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2.1绩效考核在水务工程建设管理中的作用
绩效考核工作是工程建设管理的重要内容，为水行政主管部门工程建设管理和人力资源管理提供反馈信息，是对工程现场项目法人和参建人员进行制度性考核和客观性评价的重要依据，是调动建设处和参建人员积极性的重要环节。
（1）绩效考核是工程主要建管人员任用的依据。通过绩效考核，能够对工程建设主要建管人员的工程建设管理能力进行摸底和评价，从而作为建管人员在工程建设岗位上任用的依据。
（2）绩效考核是加强建设管理、实现年度建设目标的重要手段。通过绩效考核，明确各现场建设单位的年度建设目标、责任、重点工作以及基建程序、时间节点、质量、安全等多方面的要求，对于规范工程建设管理，实现工程建设目标具有重要的促进作用。
2.2工程建设绩效考核的工作路线
水行政主管部门要梳理制定管辖范围内的年度水务工程建设任务分解表，结合年度任务制定年度绩效考核标准、办法。同时，要求工程现场项目法人根据各自的年度工程建设任务，做好年度建设目标绩效考核申报工作。根据绩效考核实际工作需要，主管部门要及时组织考核组做好绩效考核工作。水务工程建设绩效考核重点是：要充分围绕工程年度建设目标任务做好绩效考核工作，各工程项目法人的职能工作是除了完成上级主管部门安排的年度建设投资任务外，还应做好工程日常建设管理、财务管理，保证工程建设过程中不出现质量安全事故以及违法违纪现象。
3水务工程建设绩效考核存在的问题
3.1缺少计划和指导
完整的绩效考核必须要有绩效考核计划和绩效考核管理，通过计划安排，让被考核单位明确自己的任务，通过考核管理，在过程中提高工程建设管理水平。若是年初不申报，年中不管理，年底直接考核，结果只能是使考核工作流于形式。
3.2考核工作集中一次完成
水务工程建设考核涉及建设管理、进度、质量安全控制、防汛度汛、财务管理等多方面工作，若是统一集中在年底一次考核，除造成考核工作时间紧、任务重，很难在短时间内对各建设处进行细致考核，工作深度不够外，对于一些在年中节点要求完成的工作的考核作用不明显，失去了考核工作本身应起到的督促、督查作用。
3.3考核过程不透明
考核结果被当做机密，会很大程度影响工程绩效考核作用的发挥。不将真正的考核结果和对考核结果的解释直接反馈给被考核者，容易给人以“暗箱操作”的印象，损害被考核单位的积极性。同时，对于考核中发现的问题若不能及时反馈给被考核单位，也会使项目法人单位不知道自己的工作表现中那些需要改进，哪些需要加强。
3.4考核结果缺乏有效运用
为了考核而考核现象普遍存在，发现了问题，却不解决问题。无视绩效考核作为分配依据所发挥的管理功能及所起的杠杆调节作用，缺少对考核结果及导致结果的原因的深入调查分析，缺少对发现问题针对性的改进建议，导致被考核者应付考核，做表面文章，这对考核工作的有效开展十分不利。
4绩效考核管理工作的建议
4.1考核工作要结合水务工程建设及早布置
水行政主管部门要高度重视绩效考核工作，着力加强绩效考核工作，研究水务工程建设形势，部署任务，明确责任，细化措施，且年初就要布置绩效考核工作，做到考核工作和建设工作同研究、同部署、同落实、同检查。合理制定绩效考核计划和办法标准，项目法人应设立专职绩效考核工作联络员，在日常工作中贯彻落实绩效考核工作精神，解决工程建设中出现的问题。
4.2考核体系要完善，建立有效沟通渠道和考核反馈机制
水行政主管部门要根据实际情况，组建绩效考核管理机构，为加强领导，应由主要领导担任绩效考核工作组负责人。同时，要正确认识绩效考核是绩效管理的一个重要环节，完整的绩效管理包括绩效计划、绩效执行、绩效考核、绩效反馈等阶段。在绩效考核前，要做好绩效考核计划工作；在平时，要加强对工程建设管理的指导和检查工作；考核结果出来后，要帮助项目法人查找不足，提高改进，推动建设管理水平整体提高。
4.3根据考核内容节点完成时间要求安排考核计划
工程建设一般按水务年度推进，防汛应急准备工作应安排至每年的汛前完成考核；前期工作、基建程序可以安排在10月、11月进行考核；质量、安全、建设管理等工作应在日常工作中给予考核，并将日常考核所得分数加入到年终考核分数中，作为年底绩效考核的重要组成部分；年度建设目标等一般安排在年底进行考核。
4.4要理顺管理体制，完善相关的政策法规体系
绩效考核工作涉及面广，难度大，在考核过程中只有积极争取有关方面的理解、支持，及时总结考核经验，加快推广行之有效的绩效考核模式，才能不断理顺绩效考核管理体制，实现以考核促发展的好局面。同时，绩效考核工作需要政策法规的支撑，要通过完善政策法规体系，保障和规范考核工作的顺利进行，进一步推进依法考核，确保考核工作公平、公开、公正。
4.5要结合实际，分级分类考核
在考核标准的制定过程中，要将绩效考核和行政主管部门内部的其他管理办法以及国家有关法律法规有机结合起来，坚持民主集中的原则，广泛征求意见后再制定颁布。考核标准也要根据工程性质的不同作相应调整，以增强考核指标的针对性和可操作性。
4.6要切实加强考核工作及其考核结果的使用
要通过细化考核内容，将水行政主管部门的建设目标向项目法人贯彻，进一步统一思想，提高认识。通过实施有效激励措施，增强项目法人及其组成人员的工作积极性和动力；通过绩效指标和绩效目标的设定，使水行政主管部门不再过多参与工程具体建设管理，集中精力做好监督、指导和考核工作；要通过考核，进一步优化人力资源配置，强化项目法人的责任。
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联合国教科文组织2003年10月通过的《保护非物质文化遗产公约》中明确指出，“非物质文化遗产指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。从王文章教授对非物质文化遗产的解读中我们可以看到，非物质文化遗产的概念涵盖了以下五个方面的内容：1）口头传统及其表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；2）表演艺术；3）社会实践、礼仪、节庆活动；4）有关自然界和宇宙的知识和实践；5）传统手工艺。地方理工类高校开展非物质文化遗产教育一般以通识教育为主要途径，课程设置以开设单一的通识公共选修课程为主，教学形式以非物质文化遗产项目赏析为主，课程名称多以民族民间传统艺术赏析、民间文学艺术赏析、民族地区手工艺制作技艺赏析等民俗学和民间文艺为主，教学内容涉及以下四个方面：1）民间长期口耳相传的诗歌、神话、史诗、故事、传说、谣谚；2）传统的音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技、木偶、皮影等民间表演艺术；3）广大民众世代传承的节庆礼仪、民间体育、竞技等；4）蜡染、刺绣、雕刻、首饰等民间传统手工制作技艺赏析等。教学理念也部分触及了非物质文化遗产项目保护中蕴涵的思想观念、思维方式、风俗习惯、生活方式、价值取向、等。这些课程的设置对于高校开展非物质文化遗产教育起到了积极的促进作用，不仅有利于调动理工类高校大学生参与非物质文化遗产保护工作的积极性，培养非物质文化遗产的传承人，而且还能够增强他们对民族文化的认同感，激发他们的爱国热情，培养他们的民族精神。
一、地方理工类高校“非物质文化遗产概论”课程建设的重要性和必要性
1.重视“非物质文化遗产概论”课程建设是文化传承的需要
高等教育肩负着传播文化的责任和传授知识的义务，是文化知识传承的重要渠道。高校作为文化传承的主体，拥有独特的教育文化资源，聚集着大量的知识分子和文化精英，把高校作为非物质文化遗产研究、保护、传承、教育的基地，对于拓宽非物质文化遗产保护的社会基础具有不可替代的作用。因此，高校应结合自身的特点，充分发挥文化教育的优势，加强对非物质文化遗产保护的理论研究，为民族优秀文化成果的传承提供理论依据和知识基础。
2.重视“非物质文化遗产概论”课程建设是人才培养的需要
社会对非物质文化遗产保护工作越来越重视，因而对该领域人才的需求也与日俱增。高校作为人才培养的基地，既要培养高素质的理论和实践工作者，又要培养优秀的文化传承人，同时也要通过培育一大批关心、支持非物质文化遗产保护事业的文化新人，扩大高校非物质文化遗产保护教育的影响力和覆盖面。为此，高校需要加快学科专业建设，构建完善的学科体系，以便更好地为非物质文化遗产传承人才的培养服务。
2.重视“非物质文化遗产概论”课程建设是科学研究的需要
高校应发挥科研和人才的优势，创造出更多的优秀科研成果，让非物质文化遗产保护工作的体制更加健全，让非物质文化遗产保护成果更加丰富，促使非物质文化遗产保护工作能够更加有效地进行，为更多的受众群体服务。为此，高校应结合自身的特点，在当前的非物质文化遗产保护中起到一定的学术带动作用，把科学研究的理论成果付诸实践，使非物质文化遗产保护工作迈上更高的台阶。
二、课程建设的内容
1.确立课程的教学目标
非物质文化遗产既包括华夏灿烂的汉文化遗产，也包括特色鲜明的地域文化遗产，因而要引导学生正确理解和认识非物质文化遗产项目，了解非物质文化遗产保护的相关知识，使学生能够使用科学的方法来搜集、整理、保护和传承非物质文化遗产项目，培养更多、更年轻的非物质文化遗产保护者和管理者，使其参与到遗产保护活动中来。“非物质文化遗产概论”课程教学的目标就是为了达到上述要求，使学生通过对该课程的学习，掌握非物质文化遗产的基本知识、基本方法、基本原则、目录分类和保护技术等，增强大学生的非物质文化遗产保护意识，鼓励大学生勇于肩负起传承保护华夏传统文化的重担，完善大学生的知识结构和能力结构，使他们树立正确的价值观、人生观和职业观，全面提升他们的人文素质和综合素质。
2.构建课程体系
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一、建设工程施工合同生效的条件
无效合同本质上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定条件而不产生法律的约束力，因此，判断无效的建设工程合同，首先要对建设工程合同生效的条件进行探讨。
根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般合同生效的条件包括签订合同的当事人应具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，签订合同的内容及形式不违反法律、法规或社会公共利益。基于建设工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本条件外，还应符合以下条件：
（一）当事人具有与签订建设工程施工合同相适应的缔约能力
建设工程施工合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和具有民事行为能力进行住宅建造的公民个人，但作为建设工程施工合同主体的承包人一方，一般都是具有民事行为能力的建筑施工企业。除了具有民事行为能力外，他们还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力，即这些建筑施工企业还必须取得建设工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，订立合同。
（二）不违反建设工程的基本建设程序
一项工程从计划建设到建成投产使用，要经过许多阶段和环节，有其客观规律性，这种规律性与基本建设项目的技术经济特点有着密切的关系，国家对此客观规律性总结的基础上，通过工程建设法规规定了工程项目建设基本程序，要求在工程建设活动中必须遵守。比如，建筑工程施工合同签订前还必须经过报建，依法必须招标的项目，通过招标投标程序才能签订建设工程合同等。
二、无效建设工程施工合同的类型
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《解释》，并结合建设工程合同生效的条件，可将无效建设工程合同分为以下类型：
（一）承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同
由于建设工程施工合同标的特殊性，决定了其合同主体的特殊性。工程建设技术含量高，社会影响很大，所以法律对建设工程施工合同主体的资格有严格地限制。根据我国《建筑法》第13条的相关规定，只有经注册登记，领有营业执照，并向国家建设行政主管部门申请，取得相应资质证书的建筑施工企业，才具有订立合同的民事权利能力及民事行为能力。除此之外的任何个人及单位都不得承包工程，也不具有签约的主体资格。由此可见，没有通过注册登记、领取营业执照的个人或单位签订的建设工程施工合同，或者虽领取了营业执照但未取得相应资质证书的建筑施工企业订立的合同，都因主体不合格而属于无效合同。另外，建设
工程施工企业资质有等级之分，不同资质等级承揽业务的范围不同，建筑施工企业必须在自己资质证书许可的范围内承揽工程，由此可见，超越资质等级与他人订立的建设工程合同也属于无效合同。
