国际经济法论文实用13篇

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国际经济法论文

篇1

根据笔者的思路,在已知“法学方法论”概念的基础上定义“国际经济法方法论”就要先理清国际经济法的概念与特征。根据王传丽教授在其主编的新版《国际经济法》教材中的诠释,国际经济法是调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和,即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务、在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通中法律规范和法律制度的总和。国际经济法作为国际法项下的独立的法律部门,其方法论的概念理应与国际法方法论的概念息息相关。按照《国际公法百科全书》中的经典诠释,国际法的方法论这个概念,既指其广义的概念,即用于获得国际法律体系的科学知识的方法;也指其狭义的、更专门的概念,即用来确定国际法规范或规则的存在的方法。尽管与与其同宗的国际公法,国际私法之间存在着千丝万缕的联系,国际经济法是一个独立的法律部门,有其独有的特点:首先,国际经济法的调整对象与国际公法、国际私法不同,国际经济法调整的对象是国家间、自然人及/或法人间,以及自然人和法人与国家间的经济关系,这种关系不涉及国家间的政治关系,而国际公法调整的一般是国家间的政治、外交、军事等非经济法律关系,国际私法主要调整涉外民商事法律适用问题、外国人的民事法律地位以及国际民事诉讼的规范;其次,国际经济法具有其特殊的法律渊源,国际经济法的渊源除了国际条约外,还包括了作为商人习惯法的国际商务惯例以及相关国内法,而国际公法的主要法律渊源为国际条约及产生于国家间的政治和外交活动的国际惯例,国际私法的主要渊源基本上是各国国内法中的冲突规范以及极少的旨在解决法律冲突的国际条约。因此,根据上述概念与特征,笔者认为可以引用何志勇教授的观点,将国际经济法方法论的定义抽象为:为国际经济法问题提供宏观的观念和对于国际经济法问题提供解析工具的理论和手段。

三、国际经济法的常用研究方法

(一)实证研究法

实证研究的方法是一种现实主义的方法,以描述的手段讨论实然问题,采取规范分析、实例分析的方式,对某一领域的问题进行研讨。实证分析大都是同事实相关的分析,关注的问题一般都是“是什么”。这种方法在国际经济法中颇为常用,尤其体现在WTO法中。例如,研究“发展中成员差别与优惠待遇原则”是否是WTO各项协定中的一项比较重要的原则,就要客观审视WTO协定中的相关规定与案例,用以分析该原则是否为WTO比较重要的原则之一。回顾WTO内发展中成员的差别和优惠待遇原则的发展历史,发展中成员差别和优惠待遇作为一项被认可的概念,始于《联合国贸易与发展会议》及《WTO贸易与发展委员会》,但在《技术性贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生协定》中体现最多。例如,在《技术性贸易壁垒协定》第12条第4、5款中规定了“各成员认识到,虽然可能存在国际标准、建议和指南,但在其特殊的社会经济和技术条件下,发展中成员采用的某些技术法规、标准或合格评定程序,旨在保护与其发展相适应的本国技术、工艺和生产方法。因此,各成员认识到不应期望发展中成员使用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准作为其技术法规或标准、包括实验方法的依据。”按照此条文的规定,发达成员在采用较高标准的时候,应当考虑到发展中成员出口到其境内的商品不能单单按照发达成员所采用的较高标准,而是应当按照发展中成员国内适用的,符合发展中成员发展水平的标准来提供市场准入。同时,《实施卫生与植物卫生协定》第10条规定了要考虑发展中国家的特殊需要:例如,为保证发展中国家成员能够遵守本协定的规定,应请求,委员会有权,给予这些国家对于本协定项下全部或部分义务的特定的和有时限的例外,同时考虑其财政、贸易和发展的需要。各成员应鼓励和便利发展中国家成员积极参与有关国际组织。上述对于WTO规则的实证分析,都可以说明“发展中成员差别与优惠待遇原则”是WTO各项协定中的一项比较重要的原则。

(二)历史研究法

从一般意义上来讲历史分析本身就是各门学科所最常用的学科分析工具。对国际经济法学史的研究能够揭示国际经济法产生和发展的规律。多元的史学研究方法能够为国际经济法解决复杂的国际经济贸易及金融问题提供有效的方法论基础。在对国际贸易术语进行研究时,就要从其历史渊源开始研究,并且研究其演进过程,并且比较每一版本与上一版本的不同与进步。因此,笔者关于国际贸易术语的论文和授课都是以此开头:“国际贸易术语是国际商事惯例的一种,伴随着十八、十九世纪全球范围内商品货物贸易的大规模开展而出现的,用于解决国际贸易问题的,具有实体法性质,是国际贸易发展到一定历史阶段的产物,为了避免各国在贸易术语的使用上出现分歧和纠纷,国际商会最早于1936年制定的国际贸易术语,即《国际贸易术语解释通则》对国际贸易合同中所使用的贸易术语供给一套具有国际性的通则的解释,使从事商业的人们在不同国家有不同的解释的情况下,能选用确定而统一的解释,其后为了适应不断发展进步的国际贸易,国际商会先后进行了七次修改,Incoterms•2010作为《国际贸易术语解释通则》历史上的第七次修订,由国际商会于2010年9月27日颁布,2011年1月1日开始生效。”上述都是对于国际贸易术语历史渊源以及演进的研究。在学习研究国际金融法时,历史研究法同样必不可少。笔者硕士时曾经研究中国企业美国上市的相关中美法律制度,其中都涉及到研究我国自1999年7月《关于企业申请境外上市有关问题的通知》的“4、5、6标准”的规定到现在可以用以规制反向并购的《外国投资者并购境内企业规定》之间法律的演变与更迭以及美国自1933年《证券法》到2005年的“关于空壳公司使用S-8表,8-K表和20-F表的规定”以至最近立法的一系列金融法规改革内容与其相关背景。在海商法的研究中也是如此,不管是在教学还是学术论文的写作中,每次提到规制“提单运输”的国际规则时,都会从《海牙规则》谈起,再讲到《维斯比规则》对其的演进,之后谈及《汉堡规则》的新变化,以及后来并没有生效的《鹿特丹规则》等有关于多式联运的相关规则。不仅如此,还要追溯其演变的原因与经济,社会历史背景。笔者认为,这都是对于历史研究法的实践。

(三)比较研究法

比较法学研究方法也是国际经济法学研究中非常重要的研究方法。在论述经济法学方法论时,有学者认为经济法学研究应当注重不同国家或地区商品经济关系及其法律秩序的异同,对此进行充分的比较分析,既要涉及相同社会制度国家经济秩序的共性,又要涉及不同社会制度国家经济秩序的差异性,并给出科学阐释。笔者认为这种论述同样适用于国际经济法。学习,研究国际经济法,一定要熟悉相关国家的政治经济历史背景,以及其之间的异同。比如笔者在学习,研究,讲授《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG),都重视将其与UPICC,PECL以及我国合同法进行比较研究,类比分析其之间异同,并找出其中的背景原因。再例如笔者的博士课题是关于“国际存款保险法律制度研究”的,其中就大篇幅的用到了比较研究的方法,比较几大发达国家,美国,加拿大,日本和发展中经济体台湾的存款保险法律制度及其金融法背景,并以巴塞尔银行监理委员会(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及国际存款保险机构协会(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月决议合作发展国际间所共同接受之核心原则“有效存款保险制度核心原则”以及之前由IADI单独的“有效存款保险制度核心原则”为指引,从而力争提炼出两个主要结论:一是我国是否具备建立显性存款保险法律制度的条件;而是我国的建立该制度之时得以借鉴的国际与国外经验。在此研究中,不论是问题的提出,论证过程还是结论的得出,该比较研究的方法都是不可或缺的。在现阶段的研究中,笔者主要研究美国存款保险法律制度及其改革发展,对其中的经验教训进行总结,并比照我国现实情况,考虑相关制度的法律移植问题,通过对两国及世界金融环境,金融立法的研究,提出适用于我国金融发展水平的存款保险法律制度。在这其中也用到了比较研究方法,比照我国现实情况与美国联邦存款保险制度建立与屡次改革时的现实情况,金融法制背景。

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一国际经济法中公平互利原则的内涵

1974年12月12日,第29届联合国大会通过的《各国经济权利和义务》在第一章国际经济关系的基本原则中规定:“各国间的经济关系,如同政治和其他关系一样,除其他外要受下列原则指导:……;(e)公平互利;……”明确地把公平互利原则作为国际经济关系的基本原则。

