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我们以为，政治制度创设主要包括以下三个层面：首先，政治价值是政治制度创设的起点，它反映了共同体成员普遍的利益诉求，是政治制度的最终目的，所以政治价值合理与否直接关系到政治制度的运行是否顺利，是政治制度成败的关键；其次，宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是政治价值的原则性展开，它是在政治价值的指导下，将比政治价值更为具体的政治原则，通过国家根本宪法等法律体系表达出来。由于宪法的神圣和不可侵犯性，把政治价值固定在更为具体的政治制度之中，并且用强有力的威慑作用给政治价值提供了保证；最后，规范性制度是政治制度创设的第三个层面。它不仅是在宪法性制度的指导下，制定出政治生活所需的具体行动规范和秩序等，使政治制度运行起来，而且将政治价值落实在人的行动中，是政治价值得以实现的最关键一步。以下，我们将对政治制度创设的3个层面进行具体分析。
第一，政治价值。政治价值是政治制度创设的起点，政治制度是以政治价值为目标才展开的，所以政治价值选择的合理与否直接关系到人民对于政治制度的认同，也就是合法性的问题。“所谓合法性，指的是社会公众对政治制度的认同和忠诚的观念，也就是社会公众对政治制度的心服口服。”诚如马克斯·韦伯所说:“没有一种统治仅仅以价值合理性为动机，竹为其继续存在的机会，勿宁说，任何统治都企图唤赴并维持对它的合法性的信仰。”所以人们只有在基本的政治价值方面达成明确的共识，才能依止匕注行澎治制度的选择和建构。因为“价值所反映的是每个人所需求的东西，或者反映的是人们心中关于美好的衣正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘范要’做什么的观念。”所以，我们选择的政治价值,应该反映共同体成员的普遍利益诉求。但是如何迭择具有普遍诉求的政治价值呢?首先，我们以为不恒地域的民族由于独特的历史和文化环境形成了其狙特的政治价值偏好，也就是传统的政治价值，它对于本民族具有很强的适应性，所以政治价值选择很有必要从传统的政治价值序列中发掘出至今仍合适宜以部分，我们称之为自生的政治价值。自生的政治价伯蕴含在人们日常生活习惯、风俗传统之中，是被一什代人甄别和传承下来的，并且是在与不同的政治价伯的竞争中保存下来的在当今仍具有鲜活生命力的部分，它直接表现为人们的行为所反映的道德意识。因而在自生的政治价值指导下设立的政治制度可以说是对业已存在于共同体成员之中的行为规范的制度化，所以这样的政治制度很容易被共同体成员所接受和认可，并且在运行中很少会遇到阻力。其次，随着现代社会的飞速发展，不同民族之间的交流和融合也在加深，传统的政治价值观念会受到不小的冲击，动治价值认同会发生变化。更加适合人类自身发展区政治价值在不同民族之间逐渐达成共识，例如人权、自由等，所以还要在外来的政治价值中选择已经本土化的部分。这里所说的本土化，不是说对于外来政治价值带有地方特色的理解，而是说外来的政治价值在共同体内传播后已经得到共同体成员认同的部分。这些被大众接受的政治价值之所以能被本土化的重要原因可以说是因为它们具有普适性。
第二，宪法性制度。宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是整个政治制度的基础，因为宪法性制度上承政治价值，将抽象的政治价值内化于其中;下启规范性制度，给规范性制度的展开以指导。它连接了政治价值和规范性制度，使政治制度浑然一体。
首先，“一方面，政治制度不仅是政治价值的外在疑固形态，物化形态，另一方面，由特定的政治价值所形成的政治制度必然反过来要强化以及推动这种价值的进步、完善和发展。”而宪法性制度就是抽象的政治价值落实在现实中的第一步，那么如何将政治价值内化与宪法性制度之中呢?因为政治价值具有很强的抽象性，而且不同的人对于相同的政治价值的理解往往是不一样的，所以如何在政治生活中体现出政治价值经常令人难以把握。我们以为，第一，要从政治价值出发，发掘出更为具体的政治原则，这些政治原则是对政治价值的初步展开，要能体现出政治价值的诉求，而且要具有一定的可行性。之后我们可以通过审慎的政治制度设计，将政治原则转换为可操作性的政治制度，这样的话政治价值就内化于政治制度其中了，这些政治制度我们称之为宪法性制度。比如我们将可以将自由看做我们要追求的政治价值，但是对于它的理解有太多的差异，单单说追求自由往往让我们感到无所适从。不过我们可以通过分权制衡的政治原则去设计政治制度，通过限制政府的权力使自由免于被侵犯，也町以在宪法中设立一些具体的不可侵犯的公民权利，给人们提供追求自由的环境等。第二，要将从政治价值中分离出的政治原则添加在宪法和基本法律之中，由于宪法的神圣性和持久性给政治原则以崇高和恒久的地位，那么根据政治原则设立的政治制度也就具有了强力的保障。同时，政治价值也就获得了宪法所赋予的合法性和法的威慑作用下的强力保障。
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二、财政国库集中支付内部控制制度的控制目标
设计财政国库集中支付内部控制制度时，首先应该根据财政国库集中支付业务的内容特点和管理要求提炼内部控制目标，然后据以选择具有相应功能的内部控制要素组成该控制系统。
1.确保财政国库资金的安全与完整。财政国库资金是指为实现国家职能的需要，依据国家权力进行分配的那一部分社会产品的货币形式。表现为国家通过无偿的方式或国家信用的方式筹集、分配和使用的货币资金。它是国家进行各项活动的财力保证。为维护财政国库资金的安全与完整，应建立财政国库集中支付活动的授权批准、职务分离制度。如果没有严格的审批授权控制制度，它们较易被冒领、挪用或转移，严重影响政权的正常运转。因此，财政国库集中支付内部控制制度要保证一切财政国库集中支付活动必须经过适当的审批程序、职务分离制度才能进行，以堵塞漏洞、消除隐患，防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为，维护财政国库资金的安全与完整。
2.确保国家财政支出政策的贯彻执行。编制科学合理的财政支出预算是财政部门履行分配职能的重要手段。为强化财政预算约束，规范财政支出行为，提高财政资金的使用效应，国家颁布了相关的法律、法规和制度。国库集中支付机构作为财政预算的执行机构，在支付财政资金时的各种支付手续、程序，各种文件记录以及账面数据的反映和财务报告信息的披露等必须符合国家的有关法律、法规和制度，确保财政支出透明、规范和合理。
3.确保集中支付信息的合理反映与揭示。无论是政府决策层、审计监督部门还是财政部门本身都会关心国库集中支付系统中所反映的财政支出数据的真实性、可用性和可靠性。国库集中支付机构要使相关人员和部门对其提供的财务信息感到可信和可用，应规范自身的会计行为，建立一套完整、科学、合理的财政支付评价体系，对财政国库集中支付信息的反映进行科学合理地整理分类，防止财政支付信息反映模糊、不准确、不及时，为政府决策层提供真实、有用的决策数据。
4.确保国库集中支付系统的安全运行。随着IT技术特别是以Internet为代表的网络技术的发展和运用，财政国库集中支付管理进一步向深层次发展，但同时也对国库集中支付内部控制提出了新的要求。一是要确保原始数据操作的准确度。电脑中的原始数据都是由人工事先进行审核和输入计算机的，一旦原始数据在输入中发生错误，计算机无法识别，只会将错就错地进行各种计算工作。因而一切数据的处理方法和过程都必须规范化，并保持准确性和相对的稳定性，这样才能保证支付信息质量的真实性、完整性和准确性。二是控制操作人员的职能。授权、批准控制是一种常见的、基础的内部控制。如果不加强内部控制，就会使某些计算机操作人员直接对使用中的程序和数据库进行修改，操纵处理结果，从而加大了出现错误和舞弊的风险。三是避免会计档案无纸化和电脑操作无形化带来的风险。实行电算化后，凭证、经济业务事项的说明和账簿等大多要依赖计算机方可录入、阅读或查询。有些业务或处理结果可能不被打印出来，只有依靠电子计算机才能阅读这些数据。所以不仅要保存纸介质会计核算资料，而且要保存、保管好以磁性介质方式存储的各种会计数据和计算机程序，以及系统开发运行中编制的各种文档和其他会计资料。
三、财政国库集中支付内部控制制度的设计
按照财政部的《内部会计控制规范——基本规范（试行）》第十一条的规定，笔者认为财政国库集中支付内部控制制度关键控制点至少应包括：预算指标的管理、用款计划的审批与下达、支付申请与支付、支付资金的清算、会计核算以及内部审计等内容。
1.预算指标的管理。预算指标管理是国库集中支付管理的源头，处于十分重要的地位，其管理规范与否直接影响国库集中支付的质量。预算指标管理应体现预算指标的合法性、真实性和完整性，同时还应考虑与用款计划、支付申请的有机结合，确保财政支出预算的有效执行。指标管理至少应包括二个层次：一是管理程序。在国库集中支付系统中录入预算指标时应以年初部门预算为依据，清楚、完整、真实地反映年初财政支出预算的内容，因此，应建立预算指标的录入、审核、审批的授权控制程序，设置职务分离制度。二是管理要素。指标管理至少应包括预算单位、功能科目、经济科目、预算类型、经费类型、指标用途、指标金额、指标来源等要素，并区分为是基本支出还是项目支出，是政府采购项目还是非政府采购项目。
2.用款计划的审批与下达。用款计划的审批与下达是财政部门对预算单位用款的承诺，涉及到国库资金的合理调度。财政部门应对预算单位申报的用款计划进行汇总、分析，科学合理地调度好国库资金。在用款计划的审批与下达环节中，应重点做好五项工作：一是准确测算财政收入预算的完成情况；二是按照“轻重缓急、保重点、保运转”的支出原则审批和下达用款计划；三是制定好预算单位编制用款计划的要求，规范预算单位的编制行为；四是统筹考虑结余尚未使用完的用款计划以及财政支出进度；五是尽量提高财政直接支付比例，确保财政部门最大限度地监管财政支出行为。