（二）冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同
在建设工程施工合同的签订过程中，冒用有资质企业的名义与他人签订的合同有以下几种情形：（1）没有资质或者低资质的实际施工人借用有资质或者符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同。（2）没有资质或者低资质的实际施工人挂靠在有资质或者符合资质的建筑施工企业下与他人订立的建设工程施工合同。
无论是借用还是挂靠，其签订合同的过程无非存在着两种情形：一是具体施工人以欺骗的手段与发包人订立的合同，这种合同由于一方存在着欺骗行为而导致合同无效。二是对于一些国家投资或国家控股的项目，发包人本着肥水不流外人田的心理，利用手中的权力，想把工程发包给与自己有利益关系单位或个人，若此单位或个人不具备相应的资质要求，发包人便相互串通，通过借用资质或挂靠的方式订立的合同。从形式上看，签订合同的承包主体都是符合法律规定的，但履行合同的实际施工人却不具备法律规定相应资质条件，因此，这种合同属于双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，因此也属于无效合同。
（三）必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同
《招标投标法》第3条规定了建设工程强制招标的范围，是为了保证工程的质量及防治在工程分包过程中的腐败行为。任何单位和个人若将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，通过直接发包与他人签订的合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，若在建设工程招投标过程中，招标人与个别投标人恶意串通、内定中标人、设置障碍排斥他人、收取投标人贿赂等，以及投标人之间串通作弊、假借资质参与竞争等行为，因违背招投标原则而致使中标无效的，招标人与无效中标人签订的建设工程施工合同也属于无效合同。
（四）违法分包或者非法转包订立的合同
所谓违法分包是指总承包单位违反法律规定将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构分包出去，或者未经建设单位同意分包工程，或者分包单位将其承包的工程再行分包的行为。非法转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止违法分包、禁止转包。违法分包、非法转包所订立的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。
（五）在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同
工程项目以招投标的方式发包，在招投标过程中，招标人有受贿行为或者投标人有行贿行为影响不公平竞争的，属于违法招标的范畴，双方当事人所签订的建设工程施工合同当然无效。《解释》第一条第三款的规定包含了招投标活动中存在腐败行为导致的中标无效，签订的合同属无效合同。而涉及国家安全或者国家秘密等直接发包的工程，若在订立建设工程施工合同的过程中，发包人有受贿行为或承包人有行贿行为的，《解释》并为涵盖，此行为同样违反了我国法律的禁止性规定，所订立的合同也属于无效合同。
三、无效建设工程施工合同的处理原则
无效建设工程施工合同的订立，严重扰乱了我国的工程建设市场，尤其是大量的建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，也导致了大量质量不合格建筑的产生，因此，要对无效的建设工程合同产生的法律后果加以重视，确立处理的原则，及时进行处理。
（一）合同不再履行原则
无效合同自始对当时人双方没有法律约束力，因此，建设工程施工合同已经订立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均不得再履行合同；或者合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，终止履行合同，尚未履行部分不再履行。对建设工程施工合同而言，确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。因此，在建设实践中，应加强对合同的监管，及时发现不具备生效条件的合同，并及时确认其无效。
（二）承担缔约过失责任的原则
缔约过失责任，是指在合同签订过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。对于无效的建设工程施工合同而言，若在合同的签订过程中，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，而不包括尚未实现的利益。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。
（三）工程质量至上，折价补偿原则
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“黑白合同”指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“在建设工程招标的过程中,建设单位与中标方除了公开签订了一份合同外,同时签订了一份价款、工期、履行期限等实质内容不同的合同,公开签订的合同称作”白合同“,需要与招投标文件的内容具有一致性,并且要在相关的政府机关进行登记备案。而私底下签订的合同则成为”黑合同“,只为双方当事人所知,且是实际履行的依据。实际上,”黑白合同“并非法律术语,而是对一种社会现象的形象表述。
签订用于备案的“白合同”由于经过合法的招投标程序,签订后又在建设工程管理部门进行登记备案,其内容及形式都符合法律的规定,得到国家法律认可,对合同双方当事人具有法定的约束性;同时,建设工程合同当事人及相关部门可以根据具体情况到城市建设档案局等相关部门查询备案的“白合同”信息,具有一定的公开性;此外,“白合同”的备案虽不具有内容审查的实质性,但其对建设工程进行程序上的管理,系事后监督审查的行为,具有监督管理的特点。而相对于“黑合同”,系当事人实际履行的合同,当事人签订的目的是为了规避国家法律规定及政府机关的管理,由于其内容违反我国法律规定或者公平原则,又不必通过备案等监督审查程序,一般仅为双方当事人知晓,故具有隐蔽性。同时“黑合同”是不正当竞争的产物,施工方为了达到承包建设工程的目的往往会答应建设方一些不合理的要求,合同条款中常常会要求施工单位垫资承包施工、由施工单位承担施工过程中发生的安全事故等,极易导致合同当事人的权利失衡,具有不公平性。
二、不同情形下“黑白合同”法律效力的认定
(一)中标前签订的合同及其效力建设工程项目庞杂,招标人与投标人在招投标前存在信息不对称等情况,致使建设工程的招标结果充满了不确定因素。在某些情况下,招标人为了控制招投标结果,尽量减少工程成本的投入,在招投标之前与潜在的投标人进行谈判,对合同的某些实质性条款进行谈判,并签订承诺书等“黑合同”;也有的招标人会为了保证工程质量,与原本较熟悉的承包人进行联系,提前确定承包人。招标人通过上述方式提前确定投标人后,便与之在招标前签订了用于实际履行的“黑合同”,同时,为了应付有关部门的监督和检查,进行徒具形式的招投标行为,签订仅用于登记备案而不实际履行的“白合同”。有的建设单位为了方便,甚至直接跳过招投标的过程,直接与承包方签订“黑合同”,并编造了与之相对应的招投标文件进行备案。
由于法律规定虚假招标违反法律强制性规定,是无效的,建设方与施工方进行的整个招投标过程也是违法的,确定的中标结果不具有任何的法律效力,故双方签订的两份合同都不能引起任何法律效力。此时,“白合同”违背了《招标投标法》的强制性规定,且系《合同法》认定的“以合法形式掩盖非法目的”,应是无效的。而“黑合同”也极有可能影响工程质量,损害公共利益。根据《合同法》规定“恶意串通,损害国家、集体、第三人利益”的合同应是无效的。综上所述,对于《招标投标法》规定强制性招标的工程项目,进行虚假招标,在中标前签订的“白合同”与“黑合同”都违反了法律强制性效力规定,都是无效的。
对于许多政府部门出台的部门规章和地方性规章,强制一些本不需要招标的项目进行招标,此类规定并不能否定或抵触上位法的规定,不具有任意改变建设工程项目的招标范围的权限。故不属于法律强制性进行招标范围内的工程项目,其不适用《招标投标法》与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十一条的相关规定,当事人不需要通过招标的形式签订一份合同用于备案,更不涉及到是否用备案的合同进行结算的问题,当事人只要在协商一致的情况下订立合同,如该合同未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定,就具有法律认可的效力。
(二)中标后签订的合同及其效力对于建筑工程项目而言,建设工程合同变更是不可避免的,一般分为对实质内容的变更与非实质内容的变更。《招标投标法》第四十六条第一款的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此可知,当事人可在签订用于备案的合同后,另行签订合同对非实质性内容进行变更,变更后的合同仍具有法律认可的效力,故非实质内容的变更不涉及“黑白合同”的问题。那么此时签订的背离合同实质性内容的的合同是否无效呢?其实并不当然无效,《招标投标法》对于其后签订的这类合同只责令改正或者罚款,并没有具体明确其效力,应该具体问题具体分析。招标方与投标方在招标后签订用于备案的合同后,另行订立一份合同用于实际履行,其后订立的合同效力分为以下两种情形:
一是在正式招投标签订备案的合同后,由于建筑市场客观条件发生变化,发包方和承包方会对工期、工程价款、工程质量等相关实质性事项进行协商调整,这种适应客观条件变更的合同具有一定的合理性,系合同变更。对于变更后的合同,只要是双方协商一致,且不违反法律的强制规定,是应该认定其有合法效力的。
《合同法》第七十七条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,应当办理。”根据这条规定,明确了变更合同首先需经双方当事人协商一致;其次,在内容上不能对国家利益和社会公共利益带来损害,否则变更无效。变更建设工程合同与签订“黑合同”最根本的区别是是否违反法律强制性规定,是否危害第三人利益、公共利益。除此之外,两者在签订的目的、手段、及造成及结果等各个方面均有实质性的差别。
1.主观上,“黑白合同”的订立,合同当事人双方主观上大多都早有预谋,为了规避政府的监管,或者通过不正当竞争的手段,以达到损害他人利益或者公共利益,从而获取不法利益。而合法变更基本上是履行合同时发现原来签订的合同不符合客观情况或者客观情况发生变化影响合同继续履行,不得不协商一致通过变更合同的方式适应新的情况,使合同得以继续履行。
2.时间上,作为实际履行的“黑合同”既可能签订在“白合同”签订之前,即虚假招标签订的“黑合同”,也可能发生在“白合同”签订之后,即签订了实质性内容变更且违法的合同。但合法的工程合同变更则是发生在合同的履行过程中,由于客观情况的变化,由当事人双方协商一致进行变更,也就是合同变更必须以有效的合同为前提。故建设合同的变更应在签订有效的合同之后。
3.结果上,签订“黑合同”会导致双方权利义务失衡,甚至会损害第三方的合法权益。这时,合同可能是在双方地位不平等或者一方受到胁迫的情况下签订的,极有可能损害其中一方或者非合同当事人的利益,且带有违法性。而合同的变更则是当事人经协商一致,在地位平等的情况下签订的,这时签订的合同与实际情况相符,对双方当事人是公平的,且更有利于合同的实际履行。
二是经过正式招投标,签订用于备案的合同后,某一方利用自身处于优势地位而强迫处于弱势地位的另一方签订的,权利义务严重不平衡的合同。如在某些房地产开发建设项目中,施工方处于优势地位,在施工后期利用开发商工期紧不利因素对合同内容进行变更。也有少数建设方与承包方会为获得不当利益,共同对质量等级进行降低,此时,“黑合同”的质量等级就会明显低于“白合同”的质量等级。此类合同对实质性条款进行修改,触犯了法律的强制性规定,造成第三人的利益及公共利益的损害,都是无效的。
《理解与适用》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见,只有前后两份合同中的变更涉及到对实质条款的认定,才有可能要判断这种变更是属于合法的变更还是“黑白合同”。
