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一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型
20世纪80年代中后期以来，全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变，促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴，各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化，全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革，在国际层面，WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化，经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡，以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题，国际经济法律制度越来越走向复杂、多样，同时也孕育了变革的契机和因素。
语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域，也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下，国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的，初级的议题和论争，例如，国际经济法是否存在？国际经济法是否有效？国际经济法如何定义？等等。如今，国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争，广泛深入
到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识，甚至越来越回归到一般人文社会科学学术，开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。
二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路
自从20世纪80年代末期至今的十几年来，国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希（Asif。Querish）在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出，“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序：法律的，经济的，政治的，情境的，哲学的（例如分配正义），目标导向的（例如比较优势模型），国家中心论的，个人的（例如人权），机构的，南/北的，可持续发展的，新国际经济秩序的，女性主义的，文化的，或者历史的。有一点是非常清楚的：国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解，同样清楚的是，它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后，夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会，并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集，旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣，这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等，被划分为9大类16种视角。[②]不过，正如夸尔希所指出的，这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角，它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲，而且，即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外，国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角，等等。
在各种视角之中，Thompson阐释了治理全球化的机构视角，认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的，国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构，也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁，欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大，民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制，同时，也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出，国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题，认为需要保持既有国际组织的多样性，发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势，加强不同国际组织之间的有效协调，加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理，并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”（TheNational）应该是国际经济法的元概念，他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教，政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机，在认识论上则存在着巨大的困境，“国民”概念提供了一种相对更好（尽管其力量很微弱）避免消费主义的方法，这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施，只能在国家或区域机构的层面实施，然后，在此基础上，立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位，进而，达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为，新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制，为此，发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制，例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说，在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下，要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值，最好由国际法院来解决这样的案件，贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为，发展中国家应该积极参加多边贸易谈判，这样可以维护自己的利益，发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟，多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，应该作出调整，以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮，分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响，认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击，却又一定的积极效果，而且，多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为，人是国际经济法的价值所在和存在理由，经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利，国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务，非国家行为者的活动同样影响到人权，争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权，因此，必须把人权与国际经济法相互结合起来，必须认识到，所有国际法的基础都在于人，国际经济法必须兼容人权价值，必须具有人性化的面孔。
Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性，在全球化和国际经济一体化过程之中，妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域，指出，国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介，为此，在当代全球化语境之中，应该在新的霸权秩序尚未形成之前，寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献，指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角，分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践，认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法，有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法，对国际经济法进行了经济分析，认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展，认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题，尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]
三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷
在国际经济法的多元法理视角之中，我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。
（一）杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析
杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特，可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。
杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先，杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域，既包括了跨国经济关系的“交易法”，又包括了跨国经济关系的“规制法”，还包括了跨国经济关系的“国际（公）法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”（smorgasbord）方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式，采用了实用主义的跨国法方法。其次，杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的，杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分，尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内，但比之于传统上国际公法学者而言，杰克逊对于这些问题的处理更加自如，能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题，而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”，强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神，但是，又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制，他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三，关于GATT/WTO法，杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序，更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制（system）即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神，即强调规则导向而非权力导向，强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标，削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是，他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论，他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行，因为这会违背国内民主代议制，会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间，各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五，关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念，甚至也赞成废弃这个词汇，不过，他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义，认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题，在这里，就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析
