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法律责任论文实用13篇

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法律责任论文

篇1

一、学生伤害事故及其法律构成

学生伤害事故又称学校事故,它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念,也是一个空间概念,不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等,都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内,也可能发生在校园外;可能发生在教学上课期间,也可能发生在放学及下课期间;还可能发生在寒假、暑假期间,关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱,必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任,以及责任认定后赔偿原则的适用,不利于学生伤害事故的科学合理解决。

学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类,从责任主体角度可以将学生伤害事故分为:(1)学校责任事故。它是学校由于过失,未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素;学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱,存在重大安全隐患;学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程;学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施;学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准;等等。(2)学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故;学生特异体质、疾病,学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故;等等。(3)第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题,而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中,场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故;学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外,从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。

学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比,具有自身的特点:1.绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生;2.事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系;3.独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力;4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。

从法律角度分析,学生伤害事故必须具备五个构成要件:(1)受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校(包括中小学校、特殊教育学校和高等学校)中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故,严格意义上不属于学生伤害事故,但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。(2)必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定,这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡,不包括仅仅是精神上的伤害。(3)必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力,但更多的是行为,既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为,也可以是学生自身及其他学生的行为,同时,来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。(4)主观方面,绝大多数是过失,在某些情况下也可以是故意。(5)从时间和地点上看,伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。

需要特别提及的是,因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为,或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的,不应属于学生伤害事故范畴。另外,在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的;在学生自行外出或者擅自离校期间发生的;在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校发生的;以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故,是不是属于学生人身伤害事故,存在着不同的意见,但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解,这类事故属于一般的人身伤害事故,而不应该列入学生伤害事故范围。

二、学生伤害事故的法律责任

法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言,违法行为是法律责任的前提和依据,没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体,都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是,相对于学生伤害事故的受害方而言,主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。

学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任,不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权(在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权)而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中,依据已有法律的规定,均适用过错责任原则。比如,最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定,在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等,都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日,教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时,《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类,即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人,并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。

1、学校责任

学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为(包括作为和不作为)导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来,由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化,一旦出现学生伤害事故,往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致,并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清,不论对学校和教育工作者的积极性,对教育改革和发展,还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此,对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定,即对校方过错作科学认定,已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是,《学生伤害事故处理办法》出台后,对学生伤害事故的学校责任作了规定,基本上明确了学校的责任范围。依据规定,下列行为学校必须承担相应的责任:学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素的;学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施的;学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的;学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动,未对学生进行相应的安全教育,并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病,但未采取必要措施的;学校违反有关规定,组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的;学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注意的;学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的;学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告诫或者制止的;对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,学校发现或者知道,但未及时告知未成年学生的监护人,导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的;学校有未依法履行职责的其他情形的。另外,在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故,学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的,也要承担相应的责任。除此之外,学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来,以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善,从而有利于学校的生存与发展。

2、学生及未成年学生监护人的责任

学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面:①学生违反法律法规的规定,违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的;②学生行为具有危险性,学校、教师已经告诫、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的;③学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的;④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责的;⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的;⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任,既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识,减少事故发生,也有利于发生事故后责任的认定,有利于学校教育教学工作。

另外,某些学生伤害事故既不是学校造成的,也不是学生方面或校外主体造成的,而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的,就无法律责任可言,在这种情况下,既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则,其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则,所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的,可以根据实际情况,本着自愿和可能的原则,对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。

3、第三人责任

第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况,一是在学校安排学生参加的活动中,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任;二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。

需要指出的是,学生伤害事故的发生,其责任并非一定是某类责任主体单独承担的,也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下,就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错,就成为自己法定的减责或免责条件,即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述,作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言,其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。

不可抗力是指独立于人的行为之外,并且不受当事人的意志支配的力量,它包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)。不可抗力作为免责条件的依据是,让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果,不仅对责任的承担者来说是不公平的,也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是,不可抗力作为免责条件,必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下,才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系,同时表明学校没有过错,因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件,学校尽到合理注意也难以预见到。因此,学校没有过错,可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人,对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如,学校由于管理不善,导致学生在玩耍时被打伤,作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中,第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。

三、学生伤害事故防范与处理对策

不论是从理论还是从实践看,学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错,就存在减少甚至消除过错的可能;即使是没有过错方的学生意外伤害事件,也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此,全面、深入地剖析学校事故的防范举措,具有重要现实意义。当前,由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷,导致法律的导向功能弱化,事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故,在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上,也经常显得茫然和消极。因此,采取切实有效的对策,解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境,就成为当务之急。

(一)坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响,一定要把立足点放在事故的防范上,尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括:1.要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识,切实落实各项安全保护措施;2.增加教育投入,改善学校设备。很多事故的发生,都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题,只有通过增加教育投入的方式才能解决。3.加强教师工作责任心,端正教育思想,增强教师及其他工作人员的法律意识,选择正确的教育方法,严禁体罚和变相体罚。

(二)理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础,但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点:一是监护关系,认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系,但在教育教学活动期间,学生实际上处于学校的管理控制之下,父母对其子女的监护权已经转移给学校,学校与学生之间存在着事实上的监护关系,学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议,随着《学生伤害事故处理办法》的出台,这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系,持此观点者提出,学校对学生承担着教育、管理和保护的职责,这是一种社会责任,在由国家提供经费的义务教育阶段,这一责任的社会性尤为明显,类似于行政管理,属于准行政关系。三是民事关系,因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体,他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系,认为在教育教学活动期间,学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为,第四种观点是科学的,它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据,相对而言争议较少,也越来越被社会各方所接受。

(三)学生伤害事故发生后,应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。如前所述,学生伤害事故难以避免,一旦事故发生后,在处理过程中只有坚持一些基本原则才更有利于事故的解决,在最大程度上减少对学校教育教学秩序的影响。首先是依法处理原则,依法处理是当今社会处理一切事务必须遵守的原则,也是做到客观公正、维护当事人各方合法权益的根本保证。在学生伤害事故中的责任认定、责任承担、赔偿标准、处理方式等等,我国的教育法、教师法及未成年人保护法,以及民法通则、最高院有关司法解释等都有相应的或类似的规定,《办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。二是客观公正原则。即事故处理要求实事求是地分析和认定造成事故的原因,同时在依法保护学生合法权益之时也不能要求学校履行法律规定以外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。三是合理适当原则。主要是指在赔偿问题上,要根据责任认定依法赔偿,不能脱离损害后果的实际需要而提出不切实际的巨额索赔,也不应超出责任方的实际能力。四是及时妥善处理原则。学生伤害事故发生后,要及时救治受伤害学生,把伤害后果降到最低限度;要及时处理事故善后。久拖不决,只会增加事故处理难度,不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。

(四)争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理,有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当,就很可能会引发事故;事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管,会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大,都是十分必要的。另外,由于学校一直以来办学经费都比较紧张,而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此,有必要参加学校责任保险,把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害,在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上,由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险,是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。

与学生伤害事故有关的法律问题还有许多,比如,学校为了预防事故发生而做出许多限制性规定与学校工作正常开展及学生受教育权和自由权的矛盾如何解决;有的学生伤害事故中,受害方冲击学校给学校教育教学秩序造成的负面影响及其他方面损害如何计算赔偿问题;学校在需要承担责任的学生伤害事故中,其赔偿金的来源问题;等等。这些问题有的是属于学校行政管理部门的问题,有的属于立法部门的问题,这里不再一一涉及。

参考文献:

①教育部政策研究与法制建设司:学生伤害事故处理办法释义及实用指南[M],中国青年出版社,2002,9;

②魏振瀛:民法,北京大学出版社[M],高等教育出版社,2000,9;

③王利明,杨立新:侵权行为法[M],法律出版社,1996,12;

④劳凯声:教育法论,江苏教育出版社[M],1993,8;

⑤吴祖谋,李双元:新编法学概论[M],武汉大学出版社,1997,10;

⑥陈本亮,吴仁华:法制在学校[M],福建教育出版社,2000,6;

⑦杨安定,吴志宏:中小学生伤亡事故案例[M],上海教育出版社,1998,3;

篇2

一、程序法律责任的特征

(一)程序法律责任兼有公法性与私法性,但主要是一种公法责任

按传统的观点,与三大诉讼法相对应的三大实体法有的属于公法,有的属于私法范畴2。但对诉讼程序法的性质,历来有不同的看法。有人认为三大诉讼程序法都是公法,也有人认为刑事诉讼法与行政诉讼法是公法,而民事诉讼法则是私法。但法律责任的性质很少有人从公法、私法的角度去讨论.笔者所谓的公法法律责任即是指有关国家机关必须主动追究的一种法律责任,而私法责任则需由非权力主体申请才可追究。

1、公法性的理由

(1)诉讼是公力救济手段

从民事实体法的角度来看,当事人之间的关系可能是纯粹私法性的,但一旦选择了诉讼途径解决纠纷,就意味着把国家力量引入了私人领地,从而使原有的私法关系具有了一定的公法性。更不用说原本就属于公法关系的刑事实体法律关系了。

国家应当事人之邀介入纠纷,就应顺应当事人一方或双方的愿望公平合理地解决纠纷。除发动诉讼程序的原告之外,即便是被迫进入诉讼程序的被告,甚至无独立请求权的第三人,也应负有积极配合诉讼的义务,应接受法院的指令,遵循法定的程序,及时完成各种诉讼行为。如若不然,就必须承担相应的程序法律责任。因为,诉讼已不再仅仅是当事人之间的事,而是关乎国家为此所耗费资源的多寡,关乎其它已提交法院的纠纷能否得到及时处理之事。所以,这一责任固然可根据另一方当事人的申请而追究,但即使当事人不申请,法院也应主动追究。否则,诉讼程序中的违法行为就将泛滥。

⑵现代各国法官大多不再是消极裁判者,而是积极引导和管理诉讼

传统上,两大法系的法官在诉讼中能动性之发挥程度有较大差异。一般认为大陆法系的法官在诉讼中积极推动诉讼向前发展,而且负有真情阐明之义务3;而由于采用对抗制诉讼模式,英美法系之法官通常仅在不得已时才干预诉讼,所有事实之发现皆仰仗双方律师的争斗,他们是消极的裁判者。然而时至今日,两大法系在此问题上的传统差异已明显变小,尤其是近三十年来,英美积极推进诉讼制度的改革,这种改革更多地表现在民事诉讼方面。1972年美国国会基于提高民事诉讼效率的需要,通过了《民事审判改革法》(CivilJusticeReformAct)。该法律要求:联邦地区法院应发展和实施案件管理技巧,减少民事诉讼中的开支和效率,针对个案的需要,复杂性及周期实施个别化的管理,司法官员应尽早和持续地参加对诉讼进程的规划,司法官员和律师应在审前程序保持经常性的交流,并且运用替代诉讼解决纠纷程序解决相应的案件。4英国自1988年对民事程序作了力度不菲的改革之后,1999年4月26日新民事诉讼规则正式生效。该规则的第1.4条规定“法院需积极管理案件,推进本规则基本目标的实现……在案件初期识别系争点……如法院认为适当,可鼓励当事人采取可选择争议解决程序,并促进有关程序的适用……为保障案件开庭审理迅速,有效率地进行而发出指令。”5由此可见,两大法系在民事诉讼程序上的接近,更多是英美法系在向大陆法系的靠拢,而这种靠拢又正是为其诉讼拖延的实际状况所迫,认识到当事人主义诉讼模式在诉讼效率上的缺陷后不得已而为的。

至于行政诉讼,由于英美法系不如大陆法系许多国家那样有一套专门的行政法院,也没有我国这样的法院内部的专门的行政审判庭,他们虽也承认行政法学这一学科的存在,也有较发达的行政法律制度6,但一直是用民事诉讼程序处理行政案件,只不过在处理行政案件时会适当考虑行政法的特点及具体行政法律制度的规定,例如,美国的《联邦行政程序法》中就有一些关于司法救济的内容,但相对较少,并无一套完整独立的行政诉讼程序,

在刑事诉讼程序方面二大法系的距离没有民事诉讼程序方面的差异那样大。虽然英美法系的检察官属于行政官员,没有大陆法系检察官那样的强制权力,甚至有所谓检察官当事人化之说7。但他们是代表政府(或国家)在提讼,他必须积极主动地推进程序,如果他如某些民事案件的当事人那样拖延诉讼,就是一种失职。尽管英美法系的刑事程序仍主要采当事人主义,法官较为消极,但这种消极由于检察官对其职责不敢懈怠、积极推动诉讼而实际得到了改变,也就是说英美法系的刑事诉讼程序也是在国家权力的积极干预之下进行的。

可见,二大法系在三大诉讼程序中,公权力均积极推动诉讼进程,除了刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默权无须积极配合法院解决争议之外,警察与检察官及其他所有的诉讼参与人均应依法承担法律所规定的各项程序义务8,否则就被追究程序法律责任。

2、私法性的理由

民事案件当事人之间的实体关系是私法上的法律关系,相关的实体法律责任也是私法性的,追究与否概由当事人自己决定。但其在诉讼中的关系则并非如此。当事人之间的诉讼法律关系是在诉讼系属中发生的9,与法院有密切的关系。当事人在诉讼的若干阶段都会发生一定的关系,在阶段存在与答辩的关系,英美法系的送达由于采当事人主义,其当事人之间更是发生直接的联系。在审前阶段,当事人之间会因证据交换程序(证据开示程序10)发生争议。在执行阶段判决债权人会向判决债务人要求履行判决,债务人也可能直接向债权人偿还债务。在诸如此类的直接交往中,当事人违反法定义务的情况必然或多或少地存在,因此法院可能基于对案件的管理职责会主动追究有关人员的程序法律责任,因为此类违法行为妨害了诉讼的顺利进行,危害了诉讼的公正与效率。但是,此类违法行为同时也给其他诉讼参与人造成了损害,例如,加大了对方的诉讼成本,由于这部分的损害纯属诉讼参与人之间的私人问题,所以,法院通常不必直接追究违法者的程序责任,而应留待相关诉讼参与人自己去决定是否申请追究。所以,这方面的责任是私法性的。这种私法责任在整个程序法律责任中仅占极小份额,而且仅存在于民事诉讼中。