有关合同实质性内容的范围界定将直接关乎着“黑白合同”的认定。按照上述的认定方式,实质性内容除了工程价款、工程质量和工程期限三方面外,还应包括工程承包范围、工程款支付方式、违约责任和争议解决方法等。但实践中,建设工程领域系特殊的领域,并非上述要约内容都对工程及当事人有重大影响。我认为只有工程价款、质量和工期这三个方面是实质性内容,对合同履行产生直接影响。工程价款是指发包方给付给承包方的建设工程所需要的款项;工程质量是指合同约定的工程建成后所要具备的一定资质,以保证入住者的人身安全和财产安全;所谓工程期限是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。这三方面直接决定着工程是否能够进行,工程进行的进度及工程成果是否符合标准,且会对当事人的利益产生实质性的影响。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为,会对合同的履行产生一定的影响,但都不会涉及利益的重大调整,不对合同的性质产生影响。故只有工程价款、质量和工期这三个方面的变更涉及到变更后的合同是否被认定为“黑合同”。
三、如何规制“黑白合同”
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1、第二条 建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
司法解释第一条列入的三类建设工程合同无效，分别为承包人不具备主体资格及根据《招标投标法》规定的必须要招标的工程而未招标或者中标无效的合同，被认定为违反法律、行政法规强制性规定。在目前建筑市场不规范的操作中，有很多无效合同，给司法审判带来很多的困惑。工程竣工验收合格是请求工程价款的必要条件，这反映了“工程质量至上” 的原则，没有合格的产品就谈不上价款的问题，我认为这是原则性规定，也是符合合同的公平公正的原则。合同法上关于合同无效的一般原则就是恢复原状，互相返还，但建设工程是一个特殊的产品，不能适应一般原则，所以司法解释给予参照合同约定支付工程价款，实体权利的处理与按双方约定处理与合同有效的处理是一致，但“参照合同”不能等同于“按照合同”，这有一定的区别，过去有两种做法我认为是不适合的：①、一种做法就是合同无效，按国家及省、市定额计算工程价款，得出的工程价款比合同约定还要高，这个也是不公平的，不能说承包人合同无效还能得到更多的利润，对于打击违法和正常的市场秩序是很不利；②、还有一种做法就是仅给承包人的人工费、材料费、机械费，这样因合同无效给发包人带来的不当利益，也是不公平的；根据司法解释内容，对于无效合同关于价款结算处理谈个人看法：
（一）、如果合同约定的计价方式为定额计价，定额计价按照建设部、财政部关于工程价款结算规定，工程造价为直接费、间接费、利润、税金组成，应该扣除利润部分，因为合同无效不能产生利润。对于无资质承包的无效合同还应扣除间接费中企业管理费部分。
（二）、如果合同约定的计价方式为清单计价，清单计价中综合单价应按照综合单价分析表扣除利润和风险费用。对于无资质承包的无效合同应扣除管理费。
（三）、对于固定总价部分可以参照以上方法，对总价组成部分进行分析，扣除利润部分。
2、第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当时建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照司法解释第三条规定处理。
这一条主要体现了“有约定从约定，无约定从法定”的原则，如果承发包双方对合同价款有明确的约定，任何一方不能随便修改计价标准和方式，必须双方遵循的原则，但对于设计变更部分未在合同中约定不受合同约定的约束。笔者认为对于设计变更导致工程量变化建议如下：
（一）、对于在原有的施工条件、建筑机械设备的前提下，仅产生工程量在合理幅度变化（不超过15%）变化下，双方应按照合同约定计价标准结算，对于变化超过15%的，可以参考2013版建设工程量清单计价办法调整。
（二）、如果原有的施工条件、环境等发生了变化，执行合同约定就会使利益失衡，就可以参照当地定额标准执行。
3、第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
这一条主要解决“黑白合同”问题，经过备案中标的合同，以下简称“白合同”，另行签订的实际履行的施工合同，以下简称“黑合同”，工程实践这一类在施工合同占很大的比例，一般为了规避法律，但实践中“黑白合同”问题比较复杂，目前法学界还存在很大的争议，主要有两种主流做法：
（1）、应以实际履行的“黑合同”为准，因为“黑合同”是双方真实意思的表达，没有违反国家强制性的规定。
（2）、应以备案的“白合同”为准，因为“白合同”经过有关行政管理部门备案，具备合法性。
笔者认为，不能简单就认为“白合同”就一定有效，我个人理解如下：
①、如果“白合同”在“黑合同”之前签订，而且“白合同”没有对工程价款明确约定计价方式和约定不明确的，“黑合同”应理解为对“白合同”的实质性变更，且是双方真实意思表达，我个人认为应该以“黑合同“为准，承包方如果以“白合同”未明确约定工程价款，请求按当地定额标准计算，应该没有充分的理由。
②、如果“黑合同”在“白合同”之前签订，“黑合同”与“白合同”关于工程价款约定不一致的情况，可以理解“白合同”对“黑合同”关于工程价款的实质性的变更，我个人认为应该以“白合同“为准。
③、准确理解“实质性内容”在建设施工合同中主要是指关于工程价款、工程质量、工期的内容；
4、第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
目前建设工程施工承包合同的计价方式有三种方式：总价合同、单价合同和成本加酬金合同三种。司法解释中“固定价”既包括固定单价，也包括固定总价。合同是双方协商一致签订，具有一定契约性。对“固定价不予鉴定”理解有以下内容：
（1）、固定单价合同，合同约定单价不变，工程量按实际完成工程量计算，但在合同约定风险范围内，固定单价是不能改变的，但不在合同约定范围内，比如：合同约定材料单价变化10%以上，应该按照合同约定方式调整单价，不能简单理解为固定单价一定不能调整。
（2）、固定总价合同，一次性包干的合同，一般适用合同价款不高、工期期限不长的工程，对于固定总价合同一定要分清施工合同包括范围，对于合同约定的范围内的，一律不能调整合同价款，但对于超出合同施工范围外的工程量，不能一概不计算工程量，这是不正确的做法。对于此类合同一定要明确施工范围内的工程量，这一点非常重要。
司法解释该条规定仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。
目前，在建筑工程法律及行政法规没有对工程价款有专门的规定，施工合同的工程价款纠纷非常多，如何准确理解施工合同纠纷的司法解释尤为重要，特别对于从事工程造价鉴定工作，不能准确理解司法解释的精神，就无法进行工程造价鉴定工作，笔者对司法解释的价款部分谈了个人理解和看法，由于本人的水平有限，论文中很多错误，请广大同仁提出批评和指正！
篇6
一、施工资质的概念及性质辩析
⒈施工资质的概念。资质即资格，民事主体在某行业所具备的能力、潜质、资格、技术、经验等，取得主管部门对其颁发的具备从事该行业的资格凭证。现阶段在我国有关资质的定义是，公民具备某专业的技能、知识，主管部门对其颁发的从事相关行业的准入凭证，如医师资格证书、注册建造师资格证书等。规定，从事有关建筑活动的单位、企业，根据其注册资本、专业技术人员及设备、建筑工程业绩等资质条件，对其进行资质等级的划分，在资质合格的情况下取得等级资质证书后，可在其资质等级许可的范围之内从事建筑业的相关活动。
⒉施工资质的性质。①施工资质与法人的民事权利能力。按照《建筑法》的规定，建筑施工企业只有在有营业执照并且具有施工资质的情况下才可以从事建筑经营活动。如果企业法人的经营范围除了建筑施工外，还有其它不需要审批许可的目的范围，也即是该企业具备建筑施工外目的范围的权利能力，那么该企业就具备了一般民事权利能力；②施工资质与法人的民事行为能力。法人的民事行为能力是指法人作为民事主体，享受权利的同时也要承担民事义务。那么建筑活动企业法人在取得施工资质即特殊权利能力的同时，也就取得了从事建筑施工活动特殊的民事行为能力。如果企业没有施工资质，也就不具备签订建设工程施工合同的行为能力，当事人在无民事行为能力情况下所签订的合同也是无效合同，不受法律保护；③施工资质与法人的经营范围。经营范围是指公司设立登记时所记载其生产和经营商品的类别及服务范围，能够反映法人业务的经营方向和活动的内容。从事建筑施工经营的企业法人不仅仅需要具备一般经营范围的手续，只有在具有施工资质证书的情况下才能够取得合法的建筑施工的特殊的民事主体资格。如果施工企业法人所订立的建设工程施工合同不在施工资质等级规定的范围之内，按照相关规定，就可以否定合同效力；④施工资质属强制性规定范畴。所谓强制性规定，就是法律要求人们必须遵守，并且不能随其意愿随意更改或者排除，如果违反也将会受到法律的制裁。施工资质就属于强制性规定。因为施工资质不但是取得建筑施工权利能力及行为能力的前提，也关系到建筑企业的民事主体资格的问题。同时建筑法律、行政法律法规对施工资质有禁止性的规定，如果建筑企业违反施工资质中的强制性规定，就要收到相关法律的惩罚。
二、强制性规定对合同效力的影响
我国《合同法》中规定，合同“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效合同，可以起到阻止或者减少损害国家和社会公共利益的违法行为，能够维护社会主义市场经济公平秩序。但是在确认合同无效时也要维护合同法的首要原则,即契约“自由、合同效力”的原则。究其根本，强制性规定影响合同效力的根源是“利益”。国家利益、集体利益、个人利益是利益的三个层次的分类，其中集体利益、个人利益都必须为国家利益让步，国家利益又包括国家政治利益、国家安全利益、国家的社会经济秩序。如果当事人的合同违反国家利益，就属于无效合同。
三、施工资质对建设工程施工合同效力的影响分析
⒈施工资质强制性规定属管理性或效力性辨析。建筑工程的产品质量直接关系到公民的生命安全、财产利益。存在施工企业将建设工程层层转包、分包渔利，施工中不按设计规范、偷工减料，甚至出卖资质及执照等现象，严重影响建筑市场秩序。所以相关法律就应用而生，例如《建设工程质量管理条例》、《建筑法》都对建筑施工企业的施工资质进行强制性规定。是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，与签订的建设工程施工合同效力密切相关，如果是管理性强制性规定，如果企业违反规定，不会影响到合同效力，仅仅收到行政处罚，如果是施工资质为效力性强制性规定，在违反规定的情况下不但会受到行政处罚，还可以否定施工合同效力。从法律解释上分析，让欠缺施工资质的企业签订的施工合同继续执行，建筑工程完全有可能出现严重的质量安全问题，严重危急公民的生命、财产安全，对社会公共利益造成巨大的危害，同时欠缺施工资质的企业或个人承揽工程，也会扰乱建筑市场的秩序，甚至使其出现混乱的局面。所以从建筑法上来说，施工资质不但具有行政管理性规定而且具有效力性强制性规定。从利益上分析，国家对施工资质等级的管理主要是为工程的发包人提供便利，从而能让其选择合适的承包人，此时，施工资质发挥的是“公共服务性”的性质，在这一层上说没有充分的依据否定建设工程施工合同的效力。所以不能简单的界定施工资质属于那种，应该齐全相关的细节法律，从而方便界定法人应该承担的责任。
⒉违反施工资质强制性规定的类型及对合同效力的影响。无论是采用法律解释或者利益权衡的方法判断施工资质的强制性规定对建设工程施工合同效力的影响，最终还是由仲裁员或法官进行诠释。诠释的标准是：①是否取得施工资质。《建筑法》规定，如果承包人不具备相应的建筑施工企业施工资质，那么所签订的建设工程施工合同无效；②是否超越施工资质等级。有关法律规定超越施工资质等级承揽工程合同无效；③如果借用施工资质，那么借用施工资质签订建设工程施工合同无效。
建筑施工合同被判无效后，相关承包人要归还因合同所取得的财产，如果不能返还，也应该折价补偿。有过错的一方要赔偿对方所遭受的损失，如果双方都有错，就各自承担各自的相应责任。
结论
施工资质是建筑施工企业进入建筑市场的资格，如果违背《建筑法》关于施工资质的规定，所签订的建设工程施工合同应为无效合同。为避免豆腐渣工程的出现，确保建筑工程的质量及维护社会的公共利益，对只以利益为目的的违法合同要严肃查处。资质是行政法规、法律的强制性规定，对建设工程施工合同效力具有决定性作用的是承包人的资质条件。不过严格的的资质管理制度应该减少行政法规对民事活动的干预。但是建筑业蓬勃发展下工程质量故事频发，工程非法转包的情况下需要严格控制行业准入的条件，发挥挥资质强制性规定的作用，规范引导市场的行为和维护施工合同当事人的合法权益，使建筑行业健康发展。
参考文献
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[2]钟瑞栋：《民法中的强制性规范---公法与私法“接轨”的规范配置问题》[J]，法律出版社年版，2009.