3.支付申请与支付。支付申请与支付环节是国库资金流出的最后一关，其控制的重点：一是审核预算单位提交的原始凭证和相关资料，确保财政支出的真实性、合理性、合法性；二是支付申请的额度应控制在批准的用款计划内，确保支出预算的有效执行；三是区分支付方式是财政直接支付还是财政授权支付，加大财政部门直接监管财政资金的力度；四是设置好职务分离制度，保管好支付凭证和支付印鉴，确保国库资金的安全与完整。因此，在设置财政国库集中支付内部控制制度时，应充分考虑国库集中支付机构内部岗位的设置，使一切财政国库集中支付活动在相互牵制的程序下进行。另外，应强化支付风险管理，对大额的财政支出应通过政府采购、投资评审、事前询问、跟踪调查、完善手续等手段确保支出的真实性、合理性、合法性，使财政国库集中支付风险降低到最低的限度。
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职业教育认证活动应该主要由职业教育认证委员会组织来完成。认证结果将影响学校的招生计划、专业设置、政府拨款等。职业教育认证的作用主要是：（1）鉴别学校或其专业达到预定的标准，保证和提高职业教育质量，既要保证最基本的质量水平，又要促进院校的质量改进；（2）为薄弱专业的自我改进提供目标，鼓励职业院校水平的总体提高；（3）使教师和学校员工全面介入学校认证以及规划工作；（4）为国家和民间的基金在投资时对学校和专业进行鉴别提供帮助；（5）帮助未来的学生确定满意的学校。认证委员会通过设计、评价和审查院校的质量标准以及在质量改进上所扮演的积极作用为公众确立质量的最低标准。职业教育认证制度可分为两类：职业教育院校认证制度；职业教育专业认证制度。它们在职业教育认证系统中互为补充，共同承担着职业教育院校和专业的认证任务，保障职业教育的质量[3]。
3建立职业教育认证组织机构
职业教育认证制度包括学校整体的综合性职业教育院校认证制度和职业教育专业认证制度。由此决定，职业教育认证组织机构是在国家教育部指导下，在各省（直辖市）教育行政管理部门领导下，成立职业教育院校认证委员会和职业教育专业认证委员会，制定有关职业教育院校认证政策，负责职业院校认证和按照学科类别专业认证，每年制定职业教育院校认证与专业认证总体规划和实施细则。认证专家由熟悉职业教育教学工作的人员组成，专家组成员一般为5-8人，主要来自职业院校、行业企业和一线专任教师，具有较强的专业素质、高效的工作作风和公平的理念，以保证高质量的认证工作。认证结果将影响学校的招生计划、专业设置、政府拨款等。
4建立职业教育认证质量保证
4.1认证制度设计的公正性和专业性
认证首先要求职业教育认证委员会由政府、社会、学校、专家等“利益相关者”组成，属于非牟利性机构；其次是建立严格的认证工作法规，使认证专家在经济上和专业上受到法律权利限制；再次是在认证的过程中，在依据“标准规范”和具有“事实证据”的基础上，做出“专家判断”，再提出“评价和建议”的基本程序[4]。
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一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题。我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题。我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题。强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题。由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题。同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题。我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题。我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题。在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题。对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
1．证监会地位的法律完善。我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善。《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善。对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善。面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善。我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善。我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善。我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善。政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。:
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进一层分析，整个改革的滞后，形成了一种风险传导机制，使社会经济生活中各个过程和各个环节的风险不断地积聚和集中，"百川纳海"，致使财政风险不断扩大。
一、"风险大锅饭"的制度性存在
改革打破了"利益大锅饭"，而"风险大锅饭"依然如故。我国改革是从物质刺激入手的，使社会形成了多元化的利益主体，并使其各自有了明确的利益边界，原来你中有我，我中有你的"利益大锅饭"被彻底打破。这就是说，通过20多年的改革，形成了一个有效的激励机制，各个不同层次的利益主体都有了强烈的利益动机。企业（包括金融企业）、个人、各级政府及其各个部门的利益日渐清晰，由此形成了一种以"逐利"为动力的竞争局面。
但另一方面，风险责任的界定却是相当模糊的，甚至根本就没有界定，仍在吃"风险大锅饭".这导致公共风险扩大，最后不得不由政府财政来兜底。1998年以来，政府几次为四大国有银行注资、通过成立资产管理公司处理其不良资产等措施（注：1998年为四大国有银行注资2700亿元人民币，以充实其资本金；1999年成立四大资产管理公司为四大国有银行剥离不良资产14000亿元人民币；2004年1月再次为中国银行和中国建设银行注资450亿元美元，为其股份制改造做准备。），最典型地说明了"财政兜底"这个客观事实。
（一）政府替国有企业承担风险
尽管自20世纪80年代以来，国企改革一直是整个经济改革的中心，但无论是两步"利改税"、承包制，还是现代企业制度，都只是从激励的角度调整了政府与国企的财政关系。1993年提出的"产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学"的国企改革目标至今也没有达到，"盈了归己，亏了归国家"的局面并没有发生实质性的变化，政府承担着无限的责任和风险。其关键在于忽视了风险的分担界定。给予了国企各种权利，如融资权、投资权、资产处置权、分配权等各种权利，但经营过程中的各种风险，如债务风险、投资风险等却没有规定由谁来承担、承担多少。可以说，我们是在无风险的假设条件下来进行国企改革的。这样一来，企业经营者的避险动机严重不足，在投、融资过程中往往是只注重短期利益，忽视未来的成本，从而使企业处于巨大的风险状态之中。因此，国企改革实际上从一开始就是以政府承担全部风险为前提条件的。
在国企还没有学会在市场这个大海中游泳之前，以由政府承担全部风险的办法来调动企业的积极性，也许在改革的初期有一定合理性。但这个改革初期的措施却造成了严重的路径依赖，并一直持续到现在。
1.激励与约束不对称
搞活国企是以给企业看得见的物质利益开始的。从20世纪70年代末的"企业基金"、"利润留成"，到80年代的"利润承包"，都以"减税让利"为主要的改革思路，寄希望于通过利益诱导来调动企业的积极性。到20世纪的90年代，提出转换企业经营机制，建立现代企业制度，改革思路从一味地"减税让利"转到了落实"经营自"上，试图让国企变成真正具有自我发展、自我约束能力的企业。但随着国企经营自的落实，却造成了普遍的"内部人"控制，所有者的监督形同虚设，所有者的权益得不到保障，而且经营者常常采取拿国有资产冒险或大量借债的方式来追求自身的短期利益。在这种激励与约束不对称的条件下，国有资产的保值增值成了无法兑现的空头支票。尤其在市场化进程不断深入，市场竞争日益激烈的环境下，强烈的逐利动机更促使经营者采取冒险的举动，至于其背后的风险则考虑不多，甚至不予考虑。大量国企的这种行为造成严重的公共风险——经济效率的普遍低下。
这样，激励与约束不对称造成的后果，不仅是导致政府拥有的经济资源减少（资产流失和资产收益流失），而且还会因国企的高风险偏好而带来大量的债务，并通过"国企-银行-财政"这根链条转化为政府的债务。广东国际信托投资公司的破产、中国农业信托投资公司的清盘、大量国企实行"债转股"等等，这些活生生的案例，最终都给政府带来了大量的债务。这些债务的处理通常不透明，没有在政府的预算报告中反映出来，从而表现为政府的隐性债务。
2.国企信息不透明
每一个国企的经营绩效几乎都是一个"黑箱"，不仅社会公众不了解，政府主管部门也未必清楚。许多在账面上连续盈利的企业，实际上却处于严重的亏损状态。即使是改组上市的公司，这种状况也未有实质性的改变。尽管对信息披露有强制性规定，信息不透明也造成了多重的危害，如虚盈实亏，使所有者权益虚假；资产转移，使所有者权益受损；高风险投融资，给所有者带来大量隐性债务；监控失效，造成"内部人"控制，如此等等，不一而足。但信息不透明的最大的危害，是隐藏了企业经营过程中的各种风险，这不仅仅是给所有者权益造成潜在损害，而且会误导政府宏观决策，容易误判国有经济的整体状况。同时，这也给社会公众造成错觉，致使相关利益者遭受损失。这些都会导致公共风险，加大政府作为公共主体的未来支出压力。
3.国企职工的"人质"效应