(二)双重处理

双重处理是指如果有程序违法行为发生,那么既要追究违法者的法律责任,又要对相关的程序作必要的处理。首先,由于程序违法者的行为或者违背了国家及社会迅速公正解决争议的意志,或者给对方当事人或其他诉讼参与人造成了损害,就必须向法院(国家)或他人承担法律责任。如是公法责任则应由国家机关主动追究,如是私法责任则由法院应诉讼参与人的请求予以追究。有程序违法行为而不予追究,将有损程序法律及国家的尊严,并将导致程序违法行为的泛滥。其次,程序违法行为同时客观上对诉讼程序造成了损害,或是污染了程序或是延缓了诉讼进程,或是不必要地增加了诉讼成本,既妨害了程序正义的实现,也增加了产生不公正诉讼结果的几率,从而使得程序的固有价值与程序的工具价值都无法实现。所以必须对程序违法行为给程序造成的不良影响尽可能加以消除,以使程序重新走上健康快速的轨道。诉讼程序法上的这种双重处理是由程序所担负的双重功能所决定的,程序表面上看是一个过程,但这一过程既要努力确保助成公正的实体结果的产生,又要保证过程本身在一般的社会公众看来是令人信服的且是富于效率的。过程不仅仅是手段,而是手段和内在目的的混合体。不能为了外在的目的而轻易牺牲内在目的。11所以在处理相关的违法行为时应从二个方面着手,而不能忽略其中任何一个方面。

(三)惩戒性与补偿性兼备

在追究有关主体的法律责任时,会遇到二种情况:一是违法行为只在一定程度上损害了程序的公正性(当然程序违法皆不可避免地会损及程序的效率,但有时这种损害较小可以忽略不计),或者仅给其他诉讼参与人的人身权利造成损害且不涉及精神损害;一是违法行为既危害了程序本身又给其他参与人造成了物质上的或精神上的损害,或者无正当理由地加大了司法成本。在第一种情形之下,只能给予其适当程度的惩戒,以儆效尤。在第二种情形之下,既要针对其对程序本身的损害施加一定的惩罚,又要让其为给他人造成的物质及精神损失作出赔偿,并补偿国家因其违法行为而多支出的司法成本。补偿是辅的,仅在造成实际物质损害或可作物质补偿以作精神抚慰时方予实施,惩戒则只要有违法行为发生就应实施。

(四)责任主体的广泛性

诉讼程序法律责任主体有如下几类:

1、国家

当国家机关工作人员在诉讼中有违反程序法的行为且此行为给私人或私人团体造成物质或精神损害时,国家就成为程序法律责任主体12,亦即国家向受损害的法律主体给予赔偿。

2、承办案件的国家机关工作人员

这种人员范围的大小因诉讼的类型而异,在刑事案件中可能涉及的人员最多,负责侦查检察审判的三种人员都可能成为责任主体。甚至包括公检法三机关中的辅助人员,如鉴定人勘验人员等。在民事及行政案件中一般只有法院的有关人员可能成为责任主体,但如果行政机关(在行政案件或民事案件中)甚至司法机关(在民事案件中)作为当事人,则问题稍显复杂,一方面机关工作人员可能成为责任主体,另一方面,其所在机关也可能成为责任主体,机关作为当事人既可能要向对方当事人承担责任,也可能向国家承担责任,例如,在行政诉讼中法院可以责令拒不履行生效裁判的行政机关按日交纳罚款(行政诉讼法第65条第3款)。

让办案人员承担程序责任尚有一个问题需解决,即办案人员的职务豁免问题。法官的责任豁免国内外向来有不同看法,有的认为刑事责任及行政责任(本文暂用此词)不可豁免,民事赔偿责任(本文姑用此词)则可以豁免。有的认为应区别对待违法时的主观过错,有的则认为应区分法官的行为的类型。13至于警察与检察官的责任豁免则似乎论者不多,美国的学者帕卡在分析刑事程序的两个模式时,叙述了犯罪控制模式的主张:“警察如果破坏了限制警察逮捕权限的规则,应对其进行制裁。不过最适当的限制方法是由警察部门的长官进行惩戒。因为警察部门的长官是警察是否遵守职业标准的最佳判断者,由其监督惩戒可以促使其部属成为更优秀的警察人员。在警察的行为确为不当时,可予以免职,或者在一般诉讼中给予被非法逮捕公民民事赔偿。”14笔者认为国家机关工作人员的职务行为如果违法而此违法又非经机关授意,则应分别情形予以处理:如果其行为没有给诉讼参与人造成物质损失或精神损害,则由其个人承担法律责任;相反则由其所在机关或国家承担赔偿责任。亦即,应实行(广义)司法人员在诉讼程序法律责任上的有限责任豁免制。15

3、当事人

无须赘言,三大诉讼程序中的当事人都可能成为程序法律责任的主体。当事人的程序违法行为的数量与种类总体上超过其他诉讼参与人,从故意拖延诉讼进程到拒绝满足对方当事人的合理请求到破坏法庭秩序到无视法官的合法指令等,不一而足。

4、其他诉讼参与人

证人及非以公检法机关工作人员身份参与诉讼的鉴定人,勘验人,翻译人员在诉讼中也会实施各种违反程序法的行为,他们也必须为其违法行为承担相应的程序法律责任。

5、案外人例如,违反法庭秩序的法庭旁听人员,违反法院协助执行通知的负有协助执行义务的银行等。

二、程序法律责任的分类

(一)初级分类

为简化起见,避免将问题人为复杂化,我们可以按照诉讼程序法的分类,将程序法律责任对应地分为三类,即民事诉讼程序法律责任,行政诉讼程序法律责任与刑事诉讼程序法律责任,此外,考虑到在我国增设宪法诉讼程序对维护宪法的尊严及切实保护公民的宪法权利是必要的而且也是可望将来能实现的16,所以有必要在程序法律责任体系中添上第四种程序法律责任,即宪法诉讼程序法律责任。

(二)初级分类之矫正

在以上四类法律责任中有一种共同的责任。因为在四种诉讼程序中均可能发生严重危害司法程序,严重危害当事人或其他诉讼参与人利益的程序违法行为,从而符合犯罪的本质特征并进而为立法者规定为犯罪,那么此时就存在一种责任类型的契合:程序违法行为的主体承担的法律责任既是程序法律责任又是刑事法律责任。但就立法的体例而言,这种发生契合的法律责任尽管在四类诉讼程序法中会有所规定(例如笼统地规定某一严重的程序违法行为构成犯罪,应承担刑事责任),但具体的责任的承担方式应主要由刑法加以规定。刑法中规定严重违反程序者的法律责任的实例很多,例如,我国刑法典第313条规定了拒不履行生效裁判罪,德国刑法典第154条规定了伪誓罪。17所以,以上四类程序法律责任的划分从立法的角度来看并不很完整,它们的一小部分实际是为刑事法律责任所包容了。

三、程序法律责任的构成要件

(一)公法性法律责任的构成要件

只有在以下要件都具备的情况下,有关主体才可能承担公法性的程序法律责任:

1、程序责任能力国家或国家机关作为者或者的代表当然具有程序责任能力。其他主体只要具备诉讼行为能力就能充当程序责任主体。至于与刑事法律责任契合的那部分法律责任的责任能力应依刑法的要求为据。

2、程序违法行为程序违法行为可以分为二类:(1)对于诉讼程序法明定义务的违反,例如超期羁押犯罪嫌疑人,拒不履行生效裁判(2)违反法官在诉讼过程中所作的指令。至少在大陆法系法官不是立法者,但是,法官在诉讼中的指令通常应是依法发出的,是为了确保诉讼的顺利并快速地进行而对案件所作的必要的管理活动,这种指令通常应被视为是法律的衍生产品,是一种特殊类型的法律,对他的违反也是一种违法。这有点类似于民事法律赋予当事人之间约定以法律效力的情况。

3、主观过错由于程序法较为直观,所以,对程序法的违反大多基于故意的主观形态而发生,对于法官来说尤为如此。但也并不排除个别情况下违法行为是基于过失而实施的,例如,法官在开庭时明知应当告知当事人享有回避申请权而又忘记了告知,案件的旁听人可能一时忘形而扰乱了法庭秩序。

(二)私法性法律责任的构成要件

除了以上二个要件外,尚需另外二个要件方能令有关主体承担私法性的程序法律责任:

1、损害结果这是指在诉讼中,某一非权力主体的违法行为实际给其他同为非权力主体造成了物质损害或精神损害。

2、因果关系这是指违法行为与损害结果之间要有因果关系。

四、程序责任的承担方式

1、程序无效这种责任方式主要适用于权力主体即法官,检察官警察违法的场合不包括行政案件中的行政机关,因为行政机关虽然拥有公共权力,但那是在行政法关系中加以运用的权力,在诉讼程序中它也是听候聆迅等待判决结果的一方当事人,并不享有诉讼程序上的国家权力。而在我国检察官当事人化目前仍是一种奢望。警察作为证人出庭也依然是困难重重。

对有程序违法行为的职权主体之所以要否定其已进行的相关程序,一是基于维护程序正义的要求,一是使其不能获得他在实施违法行为时所希望获得的预期结果,以示惩戒。

否定其职权主体进行的违法程序就一定要同时否定该程序的结果及进一步衍生的结果(所谓“毒树之果”原则),否则就可能会有更多的执法人员不惜以身试法去追求某种结果。而且,从实体公正的角度出发,违反程序所获得的结果我们很难去判定她是真是假,恰如刑讯逼供所获得的口供一样。

但作为一种调和,需要在程序正义与实体正义之间寻求平衡,美国人在“毒树之果”原则之外发展的了一些例外,可供借鉴。即一方面有关程序,一方面又在特殊情形之下对其结果作有限的使用。例如,在1939年的纳多恩诉合众国案件中,法院宣称:有时“毒树”与在法庭上被提供的证据之间的联系可以变得就象风吹乌云散,从而足以避免最初的违法行为对证据的污染。18笔者认为这类例外应严格限制在重罪案件当中,例如可能判处15年以上刑期的案件。

2、失权这是指诉讼法律关系主体如果不依照法律的规定或法官的指定完成规定的诉讼行为则将面临以后也不能进行此诉讼行为的后果。例如,德国民事诉讼法第282条第3款规定:“关于诉之合法与否的责问,被告应在同时并在本案言辞辩论前提出,如果在言辞辩论前,已经规定有命被告答辩的期间,被告应在此期间内提出责问。第295条第1款规定:“违反了诉讼程序,特别违反了有关诉讼行为方式的规定是,如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时,或者如果他在基于这种程序而进行的最近一次言辞辩论中或在与这种程序有关的最近一次言辞辩论中,曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时,就不能再提出责问。”19我国的涉外仲裁规则中也有类似的规定:“一方当事人知道或应当知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守,但仍参加制裁程序或继续进行仲裁程序而且对此不遵守情事就是地明示地提出书面异议的,视为放弃其提出异议的权利。”20

3、不利推定及不利裁判如果当事人一方在诉讼中不按照法律或法官的规定及时就对方的诉讼请求或进行答辩或对答辩进行再答辩,那么法院就可以依其怠惰行为对其作不利推定,或依对方当事人的请求作出对其不利的裁判。例如,美国联邦民事诉讼规则第8条第2至4款规定:“当事人应当以简短明确的措辞对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张……对必须回答的诉答文书中的主张,除关于损害赔偿的金额数的主张外,在应答诉答文书中如果没有加以否认,即视为自认。”21英国民事诉讼规则第12•1条规定:“在本规则中,缺席判决指被告符合如下情形时,法院未经审理迳行作出的判决(a)未提出送达认收书的;或者(b)未提出答辩的”22英国的此类缺席判决在美国也有对应的概念,即DEFAULTJUDGEMENT(亦译不应诉判决),其联邦民事诉讼规则第4条第1款规定“传唤状中还应当写明被告的应诉和答辩期间,并应告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩,则根据原告状所请求的救济,对被告作出缺席判决”23

4、支付对方当事人多支出的诉讼费用这是法院在某一方当事人的不合法的诉讼行为加大了对方当事人诉讼成本的情况下对违法当事人所做的制裁。例如美国联邦法院的诉讼程序中规定:事实上的有错误或法律上无理由的诉答文书将会导致法院对律师及其客户均课以相应的制裁(例如,法院可以命令补偿被告人因回应所提出的不适当的状而花费的金钱,包括其律师费用在内)24。德国也有类似的规定,其民事诉讼法第96条规定:“当事人主张无益的攻击与防御方法者,即使其在本案中胜诉,也可以命其负担因此而生的费用。”第409条第一款规定:“有为鉴定义务的人,不到场或拒绝为鉴定的,应负担由此而生的诉讼费用”25我国司法解释中有个别有点类似的规定:“在第二审中,一方当事人提出新证据,致使案件被发回重审的,对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”26

5、拘传这种责任承担方式在我国的民事诉讼法中已有规定,只不过是以对妨害民事诉讼的强制措施的名义出现。但我国的拘传仅适用于当事人,而许多国家允许对证人也进行拘传,例如,日本民事诉讼法第194条第一款规定:“对于没有正当理由而不出庭的证人,法院可以命令拘传。”27德国民事诉讼法典80条也有相类似的规定。我国应参照此类规定。

6、罚款我国的三大诉讼法中都有相关的规定,世界各国也均有规定。

7、拘留此责任承担方式我国三大诉讼法也均有规定(所谓司法拘留),在刑事诉讼中是针对违反法庭秩序的诉讼参与人或旁听人员所采取的,而在民事与行政诉讼中的拘留则可以适用于所有妨害民事诉讼的诉讼参与人和其他人员(包括在执行阶段),而且拘留的最长期限是15天。国外的拘留较之于我国的拘留有二个不同之处,一是其适用范围更广,除了适用于妨害诉讼的行为外,还适用于拒不到庭的证人,例如,德国民事诉讼法第380条第一款规定:“经合法传唤而不到场的证人,可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款,不纳罚款时对他科以违警拘留。”二是其拘留期限较长,例如,德国民事诉讼法典第913条规定拘留最长可达6个月。28

8、纪律处分这是对违反诉讼程序法的职权主体所适用的一种责任形式,但应仅限于该主体实施违法行为系基于过失,这种处分可以包括给予警告、记过等形式,但不宜扣减薪金,更不适宜降级。

9、免除职务如果职权主体在诉讼程序中故意违反程序法,则应当免去其职务,尤其是法官。法官作为社会正义最后一道防线的实际守卫者如果故意违法,就说明他不再具有占据这一神圣职位的资格。对于法官的要求必须要高于对其他公务人员的要求,否则实际上就已经把法官与一般公务员混同了,把法院混同于一般行政机关了,那么法院就没有资格再去裁判行政机关作为当事人的行政案件了。但我国目前的司法责任追究制度中对于法官的责任的追究与对一般公务员责任的追究实际上没有二样,例如,《人民法院审判纪律处分办法》第条规定……。对故意违反法律的审判人员居然仍允许他留在法官的位置上操刀断案,实际是将当事人置于非常危险的境地。诚如学者所言:“对法官的处罚不应以行政的方式进行,法官只有合格与不合格二种,如果事实证明某个法官不具有法官行为能力或其缺乏公正伦理,而在其受行政处分后续任法官,那简直就是对公正的嘲弄,这与让抢劫犯去把守银行何异?”29