[3]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于审理关于合同法解释（二）理解与适用》[J]，人民法院出版社年版，2009.
[4]廖正江. 《建设工程合同条款精析及实务风险案解》.中国法制出版社. 2011.
篇7
一、前言
由于部分建筑施工企业的现场取样送检缺少必要的监督管理机制，取样不规范，以及少数单位弄虚作假，而出现了检测样品合格，但工程实体质量不合格的不良现象，给工程结构留下了质量隐患，使检测手段失去对工程质量的控制作用。为了加强工程质量监督管理，进一步规范建筑材料和结构质量检测工作，保证工程质量检测数据的真实性，更好地加强施工过程的质量检测管理工作，建立健全工程检验制度，从而能取得真实代表质量特征的有关数据，科学评价工程质量。保证试件能代表母体的质量状况和取样的真实，保证建设工程质量检测工作的科学性、公正性和准确性，从而确保工程质量。国家也颁布了相关文件和技术法规，要求加强施工过程质量检测的管理工作，建立见证取样送检制度。硕士论文，工程检测。。如《建设工程质量管理条例》第三十一条规定： “施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测”;建设部下发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》建建(2000) 211号]就此问题做了明确而详细的规定;《建筑工程施工质量验收统一标准》( GB50300-2001)第3.0.3条以强制性条文形式要求： “涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应按规定进行见证取样检测，承担见证取样检测及有关结构安全检测的单位应具有相应资质”。
二、见证取样制度执行过程中暴露出的问题
(1)见证取样制度的实施主要是为了提高样品的代表性和检测数据的科学性、公正性，它除了与检测单位有关外，涉及的工程质量责任主体还有建设单位和监理单位，因此，执行好这一制度必须相关单位都能理解好这一政策并配合支持这项工作。同时，在当前的市场竞争条件下，建设行政主管部门还需加大监督和管理力度。应将见证人员的配置和相关工作纳入到资质管理中去;质量监督机构在质量监督过程中应逐步将现场见证工作作为质量监督的内容加以强化。改变目前存在的“好制度落实不好”的现状，使见证取样工作真正能够按规定落到实处，促进工程质量水平的提高。
(2)见证人员的自身素质还不到位。由于见证人员绝大部分为监理人员，而目前监理人员存在一些问题，如人员年龄结构不合理、专业水平不高、工作责任心不强、廉洁自律不够等也存在于见证人员中，使得见证工作呈现“走过场”现象。有些见证人员将样品的真实性片面理解成
样品只要在现场的母体中提取即可，忽视了样品的提取要符合有关的技术标准或规范的检验批的要求，最终导致一个小区几栋甚至十几栋的建筑共用一份检测报告的现象时有出现;对在现场交付的产品，见证人员要确保样品抽取能在现场随机进行，但由于见证人员工作不到位，使得见证送检的样品与现场的实际产品质量不一致，特别对门窗等现场组装的构件产品尤为明显。
(3)见证人员的配置还与工程建设量有一定的差距。按照有关规定，每项工程的见证人员至少配备1-2人，对于规模较大的建筑小区或复杂的建筑物，还应根据建筑物的数量或不同的工种适当增加见证人员。目前，有些建筑工程现场见证人员数量远远不够，一个较大的小区只有l一2个见证人员，且其中一个持证人员还是现场负责人或是监理总监。特别是近一两年，建设工程规模越来越大，有些监理单位由于见证人员的数量不够，将某一见证人员的证书复印多份在其监理的各个工地使用。这从根本上不能满足检测见证的有关规定。
(4)检测机构对见证人员的核查流于形式。按照文件要求，建设单位在开工前向质量监督部门和该工程委托的质量检测单位、施工单位递交《见证人员授权书》，这从制度上保证了质量监督和检测单位对见证人员工作的监督，但由于有此施工现场建设或监理单位质量管理人员配备不齐或精力有限等原因，真正按规定做此项工作的建设或监理单位很少;而有些检测单位在接受见证样品委托时不认真核查见证人员证书及封样的有效性，甚至为了满足于客户，默许见证工作中见证人员无证上岗、委托他人见证、借用他人证书、样品监护不力以及封样措施不可靠等一系列违规行为，导致见证所取样品的代表性和真实性得不到保证。
三、采取的对策
针对目前建筑工程质量检测见证取样送检制度执行中存在的问题，为进一步加强见证取样送检工作的监督管理，笔者认为应该做好以下几点工作：
(1)进一步加大联合执法的力度、将见证取样送检工作纳入到日常管理中去。硕士论文，工程检测。。尽管见证取样送检工作只是建设工程质量控制中一个环节，但其重要性不言而喻，如果代表性的检测样品不具有真实性，检测的再准确也是徒劳无效的，若其如此，工程质量何尝能够得以保证。因此，建议在监理单位资质年检和日常管理中，相关主管部门须将见证人员的配置、数量和承担的建设工程监理量结合起来;质量监督部门将施工现场的见证取样送检工作作为质量监督的一项重要内容加以落实。将见证人员的数量、见证记录的内容、见证取样的方法等列为监督的重点，对未加盖“见证取样送榆”章的检测报告不得作为竣工验收的质量保汪资料。
(2)进一步在制度上明确施工现场见证人员的配置数量，加大见证人员培训考核的力度。建设行政主管部门应通过加强制度建设，进一步明确并提高施工现场见证人员的配置数量，规定现场一线的质量管理人员均须持有见证取样上岗证，各地区承担见证人员培训和考核的机构要加大培训考核的力度，确保见证取样送检制度的真正落实到位。
(3)进一步规范检测机构的行为，使其严格把关、认真履行见证取样核查的职责。对审核中发现的无证上岗、委托他人见证、借用他人证书、样品监护不力以及封样措施不可靠等现象，应该做好解释工作、敢于拒绝接样、并在必要时通报当地的建设工程质量监督站。对不符合有关规定的见证行为，检测机构在出具的检测报告上不得加盖“有见证取样送检”章。质量监督机构应严格按照《工程质量监督工作导则》的要求，加大查处监理单位对于见证取样制度的实施情况。硕士论文，工程检测。。同时，质量监督机构还应检查检测机构是否认真履行职责，认真审核样品的真实性和可靠性，一旦发现问题应严肃查处。
(4)建立见证取样送榆工作台帐。建立工作台帐是加强见证取样送检管理的有效措施，通过工作台帐可对见证人员的工作进行日常管理。工作台帐又能反映施工全过程的质量检测情况，也便于质量监督的日常检查和质量事故的处理。工作台帐上应注明项目名称、见证人名称、见证材料和试块数量、使用部位、见证日期、见证人签字、检测结果、不合格材料处理情况等。
(5)实施见证取样网络化管理。为了控制施工单位瞒过监理单位送样，可要求在检测委托单上必须加盖监理单位公章和见证员章或签字，规定无监理单位公章就不收样;要求施工单位提供必须见证取样的材料清单，并明确在见证取样时必须要有质保书和注明本批材料的数量;试验报告出来后，须经监理主管审核并加盖公章后存档;以此使见汪取样工作从施工单位、监理单位到检测机构，均处于受控状态。
参考文献：
[1]储华平.砖混结构墙体裂缝产生原因分析与防治措施.太原城市职业技术学院学报,2010,(03):157-158
篇8
一、前言
在二十世纪八十年代，我国才开始试行建筑工程项目总承包，总体起步相对比较晚。二十多年实践和努力，验证了工程总承包在我国的可行性和必然性。建设部出台的相关文件，又进一步推动工程建设项目组织实施的改革，具有总承包资质的企业受到极大的鼓励，进行改革或重组，各种与工程总承包业务相适应的组织机构以及项目管理体系纷纷建立，从而打破了行业界限，建筑企业可以按照相关规定申领获得相应资质。重重措施，项目总承包管理得到良好的培育和发展，在此良好基础上，建筑工程总承包项目管理逐渐向设计施工一体化的主体方向发展。
二、设计施工一体化的适宜项目
建筑工程总承包管理，以设计施工一体化为主体，将设计管理和施工管理一体化，各种资源以最佳的方式组合到工程建设项目里。以设计施工一体化，目标在于减少管理资源的各种浪费，实现风险和效益的统一，责任和权力的统一，过程和结果的统一。
所谓的设计施工一体化总承包，以设计为龙头，而以往的设计则附属于施工企业。设计施工一体化总承包以优良的设计构思为主旨，追求创造出超值的视觉效果，以满足各业主对建筑的特殊需求，而施工则以此为终极目的为设计主旨而服务。不过，设计施工一体化总承包并不适用于所有类型的建筑工程项目，主要有三类项目能最好地体现出设计施工一体化的优势，如下所述:
一，设计施工一体化适宜应用于复杂程度较高的改造工程项目。那些技术难度比较高的改造工程项目，需要按照原来的工程设计对那些改造部分进行结构计算、节能计算、消防计算等各类专项计算，所以，需要从设计和施工这两个方面实行紧密的结合。
二，设计施工一体化适宜应用于外资工业性工程项目。国外建筑市场上，设计施工一体化总承包的建设理念得到了比较多的应用，所以，境外公司对国内生产基地进行投资行为时，通常就会希望国内能够采用设计施工一体化总承包的方式进行建设。境外公司对中国国内建筑市场不够熟悉，不够了解，而这种建设方式不但可以避免这种不了解为其带来的可能风险，也可以帮助其节省工程项目前期的人力成本。这类工程项目的建设中，设计师一般都会按照境外公司的概念性设计，同时结合国内的设计规范，进行扩初设计，而施工企业再按照这个扩初设计图纸做报价。然后境外业主和总承包商签订设计施工总承包合同，最终实现同国际惯例的接轨。
三，设计施工一体化适宜应用于那些功能性比较强的工程项目。这里所说的功能性比较强的工程项目为医院、学校和研发中心等等。这一类工程项目业主通常对建筑物的功能性要求非常注重，所以，设计时，必须满足业主对功能的需求，之后才是在建筑物外观和节能等方面的要求。以研发中心的实验室和医院的手术室为例，这些建筑对暖通往往有着特殊的要求，也就是洁净度的要求，和恒温恒湿的需求。某些建筑则可能会有层高的限制，而这些就需要设计人员具体考虑施工现场的实际情况进行管道走向的设置。使用传统组织形式的话，势必将导致设计和施工分离，各自为政，无法实现良好沟通，极有可能对建筑的功能要求造成极大影响。
三、在项目整体运作中的优势及其发展前景
设计施工一体化在项目整体运作中的优势如下所述：
1.改变了传统的设计、施工生产组织以及管理模式
不论是哪种工程项目，其开展势必会有各种制约因素对其产生影响，业主往往对项目建设周期有具体要求，或者对建筑成本有所控制。而设计施工一体化这种工程总承包模式可以为其提供社会化服务、专业化服务和商品化服务，与传统的工程模式相比，毫无疑问拥有更多的优势，不但可以对社会资源进行合理利用，将其引入市场竞争机制，而且对投资风险约束机制具有强化作用，有利于分散工程项目法人的风险，大大减轻工程项目法人的工作量，帮助克服设计采购和施工等方面的相互制约或脱节的各类矛盾，使得这些环节能够有机组织起来，实现整体统筹安排，不但能节省投资，又可以提高工程项目建设的管理水平。与此同时，也有利于切实保障建设工程项目的顺利实施以及建设工程目标的成功实现。
有利于业主建设项目目标的实现
传统的建设工程项目的实施，从广义的角度来看，大致分为两个阶段，分别是策划和实施两个阶段，然而，前期策划阶段其设计任务书中的策划内容和其完成的设计成果即施工图难以保持一致，这两者之间往往存在着一定的差异，而施工招标却是严格按照设计施工图来进行的，这最终将导致项目的完成内容无法同前期的策划保持一致，两者之间势必存在一定差异，无法良好满足业主的期望和需求。
而设计施工一体化总承包则能很好的解决此问题，业主能够更明确向总承包单位提出自己在建筑的功能性、项目进度、成本控制等方面的具体要求。总承包单位承担了了包括设计、施工、安装、采购等在内的全部工作，所以能够良好地避免以上各工作阶段之间可能产生的差异。