人的问题一直都是各级政府的一块"心病".对政府来说，不怕资产流失、不怕企业亏损，最怕国企职工的安置以及由此引起的社会问题。因此，长期以来，政府采取了一种"通过养企业来养人"的办法，明明知道企业亏损严重，债台高筑，但各级政府也是想方设法为企业筹资金、找贷款，让企业苟延残喘。其目的就是一个，把那些国企职工养起来，以减少公共风险，稳定社会。在社会保障制度还不健全，或国企职工长期形成的对企业依恋心理没有根本性的转变以前，政府不得不以高昂的代价来稳定国企职工。这样一来，国企职工成了各级政府的"软肋"，同时也成为经营者转移风险的最佳借口。
在某种意义上，经营者以企业职工为"人质"，可以不断地向政府提出各种要求，政府的国企改革目标往往在这种要求下变异为"安抚"政策，如提供"安定团结贷款"、税费减免等等。曾经风靡一时的匈牙利经济学家科尔奈所说的"软约束"，在这种情况下就变得更软了。但这时，政府与国企的关系已经不再是"父子"关系，而是讨价还价的"对手"关系。随着这种关系的转变，政府对国企的政策只能是"激励＋激励"，而约束仍是踪影难觅。这种"单边政策"的后果就是政府总是被动地替国企承担各种各样的风险。政府名义上是以国有资本承担有限责任，实际上却承担了无限的支出责任和义务。1998年以来，尽管政府在社会保障和再就业等方面采取了多种措施，试图把"养人"和支持企业分开来，减弱国企职工的"人质"效应，但效果并不理想。
（二）公共预算对政府行为的软约束
发展中国家的一个普遍现象是政府存在大量的预算外活动，也就是说，政府行为和活动并不受国家预算的严格约束。在我国尤其如此。
财政收入是政府活动的经济基础。一般而言，政府政策、政府行为和政府活动都应体现在政府的预算之中，正如在1949年12月12日的中央人民政府第四次会议上所指出的："国家的预算是一个重大的问题，里面反映着整个国家的政策，因为它规定政府活动的范围和方向。"预算的形成过程本身就是一个决策过程，并以法律的形式确定下来，政府其他决策都应建立在预算决策的基础之上。但在我们现实生活中，政府的活动并不受预算的限制。表面看来，这是预算外资金的存在所导致的。其实，不是因为大量的预算外资金支撑了政府的大量预算外活动，而是相反，政府的大量预算外活动引致了大量的预算外资金。尤其在地方政府，普遍形成了这样一种思维模式："预算内保吃饭，预算外搞建设".在立法机关对行政机关缺乏严格监督的情况下，预算无法约束政府行为，相反，政府的行为处处在左右预算。
由于缺乏预算约束，政府活动的范围可以说"漫无边际"，几乎是想干什么就可以干什么，基本不用考虑所需的资金是否列入了预算。在这种行为方式下，政府产生了大量的"准财政"活动，其引发的后果不只是预算外资金的泛滥，削弱了健全的财政基础，增大了财政的脆弱性，而且，给政府带来大量债务。各级政府的各部门官员为了把事情干成，在预算没有安排资金或安排的资金不够的情况下，要么是通过收费，要么是通过借债、欠账等手段来解决所需的资金。一旦背下了债务包袱，最后交给财政兜着。短期内，这不会造成什么大的问题，但若长期这样，就会给政府财政累积下大量的不透明债务。其后果是不言自明的。
看起来，超越预算行事是一种消极的举动，实际上是不顾政府财政风险的短期行为，也许对短期的事业发展和经济增长有利，但在长期不可持续，累积的风险会毁掉一时繁荣带来的短期成果。
（三）中央与地方的财政关系模糊
在现行行政体制下，下级政府的一切债务实质上都是上级政府的"或有债务"，上级政府承担着替下级政府最后清偿债务的潜在义务，而1994年的分税制改革仅解决了一个利益的分配问题。
分税制设立中央税、地方税和共享税，建立了一个利益共享的机制。虽然中央政府在利益共享机制中具有更大的发言权，完全控制了税权，而且也集中了超过50%的全国财政收入，但由于中央政府对地方政府的财政活动缺乏有效的监督途径和手段，地方政府实际上具有很大的财政自。没有税权，但地方可以"自赋"收费权；没有发债权，但可以借债；缺少发言权，但可以用地方公共风险来增加讨价还价的筹码。一方面看，在利益分配中，中央占有优势；但从另一个方面来看，在风险分配中，地方占有优势。下一级政府总是可以利用各种风险事件来巧妙地把风险转移给上一级政府。当下一级财政濒临破产的时候，上一级财政不可能袖手旁观，置之不理。在风险责任不明晰、且没有建立分担机制的情况下，上一级财政往往承担了风险事件的全部风险。既然上一级财政不可能不最后兜底，那么，下一级财政就可以无视风险的存在，大肆从事各种"准财政"活动，以谋求政府任期内的各种政绩。因此，在既无风险分担机制，又没有健全的监控手段条件下，势必会引发普遍的道德风险，导致地方隐性债务增加，从而恶化整个财政风险状况。2002年，国家审计署对中西部10个省、市的49个县（市）财政收支情况进行了审计，发现下面4个问题：一是财政收入"水份"较大。二是人为隐瞒赤字现象普遍。截至2001年底，49个县（市）中有37个累计瞒报赤字10.6亿元，为当年决算反映赤字的7.2亿元的147%.三是债务负担沉重。49个县（市）截至2001年底，累计债务达到163亿元，相当于当年可用财力的2.1倍。四是欠发工资问题仍较突出。欠发的工资实际上是政府的负债（注：参见2003年7月4日《报刊文摘》。）。
总之，在政府与国企的关系中，政府总是最后承担了国企的全部风险，给予国企的只是"激励＋激励".在政府的各个部门之间，各个部门都有权力在预算决策范围之外进行各种"准财政"活动，却不承担风险责任。在各级政府之间，下一级政府的所有债务实际上都是上一级政府的"或有负债".另外，在各届政府之间，本届政府可以通过大量融资来搞各种"建设"，只享受由此带来的各种好处，而风险却可以推给下一届政府。这种缺乏风险约束的激励，尤如脱缰的野马，随时可能把经济，社会之车带入沟壑，甚至深渊。
改革的使命仅仅完成了一半——建成了激励机制，而另一半——构建风险约束（分担）机制，还只是刚刚破题。打破"风险大锅饭"应将是今后整个经济体制改革的重心。
二、"风险大锅饭"的制度性后果
利益与风险对应，是市场经济社会的基本原则。作为经济原则，每一个经济主体在追逐自身利益时，就必须承担相应的风险，而且是低利低风险，高利高风险。这既是规则，更是一种理念，约束着各个经济利益主体的行为方式。只有这样，市场竞争才会有序而富有效率。作为社会原则，它映射到社会的各个层面，政府也不例外。作为公共机构，政府自身及其各个组成部分，都有自身的利益，同样，不论其以何种形式去追求利益（如政绩、权力、影响力、经济利益等），也应当承当相应的风险（法律追究、行政处罚、经济损失、名誉扫地等），而不论其动机是不是出于公共利益。也只有这样，政府政策、政府行为、政府活动才能有序而富有效率，公共利益才不会沦为一个谁都可以打的旗号。但"风险大锅饭"破坏了利益与风险对称这条基本原则，并在长期的社会实践中积淀为一种普遍的社会心理（如不找市场找市长），大家都只想得到利益，而不想承担任何风险。风险自担的理念在我国还只是一颗幼苗，随时都可能夭折。
在这样一种环境下，由于失去了风险的约束，各级政府、各个政府部门在面对公共风险以及干预公共风险过程中的态度、行为随之发生变异，导致政府干预失当，表现为追逐高风险，避险动机和避险能力严重不足。
（一）避险动机不强
在广义的公共部门内，缺乏避险动机是十分普遍的现象。无论是国企、国有金融机构，还是各级政府和政府的各个部门，对于各项决策往往都强调了有利的一面，而忽视了可能引致风险的另一面。漠视风险的态度，使风险分析难以展开、深入，更谈不上卓有成效地进行风险评估。
对政府来说，促进经济增长是头等目标。至于如何去促进经济增长，采用什么手段，以及不同手段的风险成本大小，通常是不多考虑的。在政府预算内财力较为紧张的情况下，政府会采用扩大赤字，增发国债的方式来刺激经济。1998年实施的积极财政政策，就是通过调整预算来扩大内需，拉动经济增长。这项政策原计划只在短期内实施，实际执行一直延续到现在，达6年之久。其中隐含着哪些风险，学术界有一些探讨，但也许要若干年以后才能真正显现出来。事实上，从一开始，实施积极财政政策有没有风险、风险多大，并没有展开讨论，当然也谈不到对其进行全面的风险评估。从我国的经验来看，一项宏观经济政策的实施常常带有浓厚的政治色彩，一经决定，是不允许唱反调的。风险，是决策者常常忌讳的字眼。在这样一种态度下，政策制定和调整不大可能去研究其中隐含的风险。
由于《预算法》规定地方政府不允许搞赤字政策，上述办法只有中央政府才能采用。因此，对地方政府而言，更倾向于采取预算外的支持形式，如利用地方金融机构贷款、提供各种担保（注：据笔者调查，至2002年10月底，某省归财政部门管理的国际金融组织和外国政府贷款项目有50个，涉及到省级单位和18个市县，其中由政府担保的，占债务总额的62%.其中由省本级担保的和市县担保的债务，分别占担保债务总额的84.7%和15.3%.有的市县债务水平很高，超出了当地的承受能力，其政府担保外债，加上外债的总额，占2001年地方一般预算收入的比率都超过了100%.）、对投资者给予某种承诺、设立"窗口公司"筹资等等。在各地方政府"政绩"竞争的推动下，各级地方政府的主要精力都是用在这方面。至于这样做，引致的风险是什么，会不会给地方财政背上债务包袱，地方政府未来的支出压力是否会增大等等问题，一般是不予考虑的。
据笔者调查，目前不少地方政府开展了大规模的招商引资活动，不少省份甚至将招商引资定为各级政府的首要任务，并将招商引资任务层层分解，落实到单位和个人。这种运动式的招商引资，势必以政府的大量承诺、优惠政策为条件，其风险是不言而喻的。但当招商引资被作为一种政治任务来完成的时候，其风险被彻底地抛在一边。另据《南方周末》报道，在2003年的招商引资中，江苏一些市县在招商引资目标管理考核办法中规定，单位在年度考核中，完成任务不足年度任务一半的，其单位负责人向县委、县政府写出书面检查，限期内仍不能完成的，按照干部管理权限对其主要负责人进行诫勉，其班子成员不得提拔、调动、晋级、评优，连续两年不能完成任务的，对其主要负责人予以免职处理（注：截至2002年10月底，该省拖欠中国进出口银行、财政部、建设银行等转贷的外债项目达到25个，拖欠面（占到期应还款项目比率）92.6%，其中，省级占78.6%，市县占21.4%.在拖欠债务中，政府担保的债务拖欠占拖欠总额的92%.拖欠即违约，政府负有连带责任，担保债务就会转化为政府的直接债务。从中不难看出政府担保所引致的债务风险。）。这是一种严重的短期行为，完全不顾风险的做法，恐怕很快就会导致"鸡飞蛋打"的局面。
