司合同管理办法》的有关规定，合同管理实行“六统一”（统一归口、统一职责、统一流程、统一分类、统一文本、统一平台），实行承办人制度、审核会签制度、授权委托制度、合同备案制度、监督检查制度。要求合同必须根据其内容涉及的业务范围经相关部门审核同意后方可签订；合同由非法定代表人签署时应取得法定代表人授权委托；公司签订的重大合同要向上级部门备案。为了规范与促进合同管理工作，防范风险，公司要求合同归口管理部门、审计、监察以及其他部门对本单位的合同管理工作进行监督与检查。开展合同的信息化管理工作，采用了“经济法律管理业务应用系统”作为合同管理的信息化平台，除了《供用电合同》、《物资采购合同》，所有合同都要在“经济法律管理业务应用系统”上流转。建立健全招投标活动法律保障机制。法律人员深度参与招标活动，遵循依法、独立、客观、公正、审慎的原则，提供全过程法律服务，并在招标活动中发挥决策参谋、服务保障和风险防范的职能。
篇12
1国有企业面临的法律风险之现状
企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成不利法律后果的可能性由于现在的国有企业脱胎自以前的国营企业，作为单一主体面对法律问题的准备并不充分。很多国有企业本身并没有专门的法律部门或者专属法律顾问，它们往往是以应急方式处理面临的法律问题，发生纠纷时，临时聘请律师，纠纷解决后，这种关系也就解除，没有建立起一个长期、稳定的预防机制。
1．1缺乏必要的合同法律常识和意识
①合同审查规范化管理不健全，对事先审查、论证、调研不够重视，在签订和履行合同中存在实体上及程序上诸多问题：还有的经营人员违规操作，甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务约定失误。
②随意担保现象较为严重，违约责任追究困难。有时陷入被动，代人承担履约责任，造成重大经济损失而无计可施
1．2依法维权意识不强
有的企业由于机制尚不完善，遇有合同纠纷，基于和气生财，尽量予以协商，但效果并不十分乐观。针对货款拖欠问题，有的企业上门讨债，但由于债务人故意推拖，隐匿财产，不仅效果很差，反而增加了追债成本，但对仲裁、诉讼等法律救济途径较少使用。还有的国有企业经营人员维权意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时因忽视自己的法律权利，许多案件过了法定诉讼期限，法院不再受理，造成难以弥补的经济损失
1．3企业改制、对外投资过程中违规操作明显
有些企业借改制逃避债务．使债权人的利益得不到保护；有些则利用内部优惠政策，通过种种手段，刻意压低资产评估价格，；低价购得优质国有资产后，迅速转手，一夜暴富。使改制存在重大隐患，而且也严重损害了职工利益。
2建立健全法律风险防范机制的必要性
2．1国有企业体制改革的需要
随着国务院国资委《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业同有产权转让管理办法》等11个部门规章和30多件规范性文件的出台，大型国有企业将法律顾问制度的建立提到了议事日程。有的已经成立了法律事务机构，设有专门的法律工作人员，这些人员通过参与经营决策、参与企业管理和承办具体法律事务来实现自己的职能。法律风险防范机制的建立和完善，对推进中央企业改革和发展起到了重要的引导、规范和保障作用。
2．2企业适应市场竞争环境的需要
市场经济是法制经济，企业的所有经营活动．都离不开法律的调整和规范。随着经济全球化的加剧．市场竞争越发地激烈，企业面临的法律风险也越大。正如全球排名第六的英国路伟律师事务所吕立山先生(RobertLewis)所言：“有些大型国企高管还没有充分认识到法律风险将给企业带来的危险，他们并不像外国公司的同行们一样采取防范法律风险措施。使其企业就像一个即没有受过正式训练，又没有足够装备的新兵，试图击退一大群入侵的法律风险敌军一样。”可见，国有企业必须了解和熟悉被投资国的法律环境，建立健全法律风险防范机制，才有可能加快实施“走出去”的战略，积极参与到国际经济技术交流与合作中。
2．3提高企业依法经营管理能力的需要
在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律、法规的实施来实现，企业作为国家经济活动的主体，受国家法律、法规的约束。如果企业不知法，不懂法．就有可能在不知不觉中因违法而受到法律制裁，或在企业的合法权益受到不法侵害时，也会由于不懂法而失去维护企业合法权益的机会。
3建立健全法律风险防范机制的措施