10、刑事责任诉讼程序中的职权主体如果严重故意违反法律则除了应免除其职务外,尚应追究其刑事责任,而且,不应对其单独适用罚金等财产刑。其他诉讼参与人甚至案外人如果有严重的违法行为也应追究其刑事责任,

值得注意的是,在英美法系的诉讼程序法律责任体系之中有一独特的责任形式,即藐视法院罪(制裁)。“英国法上的藐视法院系指旨于损害或干扰司法诉讼程序的行为,英国法认为法官有处罚这种行为的内在管辖权(INHERENTJURISDICTION)。藐视法院分为两类,即(1)刑事性质的;(2)诉讼法性质的。属于诉讼法性质的一般称为民事藐视。刑事藐视法院构成普通法上的轻罪,用罚金与监禁处罚。。。。。。常见的刑事藐视为干扰证人、陪审员,证人经传唤不出庭,违反法院禁止公布证人姓名的指示,在诉讼系属中公布旨于损害公正审理的材料,对诉讼当事人施加不适当的压力,使当事人按照他们不愿意接受的条件达致和解协议等……如果持续不执行法院的裁决,监禁可以是不定期的。”30相应的立法较多,例如,英国的新民事诉讼规则第32•14条规定:“如果证人对案件事实没有诚实的信念,在事实声明所确认的书证中做虚假陈述,或者引致虚假陈述的,可以向有关证人提起藐视法庭诉讼。”该国的诉讼指引第4•11条规定:“宣誓证人如果拒不遵守依《民事诉讼规则》第34章对其签发的出庭作证的命令,可对其提起藐视法庭的诉讼。”31藐视法庭这一独特的责任形式的贡献正如丹宁勋爵所转引的那样:“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更重要了,据此,当事人才可能保持自身和名誉不受无端的损害……蔑视法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所做的一个伟大贡献。”32

五、相关程序

(一)责任追究程序

1、刑事责任之追究程序如果在诉讼中发现有程序违法行为构成犯罪时,应当及时转入刑事公诉程序。(1)程序之启动非职权主体在诉讼中的行为构成犯罪的,若违法行为发生在民事或行政案件中则由主审法官将案件移送公安机关侦查;若发生在刑事诉讼中,侦查阶段的违法行为由该案的侦查机关(公安或检察院)一并侦查(以便合并审理,提高效率),审判阶段的违法行为由主审法官所在的法院申请上级法院指定另一法院审理,但仍由原程序中的检察院负责。法官、检察官、警察等职权主体的违法行为构成犯罪的,如果该案中有另一职权主体指控其犯罪,则应由该案的管辖法院将案件移送给上一级检察院指定另一检察院侦查并决定是否提起公诉。如果非职权主体(包括行政诉讼中的行政机关)指控公安司法人员犯罪,则指控应向负责原案件的检察机关的上一级检察院提出,并由该院指定另一检察院处理。

在英美法系藐视法庭罪一般是由受到干扰或藐视的法庭的法官直接处理而非交由另一法庭处理33,并不避讳被指责违反回避原则(有时违法行为直接侵害的是法官本人)。但我国不能采用相同的程序,因为我国法官目前的素质不能保证其在其个人尊严遭受冒犯的情况下能够公正地作出处理。

2.追究诉讼参与人非刑事的程序责任之程序

如果程序违法行为是在民事及政诉讼中实施的,或是在刑事诉讼的法庭审理阶段实施的,则自然由该案的法官作出裁判。如果是在刑事诉讼中的侦查或审查阶段实施的,按现行刑事诉讼法及有关司法解释是由公安或检察机关予以追究,例如,如果犯罪嫌疑人在取保候审期间违反了法定义务,则由执行机关追究责任。但考虑到我国强制措施的运用中存在问题较多,应参照许多法治国家的强制措施均是由法官决定的(个别由检察官决定),因为这样做有利于遏止侦检人员的违法行为。

3.追究诉讼中之职权主体非刑事的程序责任的程序

如果在刑事诉讼中警察或检察官的违法行为不构成犯罪,则其法律责任由法官依诉讼参与人或案外人之申请,或依职权主动追究。如果法官有程序违法行为但不构成犯罪,则其法律责任应由专门的司法惩戒委员会作出决定,因为法官在职务保障方面应享有较之于其他公务人员更高之保障。至于司法惩戒委员会不能设于各级法院内部,如果如法官法规定的那样由本院人员决定是否追究法官的法律责任,那么在许多情况下可能只是一种奢望,而且这种机制会进由一步降低法官的独立性,因为法官在这种机制之下更得看他本院长官的脸色行事了34。目前可考虑在最高院及各个高级法院内部通过选举(而非指定)的方式各产生一个司法惩戒委员会(成员必须均为法官)35,再由各个司法惩戒委员会各选出一人组成一个特别司法惩戒委员会。各高院的司法惩戒委员会负责其下级法院法官受弹劾案的裁判,最高法院的司法惩戒委员会负责高级法院法官受弹劾案的裁判,特别司法惩戒委员会负责最高法院法官弹劾案的裁判。

对法官的弹劾程序可以由诉讼参与人或案外人提起,也可以由检察机关提起。司法惩戒委员会应当采用对论程序,做最终评议时必须实行秘密投票表决的方式。此外,应注意的是弹劾的事由应仅限于法官有程序违法行为,因为法官的实体违法行为常常是与其程序违法行为伴生或以其为诱因,通过审查其程序违法行为一般即可同时查清其实体违法行为。

(二)救济程序

1、追究刑事责任时的救济程序如果某一人员因诉讼程序中的违法行为而被追究刑事责任,那么就应以完整的两审终审制度确保追究的公正性。即便程序违法行为是在二审程序中发生的而且又是由同一审判组织予以审判的,那么也应允许其在原案二审程序之后就该二审法院所作的对其不利的裁判提起上诉,即向原二审法院的上级(第三审级)法院上诉。

2、追究诉讼参与人或案外人非刑事的程序责任时的救济程序。对此类被追究者应予区别对待,如果所给予的制裁较重,如拘留,罚款,支付对方高额诉讼费用等,则应允许其对法院的裁判提出上诉或抗告36,

3、追究侦检审人员非刑事的程序责任时的救济程序法官对侦查、检察人员是否应承担非刑事的程序责任作出了裁判后,如果侦查、检察人员或控告人不服,则可以提起上诉。但对于司法惩戒委员就法官弹劾案作出的裁判则不允许再寻求上诉,因为司法惩戒委员会的组成方式及其审判方式已能够保证其裁判具有很高的公正性。

(三)一个似是而非的悖论

对于程序中违法行为的实施者追究程序法律责任是可以理解的,而在此追究程序若又再次发生程序违法行为,则又需再启动另一程序责任追究程序……这样就似乎陷入了一个可怕的循环、悖论之中37。然而,这不是一种无休止的循环。这种循环不是一种简单重复的循环,一般每个程序都有其不同的解决对象,而且循环的次数实际取决于程序法在一个国家的受尊重与执行的程度,因为,如果能严格按照法律追究程序违法者的法律责任则程序法的威信必将真正树立起来,程序违法行为必将越来越少,追究程序违法责任的程序最终将几可束之高阁。

【注释】

1本文虽然仍主要是从诉讼法的角度来研究程序法律责任问题(这显然是因为诉讼法是程序法中最重要的组成部分),但以程序法律责任为题首先表明了笔者的一种观点,即应当针对传统的法律责任实际就是实体法律责任的事实,提出一个全新的、处于同一层面的、与之对立的概念,即程序法律责任,这样才能真正地完善法律责任的体系,才能有助于尽快构建起和谐的程序法律责任制度。

2但已有较多学者认为,现代民商法由于有了较多国家干预的内容,出现了所谓私法公法化的现象。相反,行政法却有所谓公法私法化的倾向,例如行政合同。

3即法官有义务使当事人就法官自己所认为重要的一切事实作充分的说明。而且如遇疑问可以进行职权调查。

4汤维建、徐卉、胡浩成译《美国联邦地区法院民事诉讼流程》,法律出版社2001年版,第159页

5徐昕译《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社,2001年版,第4页

6当然,从历史的角度来看,英美的行政法的发展相对滞后,英国人在相当长的时间内不承认行政法,认为行政法是专制的产物,而且直到现在仍有人认为英国的行政法全然没有一个新法律部门的门面。参见姜明安主编《外国行政法教程》。法律出版社,1993年版,第144页

7美国的律师在法庭上无权监督审判活动,他们只是与辩护律师平起平坐的公诉律师。参见杨诚、单明主编《中外刑事公诉制度》法律出版社,2000年版,第91页。但是美国检察官在辩诉交易等方面所拥有的广泛权力则又是许多国家的检察官所不敢企求的。

8在德国与日本等国的民事诉讼法中有条文规定了当事人有作真实陈述的义务(日本民事诉讼法第207至209条),这也间接地否定了民事案件当事人享有沉默权。而我国的民事诉讼法由于允许当事人在大多数案件中可以不出庭,因此我国的民事案件的当事人实际一般是享有沉默权的。笔者在对此问题有所感悟的同时,从一些译注中得知有学者正就相关问题进行课题研究。参见〖美〗理查德.A.波斯纳著《证据法的经济分析》,徐昕徐昀译,中国法制出版社,2001年版,第46页(注释)

9传统上,民事诉讼法学界认为民事诉讼法律关系仅是法院与诉讼参与人之间的诉讼关系,但赵钢教授对此提出了质疑,认为还应包括当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼法律关系。参见江伟主编《民事诉讼法》》(第三章),高等教育出版社/北京大学出版社,2000年版,第44页

10英美的证据开示程序与我国的证据交换有很大的差异,前者有丰富的多的具体内容,但同时又是耗时过多和成本高昂的程序,常常被用于给对方当事人造成拖延和不必要花费的非法目的。参见〖美〗杰弗里.C.哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著〈美国民事诉讼法导论〉,张茂译,中国政法大学出版社,1999年版。第121页

11〖美〗富勒:《社会秩序的原则》,1981年,第47至64页

12我国的国家赔偿法没有用法律责任主体这一概念,而是使用了“赔偿义务机关”一词。一些教材也区分使用这两个概念,认为国家赔偿责任的主体是国家,而国家赔偿义务机关是致害的国家机关。例如,姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》(第27章),北京大学出版社/高等教育出版社,1999年版,第402页。

13过去,英国法官的豁免权范围取决于法官的地位,旧判例区分高级法院法官与低级法院法官,前者的行为即使有意损害他人利益,亦享受司法豁免权,而后者的司法豁免权则限于行使审判权范围内的行为,1975年上诉法院的Sirrrosv•Moo案判决废止了这项原则。参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社,2002年版,第19页。

14李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社,1992年版,第27页。

15其实,关于程序责任的豁免权之争在其他领域也存在,例如仲裁员的责任问题。美国完全免除仲裁员的责任,奥地利澳大利亚南非等国则要求仲裁员承担责任,但在是否应承担刑事责任上则有不同规定。而日本捷克等国立法上无规定,实际上无案例,理论上无讨论。参见黄进、徐前权、宋连斌:《仲裁法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第72至73页。

16宪法诉讼应是一个相对完整独立的诉讼制度,它应有独特的受案范围,专门的诉讼程序,专门的审判机关。最高法院2001年6月28日通过的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当民事责任的批复》,虽涉及宪法问题,但离建立真正的宪法诉讼制度仍相距甚远。

17徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》,中国政法大学出版社,1991年版,第109页。

18〖美〗乔恩.R.华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社,1993年版,第252页。

19谢怀拭译《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社,2001年版,第69页,第71页。滥用诉讼权利也是一种程序违法行为,德国法此处的规定就是对这类违法行为的制裁。

20《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(1995年10月1日起施行文本)第45条。

21白绿铉卞建林译《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2000年版,第23、24页。

22同注5,第54页。

23同注21,第12页。应注意的是英美两国的缺席判决与我国的缺席判决有很大差异,前者实际是对不应诉当事人的制裁,而后者按我国的一般观点不是制裁,且应当在认真审查既有诉讼文书与证据的基础上尽可能正确地作出。。

24同注4,第14页。

25同注19,第22、101页。

26《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条。二审提出新证据可能是由客观原因造成的,不一定是出于拖延诉讼的目的,所以,此条文的实质与前所引的美、德等国的规定或条文的精神是不一样的。

27白绿铉编译《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第81页。

28同注26,第94、251页。

29徐显明:《司法改革20题》,载于《法学》1999年第9期,第6页。

30沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社,2002年版,第19至20页。

31同注5,第163,568页。

32丹宁:〈法律的正当程序〉,法律出版社1999年版,第1,2页。

33参见注32所引书的第一章中所列举的几个案例(第1至60页)

34《法官法》第48、49条规定:“人民法院设法官考评委员会……考评委员会主任由本院院长担任”。

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二、行政许可违法的形态

(一)行政机关无权限许可的责任

行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予,未经法律授权,行政机关不得实施任何许可。但是,当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时,行政机关应当承担何种责任呢?首先,行政机关应当承担纠正责任,即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次,许可机关还应当承担善后责任,即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如,城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权,但是,当相对人对市容监察大队提起申请后,监察大队作出许可决定,允许申请人搭建临时建筑。很显然,按照职权法定原则,这是一项无效的许可行为,对政府机关并不应该产生任何约束力。但是,作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工,申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以,在这种情况下,行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任,但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下,即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的,因此获得许可的利益不受法律保护。例如,申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请,但故意向当地基层政府如乡政府提出,此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可,行政机关不承担责任。

(二)行政机关越权许可的责任

行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为,对于不属于自己职权范围内的许可事项,不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为,那么,该越权行为当然属于违法行为,应予撤销或者宣告无效,这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人,在获得许可的同时也获得了某种利益,如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如,受益人已经开始修建被许可的设施,已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后,受益人的这些利益必然受到影响,甚至未来的某种利益也将受到影响。所以,行政机关的越权许可虽然违法,但是否能够就此承担纠正责任,撤销已经实施的许可,还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重,当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时,许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时,可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时,行政机关可以撤销许可,不必补偿。

(三)行政机关违反程序实施许可的责任

行政机关违法实施许可的行为有多种,除了以上涉及的无权限和越权许可之外,还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件,如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响,所以,行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响,也就是程序可以补正和治愈的,那么,并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销,故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法,即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的,行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为,即撤销违法的许可行为。当然,在这种情况下,是否所有的许可决定都必须撤销,许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿,仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。

(四)违法许可行为的撤销期限

对于违法的许可行为,行政机关有权随时予以撤销。但是,考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力,对相对人和其他人都有约束力,为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况,作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定,行政机关知道有构成撤销的理由的事实后,应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿,也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的,行政机关的撤销不受1年期限的限制。