同时在《》中第二章第十条规定:“所有国家在法律上一律平等,并作为国际社会的平等成员,有权充分和有效地参加——包括通过有关国际组织并按照其现有的和今后订定的规则参加——为解决世界经济、金融和货币问题作出国际决定的过程,并公平分享由此而产生的利益。”这样的愿望和规定,同所有国家的利益密切相关,构成了公平互利原则的丰富内涵。

二公平互利原则的要求

首先,要求国家在相同层面的国际经济关系中均为平等主体。公平互利,在主体资格上先要平等,这样,才谈得上其他层次的公平,才谈得上互利。

其次,各国有权自主参与国际经济规则的制定、国际经济交往关系,自主管理涉外经济活动。

最后,国家间的经济交往和管理涉外经济活动的结果,对国际经济法的所有主体不但是平等互利的,而且是公平互惠的,并且,国际经济法的所有主体均公平分享由于其参与这些活动而产生的利益。

三坚持公平互利原则的现实必要性

公平互利原则作为国际经济法的基本原则,在现阶段,对于国际经济的发展以及我国的改革开放事业都有着的作用,坚持公平互利的基本原则,是十分必要的。

(一)、从公平互利原则的产生上来看

公平互利原则,是适应建立国际经济新秩序的要求而产生的。

1974年5月,联合国大会第六届特别会议通过的《建立新的国际经济秩序宣言》第四部分规定:新的国际经济秩序应当建立在充分尊重下列原则的基础上:……(2)国际大家庭的一切成员国在公平的基础上进行最广泛的合作,由此有可能消除世界上目前存在的差距,并保证大家享受繁荣;……

虽然人类社会已经进入21世纪,但由历史遗留下来的国际经济旧秩序在许多方面仍然根深蒂固。在国际经济交往中,经济大国依旧很有市场。建立国际经济新秩序,依然是任重而道远。

作为公平互利原则产生要求的国际经济新秩序,目前尚未完全建立,在现实中,坚持国际经济关系与国际经济法中的公平互利原则的现实必要性当然存在。国际经济新秩序的建立,作为国际经济交往中不可避开的问题,必然要求遵循公平互利的原则。

(二)、从法理上看

法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。原则源于规则又高于规则,体现着规则的精神实质。法律原则虽然没有规定确定的事实状态,也没有规定具体的法律后果,但在创制法律、理解法律或适用法律的过程中,却是不可或缺的。

作为国际经济法的基本原则之一,公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则,而且在没有相应的法律规则时,可以代替规则来作为国际经济交往的准则,并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况,具有灵活性。

公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终,体现着国际经济法的基本精神和价值取向,是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾,只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性,与国内法相比较,它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。

在现实中,许多经济大国为了一已之利,要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定,要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距,许多发展中国家有时在创制中吃亏,有时在事后的补救中吃亏。因而,在现阶段,坚持公平互利的原则,使大国在“理”上有屈,促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中,也要充分利用这一原则,维护自己的现实利益和长远利益。

(三)、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来看

国际经济法有一系列的基本原则,其中经济原则是基础原则,还有全球合作原则,有约必守原则。

公平互利原则与经济原则是密切相关的,二者是不可分离的,决不能割裂对待。经济原则是基础,离开这个基础,就无公平互利可言;另一方面,也只有实行真正的公平互利原则,才能保证国家的经济独立和完整。现实中,许多借平等,而实行表面上的平等地,使许多经济弱国都难以实现真正的经济,因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。

对于全球合作,和有约必守,都是要在公平的前提下,才能实行的,不然,在吃亏中合作,守不公平的约,都是不合理的。

(四)、从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上看

首先,作为国际社会的成员,双赢是最为理想的,最大利益是每个国家都追求的,不吃亏是各个国家的底线。互利的存在,恰好是为了创造一个双赢的环境;而公平的存在,则是对于不吃亏这一底线的保障。所以,公平互利原则在现实中,对于在双边中的国际经济具有的吸引力,对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的,对于国际经济的发展有重要的意义。

其次,公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家,具有落实和巩固原有的平等关系的作用;对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家,具有纠正原有的不平等关系,确立实质平等互利的关系的作用。

最后,公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域,在国际贸易、投资、税收、金融等方面,公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大,而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义

(五)、从公平互利原则实践效果上看

在国际经济关系中,公平互利原则的最好实践,莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中,被认为是根据发达国家"自行选择"而实行的一种临时措施。不过,由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映,我们不妨认为该制度已成为国际惯例。

当然,目前普惠制仅仅是在税收上的待遇,随着关税的一再降低,普惠制对发展中国家的意义将越来越小,发展中国家应争取更多的非关税方面的"普惠制",关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的,是将这些优惠措施稳定下来,并进一步的明确具体化,将这些优惠落在实处。

普遍优惠制的实行,把从表面的平等,真正的落实到实质的公平层面上,对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过,从上面也可以看出,就是普遍优惠制也有

一些问题,因而,坚持公平互利的原则,在国际经济的实践中,应当进一步加强,从而,在更多的层面上实现公平互利。

(六)、从中国的实践上看

中国现今正处于改革开放的重要阶段,国际经济交往是对外开放的重要方面。在我国有关国际经济法律文件中,公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想。

我国《宪法》序言中提到的“和平共处五项原则”明确规定了平等互利原则;2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定:“中华人民共和国根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系,缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定,参加区域经济组织。”;2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则,由此可见,在现阶段,坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。

国家从立法上确立了公平互利的原则,因而,坚持公平互利原则在对外经济关系中,是十分必要的。

参考文献

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1.师生互动迅速直接,有利于疑难点的理解。

国际经济法教学内容涉及很多专业术语,尤其来自英文翻译或英文字母缩写术语,更难理解记忆。如GATT(关税与贸易总协定)、MFN(最惠国待遇原则)、TRIPs(与贸易有关的知识产权协议)、TRIMS(与贸易有关的投资措施协议),等等,这些术语没有教师的面授讲解是很难识记的,甚至会打击学员自学的信心。在面授辅导过程中,教师会对这些难记的术语、难懂的知识点进行讲解与疏通,并且可以即时接收学员的听课反馈,帮助学员消除学习障碍,实现迅速直接的互动教学。

2.眼到、耳到、心到、手到,实现高效学习。

在面授辅导过程中,教师会借助一些多媒体教学手段,边讲解,边演示,学生则充分调动其感觉器官———眼看、耳听、心想、手记(笔记)来接受学习信息,实现高效学习。

3.提纲挈领,梳理重点。

国际经济法的教学内容多而杂,通过教师面授提纲挈领的讲解,给学生编织出一张完整的知识网络,学生得以理清知识点之间的联系,知晓重点,不至于迷失在浩如烟海的国际经济法法律规范当中。

(二)弊端

面授辅导固然有很多的好处,然而这种教学组织方式需要召集所有的学生到一个固定的物理空间来学习,这种不灵活性必然导致面授辅导存在如下劣势:

1.工学矛盾致使面授辅导到课率低。

由于开放教育学员一般都有工作,他们白天上班,晚上有时还要加班,也有一些要处理的事情,因此开放教育的课堂面授都可能一个老师面对十几个、几个甚至一个学员来讲课,基本上很难出现典型的全日制教育学生全勤的课堂教学情景。工学矛盾使得面授教师不能严格要求学生的到课率,不好开展有气氛的课堂讨论,也不能过多依赖面授的教学效果。

2.面授时间有限,教学方法单一。

王传丽教授主编的《国际经济法》教材内容有十章,多达448页,而面授辅导的次数是8次,每次3课时,如果全面讲解,即使教师可以做到滔滔不绝,学生也会听得云里雾里。因此,面授时教师大多结合主教材,对重点、难点进行必要的讲解、提示和答疑,将更多的阅读教材的任务留给学生课后去完成。开放教育的面授辅导很难摆脱传统教学固有的劣势:“教师为主宰课堂教学的中心”,学生处于“被填灌式”的学习状态。