彼德斯曼是德国人，著名的国际经济法学家，他开创了国际经济法的自由主义民主理论。
彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出，个人是知识和价值的最终源泉，只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利，才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工，最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣，这就需要各国国内的民主法律规则。但是，在国际经济交往层面，各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响，进而在对外（经济）事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题，结果，往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益，而损害了国民总体财富和利益。
为此，需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为，WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化，表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由，能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是，彼德斯曼也同时指出，通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限，为此，需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利，并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样，就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位，可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题，减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象，克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。
彼德斯曼指出，在全球化与复合相互依赖语境中，国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长，确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此，
国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时，这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此，需要加强各国国内立法的民主，或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程，需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明，需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务，尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约，从而，真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进，需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是，发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。
彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展，阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序，从对外事务失灵到需要自由国际经济规则，从各国分散实施失灵到国际组织实施机制，从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]
（三）夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路
夸尔希是著名的英国国际经济法学者，他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识，提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角（aproactiveeclecticapproach），这种方法或者视角能激活现有的研究，使其深化或提高其水平。
夸尔希认为，国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法，无论如何理解，“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域，因此，需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法，而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为，对于国际经济法来说，各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯（illuminators），还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩（blinkers）。
夸尔希认为，利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角，必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求，它们分别具有各种经济的或非经济的利益，例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康，等等。为此，需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样，不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域，法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是，由于国家、法律、制度（包括国际经济法制度）本身存在的差异，由于国际经济法之中公正话语的差异，导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角，通过采取一种综合折衷的灵活视角，可以包容和审视各种法律视角，可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如，有的强调国家管辖权，有的强调跨国私人经济人权，有的强调实证主义法学，有的强调自然法，有的将国际经济法仅仅理解为一套规则，有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法，有的则强调国际经济法几乎无所不包，有的认为国际经济法是国际公法的一个分支，但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语（fairnessdiscourse）也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义，也包括程序维度即正当程序，这意味着，国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的，而且，实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感，在国际经济法领域，国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正，也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则（“maximin”principle），即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时，不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言，夸尔希认为，国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序，又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。
夸尔希认为，国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角，不如说是体现了一种从事（engaging）国际经济法研究和实践的方法论，这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的，因为，这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么，这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源，包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者；它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度；它既考察了国际经济法的各种利益驱动，同时也分析了各种理论和哲学基础；它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”（consciousness）的必要过程和思路；它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之，国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论，在严格的方法论意义上，必须是明晰的和深入的，在实体内容层面，则必须是一种既能够反映人类状况，又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。
四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题
中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题，无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关，与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关，也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外，这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时，中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识，也与中国法学尤其是法学基础理论（理论法学、法理学）受到苏联法学的深刻影响有关，法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的，法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具，但是，中国学界（以及苏联学界）对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题，尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比，西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]
中国国际经济法学术目前需要深化，进而超越国际经济法的定义问题和概念之争，走向多元视角和理论之争。晚近，中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响，开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展，[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具，[11]进而拓展国际经济法问题视域，加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中，中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿，发现和思考国际经济法的中国问题，开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路，进而，为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。
可以预期，随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟，国际经济法的观察视角必然越来越多，而且，每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析，主要参见：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析，主要参见：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志：《国际经济法的进路》，《当代法学》2004年第4期。