3.有利于强化建设工程项目对风险的控制以及转移
传统的工程项目建设中，业主往往很关注施工阶段的项目管理，对其着重强调，而施工阶段的项目管理开始的节点通常是在施工图的完成之后，也就是设计单位完成了施工图的设计之后。但是，设计施工一体化这种总承包模式下，其推进的节点往往都是在扩初设计过程就开始了，直到工程建设项目的最后竣工，交钥匙，而这势必导致工程项目总承包企业对工程建设项目进行全过程管理控制，并在理念上发生转变。所以，建设工程项目总承包，并不仅仅意味着承包商从中受益，其主要意义是有利于为社会进行更优良的资源整合，同时也为业主节约投资，减少投资上的各种浪费。因此，项目总承包这种工程建设模式的意义，远远高于设计企业机械地按照业主要求进行设计和施工企业单纯地按照设计图进行施工和设备安装。设计施工一体化总承包为承包商带来了极大的动力，促使他们进行设计方案的优化，以及施工技术的创新，同时也能有利于业主和承包商降低成本，增收节支，提升利润空间，使得业主和承包商良好融合。
4.有利于提高建设工程项目的运作效率
传统的工程建设模式，在建设中的各主要环节之间，日益显得分割和脱节，建设周期过长，运作效率过低，投资效益过差等缺点也日益暴露明显，不但在项目工程管理的程序和方式上严重缺乏，专业技术人才和组织机构都面临严重不足的问题，导致建设工程项目的极大浪费，严重时甚至是无效投资。而设计施工一体化中，工程项目总承包单位承担了建设工程中所有关键环节，大大减小了建设工程各环节运行中可能出现的脱节问题，不但有助于降低能源损耗，也可以更高效高速完成工程项目任务。
四、结语
设计施工一体化，这种建筑模式，以其极大的优越性，成为中国建筑业发展的必然趋势，而国内建筑业必须不断提升自身实力，加强这方面的能力，才能在竞争激烈的国内市场甚至是国际市场上占据有利地位，赢取主动姿态，获得更大的发展空间。
参考文献：
[1]傅峻迪 "设计-施工"一体化在建设项目整体运作中的应用及其发展前景 [期刊论文] 《建筑施工》 2008
篇9
建设工程施工合同的客户的方法,是法律风险法律风险防范建设工程施工合同的防治方法,其实质是客户的合同法律风险管理的方法。发包人法律风险管理属于一种发展中的全新理念。它所强调的是法律风险控制与企业管理的有机结合。在合同风险防控领域,这种以法律专业人才为主的防控活动,强调主动收集企业及法律环境方面的风险信息,分析企业的交易行为中潜在的风险,从企业切身利益角度寻找最为合适的折中方案,并在平衡控制成本、企业效率与风险防范之后,通过科学的方式,控制合同文本之内及签订与履行中的各类法律风险,并将某些控制方案有机地融入企业的管理活动之中。因此,控制企业从事法律风险发生后的补救转变为事前预防,企业法律风险最低的成本最小化和安全利益最大化。实践中,一个完备的建设工程合同法律防控体系应当包括一个完整的建设工程合同管理体系以及建设工程合同法律风险评价系统。
1.完善发包人建设工程合同督理体系
首先一个完整的建设工程合同管理体系可以通过前期工作减少法律风险、降低诉讼成本、保证企业利益。具体的流程应当保证以下几点:
(1)合同主体选择管理
避免因不当的选择形成缔约过失责任,以及因为招标等程序问题影响整个工程的进展。
(2)合同签订及生效的管理
从内部完善审批制度和合同签订及履行的标准程序,杜绝因合同签订及履行的随意性而产生的风险。
(3)建立完整的合同文本管理、档案管理制度
发包人应建立完整的合同文本管理、档案管理制度,并保证合同任何阶段的档案集中管理,可防止因缺少证据而丧失权益。
(4)危机事务处理管理
在合同履行中如果出现违约、突发公共事件等,可以有条不紊地及时采取有力措施,防止损失发生或防止损失扩大。
2.建立发包人建设工程合同法律风险评价系统
建设工程施工合同管理系统,法律风险的识别,需要法律风险管理的分析,有效的手段的选择,建立法律风险评估系统,减少法律风险,及时有效地控制法律风险的概率,取得最低的伤害。建设工程合同的法律风险的具体措施,确定可见的建设合同和人承包的法律风险的预防控制,包括对具体的防治措施分析三个实施步骤。
2.1建设工程合同法律风险的识别
实践中进行针对发包人一方在建设工程合同法律风险的识别,需要大量的前期准备工作的支持,如笔者在实习中参与了针对我国石油天然气股份有限公司某分公司在建筑工程领域法律风险专项防控研究工作,参与调阅建筑工程公文档案、基建档案1347件,建设工程财务档案61件,并根据要求在对涉秘档案实施了签订保密承诺书等保密措施后对其中664份文件进行了复制、查阅。同时还收集含概各级法院对建筑纠纷等典型判例,并广泛收集整理了包括我国在建设工程领域基本法律法规、招标投标、建筑规划、环境保护、国家民用建筑设计规范标准(房屋)建造设计规定、施工管理、质量管理、工程监理、竣工验收、结算决算、安全生产、劳动保护及该分公司所在省份在建设工程领域的地方性法规、行业规范等十四个领域的法律法规共176部。在综合筛查了该分公司过往签署的合同和该地区建设工程合同常见纠纷之后,作出了符合该分公司自身运营特点的法律风险识别报告。
2.2建设工程合同发包人法律风险的分析
它实际上是对开发商的建设合同法估计和衡量风险,科学的风险管理方法的使用,通过统计、计算、分析各个已识别出的法律风险,并计算出各个法律风险的出现的频率,作出有针对性的法律风险防控体系提供科学严谨的数据与理论依据。建设工程合同发包人法律风险的分析由法律风险发生概率的计算与造成损失的估算,以及综合这两者数据之后对法律风险进行风险评级构成:
(1)建设工程合同发包人法律风险的概率分析
要进行建设工程合同发包人法律风险的概率分析,需要通过公司历史合同档案的整理和统计,并参照地区内法院关于建筑工程合同纠纷的判例,对各个已识别的法律风险点的发生频数。一个简单的例子:在风险识别过程中,审查了发包人签订的1000份合同,在1000份合同中发现有5份合同的合同当事人名称与其在合同上印章所记载的名称不符,那么该法律风险发生的概率就是5/1000。因此,通过计算在各合同风险概率,概率高风险重点防治的法律风险。实践中进行概率分析的时候会遇到某一法律风险从未发生的情形,这里就需要风险管理人根据已知情况参照过往经验进行估计,从而给出一个确定的概率,或者直接将该类风险单独划归为极小概率事件,并不给出确定的值。
(2)建设工程合同发包人法律风险致损估算
所谓的法律风险造成的损失估计,其估计法可能会导致损失的大小。建设工程合同发包人的法律风险所导致的损失亦可分为直接损失和间接损失,无论是直接损失还是间接损失,基本上可以归为两类:商誉的损失和经济损失。通过对损失数额的定量分析,对于容易照成直接损失并且损失后果严重的法律风险则为需要高度防范的对象。
2.3建设工程合同发包人法律风险的评级
综合建设工程合同中法律风险的概率分析结果与致损估算结果,将法律风险按风险系数进行级别划分,便于发包人对法律风险防控的重点进行科学的掌握。具体划分方法是:首先,将建设工程合同发包人法律风险的概率系数赋予固定的值,以上文中某法律风险的5/1000的概率为例,那么它的概率系数可以看成是5(每1/1000看作1);而该风险可能对企业带来的经济损失假设为20万,则该风险的损失系数可以看成是2 (每10万元看作1);将该法律风险的概率系数乘以它的损失系数,得到的就是它的风险系数10。
3.建设工程合同法律风险的防控方法
常见的法律风险的具体防控方法包括消极规避法、积极预防法、成本控制法、风险转移法等方法,具体阐述如下:
(1)消极规避法。即为预防可能发生的法律风险而采取消极的方式避免其发生。比如,假设B为了避免发生与A签约后,A违约而导致的法律风险,则B选择不与A签约,从而完全避免发生这个法律风险。消极规避法极易影响合同目的的实现。因此一般不太采用此法。
(2)积极预防法。即积极主动的取系列措施,降低、消灭可能引发法律风险发生的因素。再以上文为例:假设B为了确保合同相对人不会违约而引发法律风险,则在签约前选择数个合同主体进行调研,分析对方的违约率,再从中选择违约率最低的一方签约。积极预防法能有效的预防控制法律风险的发生,
(3)成本控制法。成本控制法是合同主体将可能发生的法律风险作为商业成本计算到支出项目中。因为收益与风险往往是并存的,当可得收益远远大于可能的风险损失时,风险管理者一般会根据自身风险承受能力与预期目标综合抉择。成本控制法一般包括两类情形:一类是把可能的风险损失纳入成本,损失发生时以利润冲抵;第二类则是建立专项的风险基金。
(4)风险转移法。即将可能发生的风险分担或转移给其他主体,比如转让、保险等方法。并且经济成本小,因而被常被采用。
参考文献：
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一、承包人优先受偿权的法律性质
要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,首先必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。一种观点认为,此权利的性质为不动产留置权,因此,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。①这种观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。另一种观点则认为,建设工程承包人优先受偿权的性质应为不动产优先权。②
依笔者之见,上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产留置权。这是因为:第一,根据传统物权法理论,留置仅适用于动产,而承包人工作完成的标的物却是不动产;第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件,而且以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。其次,将承包人优先受偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近代民法中,法国民法典最先设立优先权制度,并为日本民法所继受,被称为先取特权。它是出于立法政策上的考虑,为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定,通过法律的规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立独立的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,二者均系译自外文,而在拉丁文和法文中,它们实际上是同一词。③也就是说,在中文中,这两个词仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,一方面与我国现行的立法体例相悖,另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。