3.难以满足学员个性化的学习需求。

开放教育的学员已有的知识背景各不相同,接受新知识的能力有差异。不少修读法学本科的学员并没有法学专科的知识基础,也没有很高的英语水平,因此不但难以理解国际经济法教学中所涉及的一些法学术语,更难以识记一些需要以英文理解为依托的基本概念。学员的这些学习困难在面授辅导时不能完全得到解决,因为,不同的学员有不同的问题,而受面授时间的限制,教师只能选择其中最具有普遍性、代表性的问题来解决,其他具有个性化的问题只能留待课后,通过其他途径来解决。

二、国际经济法课程网络教学的利弊分析

(一)有利的方面

1.突破时空限制,保证学习时间。

网络学习突破时空藩篱,可解决学员的家学矛盾、工学矛盾。学员可以通过网络查找资料、观看VOD点播、利用课件学习,更可以在网络上与其他学员进行讨论,有问题还可以与教师利用BBS等方式进行交流。这种随时随地的学习,显然为上班族的学习时间提供了更多的保证。

2.较好地满足学员个性化的学习需求。

网络教学时间灵活,除网上实时讨论需要学员在特定的时间集中发言,其他的网络教学手段对学员的参与时间没有特别的要求,满足了学员在学习时间上的个性需求;网络教学资源多样,既有本校老师的面授课件、教案、VOD点播,实时和非实时课程论坛,专业的案例分析库,又有其他电大(省电大、中央电大)老师的教学资源,学员可以根据自己的喜好和知识基础选择本校或外校的学习资源———法学专科背景的学员可能只需要浏览课件的重点、难点解析就能掌握该次课的学习任务,非法学专科背景的学员可能光看课件、教案还不能弄懂该次课的学习内容,必须再借助课程论坛的提问和讨论才能基本达到教学目标的要求。

3.参加案例讨论更充分。

由于学员到课率低,且囿于面授时间有限,面授时教师总是无法组织有气氛的、充分的课堂案例讨论。这一缺陷正好可以通过网络教学来弥补。国际经济法的案例由于远离一般学员的现实生活环境,因而不易为他们所感受。没有进行讨论前的专业知识准备,学员几乎很难凭已有的知识背景或生活经验来进行案例分析。而如果将案例挂上课程论坛———实时或非实时均可,则学员可以事先通过查找教材或搜索网络做好这些专业知识的准备,从而得以有理有据地参与案例的分析讨论。

(二)弊端

1.对学员的主动性学习要求高。

网络教学要求学员必须学习目的明确,学习意愿强烈,有较强的自我管理能力,在面对充满各种诱惑的网络信息时,只选择自己需要学习的资源,然后专心地进行理解、识记、分析等学习活动。事实上,很多开放教育的学员是做不到这一点的———不少学员专业基础知识很薄弱,学习主动性也不强,他们可能很少自觉地在网上进行枯燥的学习活动。对这样的学员而言,网络教学效果不佳。

2.缺乏师生、生生情感互动,影响教学效果。

法学课程大多枯燥,国际经济法尤其如此,在一个缺乏师生、生生情感互动的网络环境中,不仅学员难以集中精力、提起兴趣来学习,教师也由于对着录音录像的机器讲课,而无法焕发激情,更无法基于学员的即时反馈进行有针对性地讲解。

3.只能调动学员的一种或两种感觉器官,不利于新知识的理解记忆。

与面授教学充分调动学员的感觉器官接收学习信息相比,网络教学手段只能调动学员的一种或两种感觉器官,如阅读课件或教案时,只有眼到;收听音频时,只有耳到;点播视频时,只有眼到、耳到;即使是双向视频,也会由于跟老师之间存在很大的物理距离而不能完全集中注意力,用心去理解记忆新知识。综上所述,在国际经济法的课程教学中,无论是面授辅导还是网络教学,都各有利弊。这两种教学手段如何结合,以达到教学效果的最大化,是一个值得思考的问题。

三、国际经济法课程面授辅导与网络教学的结合途径

(一)“网上”“网下”结合,互补提高教学效果

在第一次面授辅导时,面授教师应向学员介绍可以采用的网络学习途径,明确本门课程网络学习的任务,给学员出示一份自主学习建议表。根据这份自主学习建议表,学员得以知道下一次面授时将涉及教材的哪些章节。在预习教材的过程中,学员可以充分利用网络搜集学习资源,如相关法律条文、司法解释、案例、法学术语释义等,为高效地参加面授辅导做准备。以《国际经济法》教材第二章为例,教学重点为《联合国国际货物买卖合同公约》的适用范围、国际货物买卖合同的成立和国际贸易术语。学员在预习过程中,可以从网上搜索的学习资源有:有关合同是否成立的案例、涉及贸易术语的风险责任划分的案例、《中华人民共和国合同法》条文及国际货物买卖合同范本等。有了这些充分的准备,面授辅导就不再囿于教师滔滔不绝地讲解、学员忙忙碌碌地划记这一刻板枯燥且缺乏创新的传统模式;相反,面授辅导的课堂将呈现一派师生互动良好、生生互动活跃、知识传播通畅的理想场面。如前文所提到的,网络教学因为缺乏师生、生生情感互动而影响学习效果,那么,我们可以考虑在面授时补上情感互动这一环节。如老师组织开展一次网上实时案例讨论,讨论时是分组进行的———各组学员都点击进入自己所在的组发言。讨论结束后,老师给各组组长布置一个任务:对自己组内学员的观点形成一个小组总结,下次面授时在课上陈述,陈述时其他的组员还可以做出补充,老师则可以对案例中的一些争议问题做出点评,并回答学员的提问。这种“网上“”网下”结合的方法不仅提高了面授辅导的效率,而且巩固了网络教学的效果。

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[内容摘要]广义国际经济法学说从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,将不同性质的法律规范杂糅成一个学科进行调整,其症结在于混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,用法律运用的综合性替代了法学分科的严整性。本文将国际经济法重新界定为“调整经济管制关系的国际法规范”,并从新的视角对国际经济法的基本原则进行了梳理,以此佐证国际经济法的学科界定。

[关键词]国际经济法学科界定基本原则

一、广义国际经济法的“水果拼盘说”

广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体,是一门独立的法律学科。

这一学说的立论基础在于,对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中,既要涉及调整经济流转关系的法律规范,又要涉及调整经济管制关系的法律规范;其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范,也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。广义国际经济法学说由此得出结论:国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映;也是科学地调整这种复杂关系,对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”

由此可见,广义国际经济法学说最大的特点在于,它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义,对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是,广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整,将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起,难以真正成为一个独立的法学部门。造成这一问题的症结何在?笔者认为,广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,因而在立论基础上存在严重缺陷。

诚然,国际经济关系涉及的主体繁多,错综复杂,的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题,而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门;不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。

事实上,在对国际经济关系进行法律调整的过程中,不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范,相关国家的刑法规范(如一国关于“信用证zp罪”的规定)也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑,调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。

以此类推,内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂,但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问,按照广义说的理论逻辑,这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢?

再进一步而言,我们必须从深层次来探讨如下一个问题,即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢?也就是说从法理的角度而言,法学分科的意义何在?尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下,传统的法学分科的是否仍有必要?笔者认为,某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性,构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系,便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准,“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象,而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例:平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立,但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性,形成民事法律关系,形成民法总则中的各项内容。不仅如此,民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著,一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性,而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的,尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科,其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象,似乎具有独立的调整对象。但事实上,诚如广义说自己所承认,跨国经济关系既包括跨国经济流转关系,也包括跨国经济管制关系,而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整,既无法进一步抽象出两者之间的共同性,无法形成学科的总论,也无法真正提出学科的基本原则,难免带有人为拼凑的色彩。由此可见,我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题,而是人类认识事物规律的本质要求。

诚然,随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现,传统法学分科的界限日益模糊,学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为,决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性;相反,例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的,泾渭分明;但是社会关系却是模糊的,黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点,因此种种例外情形的存在在所难免,不足为奇。对于灰色区域中的例外情形,可以个案处理,也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类;同样道理,我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实,也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论;科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。

综上而言,部门法学的分科应当是严整的,但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性,却忽略了法学分科的严谨性,将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘:从营养结构和口味搭配出发,人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘;但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果,更不可由此而否认水果分类的价值。

二、国际经济法的学科界定

那么,如何对调整国际(跨国)经济关系的法律规范进行学科分类呢?笔者认为,如下两点论断是我们分析的出发点:

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国际经济法学研究对象的范围,广泛包括国际有关商品与资本流通的各种法规、法制及有关的法律问题,还可细分为关于国际贸易、国际投资、国际金融货币、国际技术转让、国际税收、国际劳务协作乃至国际经济组织等的法规及法制的问题。但作为一门独立的综合的法学学科,在研究方法上有几点值得注意:

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2.中间层次的区域性经济组织和协定的影响 作为经济全球化组成部分的区域集团化,是当今世界经济发展的一个重要特征。根据世界贸易组织统计,截至2001 年底,世贸组织得到通知的区域经济组织有200 多个,其中150 多个组织的协议仍在生效。 几乎所有的WTO 成员都参加了一个区域经济一体化协议,有些WTO 的成员甚至成为10 多个区域一体化协议的成员。目前,绝大多数发展中国家参加了区域经济一体化组织,这些组织对发展中国家的经济主权也在区域范围内进行限制和约束,而且这种约束和限制比经济性世贸组织更强。 3.最低层次的双边组织和协定 对于那些涉及两个国家的国际经济问题的解决,单独依靠其中一国的调节是不能发挥作用的,需要通过双方的组织(协定)来协调,参加这些双边协定的发展中国家,在双边协定和组织生效后,就必须遵守有关协议,从而使本国主权受到一定的约束和限制。 例如,中国加入WTO 之前的中美最惠国待遇协定;2003 年6 月中俄两国签署石油管道的能源利用协定,这些都是裁定协定两国之间分歧、矛盾的准则,使两国主权受到一定的约束和限制。随着经济全球化的进一步发展,发展中国家参与全球性、区域性及双边性组织(协定)的状况日益增多。这种状况从高中低三个层次对发展中国家主权的影响越来越大。 二、国际经济组织对发展中国家主权影响的职能范围 在经济全球化进程中,国际经济组织对参与其中的发 展中国家的主权从多方面进行限制,也就是发展中国家主权的内外经济职能从多方面有限度地(根据协定)转移到国际性、区域性或双边国际经济组织中。

1.经济法规、经济原则、经济制度的创建职能 过去经济法规、经济原则、经济制度的设立都是一国主权范围内的事,发展中国家把其看作是主权不受侵犯的重要体现。但是,在经济全球化条件下,发展中国家这种主权职能部分转移到国际经济组织中,国内经济政策法规、国内的经济体制要同国际接轨,发展中国家要执行国际经济组织制定的经济法规、经济政策,甚至经济体制的市场化程度都要得到国际社会的承认。例如:加入WTO 的发展中国家必须接受WTO 规则体系,其中包括有《关贸总协定》在内的20 多个具体领域的协定、议定书、决定、谅解等。

WTO 调整的领域从传统的货物贸易发展到服务贸易,从关税减让发展到非关税壁垒的限制和拆除。发展中国家国内制定的法规政策若与此有抵制的必须限期拆除。 2.监管职能 一般来讲,发展中国家有关制度的实施都是由本国政府执行的,是本国政府主权范围的事情,包括进出口关税的减让、国内贸易政策的透明化等。但是,在经济全球化条件下,发展中国家的这些监管职能转移到国际有关经济组织中去,由这些组织根据有关法则进行监督。例如:在经济方面,GATT、WTO 都有自己一套有效的监督惩罚机制。这种机制实质上侵蚀了一部分国家的经济主权,由于其规则由西方发达国家制定,发展中国家受到的主权侵害更为严重。[ ZHLzwCom] 3.解决争端职能 在国际社会中,发展中国家解决国家间的经济利益矛盾是在国家政府间协商的。但是,随着经济全球化的进一步发展,国际间的经济交往扩大,不同国际主体之间的经济争端增多,日益复杂化,因此,国家主权范围内调节的局限性突现,国际经济组织开始介入发展中国家的有关国际争端,代行某些国家主权职能。

世界贸易组织在关于解决争端的规则与程序中,全面规定了其解决争端的政治方法(包括协调、斡旋和调解)、法律方法(包括专家组审议和上诉)、裁决的执行与监督、救济办法等,还专设了争端解决机构(DSB)。世界贸易组织在争端机制解决上有突出的三点要求:其一,DSB 的裁决具有约束力;其二,有一常设上诉机构,受理关于法律问题的上诉;其三,世界贸易组织成员应当对违犯规则事件在多边争端机制下寻求救济,在裁决不能得到实施时可采取补偿和交叉报复的制度。世界贸易组织的争端解决机制适用于该体制所管理的一切协议和决定,没有例外(P150)。 世界贸易组织解决争端具有安全、可预见、执法权威性等特征,从某种意义上代替了国家主权的经济职能,这将对发展中国家成员国的国家主权产生影响。世界贸易组织在成立后的前6 年,受理了200 多件贸易纠纷,其中大部分发生在发展中国家和西方发达国家之间,既有保护发展中国家权益的好的结果,也有损害发展中国家经济主权的不良后果。这些解决争端的机制在区域性经济组织中也存在。

例如,在发展中国家参加的北美自由贸易区组织中,就存在一个受理国家之间争端的制度,而且还平行地设有一个解决投资者和成员国之间争端的制度。在亚洲,作为区域经济一体化组织的东南亚国家联盟,在1996 年6 月也成立了一个解决东盟各国内部贸易纠纷的仲裁机构。所有这些解决争端机构的设立都在不同程度上影响发展中国家主权职能的发挥。 三、国际经济组织对发展中国家主权影响的二重性目前,对于经济全球化中国际经济组织对发展中国家主权影响的认识,有一种较普遍的观点,就是意识到了挑战、侵蚀和冲 击等负面作用的严峻性。这从一个方面反映出经济全球化进程中,发展中国家主权处于不利地位的事实。但是,我们认为这还不够,国际经济组织对发展中国家主权的影响(第3页)还有另一面,即积极的一面,由于和国际经济体制接轨,加入国际经济组织也有利于发展中国家主权增强。我们把这两个方面的作用称作二重性。具体来讲: 1.国际经济组织对发展中国家主权的积极作用这种积极作用是促使发展中国家积极参与经济全球化,积极加入国际经济组织的动机之一。

主要表现在:其一,平台作用。一个是国际经济组织为发展中国家在经济主权受到伤害时,提供了解决争端的场所。例如,加入世贸组织前,中美之间的贸易纠纷通过两国政府谈判解决。由于中国是处于弱势的经济实体,结果中国做出的让步很大,有的甚至伤及国家的经济政治权益。美国常常以中美经贸关系同中国人权挂钩来威胁中国。中国加入世贸组织后,虽然中国同美国等西方发达国家的贸易纠纷、反倾销争端增多,但是在世贸组织的框架内,中国胜诉的次数也不断增多。 另一个是,在发展中国家组成的区域性经济组织内,发展中国家贸易争端机制的设立,提高了区域内发展中国家减少贸易摩擦,集体行使国家主权的能力,某些国家主权的平等让渡,获得了更大的国家权益,对发展中国家主权的行使也是有积极作用的。

其二,提升作用。由于历史和现实原因,发展中国家的国家建设存在着许多问题,其国家的政治经济等内外职能存在着许多不适应经济全球化发展的方面,例如,市场经济管理措施的缺陷,政府过多干预经济活动等,影响了国家主权的行使。发展中国家加入国际经济组织后,就必须同国际上先进的市场管理规则接轨,废除不符合国际惯例的法规、政策和制度,这固然会限制主权的作用,但同时也会使发展中国家抛弃原来旧的或存在缺陷的政策、法规和体制,接受国际上流行的政策、法规和体制,从而强化国家上层建筑同经济基础、生产力的适应性,有利于提升国家主权的行使能力。其三,保护作用。尽管西方发达国家在国际经济组织中利用主导地位对发展中国家基本主权进行限制和侵蚀,但是由于发展中国家自身维护主权的斗争及其在国际经济组织中力量的增强,在国际经济组织中也有一些保护发展中国家利益的条例。

例如,世界贸易组织就有关于发展中国家市场准入和保护弱势产业的条款,发展中国家可以以此保护自己的民族产业。中国在加入世界贸易组织的谈判中,就以发展中国家的身份,对自己的弱势产业进行保护,例如,对汽车工业、农业等就采取了保护性的措施。在实践中,一些国际经济组织也对发展中国家的经济发展进行了支持,如世界银行、国际货币基金组织向发展中国家提供了大量的官方发展基金。尤其是作为世界银行“软贷款窗口”的国际开发协会,主要以最贫穷的发展中国家为贷款对象,向这些国家提供长期低息的贷款,以促进它们的经济发展。该协会在全球反贫困斗争中发挥着关键作用。GATT、WTO 属下的各项多边协定,也规定了不少对发展中国家成员的特别措施。