[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次，参见王铁崖、陈体强主编：《中国国际法年刊》（1983），中国对外翻译出版公司1983年版，第359-397页；王铁崖主编：《中国国际法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439页；沈四宝主编：《国际商法论丛》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587页。值得指出的是，晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思，并且提出了比较合理的解释方式和解决方法，参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第1-18页；徐崇利：《走出误区的“第三条道路”：“跨国经济法”范式》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年第4期。
[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立（2005年7月6日）过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。
[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界，也存在于中国其他所有部门法学界，不过，在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决，这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。
篇2
国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]
目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。
随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。
但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。
二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显
人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。
国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。
全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。
全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化
在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]
法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。
由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。
与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。
国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]
四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策
中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。
而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：
1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。
篇3
美国双边投资条约范本在2004年修订的主要原因在于，1994年之后的10年间，伴随着北美自由贸易区、拉美国家的投资仲裁实践，国际投资法领域出现了一些新的动向，涉及到投资者与东道国利益的协调。
在美国，范本的起草由美国国务院和美国贸易代表负责，此外还涉及到两个咨询委员会，一个设在国务院，一个设在贸易代表办公室，其组成成员来自有关利益方，包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。这些利益团体的参与使范本起草过程往往颇费周折，但也保证了范本在私人利益和公共利益之间的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37条，分A、B、C三节，A节是实体性条款，B节是投资者和东道国的争端解决条款，C节是缔约双方的争端解决条款。此外还有4个附件，分别涉及习惯国际法和征收的定义，缔约方法律文件服务中心，以及双边仲裁上诉机构。相比1994年范本，2004年范本在内容上要详细得多，篇幅增加到40页，并根据十年的条约解释和仲裁实践做了大量修改。它一方面将国际投资法领域的原有概念进行明确化，另一方面则将美国所提倡的国际投资法领域的新概念进行推广。在随后几年实践中，该范本的这些主张都被吸收进新的条约中，包括单独缔结的双边投资条约和综合性的自由贸易协定。
限于篇幅，本文将只针对范本中引起较大争议的最低待遇标准、征收、透明度和仲裁上诉机制等4个问题予以探讨。
二、公平与公正待遇
2004年范本和1994年范本一样，都规定了公平与公正待遇原则(FairandEquitableTreatment)，同时还规定了充分保护和安全原则(FullProtectionandSecurity)，并将二者置于“待遇的最低标准”(MinimumStandardofTreatment)这一标题下。
公平与公正待遇为双边投资条约广泛采用，可以说反映了投资条约的约文标准，但是各条约对这一待遇所作的具体规定并不相同。其中最重要的区别在于，公平与公正待遇是否以国际法为依据，或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践中，从《北美自由贸易协定》(NAFTA)到《多边投资协议》(MAI)都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来，而许多发展中国家则拒绝将此两者相联系。②因此对于公平与公正待遇的内容，国家之间在理解上存在分歧。
即使在发达国家学者中，对于公平与公正待遇所依据的国际法也有不同理解。例如有学者认为，公平与公正待遇以及充分的保护和安全只是国际投资法对于习惯国际法上最低标准待遇的另一称呼，因此其内容不应超过1920年代的Hopkin、Neer等案已经确定的定义。③另一部分学者则认为，公平与公正待遇的内涵不仅来自习惯国际法的最低标准待遇，还来自其他国际法渊源。④此外，还有学者认为，公平与公正待遇是一个独立和自治的待遇标准，专属于国际投资法，因此其内容有别于国际最低标准待遇。⑤
在2000年前后发生的数起NAFTA仲裁案中，仲裁庭倾向对公平与公正待遇做宽泛理解，而不将其局限于习惯国际法，从而使得这一待遇标准成为投资者索赔的重要依据。为限制仲裁庭的解释，NAFTA自由贸易委员会(FreeTradeCommission)在2001年了对NAFTA第11章的解释意见，将公平与公正待遇所依据的国际法限于习惯国际法。
在2004年范本中，“国际法”同样被限于“习惯”法。并且，范本第5条第1、2款明确指出，公平与公正待遇以及充分保护和安全就是国际最低标准待遇：
“第5条待遇的最低标准
1.缔约方给予条约所指的投资的待遇应符合习惯国际法，包括公平与公正待遇以及充分的保护和安全；
2.为期明确，第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要求额外的或超越这一标准本身要求的待遇，也不产生额外的实体权利。根据第1款，义务包括：
a.公平与公正待遇，指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则，在民事、刑事和行政程序中不拒绝司法的义务；
b.充分的保护和安全，要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”
2004年范本第2款的起草参考了美墨求偿委员会的判例，特别是Neer案。通过第2款的表述，美国希望将公平与公正待遇的内容固定在1920年代的判例范围内，从而避免把公平与公正待遇的定义留给仲裁庭裁量。⑥
为进一步限制仲裁庭解释的权利，第5条第2款还明确了公平与公正待遇以及充分的保护和安全的含义。根据定义我们可以了解，美国试图将公平与公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面，而范本中的其他待遇标准如国民待遇和最惠国待遇则侧重实体权利方面。这种理解和安排，不仅使待遇标准之间形成协调关系，而且可以防止仲裁庭随意扩大公平与公正待遇的内容，避免出现东道国被滥诉的情况。
2004年范本对公平与公正待遇以及充分的保护和安全表现得十分谨慎，主要是由于1990年代以来的国际投资仲裁实践。双边投资条约目的在于引导和保护投资，但投资并不只限于从发达国家流向发展中国家，事实上，国际投资大部分是在发达国家之间流动的。北美自由贸易区的投资仲裁实践表明，如果条约规定的保护标准太高，发达国家也难免诉讼缠身。⑦
由于对投资者滥诉的顾虑，2004年范本在待遇标准上有所后退，为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益，美国还是试图进行平衡，在防止仲裁庭扩大解释的同时，确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则，⑧这规定在附件A中：
“缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的，它来自各国的普遍和一贯的实践，并被认为是法律义务。就第5条而言，习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯法原则。”
第5条和附件A结合在一起可以比较全面地了解美国的立场。一方面，公平与公正待遇以及充分的保护和安全，其内容是清晰的，不能任意扩大解释。但另一方面，它也不能比1920年代确立的习惯国际法的最低标准更低，并且如果证据表明存在更高的标准，那么仲裁庭也可以按照新的习惯国际法裁决。
三、征收
在目前时代背景下，对外资直接征收的可能性很小。根据联合国跨国公司中心在1992年的报告，1975年全世界共发生国有化事件53起，1985年下降到1起，而从1985年至1991年，没有发生过一起国有化事件。⑨但由于东道国的管制行为导致的间接征收仍有可能发生，而对此并没有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了间接征收概念，并为征收补偿设定了例外情况。
此前，NAFTA第1110条规定了征收的两种形式，但没有明确定义。因此在NAFTA有关征收的仲裁实践中，各仲裁庭对征收的构成有不同的判断标准，总的来讲，仲裁庭的解释方法较宽泛，这使三个缔约国普遍感到担心。美国在2002年后开始对双边条约中征收的规定进行完善，反映在2003年与智利和新加坡的自由贸易协定中，2004年范本则吸收了这些规定。
范本第6条重申了征收的条件：“缔约方不得征收或国有化投资，不论是以直接方式还是通过与征收和国有化同等的间接措施，除非(1)为公共利益；(2)通过非歧视方式；(3)给予及时、充分、有效的补偿；(4)按照法律和第5条第1到3款所规定的程序进行。”这与美国的以往立场以及NAFTA的规定没有区别，但范本又通过附件B进一步对征收进行了定义：
“3.第6条包括两种情况，一种是直接征收，指对投资进行国有化或以其他直接形式通过形式上的权利转移或直接夺取进行征收。
4.第二种情况是间接征收，指缔约方采取一个或一系列行动，其效果等同于直接征收，尽管没有通过形式上的权利转移或直接夺取。”
根据这一定义，间接征收应当是在效果上使投资者无法行使权利的政府行为。但征收不能完全根据效果来判断，这会使之太宽泛，从而扩大索赔的可能性。附件B第4(a)条也列举了其他条件，包括(1)政府行为的经济影响，但仅仅投资价值的减少这一个条件并不足以确定存在间接征收；(2)政府行为对投资的干预范围和程度；(3)政府行为的性质。这些条件将为仲裁庭做判断提供参考，从而在一定程度上限制仲裁庭的解释，防止判定间接征收的门槛过低。但由于这种列举是未穷尽的，并且附件B特别强调要根据事实分析个案情况来确定是否构成征收。因此，在判断征收问题上，仲裁庭仍然拥有最终的决定权。
但仲裁庭的这种权力不能用来限制国家为公共利益立法和制定规则的权利，2004年范本附件B第4(b)条规定：“除非极少数情况，旨在保护合法公共利益，如保护公共健康、安全及环境的非歧视的管制措施不构成间接征收。”这一规定来自于美国与智利和新加坡的自由贸易协定，在文字表述上完全一样。而在此前的NAFTA中，虽然也有类似条文，但表述不够全面清晰。NAFTA第1114条只是一般性地表示，其第11章有关投资的规定不排除缔约国采取保护环境的措施，缔约国不得以放松保护公共健康、安全及环境措施的方式吸引投资。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭认为，征收不仅包括公开、蓄意的夺取财产，如直接剥夺或强迫转让权利，而且包括隐蔽地或附带地干涉财产的使用。这种干涉在效果上使所有者丧失对全部或大部分财产的使用或丧失对财产的合理预期利益，即使并不必然直接有利于东道国。该案对征收所下定义较为宽泛，使人们担心NAFTA第11章的索赔会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的法律。一些非政府组织认为，这些保证投资安全规定已对环境立法等产生了不确定性和不可预见性，反对将政府为保护环境所采取的管制措施认定为间接征收。
鉴于NAFTA的仲裁实践和非政府组织的强烈意见，2004年范本对征收问题做了上述的完善。这种对以往片面强调保护投资者利益的条约实践的逆动，反映出在双边投资条约中出现了平衡公共利益和私人利益的趋势。
四、透明度
2004年范本的许多条款都涉及透明度问题，如第10条有关投资的法律和决定的公布，第11条透明度，第15条特殊形式与信息要求，第18条根本安全，第19条信息披露，第29条仲裁程序的透明。大体上，这种透明度的要求主要体现在非争端解决领域和争端解决领域两个方面。