三、撤销许可情形下的补偿请求权

(一)被许可人的补偿请求权

如前所述,行政机关撤销违法实施的行政许可行为后,因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢?按照信赖保护原则的要求,收益人当然享有补偿请求权。但是,如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话,即行政许可的违法性,在客观上可归责于受益人,或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话,他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的,该许可被撤销后,遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述,致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的,被许可人也没有补偿请求权。但是,如果被许可人的行为是行政机关促成的,例如申请表格有错误,对问题有错误的诱导,致使被许可人作出错误说明的,被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法,或者因重大过失而不知道的,也不享有补偿请求权。例如,房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假,伪造了有关文件,致使房产管理机关向其颁发了房产证,房产管理机关发现后撤销了该房产证,此时,作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害,但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人,所以他不享有补偿请求权。

(二)第三人的补偿请求权

许可行为中,存在一种特殊的行政行为,即“有第三人效力之行政处分”,此种行为的“规制内容,不仅对相对人产生授益或加负担之效果,并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系,故行政机关实施此类许可行为时,不仅要对被许可人负责,而且还要对第三人负责。例如,行政机关核法建筑许可时,建设许可证的申请人是相对人,相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可,虽然相对人因此收益,但第三人的的合法利益可能受损,此种情形下,第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是,如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益,该许可未能被撤销,那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如,公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记,如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方,那么,作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人,但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定,债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的,必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人,登记机关是实施登记行为的行政机关,如果登记机关撤销其违法登记行为,有可能损害第三人即抵押权人的合法权益,所以,也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中,登记部门的违法过错类型通常有以下几种:强行为抵押合同的当事人设定抵押期限;登记内容出现差错;抵押人与登记部门的工作人员互相串通,进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则,对于违法和错误的登记行为必须予以撤销,但是,撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为,并不能弥补第三人(抵押权人)的损失。所以,应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为,如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人,那么,抵押权人的损失应当由抵押人承担,而非登记部门承担。事实上,登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系,而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系,二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务,如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项,当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言,撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的,而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的,所以,应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然,抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任,但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任,并且因此丧失信赖保护请求权。

(三)补偿的标准

篇4

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

(一)经济法律责任的学界观点

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

在经济法责任的外延上,最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下,经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。

有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式.提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性

(二)经济法的法律责任概述

经济法的法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。

学界对于经济法律责任的特征也有争论,如有人认为经济法责任具有两个特征:1.违法者对损失的利益主要表现为经济利益;2.承担经济法律责任的主体更多地是从事经济活动的企业法人。有学者认为相互分离性、双重性和社会性是经济法责任的特征。

也有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任的法律依据是经济法;2.经济法责任的形式具有明显的复合性;3.经济法责任具有直接、显著的社会公益性;4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。

还有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任产生的前提和基础具有双重性;2.内容具有整体经济利益性;3.功能因主体不同具有差异性;4.形式具有适用范围的特定性;5.在形式上主要表现为一种组织(团体)责任。

我认为经济法责任应具有以下特征:1.责任目的的社会整体利益性。经济法律责任的社会整体利益性是经济法以社会整体利益为本位在经济法责任制度上的反映,维护社会整体利益不受侵犯是经济法责任的第一目的,是经济法作为社会法的客观要求。2.归责原则的公平性。在过错、无过错和公平归责的选择中,经济法选择了以公平归责为重心的归责原则。区别于民法和行政法侧重于过错归责和无过错归责的作法,体现了归责原则的公平性特征。它是经济法追求经济公平的反映。3.政府责任的突出性。政府作为调制主体,是与调制受体相对的一方经济法律关系的当事人。以“社会整体利益”为本位的经济法价值理念要求我们,要重视政府主体在履行调控或规制职能时对个体、群体、集体。国家和社会带来的不利后果,凸显政府责任。4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。经济法责任以社会整体利益、社会责任为本位,改变了原来法律责任中权利与义务对等,责任与义务对等性。经济法律关系主体之间责任往往是单向义务,不存在对等性。5.责任形式的多样性。基于此,经济法的法律责任的承担方式应该是包括民事、刑事、行政责任在内的综合责任形式,但仅有这三种形式是不够的,还需要一种新的责任形式存在。

三、社会责任的引入作为法律责任的第四种类型

民事责任是私人之间的纠纷引起的,是处于平等地位的一方承担的责任;当行为人的行为引起公权力的主动介入时,产生了刑事责任;而行政责任是社会发展到一定阶段后,政府发挥效用时,才会产生的。不难看出,现有的法律责任体系是随着社会的发展逐渐成形的,在一定程度上发挥了很大的作用,现在依然是有效的。但是,我们必须承认,现在社会中有越来越多的现象很难用这三种责任进行规之,或者说有一些规制的手段难以划入以上任何一类之中,比如,上市公司的信息披露义务等。因此,我认为有必要引入一个新的责任形式———社会责任,作为第四种法律责任存在。

(一)概念

社会责任的产生是基于填补经济法法律责任承担的需要而产生的,它是经济法主体之一的管理者,出于对消费者的保护的目的,而对经营者采取的一种限制性责任。它是以公平诚信原则为基础的,对整个社会法律环境有一定的要求,有利于生产经营者的自治程度的提高,并会促进社会的法制进步。它和民事、刑事、行政责任一起,构成了经济法法律责任形式。

具体而言,社会责任的形式包括公示,歧视性待遇。公示是指通过某种方式为大众所知,并且有一定的时间和范围的要求;歧视性待遇是经营者在一定期限内得到的待遇不同于正常企业,比如,贷款利率要提高、某些优惠措施不能继续适用等等。另外,社会责任也给管理者提出了一些要求,比如经营者整改合格后的继续经营,就需要管理者的协助。这也是消费者对于管理者信任的表现,要求管理者自身能力得到公众的普遍认可。

(二)效果分析

如果经营者违反经济法相关规定,如采用价格垄断、搭售等手段损害消费者权益,或者采用偷税、漏税手段使国家利益受到损失,管理者一方除了通过民事责任令经营者进行赔偿,通过刑事责任追究主管者刑事责任,通过行政责任对企业进行监管,还可以利用社会责任使得该经营者在合理期间内的失去一定的业务能力,使得企业的正常经营受到影响。因为社会责任有公示性,对于消费者和其他经营者的知情权大有裨益。

引入社会责任对于经营者而言也有有利的一面:首先,有利于加速经营者整改的速度。因为社会责任会影响其正常的业务,比如银行可以据此拒绝提供贷款、或者提高利率等等,只有尽快消除影响才能使企业重新获利;其次,有利于经营者消除之前的不良影响,重新得到消费者的认可。现在的企业对商誉的重视程度越来越高,商誉受损往往很难补救,如日本的福岛速食水饺公司、南京冠生园食品有限公司都因此破产,因为失去公众的信任之后,即使进行改进,也很难再令公众产生信任。而社会责任是通过法律的公正性,认可其整改后的成果,帮助企业重新赢得公众的信任。

(三)以南京冠生园为例,分析引入社会责任的可行性

2001年,南京冠生园食品厂(以下简称南冠)“以旧馅生产新月饼的事件”在业内外引起了社会强烈的反响。2004年,曾经叱咤全国食品行业辉煌一时的南京冠生园走完了凄凉破产路。

当“陈馅事件”发生后,南冠被多部门联合查封,缴纳罚款,进行整改之后仍无法摆脱破产的命运,导致这个1918年建立的品牌遭受了空前的信用危机。这对于我国这样一个品牌企业缺少的国家是否是一个损失?南冠使用不合格原料的生产经营活动是一定要受到严厉制裁的,这样才能保证市场经济的有序竞争,才能保护消费者的正当权益,但是,失去这样一个企业的代价时候过大?

如果引入社会责任,南冠在整顿的期间内,管理者会告知社会,此时南冠比正常企业低的待遇;整顿结束,管理者进行审查合格后,仍有管理者进行公示,如果管理者能够取得消费者的普遍信任的话,对于南冠的整顿结果,也应该产生信任的态度,南冠是否还会破产,就不那么确定了。如果可以的话,既保存了一个老字号的商誉,又增加了大众消费的信心。

四、结论

从前面的论述可以看出,引入社会责任作为第四种法律责任,与民事责任、刑事责任、行政责任一起构成经济法法律责任,是值得深入研究的,在市场经济高速发展,经济法的作用越来越重要的现在,是有很强的现实意义的。

但是,其中还是存在很多问题的,比如社会责任的制定部门、制定标准、执行机构、责任方式等很多问题尚待研究,这是一个全新的领域,希望能有更深入的探讨。

参考文献

[1]现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,1996.

[2]张国轩.经济法原理[M].北京:中国财政经济出版社,1999.

[3]石少侠.经济法新论[M].长春:吉林大学出版社,1996.

[4]李昌麒.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[5]杨紫煊、徐杰.经济法概论[M].北京:北京大学出版社,1999.

篇5

一、法律责任是为了保护权利人的权利,应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

法律责任的含义有广义和狭义之分,广义的法律责任包括了法律义务,狭义的法律责任仅仅指违反了法律义务的后果。关于狭义的法律责任的含义,法理学界存在分歧。主要有以下几种:(1)义务说。该说认为法律责任是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]该说缺陷是不能形象地突出法律责任的本质,不能有效地将责任和义务区别开来。

(2)后果说。该说认为法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。[2]该说缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。违约行为也是违法行为。按照合同法规定,当事人要按照约定履行自己的义务,否则,就违反了合同法。该说认为“法律规定成为产生法律责任的原因,是指从表面上看,责任人并没有从事任何违法行为。也没有违反任何契约。仅仅由于出现了法律所规定的法律事实,就要承担某种赔偿责任,如产品致人损害。它可以导致民事法律责任和行政法律责任的产生。”[3]其实,法律规定导致责任的产生还是违法行为导致的。产品致人损害时,生产者或销售者要承担责任,是由于生产者或销售者违反了产品质量法规定的义务,即生产和销售的产品不能存在不合理的危险。

(3)责任说。该说认为法律责任是由违法者的违法行为所引起的,应该由违法者依法承担的责任。[4]该说缺陷是没有突出责任是违反义务的结果,也没有明确地指出责任是不利的后果。

(4)手段说。该说认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责,是依法强制违法者承担的不利后果,作出一定行为或禁止其作出一定行为,从而补救受到侵害的合法权益,恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。[5]该说缺陷是用语上存在交叉和重复。违反法律上的义务关系包括了侵犯法定权利,否定性评价就是谴责,社会关系和社会秩序是相同的,都是对人与人之间关系的描述。

(5)状态说。该说认为法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使权利(力),法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救的必为状态。[6]该说的缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。不当行使权利(权力)在有约定的情况下是违反了契约义务,在没有约定的情况下是违反了法定义务。

(6)负担说。该说认为法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。[7]该说缺陷是认为法律责任只能由专门国家机关确认是不符合实践的,在义务人违反义务后就产生了责任,如果是私法责任,可以由双方当事人来协商确认。

(7)责任能力说。该说认为法律责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。[8]该说缺陷是将主观责任与客观责任割裂开来了。法律责任不仅是行为人的主观心理状态和社会对其进行的价值评断,而且包括违反义务的客观要素,是主观责任与客观责任的统一。

笔者认为,上述观点虽然都存在缺陷,但都从不同的角度揭示了法律责任的本质。我们可以总结法律责任的本质为:第一,产生法律责任的前提是存在法律义务;第二,行为人没有按法律义务的规定进行行为(包括作为和不作为);第三,行为人应当承担不利的后果;第四,行为人承担不利后果的目的是为了保护相对人的权利。据此,可以将法律责任界定为:法律责任是为了保护权利人的权利,应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

二、法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

按照不同标准,可以对法律责任分成不同的种类。根据责任承担的内容是否涉及有财产赔偿为标准,可分为财产责任和非财产责任。这种责任划分无法明确地给义务违反人提供一个结果预期,不知在什么样的情况下会遇到什么结果,从而给义务违反人的行为提供一个运行轨道。根据承担责任的程度不同,可以分为有限责任和无限责任,这种责任划分只在分析违反民法和商法等私法的时候才有价值。根据行为主体的身份和名义不同,可以分为职务责任与个人责任。这种责任划分只在分析因人的行为而产生的责任的时候才有价值。

另外一种划分,就是民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等。这一种划分是最重要的。它是从整个法律体系角度进行划分,能够适用所有的情况,能够从宏观上给义务违反人提供一个明确的后果预期。令人遗憾的是,这种划分是争议最多的。有两个问题需要解决。其一,这种划分的标准是什么?其二,划分出来的责任有哪些?第一种观点认为是按照违反法律的性质不同进行的划分。[9]划分为六种,它们是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任五种公法责任和民事责任一种私法责任。[10]第二种观点认为是按照引起责任的行为性质不同进行的划分。[11]划分为四种,它们是刑事责任、行政责任、民事责任和违宪责任。[12]第三种观点认为是按照法律责任的类型不同进行的划分。[13]第四种观点认为是按照法律部门不同进行的划分。[14]划分为三种,它们是刑事责任、行政责任、民事责任。[15]第五种观点认为是按照违法的性质和危害的程度不同进行的划分。[16]划分为五种,它们是刑事责任、行政责任、民事责任、经济责任(是经济法律责任的简称)和违宪责任。[17]

笔者认为这些标准都存在缺陷,不能清晰地反映责任之间的关系,对责任进行周延地划分。

第一种观点存在以下缺陷:其一,将违法行为违反的法律分成宪法、刑法、行政法、诉讼法、国家赔偿法和民法六种是不科学的,人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗?其二,不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如,某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡,王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三,同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反国家赔偿法而引起的责任,在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反宪法、刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四,诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉,承担撤诉责任;被告无故不到庭,则承担缺席判决的不利后果。”[18]就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果,但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决,即使对原告或被告不利,那只是对原告或被告自己造成了损害,而没有损害对方当事人的权利,这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19]是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和民事诉讼法第10章的规定是一样的,但民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”,而没有将其规定为法律责任。退一步讲,即使像有学者认为的那样,这些强制措施其实就是法律责任[20],它们应当是什么性质的法律责任呢?笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关,掌握的是裁判权,不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的,违背了权力相互制约的原则,法院可以自己追究、自己决定和自己执行,不受其它机关制约。其五,刑事责任并不是违反刑法而应承担的责任。“刑法并不创设新的义务,不存在不履行刑法规定的法律义务的问题,从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中,人们不可能看到诸如‘违反刑法,追究刑事责任’的条文,看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的,追究刑事责任’的规定。刑法并不创立新的义务,义务规范不是刑法规范,而是其它法律的规范。”[21]因此,人们习惯上所讲的“违反刑法”是不符合刑法科学的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的,不是仅仅以刑法规范为根据的。”[22]日本学者也认为,刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范,并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。[23]

第二种观点存在以下缺陷:其一,一个行为从不同的法律角度看,构成不同的违法行为。例如,张三故意杀害李四的行为,从民法角度看是民事违法行为,而从刑法角度看是刑事违法行为(应当是称为犯罪行为)。其二,即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如,某公安局的局长滥用权力,将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为,该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长,追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关;而国家赔偿责任的主体是国家,追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三,违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准,不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24],而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义,需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是:其一,法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成,不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二,法律部门的划分本身并不是固定不变的,因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定,而不是固定不变的,随着社会关系领域的日益广泛和复杂,随着人们认识的不断提高,法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三,法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个,而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个,而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致,只是另外加了一个标准:危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判断哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法,行政违法行为次之,民事违法再次之。其实,我们不能简单地作

出这样的判断。“我们谁也不能说一个违背法治原则的法律的颁行,一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害,虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同,将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同,可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定,刑事责任是由司法机关法院确定,违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样,可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社和北京大学出版社,1999.122,126.