法律风险防范机制是指对于各种不规范的行为可能导致的风险，在其发生之前即采取防范措施所形成的机制。它包括企业成员法律防范意识的培养，合同管理体系的创建以及廉政与自我约束机制的形成等。
3．1加快企业法律顾问制度建设
拥有自己专门的法律部门，在如合同的审核、签订、履行等环节，在投资、合作等项目中随时预防法律风险的产生，将纠纷的诱因消灭在初始阶段。此即为企业法律顾问制度，是建立健全法律风险防范机制重要的组织保障。
企业法律顾问制度，是随着社会主义市场经济体制的逐步确立和社会主义法制建设的进一步加强而提出来的。国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》则进一步明确了国有重点企业应当建立健全以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度。目前全国企业法律顾问队伍已超过10万人。他们在各自的岗位上较好地发挥了法律参谋、法律培训、法律监督的功能，角色也由打官司、讨债向参与企业重大经营决策、建立企业法律机制转变正如一位知名企业家说：“企业好比是一辆汽车，工程师、经济师、会计师和法律顾问就是汽车的四个轮子．汽车要前进，四个轮子少一个都不行。”
国资委提出要求，在所有中央企业和地方国有重点企业建立健全法律事务机构．大型企业还要实行总法律顾问制度。在欧、美等市场经济发达国家．企业法律顾问制度已是大型企业普遍采取的一项重要管理制度。如美国新泽西洲的美孚石油公司、法国埃尔夫石油公司、德国西门子公司等都设有专门的法律事务机构，分别拥有一、二百人的法律顾问。这些法律机构在法律允许范围内以追求最大效益、最小风险和最少纠纷为目标，在企业生产经营的舞台上，发挥着不可替代的重要作用。
3．2构筑全方位的法律风险预防体系
3．2．1建立合同管理制度
企业所签的合同内容是否符合法律规定，条款有无遗漏，形式是否符合规定的要求，文字是否准确、严谨都直接关系到企业的切身利益。因此，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作，国有企业必须尽快建立以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅的合同管理制度，具体包括合同归口管理制度、合同分类专项管理制度、合同委托管理制度等：建立以合同为中心的内部管理控制体系，做到人员、机构、制度三落实。对于企业已实践多年的常规性合同，具有较高重复性和利用率的合同，应拟定好固定合同文本，比如测绘合同、印刷合同等。严格履行签订合同须经企业法律事务机构出具法律意见，并经有关负责人审批的程序。建立定期对企业合同纠纷进行统计、分析的管理制度，依据情况变化及时完善企业的固定合同文本。从合同的谈判、起草、签约、执行等各方面建立起有针对性的规定，形成协调的合同管理体系。
3．2．2建立健全各项规章制度
建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，作到人人有专责，工作有程序，办事有标准，才能保证企业的生产经营活动正常有序的进行。同时规章制度完美的过程，也是人治走向法治的过程因此．一个企业制度的出台，必须严格按照一定的程序来进行，包括它的提出、调查、审核、修改、完善等．只有这一系列的步骤一一到位，才能确保企业规章制度具备合法性、实用性、规范性和协调性。
3．2．3建立知识产权法律风险防范机制
随着知识产权的取得、管理、保护和利用纳入法制轨道．各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度，专利和注册商标申请量也在逐年增加，但目前还有不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节．有的企业由于缺乏自我保护意识，自己的品牌被盗用，导致了企业的经济效益下滑，甚至面临破产的境地，或对他人的知识产权了解不详，不自觉地侵犯了他人的知识产权，而因此处于被动局面。所以，企业要想提高自己的经济效益，就必须保住自己的“名牌”不被乱用，产品不被仿冒。不去随意使用他人的产品。
知识产权的保护应当成为建立健全法律风险防范机制的一项重点工作．要努力改变重发明轻专利、重运用轻保护的现状。自觉遵守有关知识产权的法律法规，加强对专利信息的检索．避免因侵犯他人知识产权而给企业带来法律风险，抓紧建立健全知识产权纠纷处理机制。对商业秘密等建立规章制度，划分保密范围、与员工和经营对方当事人签订保密协议、确定人员的权利义务等，实施有效地防范管理。