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(三)国际贸易规则的调整全球低碳经济对国际贸易格局的影响本质上反映了国际政治与经济利益的对抗,这必将会对国际贸易规则带来新的改变。掌握着先进能源技术的发达国家势必会通过各种双边和多边合作机制,进一步的开发利用低碳能源技术,在其内部形成完整的低碳经济共同体。这样就使得发达国家把经济体联系起来,把有利于本国的贸易政策、制度延伸到发展中国家,改变国际贸易规则。对于国际贸易规则的影响将包括:国际贸易规则制度的领域不断拓宽;发达国家以低碳经济为标准,减少自由贸易供给;发达国家加快把贸易与环境的挂钩,环境保护成为国际贸易规则的主要内容。

(四)发展中国家贸易发展模式的调整二氧化碳的排放导致气候在全球范围内有所变化,而由于能源效率的不同,不同国家在同一产品的生产中排放的二氧化碳各不相同。由于发达国家技术的先进、能源利用效率的高效,而发展中国家技术的落后、新能源开发的缓慢,导致生产同一产品时,发展国家的二氧化碳排放量高于发达国家。因此,低碳经济的出现将影响传统的国际贸易模式,既“低收入国家生产,高收入国家消费“。发达国家积极向全球输出低碳技术和管理模式,创造新的市场,积极开拓低碳输出市场,这就给发展国家造成减排压力。发达国家是发展国家主要的外贸市场,发达国家的低碳发展战略将对整个国际贸易市场产生重大影响,在自我转变发展方式的同时,间接地通过贸易、投机等影响了发展国家的贸易发展方式和经济增长。

(五)国际贸易服务体系的拓展低碳经济的发展促进了碳金融的发展。碳金融包括整个与碳有关的金融交易活动和金融制度规范。碳金融的服务目的在于减少温室气体排放量,将经济发展对环境的危害降到最低。碳金融经济活动的进行,需要更加有效的排碳技术、资源分配作为支撑。在低碳经济环境下,碳金融拓宽,进一步拓展了国际贸易服务体系的内容和内涵。因此,在低碳经济背景下,要想获得更具优势的竞争位置,需要在碳金融方面投入更多关注,更加全面的认识目前的国际贸易服务体系,抓住机遇,寻求更优的发展。

二、低碳经济环境下我国贸易发展战略

(一)推动技术创新,发展低碳经济低碳技术的创新主要开发利用新能源,改进排碳技术,以低碳为标准推动再生资源和不可再生资源的节能减排,推动低碳技术的开发应用。从目前中国低碳技术应用方面看,中国应更加关注实际,推动低碳技术的创新开发,关注新能源的利用,包括太阳能的利用、风能、核能、氢能源的利用等。在实施低碳技术创新发展过程中,政府应加大财政投入,鼓励优势科技力量、培养新兴科技人才。同时,我国应加大与其他国家相关领域的合作、引进学习最新的低碳技术,开发利用新技术,实现能源的最大化利用,环境污染气体排放的最小化,改善气候环境,实现经济与社会的统一协调发展。

(二)转变出口方式,调整产业结构中国是世界贸易大国,但在国际贸易中,所谓“大“仅仅是从贸易总量上界定的,在中国的商品结构上,我国更多的是以资源密集型企业和劳动密集型企业为主,商品技术的出口相对较低。一些高技术出口少,有自主知识产权的产品的出口就更少了。因此,要提升我国国际贸易实力,必须不断的调整产品和产业结构,推动低碳产业的发展,转变经济发展方式,走出一条符合低碳经济发展理念的经济发展道路。同时,需要政府加大对低碳生产企业的扶持,使企业在良好的条件下发展低碳经济,使低碳发展理念在社会和企业中传播,进而促进我国产业结构的改造与优化。

(三)熟悉国际贸易法规,健全法律制度体系在低碳经济背景下,国际贸易的规则发生一些改变,这就要求我国应当熟悉与低碳经济、环境保护有关的国际贸易规则、国际法律、公约等。我国应充分掌握多个多边保护公约和协定,各国的贸易政策、WTO协议文件等。熟悉这些约束性规则性,有助于我国在国际贸易中客观公平地维护我方利益,在与发达国家的经济贸易中增加谈判筹码。同时,还应完善环境立法,以国家强制力来保证生产、贸易的可持续实施。

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正文:

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语,但如果以“对象说”对之下一个定义的话,那么多数学者都会赞同:经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中,“经济关系”是关键词,只要弄清了“经济关系”的内涵、外延,并对之做出科学的分类,就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”,是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出,它有两个基本特征:一是经济关系是经济主体之间的关系,离开了经济主体就无所谓经济关系,经济关系的数量决定于经济主体的数量;二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中,没有经济活动就不可能形成经济关系,经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动,都取决于社会分工的程度,社会分工越细,经济主体越多,经济活动也越频繁。根据政治经济学原理,人类社会经历了三次大的社会分工:第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来,第二次是手工业同农业的分离,第三次是商人的出现,[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的,亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的,它有一个量变的过程,在每一次大的社会分工之前,都发生和存在着大量的较小的社会分工,而且中间会有许多“分”与“合”的反复;社会分工也不是有终点限制的,在第三次大的社会分工之后,社会分工仍然在向前发展,而且速度更快、频率更高。由此可见,社会分工的发展有三大趋势:一是越来越细的趋势,二是不断调整变化的趋势,三是越来越快的趋势,自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加;社会分工的不断调整变化,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之,经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中,大量的经济关系不外横向、纵向两大类,但两类经济关系的数量不等,且差距悬殊。我们知道,人类社会的经济发展经历了产品经济(自然经济)、商品经济两大阶段,产品经济是自给自足的经济,商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段,由于没有交换活动,因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后,由于交换的出现,经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段:自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段,多为平等经济主体之间的横向经济关系,从属性的纵向国家协调经济关系很少,只是到了垄断商品经济阶段,纵向经济关系才开始大量出现,但相对于横向经济关系,其数量仍然较少。而且,随着社会分工的不断细化发展,大量增加的经济关系也多为横向经济关系,因为纵向的国家经济调节关系是有限度的,社会经济主要由看不见的手——市场来调节,而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来,只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡,还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类,也要考虑平衡的问题,以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样,就形成了三类经济关系:

1、横向的非营利性财产关系(经济关系)

2、横向的营利性财产关系(经济关系)

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应,需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是,民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知,为了便于分析和研究,适应法律调整的需要,将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系,但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢?要回答这个问题,必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

(一)关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门(或部门法)而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出,法律体系具有两个基本特征:一是法律体系涵盖一国全部法律规范,这一点易于理解;二是法律体系划分为不同的法律部门,对此法学界有争议。

争议的焦点有二:1、法律体系为什么要划分不同的法律部门?2、法律体系应划分那些法律部门?下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门?对这个问题,有三种比较典型的观点:

(1)有些学者认为,划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节,纯粹是费力不讨好,没有什么实际用途。一方面,法学家为法律规范的分类而忙碌着,大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面,为法律规范的“法律部门”归属而大费周折;另一方面,法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题,在立法实践中并不重要,而立法实践中出现的问题,法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

(2)有些学者认为,法律部门划分理论存在严重缺陷,其出发点和理论结构已经过时,建立在并非独立的法律部门之上,没有当代各国的立法根据,也没能正确总结现实法律体系的矛盾,因此提出放弃法律部门划分理论,而建立“法体制”理论。所谓“法体制”,是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系,可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

(3)多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点,理由是:一个国家的法律体系十分庞大,且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形,没有细化反而更加粗放,好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次,容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门?这涉及到一个标准掌握的问题,即法律部门划分的越细越好,还是越粗越好?对此也有三种观点:

(1)越粗越好,像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为,法律部门划分不宜太细,粗放一点更好,理由是:随着社会经济的发展,新的法律法规不断涌现,任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别,如果法律部门划分过细,会导致法律部门过多、过烂,更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