[2]、[3]、[24]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.458,462,466-474.

[4]孙国华.法理学教程[M].北京:中国人民大学出版社,1994.509.

[5]、[19]赵震江、付子堂.现代法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.481,485.

[6]、[15]、[26]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2000.264,270-271,88.

[7]、[8]刘作翔、龚向和.法律责任的概念分析[J].法学,1997,10.

[9]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.赵震江、付子堂.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.485.葛洪义.法理学教程[M].北京:中国法制出版社,2000.286.

[10]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.赵震江、付子堂.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.485.

[11]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.466.徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1994.278.

[12]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.466.张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社和北京大学出版社,1999.126.孙国华、朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,1999.388.李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.381.葛洪义.法理学教程[M].北京:中国法制出版社,2000.286.李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社,2003.270.

[14]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2000.270.李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社,2003.270.

[16]孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995.417.孙国华、朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,1999.388.李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.381.

[17]孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995.417—418.徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1984.278.

[18]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.

[20]李颂银.论诉讼法上的法律责任[J].法商研究,1998.1.

[21]李颂银.从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议[J].现代法学,1999.5.

[22]张智辉.刑事责任通论[M].北京:警官教育出版社,1995.139.

[23]陈兴良.刑事法评论(l)[M].北京:中国人民大学出版社,1997.139.

[25]徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1994.278.

[27]、[28]李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社和中国社会科学出版社,2003.372.

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注册会计师的职业性质决定了其收益与风险并存,责任与地位并重,可以说注册会计师从诞生的那一刻起就肩负了相应的法律责任。注册会计师的法律责任是指因其违约、过失或欺诈对委托人、被审单位或其他利害关系人造成损失,按照相关法律规定而应承担的法律后果,主要有民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。

1.注册会计师法律责任的成因

引起注册会计师法律责任的原因是多方面的,不仅有被审单位、注册会计师自身的原因,而且还有整个社会环境和市场机制、社会公众对审计期望过高等因素。

1.1被审单位的原因

在被审计单位方面主要有两点:一是被审单位存在错误、舞弊与违法行为。如被审单位误用会计政策、伪造会易系从事会计学理论研究与教学工作。计凭证、故意不遵守企业会计制度等,而注册会计师在审计过程中未能发现,发表了不恰当的审计意见给会计报表使用人造成误解以及因相信不恰当的审计意见而做出错误决策造成损失时,注册会计师因此会受到会计报表使用人的控告。二是经营失败,被审单位由于决策失误或经营条件发生变化导致其无力偿还借款、甚至破产、无法持续经营的情况,这时投资人或债权人为了减少损失往往绕过第一责任人—被审单位而投诉注册会计师希望获得经济补偿。

1.2注册会计师自身的原因

(1)违约。是指注册会计师未按照审计业务约定书的要求,而给他人造成损失时应承担违约责任。如未能在约定的期间提交纳税申报表或没有履行保密义务等。

(2)过失。是指注册会计师没有完全或根本就没有遵循《独立审计准则》而出现的审计过失。如在审计中未按特定审计项目获取充分适当的审计证据、过分信赖管理当局、对客户提供资料的真伪不加判断等,这种不谨填的执业态度必使注册会计师承担法律责任。

(3)欺诈。是指以欺骗或坑害他人为目的的一种故意行为。如某些注册会计师为了自身的经济利益与被审单位勾结出具虚假的审计报告。

1.3公众对审计的期望值过高

现代审计是建立在对内部控制评价基础之上的抽样审计,加之受到审计技术与成本的限制,使得注册会计师不可能查出被审单位所有的错误和舞弊,只能达到合理确信的程度。而社会公众将审计意见视为对会计报表的担保和保证,他们一旦发现决策所依据的会计报表存在错误或舞弊,就会想到将注册会计师推上法庭,并要求赔偿其有关的损失。由于社会公众对审计质量的期望值过高,导致注册会计师不断遭受法律诉讼。

2注册会计师避免法律诉讼的对策

2.1严格遵循《独立审计准则》的要求,提高专业胜任能力

判断注册会计师的审计过失是否承担法律责任的标准是其在审计过程中是否严格遵循专业标准,因此注册会计师执行审计业务时要坚持执业的谨慎性,严格遵循《独立审计准则》及专业标准的要求。进人注册会计师执业的人士并不需要有大量的资本投人,但必须具有专业知识、技能和经验。注册会计师要提供高质量的服务,除必须具备良好的执业道德外,还必须具有较强的业务能力,不但要熟悉会计、审计、税法、经济法、企业管理等领域的标准和实务,还应具备较高水平的执业判断。只有具备了丰富的专业知识和经验,才能经济有效地完成客户委托的业务。注册会计师应通过自身不断学习、参加培训、积累经验来提高专业胜任能力。

2.2深入了解被审单位的业务,审懊选择被审单位

在银广夏事件中注册会计师之所以未发现其出口销最的虚假性,原因之一就是对被审单位业务不够了解,仅信凭客户提供的资料。注册会计师为了避免审计风险,首先就要深人了解被审单位的业务。另外还必须填重选择被审单位,一是要与正直的被审单位签订业务约定书。在接受委托前要评价其管理当局的诚信情况,弄清委托的真正目的。二是对陷人财务和法律困境的被审单位要尤为注意。历史上绝大部分涉及注册会计师诉讼案件都集中在宜告破产的被审单位。

2.3建立健全会计师事务所质f控制制度

质量控制制度是会计师事务所各项管理工作的核心关键,如果管理不严很可能因为某一个人或部门出错而导致整个会计师事务所遭受灭顶之灾。因此会计师事务所必须建立健全内部质量控制制度,一是建立健全利益约束机制,使注册会计师的工作能力和职业道德行为与其利益及前途挂钩,建立相应的检查、考核、奖罚制度。二是推行全面质量管理,计划阶段,深人了解客户,并与委托人签订业务约定书,控制签约风险。实施阶段,注册会计师要按准则要求采用适当的审计程序获取充分适当的审计证据。报告阶段,对编制和取得的工作底稿进行整理和分析,认真贯彻三级复核制度,出具审计报告。三是加强档案管理,业务档案是注册会计师发生法律诉讼时的重要证据,可以使一切口舌之辩减少到最低限制。

2.4提取风险基金或购买责任保险

注册会计师行业随着外部环境的变化,尤其是加人WTO以后,为了更好地服务国内外客户,会计师事务所必须具有更高的职业质量和社会信誉。通过提取风险基金和投保的方式可以提高事务所的赔偿能力,合理转嫁风险,避免或减少损失,从而取信于客户并提高社会信誉。

2.5加强行业宣传

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一、注册会计师的法律责任范围

我国规范注册会计师法律责任的法律主要有:《刑法》、《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》、《中国注册会计师审计准则》等,规定注册会计师的法律责任主要包括行政责任、民事责任、刑事责任三个方面。行政责任主要包括:警告、没收违法所得、罚款、暂停其执行业务、责令停业、吊销执业资格证书等;民事责任主要是赔偿责任,是指注册会计师及会计师事务所违反法律规定,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;刑事责任是指:注册会计师发生出具的证明文件有重大失实的,造成严重后果或故意提供虚假证明文件,情节严重等违法行为构成犯罪的,要依法承担刑事责任。

二、注册会计师的法律责任成因

1、会计目标多元化,审计风险增加

改革开放30年来,社会主义市场经济逐步完善,会计主体目标由单一的经管责任向多元化发展,既为经管责任服务,又为经营决策服务,会计处理不得不在这声种要求之间予以平衡,从而增加了对会讨信息解释的可争议性。同时,市场经济斗经管责任的关系人带有很大的不确定性,受托人和委托人之间的经济责任关系也成为具有双向约束力的约定权责关系,这利平等权利,既给了受托方自主处理会计信息的机遇,也增强了委托方要求获得合理保证的会计信息的需求。这就给会计信息的理解冲突埋下了伏笔。

2、会计信息的经济后果性增加了审计法律责任

市场经济条件下,证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定,双方的关系是否建立与解除,在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此,会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息,可能会导致整个社会资金几万、几十万,甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出,一旦产生不应出现的经济后果性,或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时,必将带来法律上的冲突。会计信息经济后果性的增大,势必会引起相关的审计法律问题。

3、市场经济主体的平等性,强化了各主体的法律责任

在市场经济条件下,法律已成为调节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时,双方不再依据行政权利与级别,而更多的是依据原先制定的“游戏规则”一一法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善,使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。因此,运用法律手段来调节会计信息处理与理解的冲突,必将成为市场经济环境中最为常见的手段之一。

4、注册会计师的不规范行为最终导致法律责任的承担

由于专业胜任能力、风险意识、责任意识和道德意识的差异,导致注册会计师行业执业水平存在很大的差异,特别是注册会计师在执业过程中风险防范意识问题,以及某些注册会计师为个人谋取私利而不惜挺而走险等问题导致过失与欺诈等违规和犯罪行为的发生,使承担法律责任成为必然。

三、注册会计师法律责任的防范措施

1、严格执行审计准则

判别注册会计师是否有故意欺诈或过失行为的关键在于注册会计师是否遵照审计准则的要求执业。因此注册会计师应熟练掌握准则的各项规定及其操作办法,严格依据审计准则的要求执行业务,出具报告。遵循“独立、客观、公正”的审计准则规范,不从事不能胜任的委托业务,不对未来事项的实现程度作出保证。

2、不代行委托单位管理决策的职能

注册会计师不得以被审计单位一名管理人员的身份开展工作,不得代行管理决策的职能。注册会计师接受委托从事相关业务,是运用自己专业和经验的优势,指导被审计单位进行会计核算,或向被审计单位提供更为合理、更为科学的建议或方案,对其经营结果进行鉴证,而不是代为行使相关职能。

3、健全会计师事务所质量控制制度

质量管理是会计师事务所各项管理工作的核心。如果质量控制不严,很有可能因某注册会计师提供虚假证明报告而导致整个会计师事务所遭受法律诉讼。因此,会讨一师事务所必须建立严密科学的内部质量控制制度,并切实落实到每个人、每个部门和每项业务上,加强逐级复核力度,以降低执业风险,最大限度地减少和杜绝审计犯罪行为。

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一、议付行的性质

议付是指由被授权议付的银行对汇票/单据付出对价。如果只审查单据而不支付对价并不构成议付。议付行是准备向受益人购买信用证下单据的银行,议付行可以是通知行或其他被指定的愿意议付该信用证的银行,一般是出口商所在地银行。

开证申请人、开证行、受益人是信用证关系中的主要当事人,那么议付行在信用证关系中的作用是什么呢?根据信用证流程,受益人备齐所有单据后,向通知行提交信用证及全套单据,如果通知行不对信用证进行议付的话,那么其仅仅是接受单据并将之转递开证行。受益人要等到开证行审单完毕,确认单证相符,并将信用证金额扣除必要费用的净额付至通知行后,才能从通知行获取货款。如果通知行接受开证行邀请,愿意对信用证进行议付,就成为议付行。议付行审单确认单证相符,便留下单据,将信用证净额(信用证金额扣去利息)交付受益人,即议付行实际是用自己的资金将单据买下,对受益人提供资金融通。议付行购买受益人的单据和汇票是建立在开证行保证偿付的基础上。

二、议付行审核单据的标准

根据《UCP500》第十三条“审核单据标准”规定,银行(包括议付行)审单应遵循以下几个准则:

(1)信用证交易为单据交易,银行审单就是审查单据是否“单证相符”和“单单相符”。

(2)银行只从“单据表面上”审查,即银行不需要亲自过问单据是否是真的,是否失效,或货物是否真正装运。除非银行知道所进行的是欺诈行为,否则这些实际发生的情况与银行无关。

(3)银行审单应该不违反“合理性”、“公平性”和“善意性”,但并非每个字母、每个标点符号都相符。

(4)银行对未规定单据不负责任。如果银行收到这类单据,他们将把单据退回给受益人或传递给开证行,并不负任何责任。

(5)银行审单不得超过七个营业日,即银行应于在接受单据之日第二天起不超过七个营业日之内审核单据并决定接受或拒绝单据。

三、议付行在信用证关系中的法律责任

1、关于议付行在开证行以单证不符为由拒付信用证时是否承担责任的问题。

议付行审单完毕,确认单证相符,从受益人手中购入信用证及所附全套单据后,会将信用证及全套单据寄往开证行要求偿付。如果开证行以单证不符为由,对信用证拒付,议付行在善意议付的情况下,不对该拒付结果承担责任。

对于议付行审单不慎造成开证行拒付信用证,有种观点认为该拒付结果应由议付行自己承担。笔者认为,这一观点加重了银行在金融中介业务中的责任,也使银行承担了商品交易的风险。因为在自由议付和限制议付的情况下,议付行与开证行之间都是委托关系,议付行不承担最终付款的责任。所以当开证行以单证不符为由对信用证表示拒付,除非有证据表明议付行参与欺诈行为,否则议付行在善意议付信用证的情况下,不承担任何责任。议付行如认为开证行拒付理由不成立,可以向开证行进行追索;或者向受益人行使追索权,要求受益人返还议付款项。

2、关于议付行对议付款的追索权问题。

如果开证行以单证不符为由拒付信用证,则议付行可向受益人行使追索权。议付行对议付款的追索权可以从以下几方面来证实。

(1)《UCP500》第九条对银行追索权方面明确规定,开证行、保兑行对信用证负有第一性的付款责任。保兑行付款后,只可向开证行进行追索,而对受益人或议付行没有没有追索权。笔者认为,该规定对银行追索权是一种禁止性规定,对议付行等其它被指定银行的付款追索权并未禁止。故开证行、保兑行对其付款没有追索权,除此以外的议付行等银行,则对其议付款应有追索权。

(2)国际商会第371号出版物明确:对付款信用证,如通知行未在付款时作出保留,即丧失向受益人的追索权。对议付信用证,除非通知行已对信用证加以保兑,否则它是有追索权的。从中可以看出,如果信用证规定了议付,在通常情况下议付是有追索权的,例外是通知行或议付行已对信用证加以保兑,成为了保兑行,便丧失追索权。