3．2．4从程序上建立重大决策法律论证制度
一个重大经营决策的出台，既要保障法律赋予企业的权利得到充分体现，使企业在经济活动中的合法权益最大化，也要保证决策在法律上是最佳方案，有利于决策目标的实现．同时也要杜绝上当受骗，避免显失公平，防止纠纷发生。因此．为了有效防范企业法律风险，国有企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度，强制推行重大决策法律论证程序，避免重大决策失误。
3．3建立诉讼风险管理组织，确立诉讼风险预警体系
按照资委《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》规定，加快完善重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。为了避免诉讼给企业可能带来的损失，建立由企业主要负责人统一负责，企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构相互配合的重大法律纠纷案件管理工作体系。
法律事务机构需及时向上级领导汇报，深入调查了解案件情况，研究确定法律对策，实施诉讼风险分析。在处理民事经济纠纷时，应积极主动请当地政府参与协调、平息，寻求有效的解决办法。若遇到协调不成而引发诉讼的，要积极应对，努力做到有理、有据、有节。另外，要加大对案件备案管理的力度。结合企业的信息化建设．建立有效的案件统计体系，使领导能够及时、准确的了解企业的案件情况。详尽洞察企业的经营和风险管理情况。
3．4加强法制宣传教育工作，建立全员风险防范体系
许多事例告诉我们，很多企业在纠纷中处于不利位置或者被迫履行不平等的合约，都是因为业务人员在操作中不够规范，存在瑕疵而造成的。因此，必须加强领导、干部和员工尤其是业务人员的法律知识培训，如合同法、反不正当竞争法等法律、法规的培训，用较少的费用避免较大的损失。所以，开展普法工作提高全体员工的法律意识是公司依法治企、依法经营、降低风险的基础。这个基础打不好。再好的管理制度、工作流程，也都会大打折扣。
总之，为有效预防、减少各种经营风险，国有企业迫切需要加强法律风险防范工作。不断健全组织机构，优化人力资源配置，建立、完善重大经营活动的法律审查机制，规范法律服务工作程序。加强合同管理，防范合同陷阱，预防、减少企业经营或决策风险，为企业更好的发展形成法律的保护墙，为国有企业的健康、持续、快速地发展保驾护航。
参考文献：
篇13
为了避免这一风险的扩大,风险管理已成为解决这一问题的主要手段。大型仪器设备共享系统软件由于是大型软件,因此,此方面不可忽视。
2大型仪器共享系统软件风险的来源分析
由于软件项目的风险来源与软件项目的抽象性、庞大性及复杂程度息息相关,因此来源主要为以下几方面:
2.1大型仪器共享系统软件需求风险。
由于项目的庞大程度,整体系统运行又是在客户的学校中运行,客户没有全面参与,导致需求不明确,造成软件的潜在风险。同时,如果软件的需求过于庞大,扩大了软件制作逻辑范畴,也将产生无法完成软件的事情发生,导致项目风险扩大化。需求已经成为软件项目基准,但需求还在继续变化:如添加额外的需求或变更需求,都将增大软件风险。以上需求风险多来自客户,但缺乏有效的需求变化管理过程确是风险来自我们项目承担者本身,风险的规避,很大程度上取决于此。
2.2大型仪器共享系统软件计划编制的风险。
编制计划是每个项目组都必须作的事情,然而,项目计划编制仓促、以致考虑不全面将给软件开发带来潜在的风险。同样,计划过于优化,不符合现实,也将给项目开发带来风险。所以要求在编制计划过程中要做到变更控制计划,弹性控制。使项目计划能够达到最优的状态,从而最大程度减少项目风险。
2.3大型仪器共享系统软件开发环境风险。
由于系统的开发环境直接取决于日后二次开发延展性,软件的安全性问题。尤其是像大型仪器共享系统这样的基于IE的网络系统软件的开发,开发环境致关重要。特别是系统开发语言的选择上,如:目前ASP这种开放性质的软件语言平台就已经不适合为来发展的需求,而它的替代高级开发平台语言以其代码的安全性,功能的庞大性,开发过程的简化性上已经远远超过了ASP的优势性能。因此系统开发环境的选择也将成为这一项目风险规避的重要方面。
2.4大型仪器共享系统软件设计和实现风险。
尽管这方面的风险并不是很突出,因为随着计算机软件技术的发展,大部分符合实际的需求都将可以被实现,但是,软件的开发过程中,不能因为这方面风险的份额少将其忽视。而且,软件开发不仅仅是技术的风险因素,还有人的风险因素,技术人员的技术是否过关,团队配合是否完整,都将是设计与实现过程中不可忽视的风险因素。