1.非争端解决领域的透明度
透明度要求缔约方保证良好的信息，缔约方在信息的公布、通知和交换上承担一定义务，为此范本第11条规定，应建立国家信息联络点以便利投资领域的信息交流。实际上，透明度问题在国际经济条约中早已出现，典型代表是《服务贸易总协定》(GATS)，但2004年范本对透明度的要求已超过GATS。GATS在信息的公布时间上虽然也要求迅速，但缔约方可在法律文件生效的同时公布。而2004年范本则要求缔约方应尽可能提前公布拟颁布的法律文件，以便利益关系人和缔约方能有合理的机会发表意见。尽管有“尽可能”一词限制，但缔约方如果有可能提前公布而没有公布，仍存在承担国际责任的可能性。此外，2004年范本还特别强调行政程序的透明，凡适用于投资者的行政措施应当给予其合理机会陈述事实和表达观点，缔约方应当设立司法的、准司法的或行政的法庭或程序对这种最终的行政措施进行审查。但透明度也有限制，根据范本第18条，如果信息涉及国家安全的根本利益，可以不予披露。
关于透明度的当代条约实践产生了一个新问题，即透明度是否构成国际法原则或习惯？如果它构成国际法的一般原则，或者虽然未被抬高到原则地位，但却为国家实践所反复验证，形成了法律的确信，构成了国际习惯，那么它将独立于条约载体而存在，成为各国的一项普遍义务。如果情况相反，它还构不成一般原则或习惯，则只能根据条约规定而具有法律效力。我们知道，Metalclad案的仲裁庭认为，透明度本身尽管不是原则，但却构成公平公正待遇的要素，拒绝透明将导致违反该待遇标准。因此仲裁庭倾向于将透明度界定为习惯，但该案判决被墨西哥政府请求撤销，因为这一结论不能从习惯国际法中得到验证，法院部分支持了墨西哥政府的意见。
对于任何一个法治国家，透明度的要求同样也具有国内法上的意义，它应当是立法和行政管理的一项基本原则。尽管在国际法上这一问题还存在争论，但由于国际交往的日益繁密，以及国民待遇原则地位的巩固，透明度必然成为国际经济参与者包括投资者的要求，最终将体现在国际法的实践中。应当说，2004年范本中透明度要求还只是条约义务，但是随着美国等国家双边条约实践的开展，不排除会形成相应习惯国际法。
2.争端解决领域的透明度
2004年范本第29条规定了仲裁程序的透明度问题，这里是指投资者和东道国之间的仲裁。对于仲裁程序的透明，主要有三个规则：
首先，被诉缔约方在收到以下文书时，应将其通知另一缔约方，并使之可为公众查阅：(1)方准备提起仲裁的通知，仲裁通知，诉状等书面材料；(2)口头程序和庭审报告等；(3)仲裁庭的命令、裁决和决定。
其次，仲裁庭应使庭审公开，在征求争议各方意见后确定合适的安排。但是如果一方准备在庭审中使用机密信息，仲裁庭应采取合适措施防止其扩散。
最后，这种信息是否属于机密信息，不能由仲裁当事方决定，应交由仲裁庭按照特定程序加以认定，并决定怎样使用和保护这些机密信息。根据范本第18和19条，有关国家安全、维护国际和平与安全、如公开将损害法律执行、公共利益和特定企业合法商业利益的信息属于机密信息。
第29条的规定与传统的仲裁程序规则形成了对比。传统上，仲裁强调程序的保密性，这也是当事人选择仲裁解决争议的原因之一。根据1965年《解决国家和他国国民间投资争议国际公约》(华盛顿公约)，仲裁过程是秘密的，仲裁裁决也只在双方同意时才公开。但秘密仲裁的做法是否适合投资者与东道国之间的争议，是存在疑问的。与一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投资仲裁往往涉及东道国的公共利益，特别是由于东道国的公共事务管理行为引起的争议，作为纳税人的东道国国民，在涉及其利益问题上应当有了解仲裁过程的权利。
在2004年范本之前，美国已经在其与智利和新加坡的自由贸易协定(2003年)和与乌拉圭的双边投资条约(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明将使仲裁面临公众监督，仲裁庭在裁决上会更加谨慎。另一方面，程序透明也对投资者有利。在传统仲裁程序中，投资者本国由于不是仲裁当事方，本来无从介入仲裁，而根据美式范本，投资者本国也能了解仲裁进展情况，东道国在仲裁中的活动处于投资者本国的监督之下，对之产生压力。
五、仲裁裁决的上诉机制
双边投资条约涉及的仲裁可分为国家间的仲裁和投资者与东道国间的仲裁。国家间争议主要涉及条约的解释和适用，在此问题上2004年范本没有变化。主要变化出现在投资者与东道国间仲裁问题上。
按照仲裁规则以及仲裁实践，各仲裁庭彼此独立，只针对具体个案存在，裁决时在法律上不受先例的约束。投资仲裁的这些特点导致的最大问题是，仲裁庭判例的发展缺乏一致性。虽然仲裁庭在解释和适用有关保护投资的规则时，也意图寻求统一，但由于仲裁庭并不受先前判例的约束，并且没有上诉机构来改正这些不同的解释，因此其统一性缺乏保证，造成了法律规则的不稳定和不确定。
美国认为应该有一个机制来解决这些裁决的不一致性，但这种机制不应是现有的国内法院监督的模式，因为法院可以宣告裁决无效的情况非常有限，一般限于仲裁程序问题，不可能监督事实认定或法律解释、适用。并且，国内法院对于无效之诉，在判决结果上彼此也存在差异，并不能保证法律解释和适用的一致性。(11)因此美国认为应该建立仲裁上诉机制，用第二审来改正第一审的错误，这种主张在1990年代即有学者提出。(12)2004年范本第28条第10款对此规定：
“如果一个对缔约双方有效的独立的多边协定建立了一个旨在根据国际贸易和投资安排审查投资争议仲裁裁决的上诉机构，本条约双方应尽力达成协议授权该上诉机构审查根据本条约第34条在该多边协定对缔约方生效后做出的裁决。”
因此，美国希望产生一个监督仲裁裁决的上诉机构，这个机构能确认或仲裁裁决，当因事实或法律错误一个裁决时，该上诉机构可以直接给出裁决。显然，这种上诉机构只能通过国际条约方式建立，并且最好是多边条约，但这是非常困难的。美国也非常清楚这些困难，对此它试图通过双边条约或区域性方式各个击破，最终达到建立多边体制的目的。2004年范本附件D反映了这种意图：
“附件D双边上诉机构的可能性
在本条约生效3年内，缔约双方考虑是否建立一个双边上诉机构，或类似机构，以审查根据第34条在该上诉机构或类似机构建立后做出的仲裁裁决。”
附件D针对的是在第28条第10款规定的多边上诉机制尚未实现的情况下，暂时以双边机制代替多边机制。但即使如此，仲裁裁决的统一还是不能得到保证，因为每一双边条约都有自己的上诉机构，彼此独立，其裁决必然会不协调。因此一个多边体制是唯一的解决途径，也是美式范本的终极目标。
实际上，在2004年范本公布之前，美国缔结的与智利、新加坡的自由贸易协定(2003年)已经出现仲裁上诉机制条款，此后，美国所缔结的有关投资条约均加入了该条款。(13)并且，在2006年签署的《美国-中美洲国家-多米尼加共和国自由贸易协定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明确规定，在该条约生效后3个月内应建立谈判组谈判仲裁上诉机制问题。因此，目前美国在此问题上已经进入了着手实施的阶段，而不再仅是一种意愿的宣示。
篇4
这是目前国内应用最广的一种建筑工程承包模式。大多数施工单位甚至业主单位都已经熟悉。设计和施工由不同的单位完成。一般是业主委托一个设计单位，建筑师和工程师对项目进行设计。设计完成或接近完成时，业主找一个承建商，按照设计单位完成的设计进行施工。承建商一般将项目分包给不同的专业分包商。施工过程中，业主在设计单位协助下或者另请监理单位对工程进行监督，确保承建商按图纸和技术条款施工。设计单位设计上要满足业主的预算和功能要求，也希望施工单位要严格按图纸和技术条款施工。但是，施工单位却不必对有疏漏和错误的图纸负责。此外承包商主要考虑是尽快完工，而不要超支。设计和施工两方面目标显然不同。设计图纸若有问题，施工单位照图施工，结果业主受损。在业主和承包商之间，业主要对技术条款的完整性和施工现场地质条件负责(其中分包商及供应商具体由谁指定，主要是依据承包合同确定)。
这种承包方式存在的主要缺点是:一、工期较长。如果对于大型工程项目来说，也要等项目全部设计结束后才进行施工招标，然后再进行施工，建设周期势必很长，对发挥投资效益不利。二、设计与施工相脱节。这也是这种承包方式最大的缺点。由于设计单位有时对施工过程的具体工艺缺乏足够的重视，使其在设计过程中很难从设计方法及实际成本的角度来尽量选择降低造价又不影响使用功能的方案。在整个项目施工过程中，业主对项目的投资控制既缺乏系统性和连续性，同时也缺乏足够的深度。三、会引起较多的设计变更，增加建设成本。随着现代化建筑的构成日趋复杂化，如果设计和施工过程仍旧按顺序依次进行，设计在施工上是否可行一直要等到设计全部结束并招标后才比较明朗，则往往会引起较多的设计变更。四、合同总价难以确定。如果采用成本加酬金的方式，承包商会尽可能地浪费材料，以使计算酬金的基数变大。业主承担项目成本的全部风险。如果采用固定总价合同，承包商会尽可能降低建设成本，以增加可获利润。由于竞争激烈，承包商投标时为了中标已经将合同价降得非常低。为了在施工过程中为了获取利润，承包商势必会偷工减料，造成“豆腐渣”工程。另一方面，施工过程通过一次招标即委托出去，而且招标时间不允许拖得太长，因此业主很难得到施工的最合理价格。五、业主工作量大。业主要同时和多个单位打交道:承包商，设计单位，勘察单位，监理单位，甚至包括分包商和供应商。业主周旋于多个单位之间，解决出现的矛盾，而业主可能并不精通建设工程管理。最后的结果可能是费钱费力却帮了倒忙。
二、设计——施工总承包
这种承包模式在《建筑法》第24条已有所体现:“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包一个工程总承包单位，也可以将其中的一项或多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”但是国内的总承包的具体含义是因时因地而异的。有时指业主签订施工承包合同，然后将工程某些部分分包出去的承包商;有时指同业主签订设计和施工都承包的合同的承包商。所以它与这里所说的设计——施工总承包还是有所不同的。
这种承包模式的基本特点是业主同一个单位打交道，便于合同各方之间的协调。当设计和施工人员为同一单位成员时，在做有关设计决策时，速度快、气氛更融洽，开工之后也会保持这种融洽的关系。有关施工阶段可能出现的问题也可以在设计阶段就挺出来，减少工期延误、成本超支的可能性。利用设计一一施工合同时，业主虽然有可能失去参与设计与施工过程的机会，但是仅同一方打交道却是非常便利的。
这种承包模式的优点在于：一、成本低，利润高。对于业主而言，它只需要进行一次招标即可，而不需要对设计和施工分别招标，降低了招标费用。对于承包商而言，降低了投标费用。另外业主的建设成本与承包商的利润是紧密相连的，由于设计施工承包商一家取得了承包该项目的全部好处，故让它少利润也可以，所以业主的建设成本也相应降低了，达到了真正意义上的“双试”。二、业主的管理简单，协调工作量少。三、工期短。由于设计和施工是一家，所以当设计满足施工要求时，就可以进行有条件的边设计边施工，缩短工期。四、质量好。设计部门在设计时有施工部门的参与，所以在设计时，它就会在设计过程中从施工方法及实际成本的角度尽量选择能降低造价又不影响使用功能的方案。
不利之处在于：一、业主不能对工程全程控制。如果业主要审批设计的每个阶段，然后才能施工，就会使设计施工合同的优点部分丧失。另一方面也加大了业主的风险，比如，如果业主审批通过的设计方案是有缺陷的，那么业主就剥夺了自己以后将责任推到设计——施工承包公司身上的权利。二、风险承担过于集中。设计——施工承包商承担了工程的全部风险，也就是说一旦总承包商违约，并难以赔偿巨额赔偿金，那么将没有任何单位负连带责任。三、合同总价难以确定。因为在招标时，设计图纸尚未完成，所以难以定出合理的合同总价。如果使用成本加酬金方式，又会使承包商降低减少建设成本的积极性。
虽然这种模式优点颇多，但条件过于苛刻。就目前国内的承包商而言，只有很少几家同时具有它所要求的设计、施工和管理能力。所以若采取此种模式，设计——施工承包商由多家单位联合投标的可能性较大，但如果这样的话它就丧失了原先意义上的设计施工总承包模式的部分优势。
三、PM(ProjectManagement)
PM是50年代末，60年代初开始逐步在美国、西德和法国国家广泛应用的一处国际通用的项目管理模式。
“业主方的项目管理”是指项目管理咨询公司受业主的委托，采用科学的管理思想、图纸、方法和手段，对项目投资、建设周期和项目质量三大目标实施控制，并向业主提供合同管理、信息管理和组织协调等服务。项目管理咨询公司既不参与设计、也不参与施工活动，其基本属性是向业主提供咨询。它受业主的委托，在工作中代表业主的利益，是业主忠实的顾问。
这种模式特点是：一、PM为业主提供咨询，在工作中代表业主的利益。它与业主是合同关系，与分包商和设计单位只有指令关系，没有合同关系。二、PM是项目全过程的管理，因此PM应从项目一开始就介入，实现三大目标控制一一投资控制、进度控制和质量控制。比如:它在设计阶段可以根据自己的经验向设计单位提出建议，以缩短工期和避免在施工中可能出现的问题和控制成本。三、PM单位可以在设计阶段和施工阶段实施三大控制，但不实际参与设计活动和施工活动，所以PM工作一般都由咨询公司承担。
四、CM(ConstructionManagement)模式
CM模式是由业主委托CM单位，以一个承包商的身份，采取有条件的“边设计，边施工”，即Fast-Track的生产组织方式来进行施工管理，直接指挥施工活动，在一定程度上影响设计活动，而它与业主的合同通常采用“成本加利润”的方式。
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国际保理业务在我国起步较晚，1988年中国银行在我国率先推出国际保理业务，并于1993年成为中国首家国际保理商联合会会员，随后交通银行、光大银行、中信实业银行、中国工商银行等也纷纷开展国际保理业务，并先后成为FCI会员。
从办理机构上看，目前我国已有12家银行成为FCI会员，对外办理国内与国际保理业务，其中业务量较大的主要是中国银行和交通银行。
2国际保理业务在我国发展存在的问题
2.1信用交易尚未建立，制约国际保理业务扩展
出口企业满足于用传统结算方式进行交易，忽视保理业务的应用,这从交易观念上阻碍了国际保理业务在我国的发展。另一个重要原因是我国的国际贸易目前主要仍以服装、手工艺品等劳动密集型产品为主。这些产品主观检测性强，易引起合同纠纷。而在保理业务中，买卖双方对产品有争议或买方挑剔产品质量时,保理商又不承担付款责任，这使出口商惟恐会钱财两空，而宁愿选择传统的贸易结算方式。
2.2国际保理业务自身宣传力度不够