(3)从票据关系来看,在议付信用证下,汇票是一种在法律意义上与信用证相分离的票据。如付款人拒绝付款,持票人可向背书人行使追索权,但未保兑信用证的议付行不承担向受益人履行支付的义务,受益人不得直接迫使议付行议付汇票。如是自由议付信用证,议付行与开证行之间根本不存在协议,而仅仅有开证行向所有银行授予的一般议付权利。而议付行接受单据,并向受益人支付议付款项,然后再向开证行进行追索,这实际是对受益人进行资金融通。故若议付行持有即期汇票,在有效期内开证行以单据不符为理由予以拒付时,议付行作为持票人即可行使追索权,向出票人(即受益人)追回垫款。

(4)在信用证议付业务中,受益人要求议付行对信用证进行议付时,应提交《议付申请书》,如采用出口押汇议付方式,受益人还必须在《出口押汇总质押书》上签字。这两种文本往往约定了受益人负责偿还全部款额的保证条款。故议付行可据此追索。

3、议付行的持单后果

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企业发行债券是有条件限制的,并不是可以随心所欲地滥发企业债券。一般认为,商业性的经营公司、中介企业、服务行业均不适于发行企业债券。全民、集体大、中型生产性企业才可以成为发行企业债券的主体。具体地说,企业发行债券必须具备以下五个条件:一是企业规模达到国家规定的要求;二是企业财务会计制度符合国家规定;三是企业具有偿债能力;四是企业经济效益良好,发行企业债券前连续三年盈利;五是所筹资金用途符合国家产业政策。发行债券的企业必须是能够自觉遵守国家法律与政策的企业,必须是中央或地方欲重点扶植的企业及其重点项目,所筹集资金用于国家支持的产业,而且有利于国民经济的发展。当然,发行债券的企业必须具有相当的偿债能力,即以其资产作为到期偿还债券本金和利息的后盾,如系小型企业,或者已经资不抵债,就不符合发行债券的基本条件,如即使已经发行债券,该发行行为也应认定为违法。

(二)企业发行债券的限制

企业发行企业债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途,用于本企业的生产经营。条例还规定,企业发行企业债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。这应当说是对企业获取债券资金后如何使用资金的限制性条款,要让企业明白债券款到手后并非可以随便支配、处分,必须按照申请、批准的用途适当使用资金,不准许作风险性投资。这种限制,一方面是为了确保企业正常生产、经营所需资金之弥补,能够保持企业有良好的发展势头,不至于前三年盈利,得到一大笔债券款后反而生产陷于停滞,或者出现亏损等不应有的局面。另一方面是防止企业作与企业正常生产经营无关的风险性投资,防止债券款的无谓流失,免得给购券人(或持券人)造成不应有的经济损失。根据条例规定,企业发行企业债券的总面额不得大于该企业的自有资产净值。该规定是为了防止企业发行债券后包袱过重,一旦发生生产、经营亏损,则很可能导致企业的破产和倒闭。该条例还规定,企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.该规定是从防止企业发行债券可能影响国家金融秩序的角度为出发点的,从而避免企业在发行债券过程中不切实际地随意制定债券利率,扰乱国家正常的金融秩序。该条例还规定,企业发行企业债券用于固定资产投资的,依照国家有关固定资产投资的规定办理。企业发行债券一般分为短期和长期债券,用于固定资产投资的发债企业,其将券款投入固定资产后,往往见效益时间较长,收回成本速度较慢,固有必要严格审批手续,防止企业将资金随意投入固定资产,增加持券人的负担。

(三)发行企业债券的审批

根据条例之规定,企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批,未经批准的,不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行债券,由中国人民银行会同国家计划委员会审批;地方企业发行企业债券,由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。凡是未经审批,或审批手续不完备的,比如只有人民银行批准,或只有计委批准,或尽管有两个审批单位的审批手续,但该两单位不符合文件规定,即不是省、自治区、直辖市、计划单列市以上的部门审批,即应当认定发行企业债券未得到依法审批,该发行企业债券行为应认定为违法。

二、发行企业债券的法律责任

(一)发行企业债券的责任

发行企业债券要遵守法律、法规和政策之规定,否则,就应承担法律责任。根据条例第二十六条规定,未经批准发行或者变相发行企业债券的,以及未通过证券经营机构发行企业债券的,责令停止发行活动,冻结并责令退还非法所筹资金,处以相当于非法所筹资金5%以下的罚款。第二十七条规定,超过批准数额发行企业债券的,冻结并责令退还超发部分或者核减相当于超额发行金额的贷款额度,处以相应于超额发行部分5%以下的罚款。根据1993年4月11日国务院国发[1993]24号“关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知”第四条之规定,公司、企业债券及其他任何形式集资的利率都不得高于同期国库券的利率。根据条例第十八条之规定,企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.所以,条例第二十八条规定,超过本条例第十八条规定的最高利率发行企业债券的,责令改正,处以相当于所筹资金金额5%以下的罚款。条例第三十六条还规定,发行企业债券的企业违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。

(二)购买企业债券的法律责任

根据条例第二十九条规定,用财政预算拨款、银行贷款或者国家规定不得用于购买企业债券的其他资金购买企业债券的,以及办理储蓄业务的机构用所吸收的储蓄存款购买企业债券的,责令收回该资金,处以相当于所购买企业债券金额5%以下的罚款。按照本条规定,专项资金不得挪用,如已挪用于购买企业债券,按规定也必须立即收回。其实,对于发行企业债券的企业和经销机构来说,他们本身并没有过错,有过错的就是购买债券的企业,如强令从发行企业和代行机构那里收回资金,也未见得公平。似应考虑由购买企业将债券转让给他人,尔后再从他人处将资金收回。

(三)未按批准用途使用资金的责任

条例第三十条规定,未按批准用途使用发行企业债券所筹资金的,责令改正,没收其违反批准用途使用资金所获收益,并处以相当于违法使用资金金额5%以下的罚款。发行企业债券所筹集资金,在申报发行时其资金用途已经确定,不允许随意改变使用用途,条例第十二条的规定很清楚。

(四)承销和转让企业债券的法律责任

条例第三十一条规定,非证券经营机构和个人经营企业债券的承销或者转让业务的,责令停止非法经营,没收非法所得,并处以承销或者转让企业债券金额5%以下的罚款。对此,条例第二十三条作出了明确规定,非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。也就是说,企业不能滥发债券,不得滥用所筹集资金,也不能委托没有经营发行债券主体资格的单位和个人经营和转让企业债券,无权经营的单位和个人如违反了规定,则要承担法律责任。

(五)有权处罚的机构及其职权

根据条例之规定,有权作出处罚决定的是中国人民银行及其分支机构。对违法单位的法定代表人和直接责任人员,中国人民银行及其分支机构,有权作出给予警告或者处以一万元以上十万元以下的罚款,构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。条例还规定,地方审批机关违反本条例规定,批准发行企业债券的,责令改正,给予通报批评,根据情况相应核减该地方企业债券的发行规模。条例第三十五条规定,企业债券监督管理机关的工作人员、的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这主要是指审批发行企业债券的机关,其工作人员在具体审批时把关不严,有的甚至可能与发行债券的企业人员勾结在一起,对不该予以批准的作出了批准决定,或者不该批准那么大数额的却也作出批准决定,对这种渎职或失职行为,均应依法予以处理。

三、企业债券纠纷的特点及其原因

企业发行企业债券的报告得到批准后,即应在各大新闻媒体上进行公告,刊登债券发行章程,包括介绍企业基本情况,发行债券规模和办法,还本付息时间、地点等。尔后由批准发行债券的机构批准的债券经营机构,以发行的方式发行,或以包销的方式进行发行。发行商扣除必要的费用及费,或者包销费用后,将所筹集资金交给发行企业。发行企业在债券到期后,负有还本付息的义务,但往往根据约定,债券即将到期时,发行债券企业应提前数日将债券本息交给发行机构,由发行机构代其兑付持券人的债券本息。也可由发行机构先承担向债券持有人履行还本付息责任,之后发行机构再向发行企业追索。

(一)企业债券纠纷的特点

当前,基本上是由发行企业债券的证券经营机构提起追索诉讼。往往是因发行债券的企业不能按照合同约定的时间、金额,将应当支付给债券持有人的资金交给证券经营机构,而导致证券经营机构无法兑付企业债券的本息。当然证券经营机构即使有钱,也不愿意自己垫付这批资金。由于企业债券动辄几千万元,甚至有的还上亿元,如发行企业债券的证券经营机构代垫这笔资金,将很容易宣告证券经营机构破产。在我国的资金市场中,国库券的利率是比银行利率要高的,国库券到期兑付,有国家财政和银行作为保障,人们自然不会惊慌;而企业债券的到期兑付,靠什么作信用呢?有的根本没有有效担保,有的即使有,也往往要打官司,否则担保人是不会轻易承担责任的,等打完了官司,也要一两年过去了。由于债券利率与银行利率相比,债券利率要比存款利率高出许多,按国务院规定,最高可以高出40%.这样必然会对广大群众产生某种吸引力,导致大量闲散资金流向债券市场。老百姓往往难以从实质要件审查债券是否可靠,而仅从表面上看,既登了报,又由证券经营机构发行,有的甚至还由银行的储蓄网点发行,肯定万无一失,不知不觉就掉进圈套。在购买企业债券时,不论是公民还是法人,一定要了解发行企业债券的章程,担保单位是否有实力,是否真实担保,以避免上当受骗。

(二)企业债券纠纷产生的主要原因

从1993年和1994年的国务院一系列文件分析看,当时国务院大力支持发展债券市场,支持各种方式的集资。从国发[1993]24号和国发[1993]62号文件看,虽然冠以“关于清理有偿集资活动”,“关于坚决制止乱集资”,“坚决制止乱集资问题”等,但从其内容看却不是这样的。

第一,处理不坚决。比如国发[1993]24号文件中规定,“各级人民政府和各有关部门必须立即采取有力措施,坚决制止各种违反国家有关规定的集资。任何地区、部门、企业等单位和个人,一律不得在国务院有关规定之外,以各种名义乱集资;对已搞的高利集资,要分别不同情况,予以妥善处理”。该规定中提到的“违反国务院有关规定”指的是什么规定,有什么具体的规定?“予以妥善处理”又给人们留下了较大的余地,各地政府均可把自己的集资行为解释为不同情况,可予妥善处理的情况,所以这对规范资金市场是极为不利的。

第二,名为制止,实为鼓励。国发[1993]24号文件指出:“企业短期融资券暂不纳入国内证券发行计划,其发行规模和管理办法,仍按人民银行的有关规定执行,期限严格按三、六、九个月掌握,所筹集资金只能用于企业临时性、季节性流动资金不足,不得用于企业的长期周转和固定资产投资。凡期限超过九个月的企业短期融资券,一律纳入地方企业债券发行计划”。这一规定实际说明企业发行债券受条例限制,而发行三、六、九个月的短期融资券却是很灵活的,仅受人民银行的有关规定的制约,而人民银行的规定是否就能制约住企业呢?一般认为,政府管企业,银行通过什么职权管企业?还不是企业想怎么发行融资券就怎么发行?再说,一旦超过九个月,国务院还能给企业圆一个场子,又一下子纳入了地方企业债券的发行计划,岂不都可以采取这个办法,倒都可以混个名份?这名义上是限制企业乱集资、乱发债券,到最后又给企业发行违法债券找出路,或为其合法化制定依据。这到底是制止乱集资,还是鼓励乱集资?

第三,名为清理和制止,实为依法照章可以集资。国发[1993]62号文件规定,“下列集资活动,可以依法照章进行:(一)股份有限公司依照《股票发行与交易管理暂行条例》(国务院令第112号)及有关法规发行股票,依照国家体改委《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》(体改生[1993]114号)发行内部职工股;(二)企业依照《企业债券管理条例》(国务院第121号)发行企业债券,依照中国人民银行有关规定发行短期融资券;(三)金融机构依照《国务院关于加强股票债券管理的通知》(国发[1987]22号)和中国人民银行有关规定发行金融债券;(四)各有关单位依照《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》(国发[1992]68号)和中国人民银行有关规定发行投资基金证券、信托受益债券。任何部门和单位不得以国家财政拨给的资金、有专项用途的预算外资金、银行贷款和拆借资金参与本条例所列各类有偿集资活动。”以上规定,实际是对以前所允许发行企业债券、短期融资券等发行活动的确认和支持,仅是该文件开始时称有偿集资活动一律暂停,但却未讲一律禁止或彻底废止,却也充分肯定可以继续发行依法照章的四种集资活动,而恰恰这四种集资活动缺乏予以配套的细致化、条文化的严格规定。

在近年来暴露出的许多问题,诸如由于对发债审批机构授予的审批权限过大,国家对债券市场的监管约束不力,以及地方政府直接或间接发行债券,根本不进行正常审批,加之发债企业缺乏诚实信用,根本不按规定用途使用资金等,均是导致债券纠纷的直接原因,这不能不引起我们的重视和思考。

四、几类企业债券纠纷案件的认定与处理

审理企业债券纠纷案件,应当按照发债当时的国家法律、法规、政策之规定,本着实事求是的原则,查明案件事实,分清案件是非,公平、合理地确定各方当事人应承担的法律责任,尤其是发行企业债券的企业应承担的法律责任。抓住案件争议焦点,并根据有过错一方当事人应当承担的责任,才能公正处理当事人之间的纷争。在具体处理过程中,应注重解决以下几个问题:

(一)如何认定以发行私募债券之名行借贷之实的问题。应当根据各方当事人的约定进行审查,所发行的私募债券是否得到金融主管机关的审批,是否实际发行了私募债券,以此认定当事人之间的纠纷是债券纠纷,还是借贷纠纷,并依法作出相应处理。比如,某证券公司与信托公司于1992年9月,签订一份委托买卖私募债券协议书;1992年9月29日,信托公司与一房地产公司签订一份委托买卖私募债券协议书。从三方当事人协议约定及实际履行情况看,房地产公司手中根本没有什么私募债券,也未经任何一家金融管理机关批准,实际是以私募债券为名,行借贷之实。证券公司没有从事借贷的权利能力,其与房地产公司的借贷行为违反了国家法律与政策之规定,故三方当事人分别签订的两份协议及后来签订的补充协议应认定为无效。按照无效合同的处理原则,房地产公司应将占用证券公司的本金和利息归还证券公司。还本金是没有争议的,关键是利息怎么认定,按照1996年3月最高法院的批复之精神,双方非法所得之利息应予以收缴,但按本案实际情况,证券公司的本金属富民基金,牵涉到千家万户,其主观上并非要违法经营,扰乱金融秩序,故可不予以追缴,对房地产公司还本、付息的责任应予以认定。从证券公司与信托公司的委托买卖协议规定看,信托公司证券公司购买私募债券,不享有任何权益,却到期要承担还本付息的责任,就此点看,不象是,推定为担保也不合适,没有担保的意思表示。从信托公司与房地产公司的委托协议内容看,信托公司证券公司向房地产公司购买私募债券,但却又约定由房地产公司向信托公司支付3.2‰的费,且只收取100万元作为信托公司收息保证金,又给人一种信托公司是房地产公司人的感觉。但不论怎么讲,信托公司在合同中的是证券公司,而非房地产公司。由于本案名为私募债券,实为借贷,出借方为证券公司,借入方是房地产公司,信托公司充其量只是个中间人,其收取的是54.4万元费,并未使用争议的该笔资金,故不应判由信托公司承担连带责任。