2.5大型仪器共享系统软件风险。
软件的系统兼容性问题,或依赖正在开发中的技术将延长计划进度,造成难以维护风险。例如:大型仪器共享系统软件初期策划过程中,客户提出将系统内的仪器制作成虚拟现实的网络展示形式,虽然这种形式已经有了相应的技术,但它还不成熟,还是一项发展中的技术,仅模型量巨大就势必会对未来的维护等造成很大的风险。因此,在制定计划过程中软件风险不容忽视。
3大型仪器共享系统软件风险管理的意义
大型仪器共享系统软件项目和其他的项目相比有相当的特殊性。首先.软件是纯知识产品,其开发进度和质量很难估计和度量.生产效率也难以预测和保证。其次,软件系统的复杂性也导致了软件项目开发过程中存在各种难以预见和控制的风险项目风险威胁项目计划。如果风险变成现实,有可能会拖延项目的进度。增加项目的成本,甚至导致项目失败。为了确保项目以最低成本按时按质成功完成,进行此项目风险管理是必要的。主要体现在以下几个方面:
3.1进行风险管理对此项目选择、确定该项目范围和制定现实的进度计划和成本估算有积极意义。
3.2进行风险管理为此项目中存在的不确定性划定边界,让项目成员对项目风险有所准备.自觉预防风险。减少风险的损失,规避风险。
3.3进行风险管理可以尽早发现潜在的问题,制定相应措施,以保障项目的顺利进行,提高防范风险的能力。
3.4此项目进行风险管理为风险承担划分责任范围,能防止隐蔽的责任推诿。使软件项目中的不确定风险具有责任范围。
3.5最重要方面为风险管理能够在风险发生后将损失降低到最低。尤其是软件项目风险,随着科学技术的发展,风险的发生是不可避免的,所以进行风险管理将为其产生最终效益保障。
3.6此项目的风险管理将为日后的项目风险管理积累丰富的经验和准确的历史数据。为未来项目开发打下良好的坚实基础。从而很好的规避风险。
4大型仪器共享系统软件项目风险管理的主要步骤
一个软件开发项目从启动到成功实现时是一个动态的过程,期间有可能出现各种风险导致项目受到不同程度的影响,因此风险管理应贯穿项目过程。风险管理的主要步骤如下:
4.1风险识别
要识别风险就要了解在软件项目实施的各个阶段(初始阶段、设计阶段、实施阶段、收尾阶段)可能存在哪些风险从风险的不确定性角度。此软件风险识别分为:软件已知风险,是通过仔细评估项目计划、开发项目的商业及技术环境、以及其它可靠的信息来源之后可以发现的那些风险。软件可预测风险,能够从过去项目的经验中推测出来。软件不可预测风险,它们可能、也会真的出现,但很难事先识别出它们来。
通过识别已知的和可预测的风险.使得项目管理者能够估算风险产生的影响.进而便于避免这些风险.且当必要时控制这些风险。
4.2风险评估
此软件项目是对已识别的风险要进行估计和评价。试图从风险发生的概率与后果这两个方面来评估每一个风险。风险评估有助于确定哪些风险需要应对、哪些风险可以接受、哪些风险可以忽略、哪些风险应该受到重视。经评估此软件的最大风险在于用户的需求变化。
4.3风险应对计划制定
风险被识别和评估之后。项目小组必须制定应对风险的计划。计划包括选择针对不同风险所要采取的措施(风险规避、风险接受或风险减轻)。并确定所需的相关资源。计划有风险管理计划、应急计划和应急储备风险管理计划概括了风险识别和评估的结果.并描述进行风险管理的一般方法。记录管理整个项目过程中所出现的风险的步骤应急计划是指当一项已识别的风险事件发生时。项目团队将采取的预先处理的措施。应急储备是为了应付项目可能发生所持有的预备资金.可用来转移成本和进度风险。例如.如果项目因员工不熟悉一些新技术而导致其偏离预定轨道。那么项目负责人可以从应急储备中提取资金来聘请咨询师.培训和指导项目人员采用新技术。
4.险监控
此软件项目主要监视残余风险、识别新风险、更新应对管理计划的过程。风险监控的技术有十大风险事项追踪、核对表、定期项目评估、挣值分析等。在项目风险管理中。存在多种风险管理方法与工具。此软件项目管理只有找出最适合自己的方法与工具并应用到风险管理中。才能尽量减少软件项目风险,促进项目的成功。
5结束语
经实践检验,在大型仪器共享系统软件项目中引入该风险管理,能够比较有效地预测潜在风险、降低风险发生的概率,从而保证软件项目顺利进行。另外,在使用该风险管理过程中,也进一步扩大了日后项目风险管理研究范围,为风险的规避打下良好的基础。
参考文献
[1]伊莱恩.M·霍尔.风险管理?软件系统开发方法[M].北京:清华大学出版社,2002.
[2]方德荚,李敏强.IT项目风险管理理论体系构建[M].合肥:合肥工业大学学报,2003,(26)