我国正式开办该项业务以来，主要限于中国银行承办保理业务。然而银行受到传统思想的束缚，担心扩大宣传力度，会失去这一新的金融服务领域，从而对外仅限于简单业务介绍。因此国际保理业务在我国仍然是一个陌生的事物。
2.3保理业务法规建设滞后，不能适应保理业务发展要求
我国早在1992年便开展了国际保理业务，但到目前为止，尚未建立一套完整规范的国际保理业务法律体系。虽然我国已经加入国际保理联合会,接受了《国际保理惯例规则》以及国际上颁布的《国际保理服务公约》、《仲裁规则》等国际统一的业务操作规则，但这些法律规范还不能直接用于指导监督我国保理业务的具体实施，它们只是基本的依据，这使得许多企业不敢尝试这一新型结算工具。
2.4我国开展国际保理的基础设施相对落后
现代国际保理业务是现代通信与信息发展的产物。然而，我国保理公司与各国保理商和民间资信公司等机构尚未建立起完善的信息交互网络。同时，我国开展保理业务的公司有的还仍然使用非EDI信息传递技术，这些都在很大程度上影响了我国保理公司与国外保理商之间的相互交流以及信息传递。
2.5缺乏一支训练有素的专业国际保理从业人才队伍
由于我国开展此项业务时间较短、业务量较少、从而使得从业人员缺乏实务方面的锻炼。目前，在我国开展国际保理业务的金融机构中，从事保理业务的工作人员大多未进行过专业的国际保理业务培训，业务不熟，工作效率低，影响了国际保理业务在我国推广速度的提高和应用范围的扩展。
2.6盲目的市场定位阻碍保理业务的发展
目前，我国银行开展保理业务部门的服务对象，受银行从业人员和资金的限制,一般都集中在银行做信用证及托收等结算的客户上。而且目前主动采用保理业务的客户，也往往是因产品积压或信用证失效而不得已采用的，这些客户当然无法形成出口保理业务的稳定客户群，也无法起到样板客户的广告效应。
3发展我国国际保理业务的对策
随着我国对外资银行市场准入条件的放宽，我国必须积极采取措施，提高自身经营水平，不断扩大金融品种以适应金融全球化发展的趋势，为我国本身国际保理业务的发展创造良好的微观环境。针对存在的问题，大体可考虑对策如下：
（1）电子信息技术是开展国际保理的基础。西方国家开展保理业务电子化、网络化服务设施水平很高，而这些设备与技术对于国际保理业务先期的信息传递、数据交换具有重要意义。尤其在首次与国外客户的贸易往来中对于对方资信的调查，对于贸易伙伴国所在地法律、法规、经济政策等诸多方面的分析研究必须通过完善、高效的信息传输系统才能得以实现。因此，我国应尽早与FCI其它成员国和各大银行以及各种咨询机构建立信息交互网络，以便进行广泛的交流和正常协作。（2）人才培养是提高保理业务服务水准的关键。充分利用现在已有的职业培训设施及大专院校的师资力量，举办各种类型的国际保理专业培训班，可以从开展国际保理业务较早的发达国家专门高薪聘请一些国际保理业内的专家来讲课，及时传授世界最先进的保理技术及业务程序。同时，国家相关部门应根据国际保理业务开展的实际需要从规范化管理要求出发，建立从业人员资格认定考试制度，可实施在岗培训工程，大力培养专门从事国际保理业务的专业人才。
（3）迅速提高我国国际保理业务水准，完善服务形式和内容。目前，我国国际保理服务形式单一、服务内容简单，采用国际通行的双保理做法是加快我国发展国际保理业务的必要条件，也是通过业务渠道借鉴与学习国外保理公司经验的有效途径。我们应紧跟时展潮流，建立健全国际上通行的双保理做法，实现单保理到双保理的过渡。
（4）完善针对保理业务的授信机制，加强风险管理。银行要建立和完善科学的企业信用管理制度和方法，并通过银行之间的合作与信息共享，建立完整可靠的企业资信情况管理系统，加强对进出口企业的资信管理，从而降低企业保证金的交纳；另一方面，可以借鉴欧美地区保理商的做法，加强商业银行与保险公司的合作，尝试开展保理业务保险，在规范运作的基础上积极有效地防范风险。
（5）商业银行应高度重视并大力宣传、推广国际保理业务。应在涉外经营领域大规模宣传国际保理业务的重要意义，应充分利用现存的分支机构网络，并通过报刊、广播、电视等传播媒介，大力宣传国际保理业务知识，增强外贸企业国际竞争力和适应国际市场的应变能力。
（6）政府应出台扶持政策，积极引导商业银行及非金融机构大力开展国际保理业务。政府必须出台相应扶持政策，使出口商、保理商都能在开展保理业务中有利可图，从而变被动发展为主动引导示范。政府应一方面激励出口企业应用保理业务以扩大对外贸易；另一方面，鼓励国有商业银行拓展自己的经营范围，大胆开展保理业务。在国外金融机构尚未进入中国开展激烈的国际保理市场竞争之机，大力发展国际保理业务，抢占先机。
（7）营造有利于国际保理业务开展的法制环境。我国可直接从国际上已有的各国业已形成的国际惯例、法律制度、国际公约等人类共同创造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取适于我国国情的法律条文，并参照绝大多数发展中国家在开展国际保理业务中的一些普遍做法，来充实完善本国的具体国际保理法律框架，从而营造一个有利于我国国际保理业务开展的法制环境。
（8）此外，还应从国际金融的不确定因素、各国法律环境、进口国的政治、经济及贸易准入等方面入手，加强国际保理业务的风险防范研究。
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《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。
篇7
我们认为国际贸易理论经历了三个基本的发展阶段。国际贸易理论发展的第一个阶段是古典贸易理论。这一理论的基本前提是：企业是完全竞争的企业；在当生产要素从一个部门转向另一个部门，或其它部门是，增加某种商品生产的机会成本不变；一国的生产资料在本国范围内得到充分利用；生产要素在各国之间不流动。各国对商品贸易不加干预。古典贸易理论的核心内容是比较利益理论。这一理论从不同的方面出发，有两种表述。一是技术差异论。技术差异论认为，各国之间开展贸易的基础在于，它们生产同一产品或同质商品的价格差；这种价格差的基本原因是各国生产该商品时劳动生产率的差别；在生产中只投入一种生产要素—劳动力—的假定条件下，这种劳动生产率的差别表现为各国劳动力熟练程度上的差别，从而是单位产品的成本差别。在这里比较利益实质上是比较各国在生产同一产品时劳动生产率，从而是劳动力熟练程度在各国的差异。在生产两种产品的条件下。各国在同一商品生产上的劳动生产率的差别又进一步表现为，各国在生产同一产品是相对劳动生产率，即表现为生产某种产品的机会成本的差别。在假定世界上只有两个国家的情况下，当一国在两种产品生产上的劳动生产率都高于另一国家时，从相对意义看，该国专门生产其中一种劳动生产率较高的商品时，可以发挥本国劳动力的比较优势，即将本国的生产要素都投入到生产其机会成本比较低的商品。进而通过贸易交换到本国放弃生产的那种产品。相应地，尽管另外一国生产两种产品的劳动生产率都低于另一国，但是它仍然可以专门生产自己（相对于外国）机会成本较低的产品。进而通过交换，获得本国放弃生产的商品。在这里技术差异—劳动生产率的差异成为各国进行国际贸易和分工的原因和决定各国专门生产某种商品结构的基础。这种贸易和分工使参加国际贸易的双方都都获得了利益。因此在这一理论的提出者—亚当•斯密和大卫•李嘉图等看来，劳动生产率的差别或技术差别是各国生产同一产品时存在价格差别的基本原因，这种价格差及其生产者对较高价格的追求是国际贸易的原因或动力；每个国家专门生产自己有优势的产品并根据自己对产品的需要进行交换是国际分工的结构；各国经过国际贸易都能够获得实际收入水平的提高则是国际贸易的结果。基于获得和维持这一结果的因素，国际贸易得以维持和发展。古典国际贸易理论的另一种观点是生产要素禀赋论。在其提出者赫克歇尔和伯蒂尔•奥林看来，现实生产中投入的生产要素不只是一种—劳动力，而是多种，而投入两种生产要素则是生产过程中的基本条件。根据生产要素禀赋理论，在各国生产同一产品的技术水平相同的情况下，两国生产同一产品的价格差来自于产品的成本差别，这种成本差别来自于生产过程中所使用的生产要素的价格差别，这种生产要素的价格差别则决定于该国各种生产要素的相对丰裕程度。由于各种产品生产所要求的两种生产要素的比例不同，一国在生产密集使用本国比较丰裕的生产要素的产品时，成本就较低，而生产密集使用别国比较丰裕的生产要素的产品时，成本就比较高，从而形成各国生产和交换产品的价格优势。进而形成国际贸易和国际分工。此时本国专门生产自己有成本优势的产品，而换得外国有成本优势的产品。在国际贸易理论中，这种理论观点也被称为狭义的生产要素禀赋论。广义的生产要素禀赋论指出，当国际贸易使参加贸易的国家在商品的市场价格、生产商品的生产要素的价格相等的情况下，以及在生产要素价格均等的前提下，两国生产同一产品的技术水平相等（或生产同一产品的技术密集度相同）的情况下，国际贸易决定于各国生产要素的禀赋，各国的生产结构表现为，每个国家专门生产密集使用本国比较丰裕生产要素的商品。生产要素禀赋论假定，生产要素在各部门转移时，增加生产的某种产品的机会成本保持不变。生产要素禀赋论是瑞典的两位经济学家赫克歇尔和伯蒂尔•奥林提出的，奥林在他的老师赫克歇尔提出观点的基础上，系统地论述了生产要素禀赋理论。这一理论突破了单纯从技术差异的角度解释国际贸易的原因、结构和结果的局限，而是从比较接近现实的要素禀赋来说明国际贸易的原因、结构和结果。1技术差异论和生产要素禀赋论的共同点在于，它们都是以各国生产同一产品的价格或成本差别作为国际贸易的原因和动力的。因此尽管两种理论在产生的时间上相距约150年的时间，但是其理论渊源没有根本性的变化。我们衡量这种变化的基本尺度是：它们借以立论的经济学基础是否有根本性的变化；它们的理论本身是否建立在不同的动力机制上，即是否改变了价格差作为贸易原因或动力的基本观点。在我们看来这两个方面都没有发生实质性的变化。2因此我们将技术差异论和生产要素禀赋论统称为比较利益理论，从而构成古典贸易理论的内容。
我们知道古典国际贸易理论的假定：只有两个国家；生产中使用的生产要素是一种，或两种；两国都能生产两种商品；在各国范围内，生产要素在部门间转移时，增加生产某种产品生产的机会成本不变；生产要素在本国的各部门间自由流动，而在各国之间不能自由流动。这些假定条件在理论上是可以接受的，但距离解释现实还有一定的距离。
二
国际贸易理论发展的第二个阶段是新古典国际贸易理论。新古典国际贸易理论是放松了古典贸易理论各个次要假定前提后所形成的国际贸易理论新古典国际贸易理论对这些假定都作了放松，从而得出了某种新的观点。首先，古典贸易理论提出者，两个国家、生产两种产品。现实中的国际贸易不只是生产两种产品。这些学者将两个国家与生产多种产品生产联系起来，提出，在多种产品生产的条件下，每个国家总是可以出口其中一部分自己有比较成本优势的商品，而进口另外一部分本国有比较劣势的产品。这一分析没有改变古典国际贸易理论的基本原理，但是却推进了古典贸易理论的使用范围，即无论是两种产品还是多种产品，国际贸易都能够用比较利益理论加以解释。其次，古典贸易理论假定，各国只使用一种或两种生产要素生产产品，现实生产中，人们使用的生产要素不只两种。亚罗斯拉夫•万尼克在其著名的论文《要素禀赋论—多种要素的情况》中指出，在多种生产要素下，同样可以依据两种生产要素的分析方法将多种要素下生产的多种产品按照产品的相对价格比进行排列，得出要素禀赋在产品价格上比较优势的系列，仍然可以得出赫克歇尔和奥林的基本结论。第三，古典贸易理论假定，当各国为了实现专业化分工，生产要素从一个部门转向另一个部门时，其机会成本不会发生变化。正是基于这一假定，各国的贸易结构表现为完全专业化的国际分工。因为在本国有优势产品国际比价高于封闭下的国内比价的情况下，该国厂商将增加其产品的生产量。当机会成本或边际成本保持不变时，该国的资源将逐步集中到自己有优势的部门。由于该国生产者无论怎样增加其产量，边际成本仍保持不变，结果是该国的全部资源或生产要素就集中到专门生产自己有优势的产品生产上，形成各国完全专业化的国际分工。但是在现实中，当生产要素从一种产品的生产向另外一种产品的生产转移时，由于资源的稀缺性，其机会成本会发生变化。这种变化的一种表现形式是机会成本递增。机会成本递增意味着，当本国有比较优势的商品产量增加时，本国总会在该优势行业尚未实现完全专业化生产水平以前边际成本就上升到等于边际收益的水平，从而本国的生产不能达到完全专业化。由此可以看出，当放松了机会成本不变的假定条件时，古典贸易理论关于完全专业化生产和贸易的假定，或贸易结构会有某种程度的调整。因而其结论更接近于解释国际贸易结构的某种现实情况。即在现实的贸易中很少存在一国专门一种产品的情形。第四，古典贸易的分析是建立在静态分析分析的基础上的，实际上无论在生产要素的总量上，还是技术水平上，一国的技术优势或要素优势将发生变化。从动态的角度看，一国各种生产要素总量会发生变化。从劳动力的总量看由于经济发展各阶段劳动力的自然增长呈现出“∩”型，即随着一国经济的发展，其劳动力表现出开始增长较曼，然后增长加快，到经济发达阶段劳动力增长速度重新放慢的特征。另一方面，随着一国经济的发展，其居民收入中用于消费的比例将减少，而用于储蓄的比例在增加，因此，一国的资本存量将随着该国经济的发展而直线增加。资本的直线增长与劳动力的“∩”型增长相结合，使该国的要素丰裕度发生变化，从而按照赫克歇尔—奥林模型的结论，该国的贸易结构和在国际分工中的地位都会发生变化。古典国际贸易理论主张的比较优势理论中，各国技术的差异是国际贸易产生的重要基础，它是以要素技术建立在各国之间不存在技术传播为前提的。然而在现实中，各国间存在着技术的相互传播，这种传播有利于企业获得更多的利润。弗农的产品生命周期理论，不仅指出了跨国公司对外投资的动力，跨国公司对外投资客观上带来了技术的扩散，从而是技术发明国丧失了在某种产品生产上拥有的技术优势，并将这种优势转向其它国家。某种产品技术优势的转移带来了贸易结构的变化，即从该产品的出口国变成进口国，而某些过去的进口国，由于技术的引进变成了出口国。从国家的角度看，这种技术转移带来了技术进口国收入水平的提高，但是跨国公司的理论告诉我们，这里存在跨国公司与东道国某种利益集团的利益分享。技术扩散和技术转移理论对古典贸易理论产生了新的影响。即建立在各国技术差异基础上的国际贸易优势不是一个长期不变的量，相反从动态的角度看，建立在技术差异基础上的国际贸易优势是一个不断传播的过程。而技术的扩散则表明，如果技术发明国不能不断发明新的技术，它的技术优势，从而是贸易优势将会消失，更深层的意义是，技术扩散将使建立在技术差异基础上的贸易逐步减少，进而出现各国对对外贸易的依赖“递减”。古典贸易理论还假定，生产要素在各国之间是不流动的。然而在现实中，如果生产要素的流动能够给有关企业带来较多的收益，资本的流动是可能发生的。1957年罗伯特•蒙德尔发表了具有重要意义的论文《商品流动与资本流动的关系》。在论文中，蒙德尔从要素价格均等化的角度说明了，商品流动与资本流动对生产要素价格均等化的相互替代作用。这意味着，当商品的自由流动遇到障碍时，资本流动将代替商品流动实现各生产要素价格的均等化。从另一个角度，美国经济学家王凯峪（1963年）提出了商品流动与生产要素流动在一定程度上的相互补充关系，即在考虑生产要素可以在各国间自由流动的条件下，国际贸易可能只是部分地起到促进要素价格均等化的作用。因此在放松了生产要素不能在各国之间自由流动的假定之后，广义上的要素价格均等化需要做一定的补充，即生产要素的价格均等化不仅可以通过自由贸易加以实现，也可以通过生产要素的跨国界流动实现，或者商品流动和生产要素的流动可以同时起作用，实现生产要素价格的均等化。然而无论这种假定条件的放松对古典国际贸易理论作了那些重要的修正，都不能改变古典贸易理论的两个基本方面。一是，国际贸易的基本原因是建立在比较成本差别基础上的商品价格差异；二是，国际贸易的分析是建立在完全竞争的市场结构之下的。因此古典国际贸易理论是自由竞争市场结构下的理论。三