(2)越细越好,将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为,只要正确把握划分法律部门的原则和标准,法律部门划分得越细越好,其理由是:随着社会经济的发展,法律法规将会越来越多、越来越细,现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大,与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立,这样更有利于社会经济和法律的发展。

(3)折中观点,是介于粗放和细化之间的一种观点,一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为,法律部门划分得不宜过粗,也不宜过细,要适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点,认为实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。

(二)关于法律部门划分

法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分,其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外,还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个:一是目的原则,即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律;二是平衡原则,即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽,也不宜太细,在它们之间要保持相对平衡;三是发展原则,即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件,但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的,还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准,主要分歧在于两点:

1、划分原则和划分标准的关系问题,即两者是统一关系,还是互补关系;

2、两个划分标准的关系问题,即谁是基本标准,谁是补充标准。笔者认为,一般来说,原则和标准是统一关系,即原则是标准的抽象要求,标准是原则的具体体现,但有一个前提,即原则和标准的内涵必须一致,不能你言这,我言那,否则就成互补关系。由此可见,分析原则和标准的关系,必须从二者的内涵入手,内涵一致即为统一关系,内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准,上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性,因而可以肯定地说:二者是互补关系,而非统一关系,即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则,划分标准也不是划分原则的标准。基于此,在划分法律部门时,既要遵循划分原则,又要依据划分标准。另外,鉴于二者的用词和内涵,划分原则应首先得到遵循,然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系,有的学者认为是主次关系,即调整对象是基本标准,调整方法是补充标准,[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门,像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等,它们相互之间的主要区别:调整对象或调整方法,从出现的几率上来看,调整方法比调整对象更多,仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展,笔者认为,调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准,没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用,而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序:

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况,不可打乱现有的大的格局;

2、按照法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,提出新的法律部门组建的初步意见;

3、根据法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,对新的法律部门组建意见进行学术论证;

4、权威机构认定,以便于立法、司法和学术研究,避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见,分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门,符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是,目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视,而对商法应否独立存在较大分歧,而且我国现行立法体例实行民商合一,因此有必要对此进行重点分析。

(一)商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为,商法最初的形式是商人习惯法,形成于中世纪的欧洲。11世纪后,欧洲的农本经济进入了发展时期,的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,地中海海上贸易逐步繁荣,沿岸城市不断成长,出现了定期集市,产生了商会,商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下,许多商事活动在一些国家受到明令禁止,各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础,甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要,保护商人利益,于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯,订立了大量的实施于本商会内部的自治规约,经过11世纪至14世纪数百年的实行,最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点:其一,通常采用属人主义立场,只在商人之间、商会内部实行;其二,内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动,许多规则已明显反映了商事活动的根本要求;其三,非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽,欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落,统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地,基于自治城邦的商人团体消亡了,中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了,各民族国家迫切需要制定统一的商事法律,以确认商事活动的合法地位,促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法,虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认,具有浓厚的商人法或属人法特色,但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义,并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中,最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》,它不仅确认了商人习惯的基本规则,而且大量引录商法原理,其内容非常丰富,1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法,就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性变革,保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策,“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后,颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》(德国新商法)、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是现代商法的代表作。

由上可见,商法的产生绝非偶然,而是有其深刻的经济、政治原因:

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大,他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚,能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动,而且社会经济越往前发展,这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后,这种经济发展的内在要求,就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪,由于新大陆的发现,世界市场突然扩大,各国政府为了本国的富强,大力推行重商主义政策,其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化,于是商法作为独立法律部门出现了,并迅速法典化。这一政策措施的实行,促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

(二)商法独立应具备的条件之一分析

我们知道,一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成,新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击,为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要,后面将做详细论述,在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道,法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,在划分法律部门时必须首先并同时符合;法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢?

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者,还是民商分立论者,都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在,并大都承认商法学的独立学科地位,[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为,存在即是道理,细分更有助于理解和掌握,为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢?这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗?

2、平衡原则的符合情况。在我国,多数学者主张,商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等,[17]其数量之庞大,在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重,而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势,如若不将之独立出来,势必造成现行民商法体系结构的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到,随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展,以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进,商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化,商法的数量规模也将随之不断扩大,因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规,商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系,这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于,商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说,法律调整方法有三种类型:一是自行性调节方法,二是强制性干预方法,三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同,都是运用自行调节方法,但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性,因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门,有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看,商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件,如若不及时划出,将同时不利于民法、商法的发展,不利于社会主义市场经济体制的建立,不利于我国经济的繁荣、稳定。

(三)商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道,商法完全符合法律部门划分的原则和标准,现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义:第一层含义是指现代社会经济发展趋势,第二层含义是指现代商法发展趋势,第三层含义是指我国经济发展现状,那么,商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一,商法成为独立法律部门,完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素,[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达,而商法是商品经济的产物,商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展,其数量会越来越多,体系会越来越庞大,独立的要求也越来越强烈,独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的,不将商法及时从民法中独立出来,还固执坚持“民商合一”的观点,不但会使现行的民法体系结构日趋失衡,而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二,商法成为独立法律部门,完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势,[21]其中:现代商法的动态化趋势,将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重,加之商法区别于民法的特点,立法机构需要为之成立专门部门来承担,立法上的独立将加快商法的独立;现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势,将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一,一部适用于全世界的统一的商法,是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外,世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们,一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志,同时也是造就这种状况的重要原因。

第三,商法成为独立法律部门,完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展,但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达,我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕,只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实,体制落后可以改革,商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展,总结世界上商品经济发达的国家的经验,非常重要的一条就是政府重视和推动,即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策,离不开商法的作用,需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用,必须给予商法一个较高的法律地位,其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

(一)经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知,商法独立后,我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成,各部门法的具体法律法规组成情况如下:

1、民法部门:(1)民法通则;(2)合同法;(3)知识产权法,包括著作权法、专利法、商标法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收养法等;(5)继承法。[22]

2、商法部门:(1)合伙企业法、独资企业法;[23](2)破产法;(3)证券法;(4)票据法;(5)保险法;(6)海商法。

3、经济法部门:(1)市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法;(2)宏观调控法,包括计划法、经济政策法;(3)国家投资经营法,包括国家投资法、国有企业法。[24]

(二)商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切,因而产生了两种观点:一是民商合一论,二是民商分立论。民商合一论者认为,商法是民法的特别法,是一国民法体系的一个组成部分,二者不但现在分离不了,而且随着民法的商法化和私法的公法化,将来就更难舍难离。其理由是:商法和民法有着共同的原理,[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先,商主体是从事营利的个人和组织,而民事主体将之包含其中;其次,商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系;第三,民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为,民商合一论者的理由均是基于大民法思想,事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范,其本身已涵盖商法定义,当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同,这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认,那为什么不将民法的定义修改为:调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范?如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改,那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了;如若做出这样的修改,那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本性的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为,商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先,二者的调整对象不同,商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法,经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次,二者的调整方法不同,商法主要运用自行调节的方法,经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三,二者的性质不同,商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个体利益为基础;经济法原则上属于公法,它以社会为本位,着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此,商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议,主要集中在企业法的划归上。笔者认为,企业法有广义和狭义之分,广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系,除非特别说明,一般指此。由于企业法的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,因此不能笼统地说企业法是属于商法,还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益,调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志,因此将之划归经济法。其他类型的企业,像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等,对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响,属典型的商事主体,因此将之划归商法。[29]这样,就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系,在我国现行的民商合一的体例下,主要是指经济法和商法的关系,上面已详述,在此不再赘述。

注释:

[1]转引自周林彬著:《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》,北京大学出版社1998年版,第13页。

[2]刘瑞复著:《经济法学原理(第二版)》,北京大学出版社2002年版,第32页。

[3]参见前引[16],卓炯书,《论社会主义商品经济》,第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第426页。

[5]参见乔新生:《法律分类,费力不讨好?》,千龙新闻网(网址:)。社会。警法速递。法制争鸣,2002-1-6.