至于对上级政府的各种转贷资金，如过去的周转金、现在的各种国际金融机构贷款和外国政府贷款的转贷资金、国债转贷资金等等，地方政府多数都是全力争取，根本不考虑还贷能力，有的甚至从一开始就没有打算还款。如在实施积极财政政策期间，各地"哄抢"国债转贷资金，就是一个生动的实例。
由于缺乏避险动机，地方政府由此背上了年复一年累积下来的沉重的债务负担，只得采取拖欠、逃债等方式来搪塞，使地方财政风险状况恶化。但最后买单的可能还是中央财政。一方面，中央财政对地方政府的债务拖欠采取强制性的扣款措施，另一方面，中央财政又不得不加大对地方财政的转移支付力度，以至于连地方工资也要由中央财政通过转移支付来拨付。这说明，地方的财政风险正在向中央转移。
（二）避险能力不足
"风险大锅饭"不仅造成了避险动机的弱化，而且也使政府避险能力不足。这是在既定体制环境下造就的一种结果。
1.风险辨识能力不足
前面已经说过，财政风险是政府在干预公共风险过程中形成的。如果不能及时有效地识别公共风险，那么，政府在干预公共风险时很容易出现偏颇，如出现政府介入不及时，错过了干预公共风险的最佳时机，一旦介入，急于求成，往往介入过度，包揽太多。无论在经济领域，还是在社会领域，都有这类案例存在。在经济领域，对一些破产金融机构的救助存在同样的问题。这都反映出公共应急能力不足，手足无措，匆忙应对，从而导致了不惜代价的种种场景，使短期财政风险加大。
因此，避险能力不足首先反映在风险辨识能力不足。这包括两个方面：一是对风险的态度和理解，二是对风险的分析。对风险采取讳疾忌医的态度，这是十分普遍的一种现象。学术界对财政风险探讨的热情有加，而各级政府对本级政府面对的公共风险和财政风险状况大都是讳莫如深。对一些发生的公共危机事件，多数都是采取隐瞒的方式来"内部处理"，而不愿意对社会公布。在这种鸵鸟式的风险态度下，对财政风险所产生的后果难以有深刻的理解。在认识上是个侏儒，在行动上不可能是个巨人。思想认识上的局限性自然限制了对财政风险的深入分析，包括对各种风险来源的分类、识别、评估等等，更谈不上对公共风险向财政风险转化的跟踪研究和全面监控。
2.缺乏风险内在化的政策和体制
政策和体制是避险能力的载体。政府避险能力的高低是通过一定时期的政策和体制显现出来。在"风险大锅饭"的环境中，由于没有风险约束，难以制定出和实施谨慎的财政政策，容易出现两种倾向：一是在预算内来谈论政策，忽视预算外活动给政府带来的未来支出压力。二是静态地考虑当前的情况，忽视未来各种不确定性所引致的风险。特别是当风险超出了本届政府任期的情况下，这种倾向更为明显。风险内在化的财政政策应当是既全面评估财政状况，又充分考虑各种不确定性的谨慎政策。
风险内在化体制是指不同层面的风险分担制度、准备金制度、风险披露制度和有效的风险监控制度。风险分担制度是风险内在化体制的基础，它使风险在不同层面上相应化解，减少公共风险的出现的频率，同时也就减少了财政运行的不确定性和政府未来支出压力。准备金制度是在出现突发性支出的情况下，保持财政稳定性及可持续性的基本保证。风险披露有助于及时化解风险，防止风险累积。有效的风险监控制度是协调政府各个部门行为，保证前面各项制度有效运行的后盾。当缺少其中的某一项制度时，风险就会外溢，并通过或明或暗的途径转化为财政风险。这就意味着政府避险能力的降低。从现实来看，我们还没有建立起风险内在化的体制，这是导致避险能力严重不足的根本因素。
3.缺乏具体的避险方法
这是针对一些政府项目和操作性措施而言的。具体的避险方法应当溶合在部门预算的编制过程之中。实际上，项目预算的编制过程，也就是对各个项目的风险评估过程，包括该项目是否符合政府的政策目标、是否符合立项标准、是否与其风险管理能力相匹配、是否有相应的权力和责任，以及在整个项目周期中政府承诺与介入标准等等。由于部门预算的改革还没有到位，项目预算的编制还较粗，基本上还谈不上风险评估，更毋须说各种避险方法的运用了。
从这里也可看出，避险能力的不足是一种"综合症"，非单一因素所致，只有通过改革的全面深化，并不断提高对风险问题的认识，政府的避险能力才能逐步得以提高。
三、公共风险的积聚与集中
现代社会是一个风险社会。尤其在我国，正处于急剧的社会转型时期，各类公共风险发生的频率加大，风险总水平大大提高。在既定的体制框架下，公共风险是人们的主观活动造成的，是各自从个人理性出发产生的不确定性的"合成谬误".这需要政府运用公共理性来纠正，即通过政府的干预来防止各种可能的"合成谬误"的形成。
但如果现行体制存在许多的漏洞和缺陷，则社会、经济运行过程中及其各个环节中出现的风险就不能在相应的层次化解掉，最后汇聚形成公共风险。这个过程是公共风险的形成过程，也是公共风险的积聚与集中的过程。而我们现实中"风险大锅饭"的制度性存在，说明现行体制存在大量的漏洞和缺陷，为公共风险的积聚和集中提供了条件。"风险大锅饭"使企业、个人等经济主体的边际风险得以转移给社会，构成公共风险，并最终转化为政府财政风险。如在环保制度很不健全的情况下，企业向江河排污超出许可范围和程度的可能性很大，制度——物化的公共理性就难以抑制不当的个人理性，这将会造成公共风险扩大，即未来边际社会成本可能增加，政府财政的未来支出压力加大。在经济市场化和工业化的过程中，这类因制度缺陷导致的公共风险不是在减少，而是在不断增加。因此，在体制不完善的情况下，政府面对的公共风险就像滔滔洪水，在积聚与集中的过程中不断扩大。这使处于发散状态的财政风险加剧。
而另一方面，政府对公共风险的干预并非总是恰当，由于避险动机和避险能力严重不足，这又使财政风险进一步加大。如政府对公共风险干预失当，在介入时机、介入标准等方面出现失误，就会导致干预成本增加，即增大财政风险。特别是当公共部门内部不协调，风险责任不清，"风险大锅饭"严重的情况下，政府在干预公共风险过程中往往会产生新的风险。如政府通过成立资产管理公司来化解金融风险，在处置金融不良资产过程中，避险动机和避险能力不足，很可能不但收不回几个钱，甚至反而要搭进去不少财政资金。若是这种结局，倒不如一次性核销，这样，财政成本更低。要防范这种情况的出现，就必须对政府干预给予严密的风险监控。但问题是，在现实当中，政府干预公共风险失当的例子比比皆是。
"风险大锅饭"的制度性存在从两个方面导致了公共风险的集聚和集中：制度性缺陷和在这种制度下的政府干预失当。这就像面对滔滔洪水，堤坝（制度）到处都在溃决，而抗洪措施（政府干预）又时常失误，洪水泛滥（公共风险）将呈扩大之势。利益与风险不对称，风险责任不明晰，最终的结果是使风险不断地向中央财政积聚和集中。国有企业、金融机构的风险，如亏损或破产，最后的债务清偿总是转移到各级政府身上；政府各部门的融资、担保，债务清偿的责任往往最后全部转移到政府财政部门；下级政府的财政风险，如工资拖欠、无力清偿债务，上级政府很难"见死不救"，层层传递，最后中央兜底。本届政府面临的风险总是可以"金蝉脱壳"，转移给未来的政府。这种不以风险责任界定为基础的风险转移，导致公共风险快速积聚和集中，从而使财政风险悄无声息地急剧放大。
可见，"风险大锅饭"是当前经济体制和行政体制的根本缺陷，也是导致财政风险呈不断扩大趋势的深层原因。如何打破"风险大锅饭"应成为今后深化改革的核心内容。
「参考文献
（1）HanaPolackovaBrixi、马骏主编：《财政风险管理：新理念与国际经验》，中国财政经济出版社，2003年。
（2）Governmentatrisk，EditedbyHanaPolackovaBriXi，AllenSchick，TheWorldBank
篇6
1.自由心证的主体——法官不“自由”。宪法第126条之规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。于是法官时常徘徊于“国家法”和“民间法”之间难以取舍。因而自由心证制度在我国的社会根基相当脆弱。
2.当事人主义和直接言词原则的缺乏。法官审理案件是先由自由心证再到内心确信的完全确立过程，同时也是举证、认证、质证三位一体的一种认志不断升华的过程。但是在我国这三个阶段的相关制度时常是脱节的。
3.裁判者的综合素质也难以适应自由心证制度的确立。与其他国家相比，我国法官的任职资格规定是很低的。而且由于管理体制方面的弊端，现行的法官任职资格的规定也没有得到很好的贯彻。
4.自由心证制度自身也存在缺陷。任何制度都不是完美无缺的，与其他证据制度一样，自由心证要发挥应有的作用也是一个合力的结果。在法官自由评价证据材料的时候也存在认知能力，证据材料收集不全面，自由裁量权行使不当等方面的风险。自由心证不是任意恣证，更不是乱证，它的良性运作需要一套行之有效的制约机制，否则引入自由心证制度只能事与愿违。
二、完善我国自由心证应制度采取的措施
1.拥有自由心证的法官，必须具备较高的道德修养，才能做出公正的判决，而且这种判决容易被当事人接受，真正起到定纷止争的作用。我国当前司法腐败令人担忧，一审判决的信服力大大下降，这不能不说与法官的道德素质相对较低有关。自由心证制度第一个要求是心证主体的专业修养。只有领悟法律条文含义和精神实质的法官才能依照法律，根据证据对事实做出正确的判决。
2.相关制度的完善。自由心证存在于证据体系中，就其孤立的行为过程来看，具有较强的主观性。只有完善了保障程序，特别是相关的证据制度，才能在最大程度上抑制法官的主观性，“高度盖然性”的证明标准才能实现。
3.在制度上对法官自由心证进行规制。其一，司法必须独立。司法独立是法官形成自由心证之根本前提。自由的意志方能产生自由的心证。排除来自外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证。其二，审判必须公开。自由心证并非秘密心证，自由心证的形成仍然以奉行审判公开原则为前提。审判公开是杜绝暗箱操作和防止司法腐败的最佳武器。
4.完善心证制度的监督制度。我国审判的监督是多层次的、全方位的。有法院内部的监督，还有外部的监督如检察监督、权力机关的监督、社会公众的监督，但是这种监督机制的合理性及其效果都不令人乐观。
三、结语
自由心证制度经过100多年的发展已经形成一套较为完善的逻辑体系，为科学评判证据提供了一种行之有效的机制。在我国国内关于确立自由心证制度的口径也逐步趋于一致，甚至已经反映到立法的建设中，这已经预示了自由心证制度在我国的未来走向。
参考文献：
[1]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社，2004.