笔者认为,从承包人优先受偿权的法律特征看,应是一种法定抵押权。其理由在于,承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续,不以转移标的物的占有为必要。而就质权、留置权而言,权利人一旦丧失对标的物的占有,其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,进言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见,承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同,而在不转移占有这一根本特征上,则与一般抵押权相同。另一方面,承包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上:一般的抵押权为意定担保物权,由当事人以合同方式自由设定;承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。可以说,承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看,未设独立的优先权制度的瑞士民法就在第837条对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权,得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定,承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建造或重大修缮时,就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人的不动产享有法定抵押权。
二、承包人优先受偿权的优先次序
(一)与一般抵押权之间的优先次序
一般而言,在同一个不动产上有数个一般抵押权并存时,其优先次序依登记之先后决定。但在实践中,房地产开发商为筹集建设所需资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据《合同法》第286条的规定,如果发包人(开发商)未按定约支付工程款,承包人可以对该工程主张优先受偿权,而且,承包人行使该权利并不以登记为要件。于此情形,在该建设工程上就既存在已登记的一般抵押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时,其优先受偿次序如何确定,值得探讨。对此,理论上主要存在以下几种不同观点:④一是承包人优先受偿权优先说。此说认为,作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押权,否则若认为一般抵押权优先于承包人优先受偿权,则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权,而这将使得承包人优先受偿权落空,从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记,故而无公示作用,为保护交易安全,应使经登记的一般抵押权享有优先于承包人优先受偿权的效力。三是平均分配说。依此说,未经登记的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应平均分配之。四是效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。
在上述诸说中,首先,如采承包人优先受偿权优先说,债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否还有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,如果这样,对于一般抵押权来说,以建设工程设定抵押担保的风险是非常大的,而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态度。其结果是,开发商难以在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。此外,以在建工程设定抵押须办理登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除,将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出特别规定,但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。其次,就一般抵押权优先说而言,该说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定失效,而且,在我国的工程建设实践中,多由承包人垫款施工,因而此说无异于以承包人的资金清偿发包人欠他人的债务,明显有失公平。再次,平均分配说虽然基于公平的原理,采取折衷办法予以平均分配,但缺乏立法论基础,且这种平均分配的做法能否实现各方利益的平衡,实在值得商榷。尤其在建设工程上先后有数个一般抵押权存在时,其与作为法定抵押权的承包人优先受偿权如何平均分配,更成问题。因而平均分配说也是不能成立的。笔者认为,以成立之先后定其优先次序说较为合理。因为,时序的先后是决定权利次序先后的一般原则。⑤而且,如前所述,承包人优先受偿权本质上也是一种抵押权,其与一般约定抵押权的根本区别在于成立方式上的不同。根据“时间在先,权利在先”原则,一物上存在数个一般抵押权时,其优先受偿次序是依设定时间的先后来决定,相应地,作为法定抵押权的承包人优先受偿权在与一般抵押权发生竞合时,其优先次序当然也应以成立时间的先后来确定。
(二)与预售商品房请求权之间的优先次序
就同一建设工程,承包人优先受偿权与承购人对其所承购的预售商品房的请求权之间也存在冲突的可能。按照我国城市商品房预售管理办法的规定,预售人应在预售合同订立后30日内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权,使承购人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力,从而具有保全承购人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。质言之,通过登记备案,承购人对预购商品房的请求权已具有了物权的排他效力。那么,当该请求权与承包人优先受偿权发生竞合时,如何确定其优先次序呢?笔者认为,从本质上讲,承包人对工程价款的请求权本是一种债权,但为保护承包人的利益,法律破除债权人平等原则,对承包人价款债权赋予优先受偿的权利,使其有担保物权的效力。可见,承包人对工程价款的债权与承购人对预售商品房的请求权在本质均为债权,但又都由法律特别赋予相当于物权的效力。所以,为贯彻“时间在先,权利在先”原则,二者发生冲突时,也应以成立时间之先后定其优先次序。
三、承包人优先受偿权的成立
(一)承包人优先受偿权成立时间的确定
如上所述,当承包人优先受偿权与一般抵押权、承购人对预售商品房的请求权发生竞合时,应以其成立时间的先后确定其优先次序。根据我国有关法律的规定,房地产抵押和商品房预售合同均应办理登记签证,同时,房地产抵押权、预售合同的成立时间应以在登记机关登记的时间为准。与此不同,承包人优先受偿权依法不以登记为成立要件。这样,如何确定承包人优先受偿权的成立时间,则不无疑问。对于承包人优先受偿权的成立时间,理论上存在两种不同的观点。一种观点为债权未受清偿说。持这种观点者认为,承包人优先受偿权担保的债权为基于建设工程合同所生的债权,此项债权在承包人与发包人订立合同时即已发生,但承包人之价款通常于工程交付或完成时,始能请求给付。易言之,承包人的价款请求权此时方才发生。于此情形,如果发包人未按约支付价款,即承包人未受清偿时,才产生承包人的优先受偿权。⑥另一种观点主张,虽然价款给付请求权产生于工程完工后,但在建设工程合同成立的同时即已发生对工程的优先受偿权。这种观点认为,法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益,并进而保护人民住居的安全。因此,以建设工程合同成立之时为优先受偿权发生的时间,使其及早生效,则保护更周全,从而不致于在发包人不支付价款时,已由其他债权人先设定一般抵押权。⑦
在上述两种观点中,依笔者之见,债权未受清偿说较为妥当。因为在建设工程合同成立时,尽管承包人的工程价款债权即已发生,但承包人仍然不能要求发包人支付价款。在实践中,建设工程竣工后,应先由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人接到竣工验收报告后,应当根据有关规定及时对工程进行验收。竣工验收合格并办理竣工结算后,发包人须按约支付价款。发包人不按约支付,经承包人催告后在合理期限内仍不支付的,承包人才可依法行使优先受偿权。如果认为在建设工程合同订立时,承包人的优先受偿权就已成立,不但与合同法的规定相违背,而且必将导致债权人不愿在建设工程合同成立后以在建工程为贷款的抵押物,商品房的预售也将同样无法实现。当然,由于发包人往往在工程开工之前即已为取得贷款而就工程设定一般抵押权,或者已开始预售商品房,如采债权未受清偿说,必然使银行抵押权和承购人对预售商品房的请求权的顺位优先于承包人优先受偿权。
(二)承包人优先受偿权的登记问题
一般抵押权和预售合同的有效成立需经登记,而承包人优先受偿权仅需有法律规定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登记为生效要件。这样,要了解在某建设工程上是否已存在一般抵押权或已办理商品房预售,只需到有关的登记机关查阅登记文件即可获得完整可靠的信息。但在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,只有发包人与承包人自己才知道,第三人却无法从登记机关的登记文件中得到这方面的信息。而承包人优先受偿权的作用,是使承包人可以对发包人的其他债权人主张以工程优先清偿其债权,并可以对工程建筑物的受让人主张此权利。因而,倘若承包人优先受偿权的存在不能经由某种方式予以公示,可能对发包人本身的利益不会有影响,但发包人的其他债权人以及工程建筑物受让人的利益,随时都可能因承包人行使优先受偿权而蒙受突如其来的侵害。所以,为避免因承包人优先受偿权的行使与第三人的利益发生冲突,就需要通过一定的方式将优先受偿权的存在状态向社会披露,使得其他人在进行与该工程有关的交易时,可以考虑在建设工程上存在优先受偿权的事实,以便对交易的后果作合理的预期,避免因承包人行使优先受偿权而使自己的利益遭受不测之损害。而作为不动产物权变动公示方式的登记制度,则可以有效地保护第三人的利益,使其仅需查阅有关的登记文件,就可得知在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,从而实现对交易安全和秩序的维护。其次,不动产物权的顺位依其登记的时间来确定,这是自罗马法以来即确立的一项基本原则。⑧登记是决定优先次序的客观标准,谁先登记,谁就享有以标的物的价值优先获得清偿的权利,这既不偏向于承包人的优先受偿权,也不偏向于一般抵押权或承购人对预售商品房请求权,并能避免因对承包人优先受偿权成立时间的不同看法而导致的争议。事实上,由于我国现行法未要求承包人优先受偿权需经登记,立法上也未对其成立时间作明确规定,目前不少银行为避免其担保权益受侵害,已暂停办理在建工程抵押贷款业务。尤其应当看到,如果承包人优先受偿权不经登记即可有效成立,发包人就有可能通过与承包人恶意串通,虚构发包人未按约支付工程价款,或未支付价款时间先于一般抵押权和预售合同登记时间的事实,并进而由承包人主张其优先于发包人其他债权人以工程优先受偿,从而达到排斥一般抵押权和商品房承购人请求权有效行使的目的。反之,如以登记来确定承包人优先受偿权的成立时间,就能给发包人的所有债权人以工程清偿其债权的公平机会。再者,设立承包人优先受偿权的登记制度,承包人虽然会因办理登记手续而支付与此有关的费用,但另一方面,却可以明晰承包人优先受偿权与工程上其他物权的关系,避免纠纷的发生,减少不必要的诉讼成本的支出,使承包人可以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。总之,我国有必要在将来的立法中,明确规定承包人优先受偿权应经登记才生效力。