[6]参见前引[2],刘瑞复书,《经济法原理(第二版)》,第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》,网址:/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线:《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》,网址:/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第430—432页。

[10]参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第432—433页。

[11]范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第3页。

[12]参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第13页。

[13]前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第13页。

[14]转引自前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第15页。

[15]参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第16—17页。

[16]参见范健等主编:《中德商法研究》,法律出版社1999年版,第2页。

[17]参见前引[11],范健书,《商法》,第11页。

[18]前引[11],范健书,《商法》,第9页。

[19]参见前引[7],《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著:《论社会主义商品经济》,广东经济出版社1998年版,第16页。

[21]参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编:《民法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10页。

[23]参见曹平:《我国商法法律地位初探》,法律图书馆(网址:law-)。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著:《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第238页;

[25]前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第6页。

[26]前引[23],曹平文,《我国商法法律地位初探》。

篇11

1.2要着重加强对农村干部的培养和教育

近几年,通过国家对国营林场经济的扶持,国营林场经济发展逐步跟上市场经济发展的步伐。利益主体多元化,思想活跃的社会变化,要求农村干部必须了解一定的科学文化知识、提高整体经济工作能力和经营发展先进的管理水平。作为国营林场干部,必须适应时展的节奏,开阔眼界,解放思想,坚定发展集体经济的信心,提升发展集体经济的能力,为农村经济稳步发展提供有力保障。

1.3要从长远考虑,扩大高素质后备国营林场干部的有效供给

充实高素质后备干部队伍,有效发挥后备干部高素质人才的作用,是建立发展国营林场经济主体力量强有力的保障。因此,相关政府应采取相应措施吸纳更多受过高等教育的人才,或着重在当地有计划有针对性的为国营林场培养实用性人才,从基层民主锻炼到创新发展国营林场经济,用新的思想将治理与发展双向并行。

1.4要适当拓宽国营林场干部的身份条件

一些硬性的国营林场干部身份要求,在一定程度上束缚了国营林场干部发展壮大国营林场经济的带头力量。目前国营林场在国家大力扶持下,虽已摆脱了以前落后思想,封闭区域的现象,但是大多数国营林场职工在科学技术知识及发展理念等方面还是有着较大的差距。对于有些人,具有丰富的社会工作经验,视野开阔,愿意为国营林场经济发展做贡献的,应该给予此类更多的人国营林场干部的选举权和被选举权,为国营林场基层组织发展拓宽国营林场干部优秀人才的来源渠道。

2发展壮大国营林场级集体经济应该从实际出发,选取适合自己的发展模式,有效利用各国营林场独有的资源发展壮大村级集体经济

2.1应遵循的原则

第一是坚持将国营林场集体经济与合作经济相结合,创新发展。第二是坚持将自我发展与外部帮扶相结合,自主发展;第三是坚持因地制宜,走多元化发展的道路;第四是坚持将集体增利与林场职工增收统一起来,协调发展,共同致富,广泛参与,共享硕果。

2.2主要发展方式

第一是合作经营。主要是国营林场职工在自愿结合,民主管理,利益共享、风险共担的前提下,组织带领国营林场职工成立专业合作社等合作性经济组织来开展经营活动,从而实现互利共赢的目的。第二是股份合作经营。主要是国营林场职工集体以可支配的资源、资产、资金等为依托,吸收广大国营林场职工加入领办创办的国营林场职工专业合作社或其他合作经济组织中并占一定比例股份,将劳动与资本有机结合,发展国营林场集体经济。第三是股份经营。主要是国营林场职工集体以可支配的资源、资产、资金等为依托,吸引国营林场职工自愿加入到领办创办或参股股份制企业、公司及其他新型经济组织,实现国营林场职工致富,国营林场集体经济发展壮大的目的。第四是独立经营。主要是国营林场集体经济以可支配资源、资产、资金等为依托,通过独立创办各种形式的集体经济组织、发展物业经济获得租赁收入等方式,采取独立经营、自我管理、收益归村集体的经营方式发展村级集体经济。

篇12

第一,“温州模式”的最可贵之点在于,温州人有很强的致富欲望和创业精神。这与温州的地理环境、历史和传统有很大的关系。温州地处沿海,早在1876年,根据《中英烟台条约》的附约,就开辟为对外通商口岸。这使温州有着久远的经商传统、开放传统和手工业制造技能,而且有广泛的海外关系,因此商业文化或者说市场经济文化较为发达。温州人不安于现状,不墨守成规,不甘于贫困。为了追求财富,追求更富裕的生活,他们不辞艰辛,善于学习,敢于冒险,勇于进取,无论到那里都能扎根,生存,发展。而在不少地方,特别是内地的一些地方,历史上就未经历过市场经济的洗礼,或很少与市场接触,农业文化根深蒂固,计划经济的秩序又成为不可逾越的成规,以致人们在思想观念、行为方式、生活态度等方面与温州人相差甚大,甚至截然相反,只要我们亲身到一些地区特别是边远山区看看,就可以深切地感受到,差距有多大。在这些地方要移植“温州模式”,发展民营经济绝非易事。温州人能够不远千里到异地他乡开发廊,办服装店,甚至摆修鞋摊,设法寻找赚钱的机会,而当地人却对眼前的机会视而不见,或者虽然看到了,却不屑于干,不愿意干,或者不会干却又不去学。当然,有了温州的经验,以及在全国市场经济迅速发展的情况下,这一切都在改变之中,不过需要经历较长的过程。因此,各地在学习温州经验,发展民营经济的过程中,首先要学习和培育市场经济文化,学习温州人的创业精神。

第二,一些地方在移植“温州模式”以发展民营经济时,往往注意给民营经济以各种优惠,这在民营经济刚起步时可能有必要,但从温州的经验看,要发展民营经济,最重要的是要为民营经济的发展创造适宜的宽松的环境,让人们自己去闯,去创业,去承担风险。要知道,在“温州模式”兴起之初,温州干部受到来自各方的压力很大,也做过一些不利于民营经济发展的事,例如,曾把最早创业的“王”投入了监狱。但不久,在温州市场经济的特定环境的影响下,派到温州去“灭火”的干部,经过实地考察,反而给民营经济助燃。那时,在异常困难的条件下,温州市政府不可能给民营经济以优惠,但政府的支持和保护却为民营经济的发展创造了必要的环境,民营经济之火才越烧越旺。而在有些地方,民营经济也曾点燃过星星之火,但却没能燃烧起来。现在,各地都在提倡发展民营经济,可是许多地方民营经济发展的环境并不好,当地政府并不懂得在市场经济下自己应该做什么和怎样做。或者是政府管得太多,不放手;或者是步步设卡,处处干预;或者是把民营经济当作“唐僧肉”,各个部门都去“吃”一口。

第三,在温州,在民营经济的发展中确实出过不少问题,有些问题甚至是严重的。究其原因有民营经济自身行为不规范的问题,也有外部环境不规范的问题。对此应从历史的角度、发展的眼光来看待,并采用正确的办法去解决。试想,如果当年在处理柳市制造和销售伪劣低压电器问题时,一棍子将其打死,也就不会有今天中国电器之都的柳市;同样,如果当时不严加整顿,不实施“质量立市,名牌兴市”的方针,也不会有今天中国电器之都的柳市。可见,各地在学习“温州模式”、发展民营经济的过程中,如何对待民营经济发展中产生的问题,值得注意。有的地方一看到民营经济发生了这样或那样的问题就把民营经济看作漆黑一团,借整顿之名,将其封杀,更多的地方则是从本地的狭隘利益、短期的利益出发,对严重破坏市场规则的民营企业(如制造假冒伪劣商品者),肆意包庇,甚至纵容,这样,民营经济同样会走上绝路,因为在混乱的市场环境中不可能造就优秀的民营企业。然而遗憾的是,许多地方政府尚未认识这个道理,他们应该从“温州模式”的经验教训中获得教益。这里还要指出的是,虽然“温州模式”现在已得到普遍认同,但它以往有过现今依旧存在着一些不足。因此“温州模式”也需要进一步发展,这是各地在学习和移植“温州模式”时更应注意的。

第一,“温州模式”是发展市场经济的模式,温州经济的发展也离不开完善的市场环境。在温州经济的发展中,我们看到,固然温州经济的发展推进了市场经济的形成和发展,但是温州经济的发展也受到市场发展不足和不完善的约束。以金融来说,在市场经济中,没有良好的金融服务,企业是很难发展的。温州的经济由于在长时间里缺乏正规金融的支持,为了满足民营企业融资的需要,不得不依靠各种非正规的融资渠道融资,成本很高,风险很大,也确实发生过一些严重问题。但在国家银行不能满足民营经济发展需要的情况下,简单地取缔这些非正规的金融组织和活动并不能解决问题,迫切需要的是发展正规的民间金融机构(如民营银行)来替代,否则非正规的金融一时取缔了,但它还会冒出来。市场发展不足和不完善,不是温州所能解决的,需要有关部门来解决,但温州也有过一些有益的尝试,如成立和发展民间投资的城市信用合作社,可惜未得到应有的支持。