[2]吴宏耀，魏晓娜.诉讼证明论[M].北京：法律出版社，2002.
篇7
一、古典征收与扩张的征收理论
征收最初可追溯到罗马法中，在后世的大陆法系中，它得到很大的发展。在德国法律中，随着社会的发展，征收先后出现了古典征收和扩张的征收理论。古典征收理论始于1848年法兰克福宪法草案，其成例是1874年普鲁士邦公布的土地征收法。古典征收理论的主要特征主要为：（1）征收之标的，只局限于所有权及其他物权。也就是说征收的对象是有体物，包括动产和不动产在内。（2）为了征收所采取的法律手段，是行政机关以行政处分方式为之。因此，财产征收便形成在行政法体系内，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的主要目的是公共利益。但何为“公共利益”不易判断，因此，古典征收理论要求必须有一个公共事业或是公用事业单位存在（如自来水厂、电厂、政府机构及学校等等）。亦即必须该事业有需要被征收之标的物时，方可认为有充足的公益需求。（4）必须给予全额补偿方可。且补偿的范围，不仅包括被征物之损失，亦包括其他因征收而引起的损失。这种征收补偿范围的认定，系受到私法之损害赔偿理论极大影响。[1]古典征收理论是希望国家及其他行政机关，尽可能的不要侵犯作为人民基本权利的财产权，它是以保障私有财产绝对不可侵犯理念为出发点，从而抑制公权力侵犯私有财产权利。
扩张的征收理念始于魏玛宪法第153条第2项，这也是征收制度第一次出现在宪法之中。扩张的征收理念与古典征收理论相比，有以下几点不同：（1）征收标的的扩充。征收不再以剥夺或限制所有权及其他物权为限，只要是任何具有财产价值之权利包括债权在内，皆可列入征收侵害的标的范围。（2）征收可以经由行政征收和立法征收[2]来完成。（3）征收不再以一个公用事业企业或政府机构之存在为必要。（4）征收之补偿只须“适当”而不必全部补偿。扩张的征收理论认为征收不限于对财产的全部或部分的剥夺，只要是限制该财产权利之行使，亦足以形成征收之侵害。（5）它是以私有财产负有社会义务性为出发点，所有权及财产权应为公共福利之需要而由法律限制的结果。现代国家多采用扩张的征收理论来指导立法。
征收理论由古典征收向扩张的征收的理论转变，有其深刻的法哲学背景。19世纪欧洲新兴资本主义国家奉行自由放任主义的经济政策，国家不干预经济运行，只充当“守夜人”的角色；这反映在私法上是由当事人意思绝对自由形成的，自由主义和个人主义法哲学。这种法哲学观成为私法发展的坚实基础，意思自治绝对。所有权绝对（或私权神圣）原则等成为民法的基本原则。私有财产神圣不可侵犯的理念确立行人的所有权观念，排除了国家对私人财产权的侵犯，除非有充足的、正当的公共利益需求允许国家征收私人财产，并得按财产的实际价值给予完全赔偿，此即古典征收的理论。但在19世纪末期，资本主义国家奉行自由放任主义经济政策产生了诸多的负效果，如两极分化，贫富悬殊等严重社会问题。于是兴起团体主义、社会主义思想，因法国人权宣言和拿破仑法典而获得立法表现的个人本位的权利观念，尤其是个人的所有权思想，渐被社会的所有权思想所取代。社会的所有权思想主要内容是指所有权应负有社会义务，应有利于社会公共利益增长。在历史上，首先积极提倡社会的所有权是德国学者耶林，他在《法律目的论》一书中，特别强调所有权行使之目的，不仅应为个人利益，同时应为社会利益，因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。其后为日耳曼学者基尔克，基于日尔曼法之传统精神，更加力倡社会的所有权思想。[1]在法国主张社会的所有权最烈者，首推狄骥，他一反天赋人权说，而倡社会连带说，以为财产权之所以获得尊重，在于促进社会利益，而权利人亦负有此种社会义务。在上述学者的提倡下，从19纪世末起，社会的所有权思想逐渐取代个人的所有权思想，而成为社会思潮之主流。[2]从个人的所有权到社会的所有权思潮的转变，对征收理论亦产生了深刻的影响，财产权是负有社会义务的，并不是绝对不可侵的，公共利益的需求可以对抗私人财产权利，导致对征收的限制也日渐放松。从而严格的古典征收理论渐渐地被扩张的征收理论所替代，成为现代国家征收立法的指导思想。
二、征收的涵义分析
一般来说，一国以宪法为基础的法律体系中，任何一个法律概念的内涵与外延都应是一致的，不应出现分歧。但我国在不同法律中使用的征收概念却有不同，主要有以下三种情形：
（一）土地征收。是指国家基于建设的需要，强制地将属于农村经济所有的土地收归国有，然后确定给用地单位使用，并对农村经济组织和土地使用者予以补偿的行为。究其实质，它是国家因社会公共利益的需要，以补偿为条件，将农民使用的农村集体所有土地强制地变更为国家所有的土地的行为。我国《宪法》第9条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《土地管理法》第2条也有类似规定。这些法律关于征收的规定仅限于对土地的征收，对其它不动产和动产的征收均未涉及。这反映当时我国立法者持古典征收理论的严格立场。
（二）财产征收。梁慧星教授领衔起草的物权草案建议稿第48条：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其它公共利益。征收执行人，对于对自然人、法人因财产征收所承受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的，国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通过合同的方式。”[1]这种征收的对象是自然人和法人的财产。从土地征收到财产征收，扩大了征收的对象范围，舍弃古典征收理论，而采扩张的征收概念，并明确公共性原则、法定程序原则、公平补偿原则，实属善良的立法。[2]但是，财产有广义和狭义之分，广义财产包括有形财产和无形财产，而狭义财产等同于民法中的（有体）物，那么这里征收的财产究竟是广义的财产还是狭义的财产？这其中的关键差别在于无形财产是否可以属于征收的对象范畴问题。笔者认为，这里的财产应是狭义的，即征收的对象只能是有体物，包括动产和不动产，但不包括无形财产，理由在于财产征收是出现在物权法草案中的，物权法的调整对象是仅限于有体物，故依逻辑推理财产征收的对象也只能是有体物。这种财产征收相对于前面的土地征收而言，具有很大的进步：不仅表现在征收对象的范围扩大，而且表现在对被征收人的全部财产损失进行公平补偿，且在征收目的上坚持以公共利益为限。基于公共利益的不确定性，采取了列举式的立法技术，明定哪些属于公益，以区分公共利益与私人利益。从列举的内容来看，草案设计者突破了古典征收理论要求存在一个公用事业或政府机构的条件限制，接受了扩大的征收概念，如文物古迹及风景名胜区亦属于公共利益即是明证，这种立法理念与世界各国关于征收的一般规则相吻合。但是，草案把征收的对象仅限于有体物而排斥无形财产的做法，似乎不妥。
（三）合资企业与外资企业征收。《中外合资企业法》第2条第3款：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《外资企业法》第5条有基本相同规定。在涉外投资领域，国有化与征收一般系同义语而同进使用，但严格而言，国有化含有为公共利益的目的，而征收则可能是统治者的个人目的和需要，从相关行为的规模和范围考虑，前者的较大、较宽，后者较窄、较小。[3]本文将二者作为同义语使用。对合资企业、外资企业的征收，其征收对象的范围似乎较前面的财产征收概念又扩大了，因为企业的财产既包括有形财产，也包括无形财产如知识产权、商誉等。对企业的征收意味着无形财产和有形财产一并予以征收并综合地给予补偿，可见，对企业的征收就是对广义的财产进行征收，这与前列狭义财产征收是不同的。
综合上述分析，我们可以发现我国法律在使用征收概念上是有差别的，在不同的法律领域中征收的对象范围存在很大区别。由此导致的一个问题是：征收的对象究竟是什么？其实也就是何为征收的问题？
征收的对象是财产无疑，但财产是应取广义抑或是狭义？我们认为应该是广义的财产征收，即动产和无形财产也应包涵在征收的对象中，不仅仅是不动产才能征收。理由如下：（1）对不动产土地的征收是最常见的，但是征收不动产时，土地上附着的动产如林木、青苗等也一并被征收了，因而动产也常常成为征收的对象。（2）无形财产权利可因征收受到损害，如企业的商誉可能因企业被征收而降低或不复存在，或企业经营的特许权丧失等。由于征收导致无形财产利益的减少，实际上使无形财产成为征收的对象。（3）对合资企业和外资企业的征收中也包含了对动产、不动产和无形财产的一并征收。（4）在知识经济时代，私人拥有的无形财产可能比其拥有的有形财产更有价值，征收作为国家侵害私有财产权的强制手段，只补偿有形财产是说不过去的，这既不能体现对公民私有财产权之基本权利的保护，也未体现出国家对其侵害公民基本权利的必要的财产回复性补偿，更不能表达出对公权力的限制功能。因此，征收的财产应是广义上的财产，包括动产、不动产及无形财产在内。另外，征收是一种国家强制行为，是国家通过行政强制手段把非国有财产变为国家所有财产的强制行为。非国有财产主体包括自然人、法人以及非法人组织如合伙企业，个人独资企业，宗教团体等，自然人、法人的财产可以征收，同样，非法人组织的财产也可构成征收，然而梁慧星教授的物权法草案第48条恰恰遗漏了这一点。[1]此外，征收时给予被征收人相应的公平补偿，这是征收具有合法性的前提和基础。因此笔者认为，征收是国家通过行政手段把自然人、法人和非法人组织所有的财产强制性地收归国有并给予公平补偿的行为。
三、征收的目的和程序