国际贸易理论发展的第三个阶段是新贸易理论发展的阶段。前面我们已经注意到，生产某种产品时的机会成本不是不变，而是变化的。这种变化的第一种形式是机会成本递增。而另一种形式是机会成本递减。实际上，机会成本递减的另一面就是由规模经济所引致的报酬递增。所谓规模经济是指，随着生产规模的扩大，其单位产品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示为TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示该商品的生产量，TC表示Q量商品的生产总成本，FC表示生产商品的固定成本，该成本将随着其产量的增加平均到每个单位产品上的固定成本会下降。VC表示生产该商品的可变成本，该成本不会随着产品产量的增加而下降，而是保持不变。规模经济效果意味着，企业可以通过扩大其生产规模、降低商品的单位成本占居竞争的优势地位。同时企业对规模经济效果的追求，将带来产品一个行业或产业内排他性的增强，先进入的企业可以通过逐步扩大自己的生产规模形成单位产品的成本优势，从而是价格优势。这是一种凭借规模经济效果所取得的市场势力或市场控制能力。另一方面，琼•罗宾逊认为，尽管理论上我们假定市场是完全竞争的，但在现实中，大多数的市场是不完全竞争的。其原因是，任何企业都希望通过某种优势，获得对市场价格的操纵权，或控制权。获得垄断或控制权的便利途径是生产差异产品。从消费者的角度看，随着收入水平的提高，消费者不仅要追求某种消费品消费数量的增加，以提高自身消费的福利水平，还可以通过在多种同类产品的供应中，选择最适合本人愿意消费的产品提高自己的福利水平。因此从一国封闭经济的条件下，市场从两个方面表现出不完全竞争的特点，一是规模经济排除了企业自由进入某些部门的可能性，二是差异产品意味着企业追求控制产品价格的可能性。这两个方面都打破了原有的自由竞争的市场结构。然而在一国市场范围内，追求规模经济效果和追求差异产品是矛盾的。因为规模经济效果要求生产大批量、同质产品，从而带来市场价格的下降。但是对差异产品的追求要求生产小批量、异质产品。要解决这一矛盾的最佳途径是开展国际贸易。因为国际贸易可以使批量生产的产品分布在不同国家的市场上，从而在每个国家都成为小批量产品，且成为差异产品。这一基本观点由保罗•克鲁格曼在其国际贸易新理论的经典性论文《报酬递增、差异产品和国际贸易》作出了完整准确的论述。在那里，保罗•克鲁格曼非常系统地阐述上述观点。规模经济和差异产品贸易理论强调，在规模经济发生作用的条件下，生产者和消费者对差异产品的追求是国际贸易产生的原因，对规模经济效果的追求，从而是对获得超额利润的追求是国际贸易产生的动力。这一理论观点还意味着，国际贸易的结构是不确定的，因为建立在规模经济效果基础上的国际贸易暗含着这样两个重要的假定条件，一是各国之间不存在技术水平的差异；二是各国生产要素禀赋不一定是有差异的，甚至可以说，在参加贸易国家的生产要素禀赋相同的条件下，国际贸易仍然可以存在。此时的贸易结构与以往国际贸易结构的根本差异在于，古典贸易理论所揭示的国际贸易是产业间或部门间的贸易，而建立在规模经济和差异产品基础上的国际贸易是产业内贸易。产业内贸易中，出口方的利益就是不完全竞争厂商获得的市场势力与规模经济利益的总和。进口方利益则是从消费差异产品中获得消费上的满足，进而是福利水平的提高。由此按照保罗•克鲁格曼的观点，既然要素禀赋相同的国家可以通过开展产业内贸易获得经济利益，那麽各国之间建立在要素禀赋相近或相同基础上的贸易冲突将消失，代之而起的是各国企业在产业内生产和出口差异产品。新贸易理论的第二个重要的理论是相互倾销理论。詹母斯•布兰德和保罗•克鲁格曼在其著名的论文《国际贸易的相互倾销模型》（1983年）中指出，寡头垄断厂商为实现企业利润最大化，将增加的产品产量以低于本国市场价格的价格销往国外市场。尽管从表面上看，在国外市场上产品的销售价格降低了，但是从销售全部产品所获利润最大化的角度，如果这种销售不影响在本国销售的其它产品的价格，那麽厂商所获得的总利润水平提高了。同样道理，其他国家的厂商也会采取同样的战略将增加的产品销售量销往对方国家市场，这种相互倾销行为所形成的贸易不是由于两家分属不同国家的厂商生产了差异产品，而是因为各自对自己最大限度利润的追求。由此可以看出，在相互倾销贸易理论这里，各国开展对外贸易的原因只在于垄断或寡头垄断企业的市场销售战略。进而国际贸易的结构既不受产品成本差别，进而是要素禀赋差别的限制，也不受生产者和消费者对差异产品追求的限制。同时，相互倾销基础上国际贸易的利益来自于各国企业通过“倾销”所获得的垄断利润和在本国市场上销售价格保持不变情况下所获得的垄断利润总和。为说明这一点，我们假定，A国的垄断厂商甲生产和销售汽车100万量，单价为20，000万美元，如果其增加了生产量1000量，并在国内市场销售，则为使市场吸纳增加的供应量，企业必须将产品的市场价格降低。（因为寡头垄断企业面临的是一条向下倾斜的需求曲线）例如降价200美元。即每量车售价19800美元。在此情况下，该企业因增加生产和销售1000量汽车额外获得1980万美元。但是，当企业降低其商品售价时，不仅要降低新增产品的价格还要将原有的100万量汽车的价格降低到与新增产品价格相同的水平，即从2万美元降至19800美元，100万辆汽车因降价减少收入2000万。结果是企业增加生产后，其总收入还减少了20万美元。显然是有背企业增加生产和销售的初衷的。对此，企业的决策是将产品以低于本国市场价格的价格“倾销”到国外。此时即使该汽车在国外市场上的卖价相对较低，也不致引起企业整体销售收入和利润的大幅度下降。如果说规模经济和差异产品贸易理论开创了新贸易理论的新阶段，那麽相互倾销贸易理论将建立在不完全竞争基础上的国际贸易理论推向了更高的层次：即使各国生产的商品之间不存在任何差异，垄断或寡头垄断企业仍然可以出于对最大限度利润的追求，开展各国之间的贸易。不完全竞争企业的市场战略，使国际贸易的结构更加不确定。在那里，既然国际贸易产生于企业为获取最大限度的利润而确定的市场战略，贸易的结构只服从于垄断企业的市场战略或获取最大限度利润的标准。所以，相互倾销贸易理论指出了，现代国际贸易的原因之一是不完全竞争企业的市场战略，这种市场战略下，贸易的结构仅仅是由于各国企业对最大限度利润的追求。新贸易理论的第三个重要方面是外部规模经济基础上的国际贸易。所谓外部规模经济是指由于企业外部经营规模的优势给企业带来的额外报酬或外在优势。根据外部规模经济贸易理论，企业有贸易优势或没有贸易优势的一个原因不在于各国之间绝对的要素优势的差异，而在于有关部门在某个时点上的发展规模。一般而言，如果一国在某个行业上发展的规模较大，相应地会形成一个行业的规模优势。这种优势表现为，该行业有一个可供共同使用的劳动力队伍，它可以调剂各企业间的余缺；同时行业规模较大，有助于技术的进步和技术成果的迅速普及或采用。总之一定的行业规模有利于资源或生产要素的共享，从而能够在自身企业规模不变条件下的经济利益。相反如果在一国范围内，行业的规模较小，企业的生存和发展要求一家企业必须“小而全”，否则难以维持正常的生产，在生产规模较小的情况下，“小而全”将导致产品单位成本较高，从而是该行业在国际市场上不具备竞争能力。在以往的贸易理论中，我们所谓一国在某种产品的生产上有优势，是将企业优势与行业优势等同起来。在新贸易理论中，企业的优势表现为两种形式，一是企业的内部规模经济，二是企业的外部规模经济。企业的内部规模经济可以使企业自身产生竞争优势，而企业的外部规模经济是借助行业优势产生的企业优势。这两种优势都会导致国际贸易的产生。在外部规模经济贸易论那里，某些具有要素优势的国家所以不能在某个行业处于劣势地位，可能产生于该国的这个行业还没有发展起来，因而行业规模有限，难有外部规模经济的优势，“干中学”是该国发展此行业的途径。由此可以看出，发展中国家需要在政府的干预下，获得某种规模经济优势或行业规模优势。上述三个方面所阐述的新贸易理论是从生产的角度分析国际贸易的原因、结构和结果。在这些理论中，国际贸易的基本前提已经发生变化。由于现代企业追求对市场的操纵，并且从操纵市场中获得额外利润，因此这种市场结构已经不同于典型的完全自由竞争，代替它的是不完全竞争的市场结构。这里的关键在于，现代经济学，从而是国际贸易理论已经承认了这样一个不完全竞争的市场结构的事实，并将这一事实纳入国际贸易理论的思考之中。这种贸易理论基本前提的变化，标志着国际贸易理论的新发展，即使国际贸易理论进入了新贸易理论发展阶段。在此基础上，国际贸易理论才有了建立在规模经济和差异产品基础上的国际贸易论，才有了相互倾销贸易理论以及外部规模经济贸易理论。这些理论的核心是，具有某种不完全竞争优势的企业或行业凭借自身的优势获得国际贸易中竞争优势，它们扩展了国际贸易的原因、结构和结果的理论观点。使现代贸易中的许多新现象得到了更切合实际的解释。
新贸易理论不仅从供给的角度解释国际贸易的原因、结构和结果，还从需求的角度对现代国际贸易加以解释。林德认为，每个国家都存在一个代表性的需求水平。代表性需求水平表明一国平均的收入水平或大多数人的收入水平。这种收入水平的代表性消费品是各国消费品产业发展的主导。因为企业生产的产品只有符合大多数消费者的需要，其生产才容易达到规模经济，从而有助于企业获得较高的利润率。另一方面任何一个国家，由于收入水平的差异，其需求水平也必然有差异。因此一国专门生产某一个代表性需求层次上的商品，就意味着它不能满足其它收入水平消费者对同类产品的消费。国际贸易可以解决各国生产者在某个层次产品的生产上达到规模经济和满足不同收入消费者消费需要的矛盾。即各国可以专门生产本国代表性需求产品，并出口这种产品，同时分别从不同的国家进口其他国家生产的这些国家代表性需求的产品，满足本国其他收入层次消费者的需要。代表性需求贸易理论表明，在消费品的生产上，规模经济容易在各国代表性需求的产品生产上形成；收入水平比较接近的国家，它们的贸易较多，因为它们代表性需求的接近，为相互之间满足不同收入水平的消费者的需要创造了条件；由此可以推论，两国间收入水平的差距越大，它们相互贸易的可能性越小；建立在代表性需求基础上的国际贸易是同一产品内部不同档次产品的贸易。这是产业内贸易的一种表现形式。
新贸易理论的中心问题是解释第二次世界大战以后出现的产业内贸易。根据这一理论，产业内贸易是第二产业内部各种制成品之间的贸易。这种贸易是建立在不完全竞争或机器大生产的基础上的。因此它趋向于排除竞争，形成大规模企业控制某个行业产品生产和市场的程度；这种生产上的规模经济在国际贸易上产生三个方面的结论。一是由于企业追求差异产品形成的不完全竞争导致的国际贸易；二是由于不完全竞争企业的市场战略所导致的相互倾销（贸易）；三是由外部经济效果所产生的行业优势，从而是不完全竞争企业所进行的贸易（出口），以及由此引申的后发展的国家为获得某种行业，从而是企业优势所需要的“干中学”。另一方面，由需求引起的产业内贸易则是由于代表性需求与需求的多层次性给各国企业向大规模化发展创造了条件。从而产生了建立在差异需求条件下的国际贸易。此外新贸易理论也试图解释跨国公司与国际贸易的关系，在那里，赫尔普曼不是从对外直接投资引起贸易，而是真正从企业选择的角度推论出国际贸易的产生和结构。然而依笔者看来，到目前为止，新的贸易理论主要是上述四个方面的内容。
由上述的基本分析可以看出，国际贸易理论从基本前提划分，可以分成古典贸易理论和新贸易理论；从贸易理论渐进的发展看，国际贸易理论分成古典贸易理论、新古典贸易理论和新贸易理论三个发展阶段。此后，保罗.萨谬尔森、爱德华特.利马都进一步论述了要素价格均等化的理论。在萨谬尔森那里概括出了“斯拖尔帕.萨谬尔森定理。即对任何本国密集使用稀缺生产要素产品的关税保护都有助于稀缺生产要素收入水平的提高。这是生产要素禀赋论的一个逆定理。
一些学者认为，将新贸易理论出现以前的所有贸易理论通称为传统贸易理论似乎更符合人们的一般看法，但是科学的任务之一是，根据一定的标准将其发展过程细分成不同的发展阶段。
本文主要参考文献：
保罗•克鲁格曼莫里斯•奥博斯特费尔德编著《国际经济学》
AvinashK.DixitandVictorNorman:”ProductDifferenceandIntraindustryTrade”fromTheTheoryofInternationalTrade.CambridgeUniversityPress1980.
ElhananHelpmanandPaulKrugman:TradePolicyandMarketStructureM.I.TPress1989.
ImperfectCompetitionandInternationalTradeeditedbyGeneMGrossman.M.I.TPress1992
BranderJ.A.andP.Krugman“AReciprocalDumpingModelofInternationalTrade”JournalofInternationalEconomics,1982,pp313-321.
Harry.PBowen,EdwardE.Leamer,andLeoSveikauskas:”Multicountry,MultifactorTestsoftheFactorAbundanceTheory”AmericanEconomicReviewDecember1987pp791-809.
篇8
技术缺口理论还认为，出口往往是从技术领先的国家开始的，这些国家大多是高工资的国家。在企业拥有技术优势时，成本差别对贸易流的走向并没有太大的影响，但是当模仿缺口结束后，成本的差别便决定了贸易的流向。因此技术缺口贸易和低成本贸易似乎是对外贸易的两个阶段。从理论上讲，拥有技术优势的企业完全可以通过不断开发新产品或者不断进行技术革新跳过对外贸易的第二个阶段。但是由于一流人力资源的稀缺和昂贵，要想越过第二个阶段往往困难很大。
从上面的论述中，我们可以看出，技术缺口理论为我们提供这样的策略思维，那就是，为了在国际贸易中长期地获得竞争优势，从理论上讲我们应尽可能地延长模仿缺口，从实践上讲我们应重视技术革新，同时也应考虑到成本的因素，以及进口国市场的大小。