(二)虽经金融部门批准,并未实际发行企业债券,如何认定各个当事人应承担的法律责任。应当说,不少当事人听说企业可以发行企业债券,却对债券为何物并不清楚,尽管经金融主管机关批准可发行企业债券,却并未按批准的内容、步骤进行,最终酿成纠纷,各方当事人应当承担什么责任,引起了不小的争议。例如,1992年某公司与某金融市场签订三份发行企业债券协议,表面上看,也经金融管理机关批准,应当合法有效。实际上,严格地审查看,应认定该三份协议无效。当时法规、政策很不健全,只有在1993年8月2日国务院的条例中才有了较为详尽的规定,尽管本案所签协议发生在该条例之前,不适用该条例条文规定,但以此进行阐述可见为什么三份协议是不符合国家政策规定的。条例第十二条规定:企业发行企业债券必须符合5个条件,其中第4个条件是“企业经济效益良好,发行企业债券前连续3年盈利”,某公司是个皮包公司,哪里谈得上盈利?条例第二十条规定:企业发行债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途,用于本企业的生产经营。发行债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。某公司从金融市场取得2千万元后,都划到了深圳,用于房地产开发。按照条例和政策,某公司根本不符合发行债券的条件,实际也未发行债券。金融市场与某公司以发行债券之名,行借贷之实,而金融市场也根本没有进行借贷的经营范围,故该三份发行协议均应无效,双方均应承担责任。某财政局作为国家行政机关,按照财政部规定不得为经营合同提供担保,而其在某公司的申请发行书上盖章同意担保,该行为是错误的,如判由其承担责任也不尽合适。某信托公司也只是在申请书上盖章提供担保,未在合同上盖章,故判由其承担责任也不尽合适。争议最大的是某化工集团,如果发行债券的合同有效,判由某化工集团承担保证责任是没有问题的,但本案恰是主合同双方违法导致发行合同无效,某化工集团受到行政干预为之提供担保亦应无效,判由其不承担责任为妥。本案最关键的是担保的事项并未发生,借发行债券之名,行借贷之实,这种情况下担保人不应再承担保证责任。

篇10

学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比,具有自身的特点:1.绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生;2.事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系;3.独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力;4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。

从法律角度分析,学生伤害事故必须具备五个构成要件:(1)受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校(包括中小学校、特殊教育学校和高等学校)中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故,严格意义上不属于学生伤害事故,但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。(2)必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定,这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡,不包括仅仅是精神上的伤害。(3)必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力,但更多的是行为,既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为,也可以是学生自身及其他学生的行为,同时,来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。(4)主观方面,绝大多数是过失,在某些情况下也可以是故意。(5)从时间和地点上看,伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。

需要特别提及的是,因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为,或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的,不应属于学生伤害事故范畴。另外,在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的;在学生自行外出或者擅自离校期间发生的;在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校发生的;以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故,是不是属于学生人身伤害事故,存在着不同的意见,但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解,这类事故属于一般的人身伤害事故,而不应该列入学生伤害事故范围。

二、学生伤害事故的法律责任

法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言,违法行为是法律责任的前提和依据,没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体,都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是,相对于学生伤害事故的受害方而言,主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。

学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任,不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权(在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权)而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中,依据已有法律的规定,均适用过错责任原则。比如,最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定,在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等,都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日,教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时,《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类,即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人,并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。

1、学校责任

学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为(包括作为和不作为)导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来,由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化,一旦出现学生伤害事故,往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致,并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清,不论对学校和教育工作者的积极性,对教育改革和发展,还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此,对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定,即对校方过错作科学认定,已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是,《学生伤害事故处理办法》出台后,对学生伤害事故的学校责任作了规定,基本上明确了学校的责任范围。依据规定,下列行为学校必须承担相应的责任:学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素的;学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施的;学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的;学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动,未对学生进行相应的安全教育,并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病,但未采取必要措施的;学校违反有关规定,组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的;学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注意的;学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的;学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告诫或者制止的;对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,学校发现或者知道,但未及时告知未成年学生的监护人,导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的;学校有未依法履行职责的其他情形的。另外,在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故,学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的,也要承担相应的责任。除此之外,学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来,以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善,从而有利于学校的生存与发展。

2、学生及未成年学生监护人的责任

学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面:①学生违反法律法规的规定,违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的;②学生行为具有危险性,学校、教师已经告诫、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的;③学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的;④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责的;⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的;⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任,既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识,减少事故发生,也有利于发生事故后责任的认定,有利于学校教育教学工作。

另外,某些学生伤害事故既不是学校造成的,也不是学生方面或校外主体造成的,而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的,就无法律责任可言,在这种情况下,既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则,其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则,所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的,可以根据实际情况,本着自愿和可能的原则,对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。3、第三人责任

第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况,一是在学校安排学生参加的活动中,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任;二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。

需要指出的是,学生伤害事故的发生,其责任并非一定是某类责任主体单独承担的,也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下,就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错,就成为自己法定的减责或免责条件,即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述,作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言,其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。

不可抗力是指独立于人的行为之外,并且不受当事人的意志支配的力量,它包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象。不可抗力作为免责条件的依据是,让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果,不仅对责任的承担者来说是不公平的,也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是,不可抗力作为免责条件,必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下,才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系,同时表明学校没有过错,因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件,学校尽到合理注意也难以预见到。因此,学校没有过错,可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人,对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如,学校由于管理不善,导致学生在玩耍时被打伤,作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中,第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。

三、学生伤害事故防范与处理对策

不论是从理论还是从实践看,学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错,就存在减少甚至消除过错的可能;即使是没有过错方的学生意外伤害事件,也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此,全面、深入地剖析学校事故的防范举措,具有重要现实意义。当前,由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷,导致法律的导向功能弱化,事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故,在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上,也经常显得茫然和消极。因此,采取切实有效的对策,解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境,就成为当务之急。

(一)坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响,一定要把立足点放在事故的防范上,尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括:1.要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识,切实落实各项安全保护措施;2.增加教育投入,改善学校设备。很多事故的发生,都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题,只有通过增加教育投入的方式才能解决。3.加强教师工作责任心,端正教育思想,增强教师及其他工作人员的法律意识,选择正确的教育方法,严禁体罚和变相体罚。

篇11

一、法律责任是为了保护权利人的权利,应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

法律责任的含义有广义和狭义之分,广义的法律责任包括了法律义务,狭义的法律责任仅仅指违反了法律义务的后果。关于狭义的法律责任的含义,法理学界存在分歧。主要有以下几种:(1)义务说。该说认为法律责任是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]该说缺陷是不能形象地突出法律责任的本质,不能有效地将责任和义务区别开来。

(2)后果说。该说认为法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。[2]该说缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。违约行为也是违法行为。按照合同法规定,当事人要按照约定履行自己的义务,否则,就违反了合同法。该说认为“法律规定成为产生法律责任的原因,是指从表面上看,责任人并没有从事任何违法行为。也没有违反任何契约。仅仅由于出现了法律所规定的法律事实,就要承担某种赔偿责任,如产品致人损害。它可以导致民事法律责任和行政法律责任的产生。”[3]其实,法律规定导致责任的产生还是违法行为导致的。产品致人损害时,生产者或销售者要承担责任,是由于生产者或销售者违反了产品质量法规定的义务,即生产和销售的产品不能存在不合理的危险。

(3)责任说。该说认为法律责任是由违法者的违法行为所引起的,应该由违法者依法承担的责任。[4]该说缺陷是没有突出责任是违反义务的结果,也没有明确地指出责任是不利的后果。

(4)手段说。该说认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责,是依法强制违法者承担的不利后果,作出一定行为或禁止其作出一定行为,从而补救受到侵害的合法权益,恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。[5]该说缺陷是用语上存在交叉和重复。违反法律上的义务关系包括了侵犯法定权利,否定性评价就是谴责,社会关系和社会秩序是相同的,都是对人与人之间关系的描述。

(5)状态说。该说认为法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使权利(力),法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救的必为状态。[6]该说的缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。不当行使权利(权力)在有约定的情况下是违反了契约义务,在没有约定的情况下是违反了法定义务。

(6)负担说。该说认为法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。[7]该说缺陷是认为法律责任只能由专门国家机关确认是不符合实践的,在义务人违反义务后就产生了责任,假如是私法责任,可以由双方当事人来协商确认。

(7)责任能力说。该说认为法律责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、熟悉自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。[8]该说缺陷是将主观责任与客观责任割裂开来了。法律责任不仅是行为人的主观心理状态和社会对其进行的价值评断,而且包括违反义务的客观要素,是主观责任与客观责任的统一。

笔者认为,上述观点虽然都存在缺陷,但都从不同的角度揭示了法律责任的本质。我们可以总结法律责任的本质为:第一,产生法律责任的前提是存在法律义务;第二,行为人没有按法律义务的规定进行行为(包括作为和不作为);第三,行为人应当承担不利的后果;第四,行为人承担不利后果的目的是为了保护相对人的权利。据此,可以将法律责任界定为:法律责任是为了保护权利人的权利,应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

二、法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

按照不同标准,可以对法律责任分成不同的种类。根据责任承担的内容是否涉及有财产赔偿为标准,可分为财产责任和非财产责任。这种责任划分无法明确地给义务违反人提供一个结果预期,不知在什么样的情况下会碰到什么结果,从而给义务违反人的行为提供一个运行轨道。根据承担责任的程度不同,可以分为有限责任和无限责任,这种责任划分只在分析违反民法和商法等私法的时候才有价值。根据行为主体的身份和名义不同,可以分为职务责任与个人责任。这种责任划分只在分析因人的行为而产生的责任的时候才有价值。

另外一种划分,就是民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等。这一种划分是最重要的。它是从整个法律体系角度进行划分,能够适用所有的情况,能够从宏观上给义务违反人提供一个明确的后果预期。令人遗憾的是,这种划分是争议最多的。有两个问题需要解决。其一,这种划分的标准是什么?其二,划分出来的责任有哪些?第一种观点认为是按照违反法律的性质不同进行的划分。[9]划分为六种,它们是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任五种公法责任和民事责任一种私法责任。[10]第二种观点认为是按照引起责任的行为性质不同进行的划分。[11]划分为四种,它们是刑事责任、行政责任、民事责任和违宪责任。[12]第三种观点认为是按照法律责任的类型不同进行的划分。[13]第四种观点认为是按照法律部门不同进行的划分。[14]划分为三种,它们是刑事责任、行政责任、民事责任。[15]第五种观点认为是按照违法的性质和危害的程度不同进行的划分。[16]划分为五种,它们是刑事责任、行政责任、民事责任、经济责任(是经济法律责任的简称)和违宪责任。[17]

笔者认为这些标准都存在缺陷,不能清楚地反映责任之间的关系,对责任进行周延地划分。

第一种观点存在以下缺陷:其一,将违法行为违反的法律分成宪法、刑法、行政法、诉讼法、国家赔偿法和民法六种是不科学的,人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗?其二,不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如,某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡,王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三,同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反国家赔偿法而引起的责任,在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反宪法、刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四,诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉,承担撤诉责任;被告无故不到庭,则承担缺席判决的不利后果。”[18]就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果,但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决,即使对原告或被告不利,那只是对原告或被告自己造成了损害,而没有损害对方当事人的权利,这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19]是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和民事诉讼法第10章的规定是一样的,但民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”,而没有将其规定为法律责任。退一步讲,即使像有学者认为的那样,这些强制措施其实就是法律责任[20],它们应当是什么性质的法律责任呢?笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关,把握的是裁判权,不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的,违反了权力相互制约的原则,法院可以自己追究、自己决定和自己执行,不受其它机关制约。其五,刑事责任并不是违反刑法而应承担的责任。“刑法并不创设新的义务,不存在不履行刑法规定的法律义务的问题,从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中,人们不可能看到诸如‘违反刑法,追究刑事责任’的条文,看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的,追究刑事责任’的规定。刑法并不创立新的义务,义务规范不是刑法规范,而是其它法律的规范。”[21]因此,人们习惯上所讲的“违反刑法”是不符合刑法科学的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的,不是仅仅以刑法规范为根据的。”[22]日本学者也认为,刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范,并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。[23]

第二种观点存在以下缺陷:其一,一个行为从不同的法律角度看,构成不同的违法行为。例如,张三故意杀害李四的行为,从民法角度看是民事违法行为,而从刑法角度看是刑事违法行为(应当是称为犯罪行为)。其二,即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如,某公安局的局长滥用权力,将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为,该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长,追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关;而国家赔偿责任的主体是国家,追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三,违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准,不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24],而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义,需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是:其一,法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成,不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二,法律部门的划分本身并不是固定不变的,因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定,而不是固定不变的,随着社会关系领域的日益广泛和复杂,随着人们熟悉的不断提高,法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三,法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个,而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个,而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致,只是另外加了一个标准:危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法,行政违法行为次之,民事违法再次之。其实,我们不能简单地作

出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行,一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害,虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同,将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同,可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定,刑事责任是由司法机关法院确定,违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样,可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社和北京大学出版社,1999.122,126.

[2]、[3]、[24]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.458,462,466-474.

[4]孙国华.法理学教程[M].北京:中国人民大学出版社,1994.509.

[5]、[19]赵震江、付子堂.现代法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.481,485.

[6]、[15]、[26]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2000.264,270-271,88.

[7]、[8]刘作翔、龚向和.法律责任的概念分析[J].法学,1997,10.

[9]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.赵震江、付子堂.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.485.葛洪义.法理学教程[M].北京:中国法制出版社,2000.286.

[10]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.赵震江、付子堂.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.485.

[11]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.466.徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1994.278.

[12]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.466.张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社和北京大学出版社,1999.126.孙国华、朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,1999.388.李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.381.葛洪义.法理学教程[M].北京:中国法制出版社,2000.286.李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社,2003.270.

[14]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2000.270.李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社,2003.270.

[16]孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995.417.孙国华、朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,1999.388.李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.381.