在凡是确立公用征收制度的国家，宪法及民法上都无一例外地将征收的目的明确限定为公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等。在美国，宪法修正案第5条将公用征收的目的明确限定为公共使用（publicuse），尽管随着公共需要的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了公共使用才可以行使征收权而不得不对“publicuse”使扩展解释，将“publicwelfare”解释为“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”(公共需要)、“publicwelfare”（公共福祉）[1]。但是，这一系列的扩展解释都没有离开“公共”需要这一公用征收的基本目的。我国已有的两个物权法草案都有把公共利益作为征收的目的规定，由于公共利益是一个宽泛的概念，为了防止滥用征收，有学者还列举了公共利益的内容。[2]根据征收的目的来划分，征收分为公益征收和商业征收。商业征收应通过合同方式来变更财产权利，但公益征收不需采合同方式。此外，还规定了征用的程序和补偿方式，以及对征收异议的法律补救途径。[3]
公用征收的程序是对被征收人的一种法律保障，是公用征收制度中十分重要的组成部分，因而，征收程序备受各国立法的重视。在美国，由于联邦行政程序法典是宪法修正案第5条关于“正当法律程序”在行政法上的具体化，因此，政府的公用征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当法律程序的规定。在法国，公用征收程序之复杂令人注目。法国行政法上将征收的程序分为行政程序和司法程序两个阶段。征收的行政程序解决两个问题：一是审批征收的目的，二是确定可以转让的不动产。为此，行政法上为行政程序设定了四个环节：一是事前调查。二是作出批准公用目的的行政决定。三是被征收财产具置的调查。最后再由行政首长作出被征收财产可以转让的决定。而且，对于行政机关作出的批准公用目的的行政决定及可以转让的决定，相对人及其他利害关系人不服都可以向行政法院提讼。公用征收程序的司法阶段主要解决另外两个问题：即移转所有权的裁决和补偿金确定。[4]在我国的两个物权法草案中，王利明教授的草案明确了这种司法程序，第65条第2款规定：“征收执行人违反法律规定的程序或者作出的补偿过低的，被征收人有权向人民法院提讼，请求给予合理的补偿。”但梁教授的草案却没有相关规定。
四、征收补偿问题
对于一个侵害他人财产权利的立法行为，究竟要如何区分它是一个应予以补偿的征收行为抑或系一个不必补偿的单纯的财产权限制行为？它的回答关系到该行为是否应由国家予以补偿的问题。在德国理论界产生了多种学说：（1）个别处分理论：征收是针对个案的、特别的情况。相反，倘若因一个法律规定而对人民的某种财产有侵犯之时，则这种侵犯是概括的规定，由于规定该种类的财产权利皆一律地受到侵犯，故是一种财产权的社会义务性限制，而非个案的征收。（2）特别牺牲理论：也称修正个别处分理论，它肯定了“个别处分理论”的主张，但是它将理论重新置于宪法强调所欲保障的平等权基础上。因此，限制财产权的法律是不可违背平等权的法律；而征收则不然，征收是违反平等权保障的，而只使少数人的财产权遭到侵害。因而针对少数人为了公共利益的牺牲，基于负担均分原则，补偿的必要性是确定无疑的。而财产权之社会义务性，是一般性财产权限制，无特定的损害人，自无特别予以补偿其损失的必要。（3）可期待（忍受）性理论：它视征收是对财产权利的重大侵害。因而判断一个立法行为是属于征收还是归于财产权社会义务性的一般限制规定，纯粹视该措施之严重性、效果、重要性及持续性作为事实上断定之标准，故财产权之限制是对财产权极轻微侵犯，人民可期待忍受之；而征收是对人民财产权极为严重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理论也称“严重程度理论”。其他还有“应保障性理论”和“实质减少理论”等。[1]学界及实务界一般都认为征收是被征收人为了公共利益所遭受的特别牺牲，当他和拥有与被征物相同种类的财产权人所处的境遇相比即可见这种牺牲。笔者也赞成征收对于被征收人来说是一种特别牺牲，应予以合理的补偿，这与基于财产权社会义务性的一般限制是有区别的。
由于公用征收中的被征收人既没有特定的行政法义务（这一点与纳税不同），也没有过错与违法的存在（这一点又与没收等财产处罚有别），它完全是基于公共利益的需要所做出的特别牺牲，因而，依据公共负担面前人人平等的原则，他应当得到公平的补偿以回复其财产损害，且由于征收本质上是违反宪法保障的平等权的，它使少数人的财产权遭受侵害，因而对于宪法上的财产权保障，在征收的方面就转换成被征收财产价值保障，即宪法应保障被征收财产获得公平的补偿。在德国基本法上因此形成著名的“唇齿条款”，依此条款，征收他人财产，必须有法律依据且该法律应同时规定征收的公平补偿原则，否则此法律依据不能生效。“无补偿无征收”已经成为立法者和执法者遵守的底线，因而在宪法的体系中，财产权保障、征收和补偿三者，不仅在经济上也在法律上，都已融合为一体而不可分离。[2]可见，征收补偿具有非常重要的意义，它不仅是征收法律规定的生效要件，更是该法律规定符合宪法要求的关键条件。
征收补偿原则有三个：充分、及时和有效的补偿原则。适当合理补偿的原则和不补偿原则。不补偿原则已基本上不为国家所认可。现在征收在国际投资法领域，发展中国家与发达国家关于补偿原则的分歧很大，发达国家多坚持充分、及时和有效原则，而发展中国家普遍赞成适当合理的补偿原则。我们认为征收补偿原则的争议对于实际补偿工作而言，意义并非那么重要，因为在众多国有化和征收案例中，即使是非常坚决支持完全赔偿标准的发达国家也几乎无例外地接受了不完全的赔偿。对于征收补偿的关键是补偿的范围问题，即何种损失可以得到补偿的问题，因为征收补偿，在本质上是一种损失补偿。这种损失补偿的构成要素有三个方面：一是被征收人财产的的损失，它应以合法的国家征收行为行使为原因；二是财产损失须仅为使特定少数人遭受的特别牺牲，如果是任何人都有的负担不能包括在内，它属于财产权的上限制；三是原则上须有法律上的特别规定，其损失才给予补偿，如无规定则不予补偿。征收补偿，目的在于填补被征收人财产所遭受的损失，以符合社会公平负担的原则，所以征收补偿的范围及标准，不在于征收财产使用者的获得的利益，而在于被征收人所受到的损失。也就是说，征收补偿应相当于被征收人因征收行为所遭受的各种损失。
总体而言，被征收人可以能遭受的损失内容：包括物质上的损失或精神上的损害；或直接损失与间接损失。对于这些损失，是给予全部补偿，还是部分补偿，理论上有“完全补偿“和“相当补偿”两种学说。完全补偿理论的侧重点在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回复与征收前同一的生活状态，所以从“生存权”、“基本人权”、“公平保障平等权”角度，对受害人应予以完全补偿，包括物质损失和精神痛苦所导致的损害。所谓相当补偿，其侧重点在于弥补被征收人所受的物质损失，基于“特别牺牲”观念，认为财产负有社会义务时，目的是为了社会公共利益、给予相当的补偿已经足以。它仅补偿物质损失，对精神损害不予补偿。而物质损失又可分为直接物质损失和间接损失，对于这些物质损失是否全部予以补偿，仍应详细分析：
（1）直接损失：直接损失是指因征收行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，它又可以分为征收财产的实体损失和其它直接损失两类。实体损失是针对征收财产本身而言，故对征收财产的丧失的财产权利补偿，又称为“实体补偿”，而对这种实体补偿之标准，是财产被征收时的市价（财产的交易价值或实体价值）。征收补偿主要在于补偿征收标的损失，且以市价来界定其实际价值。因而其补偿之目的，乃在于因回复已被剥夺之权利，因此是一种客观价值的补偿。其他直接损失是指实体补偿之后，原财产权人仍存在的物质损失，对于它应在斟酌公益及私益后，而予以补偿，它是一种与被征收物质本身无关的，因征收行为而产生的直接的必然损害，这种损失是超出实体范围之外，存在于不同个案中的一种特别损失，它是经征收之后果所直接带来的具体损失，也称之为“后果补偿”。[1]对于直接损失，国家都应给予补偿。
（2）间接损失：间接损失是由征收引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式给予任何补偿的损失。间接损失是否应予以补偿，根据判例分析，它应区分是合法的国有化征收还是违法的国有化。合法的国有化不需补偿被征收人的间接损失，违法的国有化则要赔偿，如AGIP公司诉刚果人民共和国案之判决。理由在于：合法的国有化行为是一种允许的不当得利行为，所有赔偿的范围以限于补偿外国投资者所受到的实际损失：而违法的国有化行为属于侵权行为，赔偿相应还要带有惩罚性，即要补偿投资者可能的预期利益，包括从最新的实体损失到一切可能发生的损失（间接损失）[2]。但是，国有化行为是一国行为，并非不法行为，除非某一特定的国有化行为明显违反法律规定或双边（多边）条约义务。因而，要求征收主体对征收人补偿间接损失是很困难的，而且间接损失本身也很难确定，在适用上有很大不方便。笔者认为，间接损失只有在一个国有化征收行为被明确视为违法的，那么才能得到适当的赔偿。
五、我国征收立法之完善
在我国现行立法实践中，征收制度的规定存在诸多问题，在立法时应予完善。
1、宪法规定征收的对象单一，仅为不动产土地，对其它财产的没有规定。这使相关法律在规定征收其他财产时有违宪之嫌，有损宪法的权威性。宪法应采扩张的征收理论，把征收对象规定为广义的财产，包括有形财产和无形财产。把征收主体规定为国家，这太模糊，实践中征收主体过多甚至乡镇一级政府都行使征收权，权力滥用现象比较严重，宪法应明定只有省级以上人民政府才享有征收权。并且宪法应规定征收补偿的标准为适当、合理的补偿原则。
2、制定一部统一的《公益征收法》，整合我国法律对公益征收的规定。由于征收制度涉及宪法、行政法、民法等诸多法域的调整，这些法律各自分散规定难免会出现诸如征收内涵不一的现象；并且现行的行政法没有对征收制度的行政程序作出相关规定，因此有人认为应在行政法中建立征收补偿的行政程序和司法程序来完善行政（征收）补偿法。[3]2000年通过的《立法法》规定：对非国有财产的征收只能制定法律。因此，为完善我国征收制度，应制定《公益征收法》。其主要应包括三个方面：一是公益征收的目的及其判断（即征收的合法性问题）；二是经济补偿的具体标准（即经济补偿的合理性问题）；三是征收的程序，包括行政程序和司法救济程序。（即征收程序的正当性问题）。
篇8