事实上,在对工程承包人优先受偿权作出规定的国家和地区,大多同时规定承包人该项权利的行使需以登记为要件。例如,在德国民法中,建筑工程或建筑工程一部分承揽人就其合同所生之债权对定作人的建筑用地得请求授予保全抵押,如工作尚未完成,承揽人得为了已经完成部分的劳务报酬及垫款请求给予保全抵押,此请求权经预告登记,抵押权方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押权也应经登记。依日本民法,此时当然发生承揽人的优先权,但须经登记,才能保全其效力。在法国,承揽人的此项优先权也必须经过登记。
此外,在具体登记制度的设计上,笔者认为,可仿效德、日等国的做法,采预登记制度以保全承包人优先受偿权的效力。在这些国家,预登记是为了保全以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的之债权的请求权而为的登记。根据这些国家法律的规定,建设工程承揽人可通过两种途径申请为其对工程的优先受偿权进行预登记:其一是经登记义务人(发包人)的承诺而在登记机关办理登记;其二是单方面申请法院作出采取预登记措施的裁定,并据此在登记机关办理预登记。依第二种途径预登记时,申请人须提交欲登记的优先受偿权存在的证明材料,但无需证明其欲保全的优先受偿权日后有受侵害之虞。⑨经预登记后的优先受偿权,可以保全其优先顺位,而且,妨碍优先受偿权实现或者有害于优先受偿权的处分行为均为无效。
注释:
①参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第223页。
②参见最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第1302页。
③⑩参见刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版,第142页,第284页、第288页。
④参见郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下册),台湾五南图书出版公司1985年版,第667页、第673页;谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第692页;许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第176页。
⑤参见郑玉波:《民法债编各论》,台湾1981年版,第378页。
篇11
建筑工程实行招投标制度，由过去行政指定施工单位，变成了通过招投标竞争择优选择施工单位，这一制度在我国已经有了二十多年的探索，且已成为现在建设工程交易的主要方式。目前，我国的招投标工作基本上是健康和规范发展的，但其中也存在一些问题：
（1）计价依据方面
现行招投标计价的依据主要是建设部以及各省颁布执行的各种概预算定额及相应的费用定额。概预算定额是按照社会平均水平的原则编制的，费用定额是通过测算各类施工企业的各种支出编制的。在招投标时，无论是招标人编制标底，还是投标人编制报价，均根据预算定额和市场价格编制完成、企业优势则不能在报价环节体现，因此难以形成真正的市场竞争。各投标人运用同一套施工图纸、同一套定额及统一的信息价编制标书，不能充分发挥施工企业的技术优势和管理水平 ，不能适应市场经济的需要。
（2）计价方法方面
现行的建筑工程招投标计价方法是，将工程预算定额中的人、材、机消耗量和相应的单价分离，国家控制量以保证工程质量，价格逐步走向市场化。这一改革措施迈出了对传统定额改革的第一步。在我国实行市场经济初期，政府采用管放结合的价格机制起到了一定的作用，但随着建筑市场化进程的发展，这种做法难以改变工程预算定额中国家指令性内容比较多的状况，难以满足招投标竞争定价和经评审合理低价中标的要求。另外，由于标底编制本身存在的技术误差，使得标底价在客观上具有一定的弹性，也在不同程度上诱导了一些施工企业采用不正当手段去获取标底。这违背了我国工程造价改革体系“控制量、指导价、竞争费”的原则， 与市场经济的要求极不适应。
（3）评标方法方面
评标指标划分对评标有影响。我们目前在投资金额大的工程中采用综合评标法，即将报价、质量、工期、施工组织设计、企业信誉、业绩、财务状况等指标赋予不同的权重，针对以上指标对投标单位进行打分，再乘以各指标权重，最后累加得分，以总分最高的单位中标。我们现阶段主要采用的这种评标方法往往陷入了一种误区，那就是重商务标而轻技术标，作为商务标的“报价”所占的权重往往占到0. 5-0.7，而几项技术标(质量、工期、施工组织设计、企业信誉、业绩、财务状况等)合计才占0.3-0.5。因为工程造价在形成的过程中会受很多因素的影响，所以评标指标的划分有待进一步完善。另外，设立有效标范围，这是目前常用评定商务标的一种做法，超出该允许值范围属无效标，人为夸大了标底的作用，与招投标鼓励竞争的要求相比，这种作法显然是片面的。
（4）招标方式的选择。招标投标法规定招标分为公开招标和邀请招标。只有一些特殊的项目，经批准才可以转变招标方式，但如今在现实操作过程中，地方政府过多于干涉了招投标市场，找各种理由来改变招标方式，这样扰乱了建设工程招投标市场的秩序。
（5）投诉举报事件增多。在最近几年各地开展“大投资、大建设”的背景下，大型项目数量激增，在确定中标单位的过程中，候选人之间互相投诉、互相举报的案例增多，导致项目中标人无法确定，项目迟迟不能进场开工，延误了进度。
2 项目管理中招投标对策分析
随着《招标投标法》的深入实施和《招标投标实施条例》的最新出台，建设工程招投标市场有了进一步的发展，同时也加快招投标管理市场化步伐。转变政府职能，规范市场主体行为，完善市场机制，加强市场管理，完善招投标管理法规，最终建立一套依法管理、竞争有序，既有中国特色又与国际惯例接轨的招投标制度，这是招投标发展的必然趋势。
（1）招标投标法规日趋健全。为保证招投标双方当事人的合法权益，促进我们建筑市场的健康发展，健全的招投标法规日趋重要。同时，加大对招投标执法力度，对招标的项目而不进行招标或不按程序招标、串通投标等现象要及时查处，以维护招投标工作的严肃性。
（2）完善招标文件的编制，使评标定标办法将趋于合理。评标定标是招投标工作中最关键的环节，也是核心环节。制定科学合理的评标定标办法，是完善招投标的重要举措。 同时也能有效避免投标单位之间的互相投诉、举报，有效缩短投标时间，提高投标的效率。
（3）招标投标管理将进一步严格规范。通过各级招投标管理机构及行政主管部门的共同努力，首先在招标工程中杜绝倒手转包、挂靠承包等违法现象，以维护建筑市场良好秩序，保证工程建设的质量；其次，继续提倡竞争性招标，严格限制议标，控制邀请招标，坚决杜绝假招标，明招暗定等，加强上级招投标管理机构对下级招投标管理机构的监督管理，并逐步建立群众监督、社会监督、舆论监督等多方面的监督制度。
（4）加强索赔管理。有些投标单位在报价过程中，认真研究招标文件、施工图纸及合同条款，发现较多漏洞时，故意把报价压得低一些，中标以后，在施工过程中利用这些漏洞进行索赔，以达到提高利润的目的。因此，在我们的招投标过程中，要加强对招标文件及合同条款的研究，完善施工图纸，提高应对索赔的能力，加强索赔管理。
（5）建设工程交易中心将继续得到发展和规范。建设工程交易中心将办成“程序规范，功能齐全，手段多样，质量一流”的服务型的有形招投标市场。除提供各种信息咨询服务外，其主要职责是能保证招标全过程的公开、公平和公正，确保进场交易各方主体的合法权益得到保护，特别是要保障法律规定的必须进行招标项目的程序规范合法。
（6）招标投标机构将继续得到扶植和发展。拥有一批高素质的招标投标单位，不仅是发展社会主义市场经济的需要，同时也是建筑市场发育成熟的标志。单位参与市场竞争，提供优质服务，有利于规范市场交易行为，有利于提高招投标的质量，也有利于扩大招投标覆盖面。
（7）施工组织设计数据库的建立。施工组织设计是投标书的核心内容之一，要在有限的时间内编制出科学、先进、合理的施工组织设计，不建立施工组织数据库是很难实现的。施工企业应根据不同的专业对各项成熟的施工技术、施工工艺、施工方法及时收集、整理、归纳。同时，加强对本专业的各种新技术、新工艺和新方法的学习、应用和整理。并将有关安全、质量、工期、冬雨季施工等保证措施由各专业人员讨论并完善。编制成施工方法、工艺等各项保证措施的标准模块，并建立起标准化、规范化的模块库。进行施工组织设计编制时，编制人员结合投标工程项目的实际情况，有选择地采用标准模块的相关内容，这样既增加了施工方案的可比性，也提高了施工方案的科学性和合理性。
（8）推行电子辅助评标。工程项目评标过程中，商务标的评审是一个工作量很大，又对工程起着决定性作用的环节。推行电子辅助评标，可以减轻评标专家的工作量，同时又可以通过高科技手段，有效解决围标串标等问题。
3 结语
建设工程招投标是一项依法进行的经济活动，坚持“公开、公平、公正、竞争、择优”的原则，对控制工程造价，确保工程质量，缩短工程工期，提高投资效益有着积极的作用。建设项目工程招投标同时又是一项严肃而特殊的商品交易活动，在建筑市场内引入竞争机制，促使建筑企业在竞争中寻找差距，以便改善经营管理，提高综合实力。这对于建立统一开放、健康有序的建筑市场，促进国民经济的发展具有非常重要的现实意义。
参考文献
篇12
《合同法》第二百一十二条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”其中交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人,使用租赁物并支付租金的一方称为承租人。豍而房屋租赁合同属于租赁合同的一种,是以房屋为标的物的租赁合同,具体是指出租人将房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。
房屋租赁合同的标的物为房屋。根据《关于审理城镇房屋租赁合同案件纠纷司法解释》,把房屋分为城市、镇规划区内的房屋,乡、村庄规划区内的房屋,以及当事人依照国家福利政策租赁的公有住房、廉租住房、经济适用房。根据本司法解释的精神及实践操作,对城镇和乡村房屋租赁基本做同样处理,在本文中讨论的一般问题中也对此不做区分。而一个例外是依照国家福利政策租赁公有住房,廉租住房,经济适用房租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理,有学者认为限价房也应当在此限制之列。这些房屋都是政府给城镇住房极端困难户的优惠,价格低,政策性针对性强,行政干预明显,有其特殊规定,因此不在本文所探讨的房屋范围内。
二、房屋租赁合同的效力概述
房屋租赁合同是合同的一种,其效力问题的处理基本参照《合同法》第三章中关于合同效力的一般规定,但作为不动产租赁合同的典型代表,其标的物具有特殊性,在实践操作中情况复杂,因此关于其效力认定也存在需要探讨的特殊问题。
房屋租赁合同的成立、生效、效力待定和可撤销的情况认定与普通合同基本一致,但是在其无效问题上,则存在特殊的认定情况与处理规则,相关法律法规中也对房屋租赁合同无效认定及其法律后果做了特殊的规定。此外,关于房屋租赁的登记备案对房屋租赁合同效力的影响问题也受到广泛关注。从立法趋势上看,登记备案对不动产占有和使用权转移的公示公信作用得到进一步重视。