二、学习曲线理论
经济学家Arrow认为，一个国家的技术（特别是工艺技术）依赖于这个国家过去生产的产品数量总和。并进一步指出，拥有最大的积聚产品数量的国家通过过去不断的“学习效应”达到最低的成本，因此与较少积聚产品数量的国家相比拥有更好的出口机会。通过比较成本优势这个国家能够成功地出口相应的产品，即使两个国家有相同的资源配置。这个效应越强烈，在模仿缺口存在期间这个国家将拥有越大的国内和国际市场。
国际贸易的学习曲线理论的基本概念是1936年被经济学家Wright在飞机制造的实践中确定的学习曲线。Wright通过实践证明，积聚的产品每翻一番，每架飞机的成本便会有一定程度（例如20%）的下降。但是不同工业部门的“学习效应”是不一样的，具体的学习曲线也因此千差万别。
由于Arrow的学习曲线理论主要通过对制造业“学习过程”的调查得出的，波士顿咨询公司为此在1974年发展了这个理论，认为所有的成本种类，即销售总成本、研究和发展总成本以及其它各类总成本通过经验的积累都有“学习效应”，并将学习曲线改称为经验曲线。实践也证明，不同成本种类的经验曲线也是不同的，直线的和曲线的都有，当然产品越相似其经验曲线的形状也越相似。
对企业经营者来讲，国际贸易的学习曲线理论提供了这样的策略思维，为了能更快地达到经验曲线效应，从企业的内部来讲，成本、生产和技术是关键的因素；从企业外部来讲，经营者也必需考虑到产品市场的大小和潜力。
三、需求结构理论
1961年被经济学家Linder发展的需求结构理论主要是分析自然资源和工业品的出口。Linder对于自然资源对外贸易的解释是依据俄林和赫克歇尔的要素禀赋理论，因此，需求结构理论仅仅对工业品对外贸易的解释具有创新意义。
Linder在需求结构理论中将对外贸易领域分为潜在的和现存的。对于潜在的出口产品的调查，他认为，产品的国内需求量和这种产品在国内市场增长边界对产品的出口潜力有决定作用。他的理论的出发点是，这种产品首先在国内进行生产销售。对此他给出了三个理由：
1.一个企业想满足国外的需求（这个需求在国内还不存在）是不可能的，因为这个企业没有关于国外的详细信息。
2.革新和发明通常都与企业所处的环境有关，因此革新首先是在国内进行的。
3.在生产初期，为了获得有效而便宜的信息交流，在产品的试销过程中商品和消费者之间的紧密联系是必要的。这在国内是最可能实现的。
如果国内的市场已无潜力可挖，Linder认为企业将把它的活动空间拓展到国外。这个时候企业开始考虑产品应该出口到哪些国家？按照他的观点，潜在的进口国主要是那些同出口国有相似需求结构的国家。并且他将人均收入作为需求结构是否相似的衡量指标。他认为，两个国家的需求结构越相似，工业品潜在的对外贸易越有可能。
除了对潜在的对外贸易分析之外，他也论述了对外贸易的现实领域。他认为，工业品现实的出口将决定于以下因素，其中促进出口的因素有：
1.全球范围内垄断性的产品供应结构；
2.与国内和国外竞争对手相比拥有生产要素采购和加工的优势；
3.与国内外同行相比拥有先进的技术；
4.更好的管理水平；
5.通过大批量生产拥有成本的优势；
下列因素阻碍着出口：
1.缺少对国外市场的了解；
2.高昂的交通费用；
3.贸易的限制；
除此之外，Linder也给出来自现实进口国的决定因素：
1.文化因素，例如，语言和气质的不同；
2.政治因素，例如，政治联盟（欧共体、前法国的殖民地区等）。
需求结构理论指出了许多影响对外贸易的发生的因素，同时也给企业的领导提供许多出口战略思维，比如，要想增加出口，同业垄断地位应是企业不断追求的目标。另外从企业内部来讲，在采购方面、生产方面和技术方面的优势以及管理方面的优势能导致成本的优势及规模经济效应；从企业的外部来讲，国内需求的结构及增长边际、进口国的政治文化、关税及贸易限制也影响着企业出口决策的实施。
四、区域内部贸易理论
随着世界经济的不断发展，各国之间的经济交往变得越来越密切，这也导致了技术转移和扩散的速度变得越来越快。因此工业产品的生产条件在各国间也就变得越来越相似。这种模仿效应使得国家之间，特别是各工业国之间的供求结构变得很相似。如果这种发展与实际相符的话，那么传统对外贸易理论所提供的许多解释变量对当今出口战略的实施已失去了策略上的意义。
在这个观点的基础上，经济学家Levitt在1983年提出了一个实现出口的新的解释模型，即区域内部贸易理论。这个理论特别对工业国家之间的贸易的发生具有解释意义。区域内部贸易理论试图解释，在国际间供给结构越来越趋向类同的状况下，各国之间的贸易是怎样发生的。
区域贸易理论认为，在这种情况下，产品的差异化是贸易产生的原由。国际间产品差异化能通过下列方法达到：
1.产品物理性质和功能的差异，例如，材料的种类、技术设计、质量等；
2.产品美学方面的差异，例如，设计、形状、颜色或者包装等；
3.产品标记的差异，例如，商标及名称；
4.产品其它方面的差异，例如，咨询和售后服务等。
区域内部贸易理论将产品的差异化作为贸易产生的原由。在当今的国际市场上产品的差异化也是企业获得国际竞争力的一个有效而重要的手段，对企业国际化策略的发展具有现实的意义。当然与技术缺口理论、学习曲线理论以及需求结构理论相比，它对对外贸易发生只提供了一个解释变量，即工艺技术。
篇9
一、导语对于个人是否具有国际法主体地位，在国内外的国际法学界是颇有争议的。随着全球化趋势的日益强烈及科学技术进步，各国之间在政治、经济、科学技术、文化、宗教等其他人类活动领域交流更加频繁，伴随而来的国际关系所涉及的领域越来越广，国际法也产生了鲜明的变化：冷战体制的结束促进了求助第三方司法解决的发展，国际法规则体系变得庞大，其所涉及问题范围明显的处于扩展之中。它调整的跨越国界的关系，不仅包括国家之间的关系，还包括国家与其他国际法主体之间以及其他国际法主体彼此之间的关系……我们这个世界全球化的程度越高，我们为了共同的利益彼此之间相互信赖的程度就越高，国家作为唯一国际法主体的垄断程度就更加削弱。正如学者阶层人的国际组织的主体资格，而个人（包括法人）的国际法主体地位随着实践发展而极突出地表现出来，极大的侵蚀这传统的国际法主体理论，这是国际关系发展的必然结果。一切，就使得对个人的国际法主体地位的深入研究，和对传统的国际法主体理论的重新审视成为必要，本文笔者你就关于此问题作一番肤浅的探讨，以求教于同仁。
二、一些国际条约中的规定大凡持反对个人的国际法主体地位的学者大多会提到的一条，即“在法院{国际法院}得为诉讼当事国者，限于国家。”就是用对国际法院管辖权来论证国际法主体限于国家说。第一次世界大战后，只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织{指政府间}，即使如此，它们具有的也是非常有限的权利，而对个人仍是“大致和国内法对待动物一样，即禁止虐待动物的规则并不是赋予动物任何权利”。1960年，欧洲人权法院开始运作，它不仅允许欧洲人权公约的缔约国在斯特拉斯堡对违反公约的行为提出诉讼，同时适用于个人状告国家提供了一个场所。《联合国海洋法公约》，国际捕获法庭，纽伦堡军事法庭审判，中美洲法院等区域性地方法院审判……这些显著的变化，意味着国际社会中多边合作“超越两国的范围，通过地区性的乃至普遍性的国际组织来进行………国际组织就成了与国家有区别的一定的法律主体的承担者，而且通过调整个人生活关系，是历来埋没于国家之中的个人作为法律的主体性也有限制地得到承认，这些都是现代国际法结构面临的变化”。
这里笔者仅就反对者的论点提取一点看法。因为其在反对者论点当中所起的影响最大，就是我们在读国际法院规约第34条规定“在法院得为诉讼当时者，限于国家”是，也不禁在心里接受，毕竟这是来自联合国的权威机构。但我们必须认清的事实，即国际法虽是联合国的机构，但只是一部分，国际司法机构还有国际海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及区域性司法机构如中美洲法院、欧共体法院、欧洲人权法院、美洲人权法院等，并且不能忽视该《国际法院规约》签订的背景，正如柳炳华先生所指出的“国际法主要是用于国家间关系，这并不是因为国际法是国家之间的法律，而是当时国际社会的结构是国家间的并列体制”，这种体制下，1946年根据联合国成立，不论其时代局限，但具体局限就不得不正视，即以美国的“康纳利修正案”为例，其与《国际法院规约》第三十六条第六款的冲突，但国际法院却没有宣布美国所作的保留无效，而这个著名的康纳利修正案（ConnallyAmendment），不啻了国际法院的强制管辖权，实在是大大的削弱了国际法院维持国际和平的效力。
康纳利修正案（ConnallyAmendment），是对《国际法院规约》中第三十六条规定。本规约各当事国的随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖为当然而具有强制性，不须另订特别协定：（1）条约之解释（2）国际法之任何问题（3）任何事实之存在，如经确定即属违反国际义务者。（4）因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。各国对这一条款，即任意条款（OptionalClause）所作出的保留，美国保留最为显著，颇长但最要紧的有一句话是，“凡属与大体上在国内管辖权范围以内的事件有关的争端”，都不受国际法院的管辖，至于是否属于国内管辖权的范围，“由美国决定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375号「1946年9月8日P452）。仅就这一款可见，但修改确有困难重重，而不得为之。在这里，笔者还要列举一组数据，就是从1946年到1984年国际法院说受理的诉讼案所牵涉的国家，其中“英国美国——11案，法国——9案，苏联——4案……”英美法苏四国牵涉最多，其次是欧洲和拉丁美洲国家，非洲国家又次之，亚洲国家最少，这虽表明亚洲国家国际法学不发达，但也从另一方面可以看出国际法院的规约在各国中的威信还是有所折扣，当然近几十年来发展就有所改观了，但这不争的事实现实也不容忽视。因此，不能依次作出推断国家唯一主体的理由，并且在国际社会实践中国际组织的主体地位出现就给这统治国际法学界长达三世纪之久观点打了一闷棍。
三一般性主体与特殊性主体国际法主体的案件在国际法学界里也没有取得一致的意见，但又很默契的形成了所谓的“通说”即（1）有参加国际法律关系的能力，即使有与同法律制度承认的其他主体建立法律关系的能力（2）有直接承受国际权利义务的能力，这两个条件就避免了部分学者的国际政治关系观念中的平等实体说和不合理性说，也就为个人在实践中取得主体地位，更为在理论上正确反映客观实践作了铺垫在这里，笔者仅就个人的主体性地位的确立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即国际法，乃至国际社会越趋确认其个人与法人的国际法主体的实践根据：一、个人国际法主体地位不会削弱国家对个人的控制，虽然法人（当然特指的跨国公司，如石油等）也可能石油和国家一样强大的权力，但这些石油公司不是把特许权给予特权国家的法律管辖，而给予特许国如果让特许权受他国法律管辖这可能感到丢脸，最后只得把该特许权交受国际法管辖。此类事例并没有排除国家，国家相比于个人（法人），其影响与实力也难以为个人望是“项背”，其剥夺或侵占国际法上个人权利，虽然有事遭到社会权力的监督或抵抗，仍时而不了了之，服务于其国家对个人的利益的控制；二、诸多国家的国内法体系采取的国际法之于国内法的一部分，如原联邦德国1949年的意志联邦共和国宪法第25条规定：“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分，他们位于各项法律之上，并直接构成联邦国土上居民的权利和义务。”词以及表明国家把一部分权力放在国际法体系中直接赋予更符合当前国际发展趋势，国际法也将上升到国内法的水平；三、个人的国际法主体确立，符合人民和契约理论这一现代政治原则，即个人的权利和义务的实现不会由国家政府所左右，在国际社会发展合作中，某个人的利益损害，该国政府可能会因为国力的弱小，或该国与侵害国的利害关系等诸因素而不予以保护或伸张，如此，个人直接参加对等诉讼，既为个人利益损害的修复性有保障，也为国家利益或国际威信不受影响，皆利皆欢喜！
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一、主流国际关系理论对国际法的诠释
1．对国际法产生与发展的诠释。首先，理想主义认为国际法可以保证世界和平并规范国家行为。在此推动下，战后签订了一系列国际条约并成立了国际联盟，为国际社会的稳定做出了突出贡献。其次，新自由主义主张国际机制、规则、制度是解决国际无政府状态的有效手段，强调经济因素对国际关系的影响，并且注重国际制度，促成了国际经济立法的繁荣，WTO的成立，各种经济合作协定的制定都与此有关。再次，建构主义认为国际法属于一种规范，即社会认同，该理论把国际法上升到观念的高度，超越了国际法是否为法的争论，从而使国际法作为一种规范的国际地位被广泛接受。
2．对国际法的地位与作用的诠释。理想主义理论认为国际法可以保证世界和平，把国际法提升到一个很高的地位来看待，这带来了战后国际立法的繁荣。建构主义理论提升了国际法的地位。该理论认为国际法属于各国共同意志的表达并期待一致遵守的“社会规范”，它将对各国的国际行为模式与价值选择产生一定的强制性效果。各国对国际法的观念和意识，属于“文化”范畴，是具有权威效果的非物质力量，应充分重视国际法在现代国际关系中的作用。建构主义将国际法视为观念，超越了国际法是否为“法”的争论，使国际法的地位提升至前所未有的位置。
3．对国际法发展动力问题的诠释。国际法发展的根本动力来自于国际社会对国际法律秩序的需要。但诸如观念、利益等国际因素也可能促进国际法的发展。新自由主义认为观念因素能对外交政策产生影响，观念帮助治理世界，原则化观念指导国际法的具体领域的制度建构，可见，观念对国际法的发展起到一种理念性的动力作用，国际法就是由观念上升而来的。任何一项国际制度首先都是一种观念，当它被国际社会接受后，上升为制度，才成为有约束力的国际法。
可见，利用理想主义、建构主义等国际关系理论来分析国际法的一些宏观问题，可以使人们对国际法有一个清晰的认识。
二、具体国际关系理论范式对国际法的诠释
1．博弈论诠释了国际法的产生过程。博弈论是研究利益冲突的双方在竞争中制定最优化策略的理论。博弈论认为国际法是各国博弈后所达成的一致，关键在于各方的利益能否均得到平衡。如果能够达到平衡，国际法便确立；如果不能达到平衡，国际法无法确立。这在WTO国际立法中显得比较明显。各方在每一回合的讨价还价，如果最终达成一致，则可以消减关税以及各种补贴等；而在农产品市场准入、国内补贴等方面各方无法达成一致，所以无法确立规则。可见，国际法的产生就是博弈的过程，是各方利益协调的过程。