行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作职员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的正当权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了具体列举，具体范围有：
1．人身权侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2．财产侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌用度的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。
3．国家不承担赔偿责任的情形
根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作职员与行使职权无关的个人行为；由于公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。
我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取守旧的态度是一种务实的做法。
当今世界各国的国家赔偿制度进进了全面深进发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进往，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的题目也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加进WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。
一、可赔偿的行政侵权行为范围
国家机关及其工作职员违法行使对公民、法人和其他组织的正当权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：
（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑生气、失看等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被很多国家纳进赔偿范围。在韩国、日本等国，一般以为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文以为，精神损害固然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济上风一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳进国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。
（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通讯自由和通讯秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳进国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文以为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，鉴戒民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。
（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作职员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐进步，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部分法，更加要责备面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民***意识不断进步的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。
（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指
可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操纵经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步进步及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对很多公民、法人和其他组织来说往往会显失公同等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳进国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有正当证据证实的间接损失进行赔偿。
二、不承担行政赔偿责任的行为范围
不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任宽免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文以为以下几点要调整：
（一）抽象行政行为。
从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确以为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证实，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监视不断加强。所以，本文以为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。
（二）自由裁量行政行为
自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任宽免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳进国家责任宽免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任宽免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文以为，行政机关享有的自由裁量主要是公道性题目，假如以为自由裁量行为都存在违法性题目，则设立自由裁量权失往法律意义；假如实行尽对宽免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为公道性为由主张免责，不利于保护受害人正当权益。因此，实行以宽免为原则，以赔偿为例外的相对宽免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。
（三）公有公共设施致害行为。
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当前中国证券市场发展的外部环境正发生着极大的变化，主要表现在三个方面：经济金融全球化趋势日强，证券市场的国际化蔚然成风，中国加入WTO使得经济金融全球化与证券市场国际化的影响更加真切。
外部环境因素的变化无疑会给中国证券市场带来新的发展机遇，但更多的是挑战。因为，中国证券市场有明显的缺陷：股价运行的极端不平稳性，投资者行为缺乏理性，极具计划经济色彩的中国式“分业模式”阻隔货币市场资金与证券市场之外，严重威胁到证券市场资金配置功能的正常发挥。
这就要求我们分析阻碍市场发展的因素，寻求中国证券市场发展的途径。证券市场作为社会经济复杂大系统的一部分，与外部环境之间总存在信息和动能等的互换，由此获得推动市场发展的外部动力；证券市场系统的各组成部分也是相互作用、相互协调的，这是其内部动力，而且是市场发展的根本动力(李启亚,2001)。中国证券市场要在国际化与市场化的趋势下获得发展，应加快对外部市场开放的步伐，以便从外部获取发展的力量；但最根本的应该是证券市场的创新，促使中国证券市场适应世界经济和国际资本市场发展趋势的过程。证券市场创新的内容很多，但是我们认为，对于中国证券市场来说，最迫切最根本的是制度的创新。因为，大量的研究表明，体制、结构、机制和法律等制度性缺陷已经成为我国证券市场发展的根本，解决市场发展动力不足的问题也应该从制度创新入手。证券市场制度创新的内容主要包括：市场准入制度的创新；交易制度创新，即发展多层次的市场，并引入证券信用交易制度；监管制度创新等。就中国证券市场当前的形势来看，进行证券信用交易试点，并逐步引入证券信用交易，发挥买空卖空机制对于活跃市场，增强市场稳定性等方面的作用应该首先提上制度创新的日程。
二、证券信用交易及其效应分析
证券信用交易是有关机构对交易者在二级市场上的融资——保证金交易，包括融资和融券两种形式。证券信用交易在成熟证券市场上占有极其重要的地位,其直接作用是投资人可以以较少的资金做较大规模的投资组合，进而刺激证券市场交易的活跃，提高证券市场流动性；政府可以通过调整保证金比例，达到调节信用供求和稳定股价的目的。但是我国现行的法规却将信用交易划为，这不仅使证券市场丧失了一种极为重要的稳定工具，不利于市场的健康发展，而且，也使得无法获得满足的对信用交易的客观需求，各种形式的违规“透支”屡禁不止，严重扰乱了市场秩序。实际上，信用交易作为连接货币市场与资本市场的通道，对克服“分业经营”情况下，银行资金不得直接进入证券市场，甚至被隔绝于证券市场之外，货币政策对股票市场效应不高的情况有直接作用。从这个意义上讲，引入信用交易对我国证券市场的制度创新和发展有着深远影响。
1.对证券市场发展的影响。证券信用交易机制的引入，将对证券市场的运行机制产生规范化的影响，有利于其不断成熟；而且证券信用交易将导致社会资金、银行资金流入证券市场，直接扩大证券市场上的资金供给，对提高证券市场的活跃性和效率具有重要作用。