下面,我将对房屋租赁合同效力的特殊问题进行探讨,而对于其与一般合同的相通适用之处不作赘述。
三、无效房屋租赁合同的认定及其法律后果
(一)无效房屋租赁合同的认定
《合同法》中对合同的无效情形作了概括性的规定。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》等法律法规中又进一步规定了关于房屋租赁合同无效的特殊特殊情况。据此,可将在实践中被认定为房屋租赁合同无效的情形总结为以下几种:
1.以违法建筑物为标的的房屋租赁合同无效
根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定,建筑物在建造之前,建设单位和个人必须取得土地使用权、建设工程规划许可证和施工许可证,否则为违法建筑物,法律规定以违法建筑物为标的的屋租赁合同无效。
2.以未竣工验收的房屋为标的的房屋租赁合同无效
《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。房屋需要经过竣工验收后方可使用,否则将无法排除潜在的安全隐患,可能对承租人造成人身或财产的损失。
3.以未经消防验收或验收不合格的建筑物为标的的房屋租赁合同无效
根据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防管理规定》,未经消防验收或者验收不合格的建筑禁止投入使用。这是出于对当事人人身和财产安全的考虑,尤其是对于一些大型的用于商业经营的大厦,消防安全尤为重要。因此法律规定以未经消防验收或验收不合格的建筑物为标的的房屋租赁合同无效。
(二)房屋租赁合同被认定无效的法律后果
1.可以要求支付房屋使用费
根据《合同法》一般规定,合同无效后应返还财产。所谓返还财产,是指一方当事人在合同被确认无效或者被撤销以后,对其已交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受对方交付财产的,则负有返还对方的义务。据此,在认定房屋租赁合同无效后,承租人对已交付的租金享有返还请求权。但《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第五条规定:房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金支付标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。
无效后法律希望的是恢复为订立合同之前的法律状态,因此规定了双反财产。但是承租人使用房屋之后要求出租人返还已交付的租金不能视为恢复到之前的法律状态。出于对出租人权益的保护和公平原则的践行,法律规定出租人可以收取房屋占有使用费,这也可以看作是折价补偿的一种形式。
对于房屋使用费的收取标准,法律规定参照合同约定的租金支付标准,有学者认为此规定不妥。杨立新教授认为:完全按照租金的标准计算房屋使用费有一定的问题,因为毕竟是一个无效合同,房屋使用费可以适当低于租金标准,最高也不应超过约定的租金。这就体现了合同是无效的,无效的房屋租赁合同和生效的房屋租赁合同后果应当有所区别。我对杨教授的观点表示认同。
2.赔偿损失
《合同法》第五十六条规定:合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双反都有过错的,应当各自承担相应的责任。据此,确定了按过错承担的原则,同样适用房屋租赁合同无效的处理。另外《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中规定了房屋租赁合同无效后,房屋装饰装修及扩建部分的处理,按照该司法解释的规定赔偿损失的同时也应当遵守过错承担原则,由过错方承担责任,双方都有过错则双方均应承担责任,谁的过错大,责任承担就多,过错小,责任承担就小。
四、登记备案对房屋租赁合同效力的影响
篇13
引言
由于建设工程的项目其投资的资金比较大、建设的周期比较长、投资所要确定的层次比较多以及其上所需的要素的价格变化比较频繁，因此就是使得它存在着复杂多变的价格形式。对于建设单位的工程管理一定要在其投资的决策阶段、设计的阶段、发包的阶段施工阶段以及完工的阶段中进行，所以我国的建设单位非常的重视对其工程造价的管理和控制。我国的建设单位对于工程造价的管理与控制，能够使其建设的投资效益得到提升，同时还能够使我国的建设单位获得最大的社会效益与经济效益。
一、加强建设项目工程造价管理与控制的必要性
建设工程造价咨询单位是建筑市场中介服务体系的重要组成部分，是政府、市场、企业之间联系的纽带。规模庞大、信誉良好的造价咨询单位可以充当业主和承包商的人，使政府不必对项目进行直接管理，而仅依靠间接管理手段即可达到目的。从投资估算、设计概算、施工图预算到招标承包合同价，再到工程结算和竣工决算，整个计价过程均应由造价咨询单位来完成。所以培育和完善造价全过程的咨询服务是提高投资效益、保证工程质量、维护甲乙双方当事人合法权益的重要内容。
随着改革的深入，工程招投标制度、项目法人责任制等工程管理制度的确立，工程索赔、工程项目可行性研究、项目融资等新业务的出现，客观上也需要一批同时具备通晓经济法、经济管理、工程计量与计价与工程造价管理的人才队伍协助投资者对投资项目进行全方位的造价管理。工程造价咨询机构作为社会中介服务机构，已经在我国建设工程造价管理乃至整个基本建设投资市场中扮演着越来越重要的角色，这也使工程造价咨询机构参与和加强工程项目全过程造价管理成为可能。
二、建设单位工程造价的管理
1、建设单位在工程的立项决策阶段工程造价的管理
我国的建设单位在这一阶段对于工程造价的管理，其最主要的就是要积极的参与到项目在决策前的准备活动中去，仔细的收集相关的资料，如设备的运行状况、设备的技术参数、对工程施工效益的分析、需要及时解决的问题以及对工程的投资估算的编制等。我们一定要彻底的把项目可行性的研究报告做好，同时还要依照着当前市场的发展前景与需要，来对工程的建筑标准及整个的规模进行合理的确定，还要编制出可行性的、具有说服性的立项申请，使项目能够尽早立项，并且对项目的投资估算的报告进行编制，使其要有一定的科学性。对于项目的投资估算一定要尽可能的详细，这样才能够使项目的投资预算更全面。我们还要从这个项目的实际情况着手，充分的对整个项目在施工中可能会发生的各种各样的现象，以及可能会发生的很多不利的因素进行思考，从而能够减小其对于整个工程造价的影响，我们还要充分的对材料市场的变化情况，以及项目在建设中预留价格的浮动系数进行思考，一定要确保项目的投资总额能够有效的控制在项目的投资预算内。
2、建设单位在工程的设计阶段对工程造价的管理
拟建项目经过决策立项后，设计就成为工程建设的关键，其工作质量的好坏直接影响着工程的建设质量，投资的回报和工程的效益。因此设计阶段的工程造价管理是整个工程造价管理的决定性环节。建设单位应积极与设计单位配合，使设计单位充分认识到设计对象所要解决的根本问题是什么。在设计过程中，建设单位应随时提供有关资料，反映相关情况，使设计人员及时掌握有关资料，避免设计图的反复修改，减少无效设计。这样既可缩短设计时间又能保证设计方案切实可行，行之有效，而且方案也经济。在设计阶段建设单位的参与程度直接影响着工程设计的好坏和工程造价的高低。因此对于建设单位来说，绝不能将设计阶段的工程造价管理工作片面地理解为是设计院的事，不闻不问，相反，应积极参与设计的全过程，使设计方案即科学又经济，从而保证设计阶段的工程概算不超过决策阶段的投资估算。
3、加强施工阶段的工程造价管理，是有效控制项目总投资的最有效途径
3.1审慎选择施工队伍
建设单位在选择施工队伍时, 应通过招投标方式, 选择出信誉高、工期短、技术力量强、质量好、造价最低的施工阶段, 一支管理有力、资质可靠的施工队伍, 是把设计变成具有使用价值的建筑实体的保证。审慎选择施工队伍, 是实施阶段有效控制工程造价的关键。施工企业的资质是选择施工队伍时的考虑重点。施工企业的资质包括企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。选择近期建设业绩与欲建工程相关的企业无疑具有较可靠的保证。资金不足的企业可能靠工程款进行设备投人, 负债经营的企业工程款更有可能被充抵企业的债务。这些都将使工程款难以到位, 施工进度得不到保证, 造成工程造价难以控制。施工企业的技术实力对施工阶段的工程造价控制具有重要作用。它不仅使施工企业本身的生产、经营实现高效、优质、低耗, 也使施工企业能有实力在工程造价上给建设单位予合理的优惠。考察施工企业的资质除了查验书面材料以外, 还要加以实地考察, 排除鱼目混珠的挂靠企业。
3.2严密订立施工合同
施工合同的主要内容在招投标书中就予以预先明确, 招标书的内容做为签订施工合同的依据, 除标书和合同规定的应具备的标的要件外, 依据建筑市场行情, 建设行业的一般惯例和有关规范, 特别是施工过程中可能产生职责不清、互相推诱、互相扯皮, 影响造价, 延误工期等因素进行事先约定, 以法律形式确定下来, 确保双方按约履行。合同价款调整的条件和方式是直接影响工程造价的争议焦点。特别是合同价款的调整方式, 条款的约定不能过简, 要明确到每个环节。
3.3加强施工监理过程的工程造价管理
要实现施工阶段的工程造价管理, 必须把工程造价管理工作贯穿于施工监理的全过程, 抓住抓紧, 为有效控制和合理计定工程造价创造条件。在施工监理过程中, 首先，要严格按图施工, 不轻易变更设计。设计变更常常是引起工程造价增加的主要原因。严格按图施工, 既保证了工程质量, 也保证了工程造价的有效控制。对必要的设计变更, 要抓紧造价管理, 及时进行造价增减分析。其次, 要提高施工签证的准确性。对隐蔽工程的签证, 要以图纸为依据, 对施工图以外的现场签证, 要签明时间、地点、事由、几何尺寸或原始数量, 为合理确定工程造价提供准确的依据。第三, 合理控制工程款的支付。工程款的支付是否合理, 不但影响工程进度和施工质量, 也直接影响施工阶段的工程造价控制。加强形象进度管理, 按形象进度支付工程款。
三、建设单位工程造价的控制
1、要对建设项目在前期的阶段实行监理
当前设计成果造价由于受到水平、经验等因素的影响，从而出现了很大的差别，同时还由于其设计思想太过保守，就会造成整个工程的造价都居高不下，因此对建设项目的全过程的造价与监理实行有效的控制就显得十分重要。我们一定要使工程师发挥其在注册造价中对于工程造价充分的控制作用，因为其能够为所计划的项目的成本、所咨询的建设的成本、制订的招标的文件以及制订的与承包价格相关的合同进行服务，同时还能够为控制成本、工程费的预算，以及对工程的管理提供服务，并且对建筑合同中出现的纠纷进行服务，最有还要对建筑工程的保险费用的损失进行估值等方面提供一定的服务。
2、注重经济与施工技术的结合
我们要从经济、技术、组织等方面采取一定的措施来对投资进行有效的控制，我们一定要对盲目的指挥所造成的浪费的现象进行消除，同时还要对节约投资进行充分的重视。因此我国的建设单位一定要对施工现场的相关工作人员进行专业与素质方面的教育，同时还要注意培养他们的办事作风。我们还要把经济人员与项目工程中负责技术的工作人员进行结合，从建设工程的招标、合同的谈判与签订、对造价进行预算、对进度款进行签付一直到项目完工后的决算以及对造价进行分析的全过程进行管理，并且对其工程造价进行严格的控制。
结束语
综上所述，在对工程造价控制管理的过程中是一系列的工作，这就需要我们对全过程进行全方位的管理和监督。在管理中要解决管理上出现的问题和薄弱环节，以促使管理制度的完善，提高投资的效果，在整个工程建设阶段把握好每一个环节，才能为整个投资带来最大的经济效益和社会效益。
参考文献