第二,“温州模式”把千千万万的农民卷入到创业的洪流中,这使温州许多早期创业的老板素质不高,文化教育水平低。在“温州模式”兴起之初,他们还能驾驭企业,适应市场的变化,而在全国市场经济发展起来对外开放程度愈益提高后,他们只有不断提高自己的知识水平、经营管理能力,才能适应这种形势,否则就会被市场所排斥。虽然经过市场的锤炼和自身的刻苦学习,在温州已经产生了一批很有作为的企业家,然而有全国影响的一流企业家还很少。这个问题可能是关系到温州经济在未来能否继续走在前列的一个关键问题。有些温州企业的创业者已经认识到自己的先天不足,因而不惜花大本钱培养子女,以至聘用高素质的人才。这是很好的。

第三,“温州模式”下的企业绝大多数是家族企业,对它们不能全盘否定。家族企业有其优越的地方,例如,企业的领导成员间容易沟通,决策快,管理成本低,容易保守商业秘密等。家族企业也有其局限性,例如,如果家族的主要成员的素质和能力不能随着企业的发展而提高,就会成为企业发展的障碍;如果形成了家长式的领导就容易发生决策失误;家族企业是靠亲缘关系来维系的“人和”企业,一旦家族成员之间的利益冲突超过了亲缘的维系力,企业就会分裂甚至倒闭。受文化素养的影响,温州的老板大多“宁为鸡首,不为牛后”,他们把企业封闭起来,不愿外人进入,不愿与其他企业合并,更不愿被其他企业收购和兼并,一般不愿接受股份公司的企业形式。这是温州企业难以长大的一个原因,也是温州至今只有一家上市公司的原因之一,而这家上市公司还是由国有企业改制而成的。当然,在温州,实行公司制的企业已经多了起来。总之,对家族企业要全面看待。温州的企业制度仍然需要创新,学习现代企业制度。即使保留家族企业,也可以考虑,在有些企业的最上层保留家族控股,而将其属下的企业改制为公司制的企业。这样既可以保留家族企业,同时又可突破家族企业的束缚。

第四,一般而言,温州的企业规模较小,技术水平较低,开发能力弱。这也有其历史原因。但温州人的模仿能力极强,可把别的企业的产品仿造得足以乱真。在“温州模式”兴起之初,这难以完全避免。在商品短缺的情况下,温州的商品尽管质量不高,仍还可以“横行”于市场。目前,市场情况变了,许多商品供过于求,特别是我国加入世贸组织后,竞争更加激烈了,更不容许侵害他人的知识产权,一味模仿不仅吃不开,还会阻碍技术创新。对此,温州有些企业已经注意到了,正在改进,他们的品牌意识也在增强。然而受企业规模小、融资渠道窄、技术力量弱的限制,温州企业如何提高技术水平,开发新技术仍是需要解决的问题。温州在传统的加工制造业方面相当强,而在高新技术产业方面则相当弱。为在未来的市场上继续保持竞争的优势,温州面临着用高新技术来改造传统加工制造业和着力发展高新技术产业的课题。

第五,资本市场不发达,是温州经济的另一弱点。而且温州的企业多靠自身利润的积累来发展,很少利用资本市场来扩展。目前只有少数的企业在利用资本市场。随着形势的发展,不改变这种状况,温州企业在与其他企业的竞争中便会处于劣势地位。

第六,在经历了柳市的低压电器被通报和检查,温州的皮鞋被焚烧等事件后,温州企业吃到了不讲信誉的苦头,吸取了教训,端正了行为,温州的商品逐渐获得了市场的信任。不过,也还有一些企业至今仍在干着毁坏温州信誉的事,如不少假证件出自温州。因此整顿市场秩序仍是艰巨的任务。

上面指出的为进一步发展“温州模式”所需要解决的一些问题,对于正在学习和移植“温州模式”的一些地方来说,也是值得认真思考的。因为,“温州模式”产生的大环境(由计划经济转向市场经济等)其实也是其他地区发展民营经济的大环境,虽然其他地区在发展民营经济时,大环境已有不同,如发展社会主义市场经济已经被确定为改革的目标,非公有制经济已经被认定为社会主义市场经济的重要组成部分,“温州模式”已经得到广泛的认同,等等。这些地方在发展民营经济中遇到的来自意识形态和计划经济体制影响的阻力也比温州当初发展民营经济时小得多,而且可有温州的经验供借鉴。但是,由于历史的、传统的、地理和自然条件等方面的原因,原有经济基础弱以及商品普遍供过于求的市场状况等,又使不少地方发展民营经济的条件在有些方面还不及“温州模式”兴起之初。“温州模式”当前存在的问题,他们也或多或少地存在,甚至有过之而无不及。此外还须指出的是,民营经济在各地发展很不平衡,有些地方已经出现了很有实力的民营企业,而且在发展民营经济中创造了新的经验,也都值得借鉴和推广。

篇13

经济法具有三大明显的性质特征,第一经济法具有系统性,上层建筑直接能反映现代社会经济条件下经济关系的综合性以及其系统性都是由经济法所呈现。经济法在现实的社会经济物质生活过程中满足了社会以及国家对于经济关系,经济法制建设等方面进行全面,综合且具有系统性的调整,为现实的经济生活中所产生的具体问题,或是具体的权益纠纷中带来有法可依的解决办法,但经济法所设立的最主要根本点是为经济的运行过程中关系到国家经济利益,或是社会整体利益的经济活动,以系统的理念实施全面实时的宏观的,系统性的协调。经济法第二个显性质就是其具有社会公益性,而经济法的社会公益性主要由国家做出的经济协调调控所体现出来。作为调整国家在协调本国市场上经济活动过程中所发生的经济关系,经济法需时刻秉着社会责任的理念思想,以社会经济利益为基准点,凸显其应有的社会公益性。政策性是经济法中最为重要的一个性质,主要从政策法律化,法律政策化以及法律政策相互混合这三个方面表现出来。一个国家内的经济生产活动往往最先是以政策先行,最后慢慢为了政策的规范性和合法性,才赋予其应有的法律效力。瞬息万变的经济生活,让成文的经济法具有为此经济活动相对稳定的特性,同时也不失一般法律所具有的一般特性,在这样的情况下,国家对于经济生活的及时调控,受到法律滞后性的约束,这就需要在法与经济之间建立新的参量—经济政策,经济法与经济政策之间也由此而有了紧密的联系。而法律政策化就是同政策的法律化相对而言的,指法律具有了某些政策性的特征。法律与政策相互间的混合性作为第三个方面表现出经济法政策性,这一里所说的法正混合简单而言就如,现代国家广泛运用的经济政策,包括财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策、竞争政策、消费者政策等,几乎渗透到国家经济生活的每一个领域以及经济法的每一个部分和分支,这些政策已经不是传统意义上的“政策性的政策”,而是具有巨大影响的,对法律体制具有“补漏”和“缓冲”价值的政策。经济法政策性的特征要求经济法成为实现我国社会经济政策的法律形式,经济法将随着社会市场经济体制不断完善而日趋成熟。

三、经济法在政策分析中的具体表现

近几年,经济法在政策分析下在关乎民生,社会利益等社会经济建设发展过程中都表现出至关重要的作用。如现社会较为关注的房地产问题,在经济法在房地产调控政策中最为鲜明的表现就是现在大家热议的“限购令”。从“限购令”的内容以及其内容可以看出,“限购令”是由政府所制定,但其所制定的程序上会不同于其他的行政法规或是政府的规章。“限购令”推出所有具有的政策相对而言更具有灵活性的特点,而从其所表现的内容上看,其实质上是对购房者,或是针对一些炒房者在消费权利上的直接约束,具有经济法的规则性特点。从其实施的主要目的上也可以得知,“限购令”就是政府对房地产调整控制所使用的一种宏观调控手段,主要时能到达抑制房价高涨所采用的临时性措施,完全符合政策的特点,从内容和目的上看表明了“限购令”即法律的特点,也具有政策的特点,是经济法在政策分析中具有代表性的一项调控措施。