2．相互依存理论诠释了国际法得以存在的原因。该理论认为国际法存在的原因在于国际社会对国际制度的渴求。国际法并非是一个独立存在的自给自足的独立体，它受国际社会需求的制约。晚近国际经济立法的勃兴乃是出于各国发展经济，迎合经济全球化的需要。而国际法立法范围也朝着诸如向经济增长、环境保护、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出现议题多元化的趋势。相互依存理论之所以可以解释国际法存在的原因是因为它道出了国际法存在的国际社会基础，任何制度不是无端凭空存在的，它必须有依存于当下的社会建构，制度的供给要受社会需求的制约。正如梁西先生所言：“国际法是根据国际社会的需要而存在的。”
3．国家利益理论诠释了国际法的最终目的所在。国家利益意指国家在复杂的国际关系中维护本国和本民族免受外来侵害的一些基本原则。无论哪种国际关系理论，都认为国际制度（国际法）是实现国家利益的工具，不同的只是对国际法本身地位的看法，或者是对国家利益范畴的不同观点，对国际法作为利益实现的工具这一点并没有太大的分歧，可以说，国际法的目的是为了实现国家利益，正如王逸舟教授所说，国际制度（国际法）是实现国家利益的一个重要因素。超级秘书网
国家利益理论可以解释国际法最终目的所在的原因在于：首先，国家利益是达成国际立法的动力，一国为了实现自身的利益，需要借助国际制度来作为手段，这使得国际法得以产生；其次，以国际法为手段追求国家利益已经成为当下的主要趋势，例如在WTO的体制中，各国利用WTO规则，要求他国消减关税、放开市场等，都是在法律框架下进行的，而不是以往的靠武力攻占、开拓殖民地等传统手段；再次，没有国家利益的需要，国际法便没有存在的基础。即使国际法还具有维护国际秩序之类的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基础上的，因此没有利益存在，国际法也就不会存在。
三、结语
国际关系理论是诠释国际法的新路径，它对国际法之外而影响国际法产生与发展的因素进行分析与考察并得出结论，进而再用这些结论来论述国际法，开阔了视野，是一种新的研究范式。同时，国际关系理论也影响国际法的发展，是国际法发展的理论条件，二者相互影响、相互促进。
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宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
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旅客的权利义务
旅客的权利义务属于客运合同的内容。从权利角度看，包括乘车的权利，要求承运人提供客票票面规定的运输服务的权利以及旅行安全的权利。在义务方面，主要是遵守安全管理规定、听从列车工作人员指挥、保持列车旅行环境整洁等等。在国际联运规章中，这些权利义务是以规章规范的形式存在的，旅客只要接受了承运人的运送条件，就享有相应的旅行权利，并承担相应的义务。一是旅客应持有效车票。从旅程开始之时，旅客应持有有效车票以及在检票时出示车票。运输的一般条件可以规定：1）未出示有效车票的旅客应在支付票款的基础上支付罚款；2）对未按要求支付票款和罚款的旅客，可以责令其下车；3）是否以及在何种条件下应返还额外收取的费用。二是旅客携带品运送。旅客携带物品乘车，需遵守铁路承运人的规定。《国际客协》规定，在不违反本《国际客协》第14条第1项规定的情况下，旅客有权携带携带品。旅客可以利用车内规定的地方，放置自己的携带品。免费运送携带品的总质量，对每张办理的客票，成人旅客不得超过36kg，未满12周岁的儿童不得超过15kg。折叠式儿童手推车或残疾人轮椅如属于乘车的儿童或残疾人，则允许超过规定的标准作为携带品运送。多余的携带品，旅客应作为行李托运。在运送时需要特别小心的物品，可计算在携带品的标准之内，放在客车中供旅客使用的位置运送。三是国际联运车厢内禁止旅客随身携带动物，但室内动物（狗、猫、禽鸟）除外。运送动物只准采用二等车厢单独包房，一个包房内不得超过两只。在这种情况下，旅客必须按包房内的铺位数支付客票票价和卧铺费。在承运人不能提供单独包房运送动物的情况下，不准许此种运送。四是下列物品禁止按携带品运送：能损坏或弄脏车厢，给其他旅客或其携带品带来损害的物品；易燃品、易发火品、自燃品、爆炸品、放射性物质、腐蚀性和毒害性的物品；装有弹药的武器；能造成感染或具有恶臭气味的物品；海关和其他规定禁止运送的物品；三个方向长度总和超过200cm的大件物品。五是携带品检查。承运人认为必要时有权检查旅客携带品的内容。检查时，旅客应当在场。
赔偿责任及限额规定
《统一规则CIV》第26条首先下了定义，指出对由铁路企业运营操作引起的，发生在列车上或旅客上下车时的交通事故导致的旅客死亡、人身损害或其他身体上或是精神上的损害，铁路企业对该损失或损害承担责任。铁路企业对旅客或事故受害人携带的手提行李，包括动物的全部或部分损失或损害承担责任。第30条和第31条以计算单位的形式对旅客死亡或人身伤害的损害赔偿和物品损失或损害的赔偿进行了限额规定。第32条规定了事先限制承运人责任或降低限额的条款无效。《国际客约》第26条也进行了定义，规定对无论使用何种铁路基础设施，由铁路企业运营操作引起的，发生在列车上或旅客上下车时的交通事故导致的旅客死亡、人身损害或其他身体上或是精神上的损害，铁路企业对该损失或损害承担责任。第30条、第34条、第41条分别以较高于《统一规则CIV》的计算单位进行了限额规定，第33条额外规定了在旅客死亡或遭受人身伤害时的情形下，承运人应对旅客携带的物品或是手提行李因全部或部分损失或遭受损害而导致的损失或损害负责，此规定也适用于旅客携带的动物。《国际旅客联运协定及办事细则》第31条规定，旅客在列车上或上（下）车时，因发生不幸事故导致其死亡、受伤或其身体或心理状况受到损害时，承运人对旅客生命或健康遭受的与此相关的损害承担责任。对旅客遭受损害赔偿的办法和款额，按照损害发生所在国的国内法规确定。第33条规定，承运人对行李或包裹的全部或部分灭失、毁损承担责任。我国《铁路旅客运输规程》第114条规定，旅客身体损害赔偿金的最高赔偿限额为人民币40000元，随身携带品赔偿金的最高赔偿限额为人民币800元。第115条规定了行李包裹事故赔偿标准，分为按保价运输办理的物品和未按保价运输办理的物品赔偿限额。另外，根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第33条的规定，铁路交通事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元[1]。铁路运输企业与铁路旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。从上述条文可以看出，《统一规则CIV》和《国际客约》在限额时都采用了计算单位这一形式，计算单位受价格、时代变化影响较小，保持了法律的稳定性，相对也比较公平。我国《铁路旅客运输规程》采用确定数额的最高额限制方式，尽管2007年出台的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》将最高限额提高到人身损赔15万元，行李损赔2000元，但固定的最高限额仍和当地的经济发展水平和受害人具体情况脱节，数额仍显偏低。这几部法律规范对于铁路旅客人身损害赔偿责任都没有区分承运人的故意或过失，这是因为铁路旅客运输属于高度危险作业，对于承运人来讲承担的是无过错责任[2]。所以，不论承运人的主观心理状态，只要发生了旅客人身伤害，就要承担损害赔偿责任。根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第2条规定，铁路交通事故是指铁路机车车辆在运行过程中与行人、机动车、非机动车、牲畜及其他障碍物相撞，或者铁路机车车辆发生冲突、脱轨、火灾、爆炸等影响铁路正常行车的铁路交通事故（以下简称事故）。而铁路旅客人身损害是指发生在旅客运输过程中（根据第8条的规定，运输过程自旅客检票进站起至到站出站时止计算）造成旅客人身伤亡的结果。也就是说铁路交通事故包含了一部分铁路旅客人身损害，二者有交叉，但不完全相同，在非铁路交通事故导致旅客人身伤亡时没有限额的规定。虽然《铁路旅客运输规程》第114条规定了限额赔偿，但由于该规程的效力层次比较低，涉及旅客的限额赔偿不能由规章规定，而只能由法规或者法律规定。因此，在制定铁路运输条例中应当注意将此内容写进去[3]。
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国际保理业务在我国起步较晚，1988年中国银行在我国率先推出国际保理业务，并于1993年成为中国首家国际保理商联合会会员，随后交通银行、光大银行、中信实业银行、中国工商银行等也纷纷开展国际保理业务，并先后成为FCI会员。
从办理机构上看，目前我国已有12家银行成为FCI会员，对外办理国内与国际保理业务，其中业务量较大的主要是中国银行和交通银行。
二、国际保理业务在我国发展存在的问题
2.1信用交易尚未建立，制约国际保理业务扩展
出口企业满足于用传统结算方式进行交易，忽视保理业务的应用，这从交易观念上阻碍了国际保理业务在我国的发展。另一个重要原因是我国的国际贸易目前主要仍以服装、手工艺品等劳动密集型产品为主。这些产品主观检测性强，易引起合同纠纷。而在保理业务中，买卖双方对产品有争议或买方挑剔产品质量时，保理商又不承担付款责任，这使出口商惟恐会钱财两空，而宁愿选择传统的贸易结算方式。
2.2国际保理业务自身宣传力度不够
我国正式开办该项业务以来，主要限于中国银行承办保理业务。然而银行受到传统思想的束缚，担心扩大宣传力度，会失去这一新的金融服务领域，从而对外仅限于简单业务介绍。因此国际保理业务在我国仍然是一个陌生的事物。
2.3保理业务法规建设滞后，不能适应保理业务发展要求
我国早在1992年便开展了国际保理业务，但到目前为止，尚未建立一套完整规范的国际保理业务法律体系。虽然我国已经加入国际保理联合会，接受了《国际保理惯例规则》以及国际上颁布的《国际保理服务公约》、《仲裁规则》等国际统一的业务操作规则，但这些法律规范还不能直接用于指导监督我国保理业务的具体实施，它们只是基本的依据，这使得许多企业不敢尝试这一新型结算工具。
2.4我国开展国际保理的基础设施相对落后
现代国际保理业务是现代通信与信息发展的产物。然而，我国保理公司与各国保理商和民间资信公司等机构尚未建立起完善的信息交互网络。同时，我国开展保理业务的公司有的还仍然使用非EDI信息传递技术，这些都在很大程度上影响了我国保理公司与国外保理商之间的相互交流以及信息传递。
2.5缺乏一支训练有素的专业国际保理从业人才队伍
由于我国开展此项业务时间较短、业务量较少、从而使得从业人员缺乏实务方面的锻炼。目前，在我国开展国际保理业务的金融机构中，从事保理业务的工作人员大多未进行过专业的国际保理业务培训，业务不熟，工作效率低，影响了国际保理业务在我国推广速度的提高和应用范围的扩展。
2.6盲目的市场定位阻碍保理业务的发展
目前，我国银行开展保理业务部门的服务对象，受银行从业人员和资金的限制，一般都集中在银行做信用证及托收等结算的客户上。而且目前主动采用保理业务的客户，也往往是因产品积压或信用证失效而不得已采用的，这些客户当然无法形成出口保理业务的稳定客户群，也无法起到样板客户的广告效应。
三、发展我国国际保理业务的对策
随着我国对外资银行市场准入条件的放宽，我国必须积极采取措施，提高自身经营水平，不断扩大金融品种以适应金融全球化发展的趋势，为我国本身国际保理业务的发展创造良好的微观环境。针对存在的问题，大体可考虑对策如下：
（1）电子信息技术是开展国际保理的基础。西方国家开展保理业务电子化、网络化服务设施水平很高，而这些设备与技术对于国际保理业务先期的信息传递、数据交换具有重要意义。尤其在首次与国外客户的贸易往来中对于对方资信的调查，对于贸易伙伴国所在地法律、法规、经济政策等诸多方面的分析研究必须通过完善、高效的信息传输系统才能得以实现。因此，我国应尽早与FCI其它成员国和各大银行以及各种咨询机构建立信息交互网络，以便进行广泛的交流和正常协作。
（2）人才培养是提高保理业务服务水准的关键。充分利用现在已有的职业培训设施及大专院校的师资力量，举办各种类型的国际保理专业培训班，可以从开展国际保理业务较早的发达国家专门高薪聘请一些国际保理业内的专家来讲课，及时传授世界最先进的保理技术及业务程序。同时，国家相关部门应根据国际保理业务开展的实际需要从规范化管理要求出发，建立从业人员资格认定考试制度，可实施在岗培训工程，大力培养专门从事国际保理业务的专业人才。
（3）迅速提高我国国际保理业务水准，完善服务形式和内容。目前，我国国际保理服务形式单一、服务内容简单，采用国际通行的双保理做法是加快我国发展国际保理业务的必要条件，也是通过业务渠道借鉴与学习国外保理公司经验的有效途径。我们应紧跟时展潮流，建立健全国际上通行的双保理做法，实现单保理到双保理的过渡。
（4）完善针对保理业务的授信机制，加强风险管理。银行要建立和完善科学的企业信用管理制度和方法，并通过银行之间的合作与信息共享，建立完整可靠的企业资信情况管理系统，加强对进出口企业的资信管理，从而降低企业保证金的交纳；另一方面，可以借鉴欧美地区保理商的做法，加强商业银行与保险公司的合作，尝试开展保理业务保险，在规范运作的基础上积极有效地防范风险。
（5）商业银行应高度重视并大力宣传、推广国际保理业务。应在涉外经营领域大规模宣传国际保理业务的重要意义，应充分利用现存的分支机构网络，并通过报刊、广播、电视等传播媒介，大力宣传国际保理业务知识，增强外贸企业国际竞争力和适应国际市场的应变能力。
（6）政府应出台扶持政策，积极引导商业银行及非金融机构大力开展国际保理业务。政府必须出台相应扶持政策，使出口商、保理商都能在开展保理业务中有利可图，从而变被动发展为主动引导示范。政府应一方面激励出口企业应用保理业务以扩大对外贸易；另一方面，鼓励国有商业银行拓展自己的经营范围，大胆开展保理业务。在国外金融机构尚未进入中国开展激烈的国际保理市场竞争之机，大力发展国际保理业务，抢占先机。
（7）营造有利于国际保理业务开展的法制环境。我国可直接从国际上已有的各国业已形成的国际惯例、法律制度、国际公约等人类共同创造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取适于我国国情的法律条文，并参照绝大多数发展中国家在开展国际保理业务中的一些普遍做法，来充实完善本国的具体国际保理法律框架，从而营造一个有利于我国国际保理业务开展的法制环境。
（8）此外，还应从国际金融的不确定因素、各国法律环境、进口国的政治、经济及贸易准入等方面入手，加强国际保理业务的风险防范研究。