[17]孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995.417—418.徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1984.278.

[18]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.

[20]李颂银.论诉讼法上的法律责任[J].法商研究,1998.1.

[21]李颂银.从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议[J].现代法学,1999.5.

[22]张智辉.刑事责任通论[M].北京:警官教育出版社,1995.139.

[23]陈兴良.刑事法评论(l)[M].北京:中国人民大学出版社,1997.139.

[25]徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1994.278.

[27]、[28]李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社和中国社会科学出版社,2003.372.

[29]葛洪义.法理学教程[M].中国法制出版社,2000.281.

[30]国家也可以承担个体责任。当然,有学者反对。参见童之伟.再论法理学的更新[J]法学研究,1999.2.

第二种观点存在以下缺陷:其一,一个行为从不同的法律角度看,构成不同的违法行为。例如,张三故意杀害李四的行为,从民法角度看是民事违法行为,而从刑法角度看是刑事违法行为(应当是称为犯罪行为)。其二,即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如,某公安局的局长滥用权力,将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为,该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长,追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关;而国家赔偿责任的主体是国家,追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三,违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准,不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24],而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义,需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是:其一,法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成,不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二,法律部门的划分本身并不是固定不变的,因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定,而不是固定不变的,随着社会关系领域的日益广泛和复杂,随着人们熟悉的不断提高,法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三,法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个,而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个,而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致,只是另外加了一个标准:危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法,行政违法行为次之,民事违法再次之。其实,我们不能简单地作

出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行,一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害,虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同,将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同,可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定,刑事责任是由司法机关法院确定,违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样,可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社和北京大学出版社,1999.122,126.

[2]、[3]、[24]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.458,462,466-474.

[4]孙国华.法理学教程[M].北京:中国人民大学出版社,1994.509.

[5]、[19]赵震江、付子堂.现代法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.481,485.

[6]、[15]、[26]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2000.264,270-271,88.

[7]、[8]刘作翔、龚向和.法律责任的概念分析[J].法学,1997,10.

[9]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.赵震江、付子堂.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.485.葛洪义.法理学教程[M].北京:中国法制出版社,2000.286.

[10]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.赵震江、付子堂.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.485.

[11]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.466.徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1994.278.

[12]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.466.张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社和北京大学出版社,1999.126.孙国华、朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,1999.388.李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.381.葛洪义.法理学教程[M].北京:中国法制出版社,2000.286.李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社,2003.270.

[14]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2000.270.李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社,2003.270.

[16]孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995.417.孙国华、朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,1999.388.李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.381.

[17]孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995.417—418.徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1984.278.

[18]孙笑侠.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.191.

[20]李颂银.论诉讼法上的法律责任[J].法商研究,1998.1.

[21]李颂银.从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议[J].现代法学,1999.5.

[22]张智辉.刑事责任通论[M].北京:警官教育出版社,1995.139.

[23]陈兴良.刑事法评论(l)[M].北京:中国人民大学出版社,1997.139.

[25]徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社,1994.278.

篇12

由“网络婚姻”导致的离婚案件,无过错方大都会以过错方的“背叛”行为严重伤害自己的感情为由提出精神损害赔偿。但是,新婚姻法第四十六条对离婚时无过错方提出损害赔偿的要求仅限于以下四种情况:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。根据相关法律规定,我国公民婚姻成立实行的是登记主义原则,即符合法定结婚条件的男女双方到户籍所在地民政部门登记之后,婚姻关系才宣告成立。“网络婚姻”显然不具备这一法定形式要件,因此无重婚之嫌,“网络夫妻”双方登陆注册时通常都不以真实资料填写,彼此之间甚至连对方真实姓名和性别都不清楚,在网上发生同居事实几乎不可能;至于家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员就更不可能存在了。也就是说,依据现行法律法规,因“网络婚姻”导致离婚时,无过错方想要通过诉讼手段得到精神赔偿,在现阶段来看是没有法律依据的。

对于“网络婚姻”构成违法,理由是过错方有侵权行为和侵权事实的发生,符合民事违法行为的构成要件。但从审判实践看,过错方的行为导致的后果通常是冷落其现实中的配偶,进而拉开夫妻双方的感情距离。然而,过分沉溺于网络游戏、QQ聊天或足球等等也同样可能导致相似的结果,将“网络婚姻”行为视为侵权,一般审判人员可能认为过于牵强。

在“网络婚姻”中,过错方的行为的确给无过错方造成了巨大的感情伤害,对其行为不予以法律制裁和约束有违婚姻法保护无过错方的立法本意。在考虑法律的管辖范围时,不应仅仅局限于“网络婚姻”是否为法律意义上的婚姻,而应从婚姻法的立法精神出发,考虑其对现实婚姻产生了何种影响。

“网络婚姻”导致感情破裂。所谓婚姻,男女双方只要具备了法律所规定的实质要件和程序要件,婚姻即告成立。从我国婚姻法来看,在婚姻关系的成立过程中,较为主要的是实质要件,而当事人双方的主观条件即自愿结婚是众多条件中的重点。纵观世界各国婚姻立法,虽然对婚姻缔结双方的年龄、血缘关系的规定等存在差异,但均将双方自愿作为婚姻成立的首要条件。而在程序方面,除了一些生理方面的考虑外,笔者认为这主要是国家为了婚姻关系的稳定和便于管理而设定的,比如我国在1989年之前还承认事实婚姻的法律效力。所以,如果没有经过婚姻登记程序,婚姻关系虽在法律上得不到国家承认,但已经构成了事实上的婚姻。因此,作为“网络婚姻”,我们不能简单将其理解为游戏,因为在双方当事人主观上已经或多或少的具备了与对方具备一种与现实相同的情感关系,这一点可以通过“网络婚姻”双方的语言和一些网络下的行为予以证明。在考虑这个问题时并不仅仅只是将双方是否见面作为一个很重要的评判标准。因为除去见面,有配偶者的“网络婚姻”与婚外恋并不存在什么区别,更深一层讲,与有配偶者与他人同居相比,主要差异是双方是否有过事实。但我们在考虑是否与他人同居时,主要考虑的是同居双方的感情,并不是将双方间是否存在作为第一要件。如果将感情因素排除在外,则会出现同居与、混为一谈的情况。另一方面,我国婚姻法将感情破裂作为离婚的法定条件也体现出感情在婚姻中的重要性。因此“网络婚姻”应该作为导致感情破裂的重要原因之一。

篇13

一、公司治理结构的不完善导致审计期望差距扩大

目前我国公司治理结构的先天缺陷导致了上市公司与审计机构之间的监督与制约关系失衡,从而使审计丧失了最基本的生存要素,即独立性。

在审计活动过程中,上市公司审计中存在着审计委托人、被审计人与审计人机构三者之间的特殊关系。被审计人(上市公司)主要表现为公司经营管理层,是替委托人(股东)管理公司资产的人,而审计机构则是替委托人(股东)鉴证公司经营管理层业绩的人。以上两者均是受托人,服务于同一委托主体(股东),他们之间不存在任何契约、利益关系。按照委托理论,对上市公司的审计是人监督人的过程,可以保证其公正性。但在我国,以国有性质为主的上市公司的股东大会、董事会不能真正起到对公司经营管理层应有的控制作用,很多公司总经理本身就是董事长,或虽非董事长也是董事会重要成员,这样就产生了严重的“内部人”控制现象。上市公司审计中原本存在的三者之间的委托关系实质上简化为两者之间的关系,即现在一般是由上市公司的经营管理层来委托审计机构对自己进行审计,并且由其决定相关的审计费用等事项,从根本上破坏了上市公司与审计机构之间的制衡关系,使得审计机构难以保证独立性,而独立性是其最根本的执业条件。在上市公司经营管理层与审计机构之间的直接契约关系中,审计机构明显处于弱势而不具有平等地位,在同业竞争中不得不作出让步并迁就上市公司,甚至与上市公司共谋作假,生产出质量低下的审计产品,加大了审计期望之间的差距。

二、政府过度介入造成了审计期望差距

在我国,一些独立性较高的会计师事务所提供的高质量的审计意见,会降低那些自身质量不高的待上市或已上市公司的利益。在审计市场上,那些能提供符合客户要求、顺利取得政府管制机构认可的审计意见最受市场欢迎。审计市场上并不需要实质意义上的审计服务.而仅仅是名义上的审计服务,这种名义上的审计需求主要是因为政府管制性干预所产生的。

在美国等发达国家证券市场上,市场对审计服务的自愿需求早于政府干预,同时会计师事务所出具的审计意见会为新上市公司带来更高的首发价格。而在我国,企业所需要的是价格最低、麻烦最少的注册会计师服务。由于市场对会计师事务所的服务需求是上市公司的经营管理者,他们为了自己的私利,可能需要事务所提供的服务就是欺骗股东,即他们需要假冒伪劣产品。另外,在会计行业里.会计服务的购买者与消费者存在错位,即会计服务的购买者是上市公司,而消费者则是上市公司的投资者。会计师事务所和注册会计师为了自身利益,生产出了质量越来越低下的产品,加大了审计期望的差异。

三、注册会计师的过失和舞弊行为直接导致了审计质量低下甚至审计失败

注册会计师自身原因导致的审计问题主要表现在以下三个方面:

l,注册会计师由于没有遵守公认审计准则而提出了错误的审计意见,即不按专业标准执行,这常常导致审汁失败。审计失败可能来自于过失,也可能源于舞弊,或者两者兼而有之。近年来国内发生的一些重大案件,都是注册会计师没有严格按照独立审计准则这一技术标准执行所造成的。上市公司提供的计报表严重失真,而注册会计师却出具了无保留意见的审计报告,比如,中天勤会计师事务所的注册会计师在对银广夏进行审计时,对于函证程序的使用存在严重问题。注册会计师在对应收账款和银行存款审计运用函证程序时,没有直接控制函证信件,而是把函证信件全部交给被审计单位自行处理,导致不能查出虚增的应收账款和主营业务收入。而华伦会计师事务所的注册会计师在对黎明股份审计时,没有按规定对存货进行盘点,也就不能发现公司虚增存货以达到虚增利润的舞弊行为。这些都造成了审计失败。

2.导致审计失败的更深层次的原因还在于注册会计师缺乏基本的职业责任意识,不能保持应有的职业谨慎态度。注册会计师审计的重要作用是对会计报表的公允性进行鉴定,提高企业财务信息的可靠性和可信性,从而帮助报表的使用者进行判断和决策。从表面上看,注册会计师执业要对委托单位负责,而实质上是对社会公众负责。注册会计师的鉴定一旦有误,最直接的受害者就是社会公众。银广夏的公司公告显示,1999年对德国出口达到4亿元人民币,2000年直线上升到7.2亿元人民币,2001年更是达到2O亿元人民币。但海关证明显示,1999年银广夏出口额不到4000万元人民币,2000年仅有27万元人民币,20H01年没有任何出口。

注册会计师应认真分析被审计公司的历史数据,对不正常的数据波动要保持应有的职业谨慎态度,找出数据波动背后的真正原因。这样才不至于作出错误的审计。注册会计师应该明白的是,进行准确而公正的审计不仅是为了对公众负责,而且也是为了使自己免于诉讼。

3.利益的驱动使会计师事务所不遵循职业道德。注册会计师行业竞争激烈,由于客户少,各事务所之间竞相压低审计费用。有的事务所收费低到不合理的程度,资产有几十个亿,收费却只有3oO00元左右。一般而言,降低收费标准就意味着降低审计质量。审计时间难以保证,审计过程偷工减料。实际上,没有几家上市公司年报表审计会用两个月时间。在这种情形下,过失行为不可避免。

四、会计信息使用者对审计结果的过分依赖导致其对审计质量的期望值越来越高

l,会计信息使用者就是会计信息的利益相关者,但这种利益与被审计单位的利益大不相同。会计信息使用者出于对自身利益的关心,常常担心被审计单位提供带有偏见、不公正甚至虚假会计信息,因而纷纷向外部审计人员寻求独立鉴证。同时,由于会计业务处理及会计报表编制的复杂性,会计信息使用者因缺乏会计知识而难以对会计报表的质量作出评估,所以他们要求注册会计师对会计信息的质量进行准确无误的鉴证,提供绝对的保证,并依赖注册会计师所得出的鉴定结果帮助其进行经济决策。

2,会计信息严重失真以及会计信息使用者对审计结果的过分依赖加大了社会公众对审计质量的期望值,导致审计期望差异的扩大.从而增加审计法律责任。会计信息严重失真主要是公司管理层的舞弊.主要有以下几个方面的表现:

(1)为了融资而造假。公司因为扩充设备或营运周转而需要更多的资金,于是把目光投向资本市场。为了借款或增加资本,他们可能虚报财务报表,以便达到说服资金提供者作出有利于他们的决策。无论在初次发行阶段,还是在配股或增发新股阶段,都有可能出现这种情况。证券法对于公司融资作出了各种各样的规定和限制,比如发行和市股票的公司必须具有3年盈利;已上市公司在其申请配股的前3个年度的净资产收益率平均应在l0%以上,属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低,但也不得低于9%,上述指标计算期间内任何一年的净资产收益率都不得低于6%;公司在增发新股的前3年要连续盈利等实际上,许多公司或上市公司没能达到起码的要求,但为了获利只好造假,还美其名日“包装”。

(2)为操纵股票市场价格而造假。企业股票如果上市,为维持股价或为使股票价格能达到预期的波动,经常利用不实的财务报表。股票价格预期的波动,也可能是蓄意使股价作暂时性的下跌,以便操纵者得以廉价购进股票,以取得更大的控制权或待价而沽。

(3)为避免处罚而造假。我国上市公司提供虚假报表的另外一个目的是避免带帽(“ST”“Prr”)以及退市;如果已带帽了,“TS”不想沦为“PT”,“RT”不想最后退市,这些带帽公司一般都表现出强烈扭亏为盈的欲望,于是便想方设法虚增收入和利润,从而以达到摘帽的目的。

从以上分析可看出,我国上市公司具有管理舞弊的动机,同时市场环境又提供了管理舞弊的机会。我国上市公司之所以会不断发生管理舞弊问题,是和我国当前公司内外环境为其提供的机会分不开的。除了前述公司治理结构方面的问题外,地方政府给予公司的巨大压力,也是上市公司管理舞弊的一个重要原因。当地政府为扶持上市公司而为其造假大开绿灯的事也时常见到。公司管理舞弊、已披露的众多会计信息造假案件以及信息使用者对被审计单位控制权的弱化,使得信息使用者要求注册会计师对会计信息的质量进行准确无误的鉴证,提供绝对的保证,并依赖注册会计师的鉴定结果帮助其进行经济决策。社会公众对审计质量的期望加大,而审计质量不断降低,于是加大了审计期望差异值。