（1）可以完善股价形成机制，发挥市场缓冲器的作用。在实行审批制，各种证券的供给数量确定，本身缺少替代品的情况下，如果仅存在现货交易，证券市场将呈单方向运行，在供求失衡时，股价必然会胀跌不定，或者暴涨暴跌。信用交易与现货交易相互配合，可以增加股票供求的弹性。当股价过度上涨时，“卖空者”预期股价将下跌，便提前融券卖出，增加了股票的供应，现货持有者也不致继续抬价，或乘高出手，从而使行情不致过热；当股价真的下跌之后，“卖空者”需要补进，增加了购买需求，从而又将股价拉了回来。买空机制也同样可以发挥类似的缓冲器作用（屠光绍，2000）。
（2）可以提高市场连续性，增强证券市场的流动性和效率。如果投资者出于某种原因长期持有股票，而不轻易卖出，那么二级市场上的证券交易必然陷于停滞，从而影响到证券市场的价格信号功能（这正是我国证券市场目前的情况）。此时如果有投机者参与买进，并以信用交易方式增加买进或卖出的力量，将会促进市场交易。更重要的是，股票卖空交易本身存在一种使股价连续的内在机制。如果硬性的规定卖空价格必须高于前面最近一次股票的成交价，这种机制可以有效地缓解股价下跌的速度，维持股票市场的连续性。
2.对投资者的影响。利用信用交易，投资者可以小搏大，发挥乘数作用，从而提高资金的使用效率，创造获利机会，在股价上升时获得数倍于全额交易的收益，当然一旦预测失误，在股价下跌时其损失也将数倍于全额交易。这种对收益和损失的放大机制，使得投资者在追求更高收益的同时面临很高的风险，由此可以培育更加理性的投资者，增强市场发展的潜力。
3.对管理部门的影响。证券信用交易制度的内在运行机制可以起到平稳市场的作用，为证券市场监管机构提供了一种灵活、透明和制度化的市场调控手段，即保证金比率。西方成熟证券市场的经验已经证明，保证金比率的高低是调节证券信用交易的有效工具，提高保证金比率可以紧缩信用，而降低保证金则可以放宽信用。监管部门可以根据金融形势、股票市场交易状况等条件，通过信用比例的放宽和收缩来调节股市的供给和需求。这样可以使我国证券监管部门获得更加市场化的监控手段，摆脱过多依赖政策和行政手段的困境，促进市场的健康发展。
三、我国证券信用交易制度的模式选择
进行信用交易试点，首要的是选择合适的运作模式，主要应该解决两方面的问题：一是信用来源问题；二是信用交易的监管问题。
1．信用来源。
证券信用交易制度的核心问题是信用的来源，即提供信用的资金和证券的来源。根据是否有外部信用的介入，可以分为内部信用模式和外部信用模式。前者即远期交易，其特点是交易中的信用由买卖双方互相授予，无须从外部第三方引入。而真正具有代表性的是外部信用模式，在货币资本储蓄丰富和股票所有权分散的国家，证券信用交易一般采用外部信用模式。
我们所建议引入的也就是这种模式。在外部信用模式下，买卖双方可以从外部第三者处借入所需的资金和证券，根据是否存在专门的信用融通机构，外部信用模式又可以分为分散授信和集中授信两种。
在集中授信制度下，存在一个制度化、集中统一的证券融资公司专门提供信用交易所需的资金和证券；有关部门通过证券融资公司调控证券融资业务，以此控制流入流出证券市场的资金量。与集中授信不同，分散授信模式下，证券融资机构就是原有的证券商，不再另设专门化的证券融资公司。美国是分散授信的代表，而日本、韩国等则是实行集中授信。导致上述不同选择的根本性原因在于其信用经济成熟度的差异:美国是信用经济高度发达的国家，完善的信用制度本身足以胜任调控信用规模和在一定程度上控制风险的要求。而日本、韩国等的信用经济并不发达，非市场因素、黑幕交易经常造成过度的投机，甚至由此引发金融危机，损害实质经济的运行。考虑到目前我国尚未建立完善的社会信用体系以及信用经济不发达的现实，建议我国信用交易中采用单轨制的集中授信制度，即设立一家或几家证券融资公司，由其通过众多的券商向投资者提供信用融通。
2．监管模式。
证券信用交易的监管主要包括对保证金比率、信用限额、外界信用进入市场的监管以及自律管理等内容。
（1）规定并适时调整信用保证金比率是证券监管部门调控证券市场的有效手段，保证金比率的调高可以抑制市场过热，反之则可以活跃市场交易。信用交易最发达的美国，由联邦储备委员会决定和调整保证金比率，目前其初始保证金比率为50%，维持保证金比率为25%。韩国证券交易委员会规定的初始保证金交易要求为40%或者以上，该比例可根据市场情况进行调整。考虑到我国的信用状况，宜实行较高的比率，以降低信用风险。因此笔者建议初始保证金应高于50%，维持保证金应在30%以上。
（2）信用限额。过度的信用交易往往引发证券市场的过度投机，而我国证券市场上因为投资收益率较低，一直存在通过过度投机获利的普遍倾向。因此建议对信用贷款或融资规定较低的限额，根据市场的发展和完善程度适当提高。证券融资公司提供的垫头信用总额宜以不超过其资本金为限。
（3）监管外界信用进入市场。如果对外界信用不加控制，我国巨额的银行储蓄资金可能大量涌入证券市场，经由信用交易的放大效应而对市场形成破坏性影响。故此，必须严格禁止外界信用进入市场；在法律上应该明确只有统一设立的证券融资公司有资格办理信用提供业务，其提供给顾客的融资额不得超过规定的限额；其他形式的资金只能通过参股证券融资公司或者购买其发行的融资债券等形式间接参与。
此外还应加强信用交易的自律管理。专营信用交易融资的证券融资公司一开始就应该采取商业化运作的公司制，通过规范化的内部公司治理机制建立良好的信誉，维护市场的稳定发展。现有证券商也应继续加强内部治理结构完善，更好地发挥其在市场中的积极作用。
参考文献：
1．屠光绍．交易体制：原理与变革．上海人民出版社，2000．
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二、土地征收法之程序及征收补偿等之内容
简单就土地征收法所规定的程序流程作一介绍，之后再对征收补偿等进行说明。1．土地征收法之程序（1）土地征收之当事人土地征收程序之当事人有「为公共利益兴办事业之事业主〈起业者、土收3条〉以及土地所有人或关系人。所谓关系人，是指土地所有人以外之权利人〈土收8条〉。（2）土地征收程序—事业认定及征收裁决—土地收用法所规定之征收程序的流程可以加以图示化，如图1所示；而征收程序，可大致区分为①关于事业认定阶段以及②关于征收裁决阶段。所谓事业认定，是在确认具体的起业者或事业计划，并判断是否该当土地征收要件之后，对于起业者赋与征收土地权利之行政行为。而所谓征收裁决，是由征收委员会站在第三人的立场，确定起业者的权利内容，在调整起业者和被征收人间的纷争同时，并确定权利关系，以寻求实现征收权之行政行为。事业认定是由国土交通大臣或都道府县知事所作成〈土收17条〉，而②阶段之征收裁决则是由设置在都道府县下的征收委员会为之。又、关于事业认定或征收裁决，因一旦作出认定或裁决后，则该被征收土地之利用或权利将单方地（权力的）被限制并同时被消灭；因此上述两者均被理解为行政行为，而成为抗告诉讼的对象。此外，关于后面将再讨论的土地收用法上所定补偿金额之计算时奌，现存有「事业认定公告时以及「征收裁决时此两对立见解。（3）裁决裁决程序是透过起业者之申请而开始的，基本上于征收委员会作出裁决后程序终了。裁决可区分为驳回裁决〈土收47条〉以及征收裁决；而征收裁决是由权利取得裁决和交付裁决所构成〈土收47条之2〉。是以权利取得裁决来决定被征收土地之区域、权利取得或消灭的时间奌以及有关对权利之损失补偿等事宜项；而除移转费用等应依据权利取得裁决决定之事项外，对于损失之补偿或土地之移转时间等是由交付裁决来决定〈土收49条〉。2．损失补偿（征收补偿等）之原则（特别是金钱补偿原则）及补偿之内容等（1）金钱补偿原则日本土地收用法是以金钱补偿为原则〈土收70条〉。但是在有关提供换地、作成住宅用地、替代进行建筑工程等情形下，例外地承认现物补偿〈土收82条-86条〉。唯，此情形终究是例外。（2）损失补偿的内容〈种类〉①对于土地等之补偿土地征收之补偿之核心，在于对被征收土地其本身作出补偿。因属于对权利本体的补偿，所以又被称之为权利补偿。又此一补偿必须是「完全补偿。②通损补偿〈亦称为通常所生之补偿、附随性损失之补偿〉土地收用法对于因征收所生的通常损失亦予以补偿。具体来说，例如对象移转费用之补偿、营业上的损失补偿、离作费用之补偿等〈土收77条、88条〉。虽然对于这些费用之补偿是否包括在「完全补偿里，尚有疑问；但是已包括其中的见解则已逐渐确定下来。③沟渠围丬之补偿损失补偿被认为是以因征收而直接受到土地被剥夺等不利益者为对象。因为间接性不利益并不被认为是权利遭受侵害，只不过是事实上的侵害而已。但是，作为此一想法的例外，在日本土地收用法上承认「沟渠围丬之补偿〈土收93条〉。例如，某人的土地被征收的诘果，有必要新盖沟渠或围丬的场合，则承认对其补偿。因为对于被征收人以外的第三人亦承认对其补偿，因此也可以将之归类为对第三人补偿的一种。又，依据土地收用法所受的第三人补偿只限于「沟渠围丬之补偿而已；但是依据政府的内部基准「因供公共用地所生损失补偿基准要纲〈以下称「损失补偿基准要纲〉，则对于少数残存补偿或离职者补偿等，亦有所规定。以上为损失补偿的内容，但是对于补偿的计算方法、补偿范围有无扩大到上述补偿之外等，尚有问题或课题存在；以下将针对此些问题的所在说明于后。
三、损失（征收）补偿相关问题（课题）
关于日本损失补偿的问题（课题），可整理为以下4奌：亦即①「完全补偿金额及其计算方法与基准，②土地价格的计算和客覌主义，③第三者补偿，以及④生活补偿。1．「完全补偿金额及其计算方法与基准如前所述，土地征收的补偿必须是「完全补偿。对于计算此「完全补偿金额的时间奌，有学说主张应该以事业认定时为基准，亦有学说认为应该以裁决时为基准〈另有对此些学说的修正〉。关于此些学说的对立，在此暂予省略。就计算时间奌，土地收用法于第71条有如下的规定。「对于被征收土地及有关该土地所有权以外权利之补偿金之金额，是将以考虑邻近类似土地而算出公告事业认定时之一定价格，再乘上对照至裁决时为止之物价变动的修正系数所得出之金额。基本上，系以事业认定时为基础，在此一基础上，采取纳入若干裁决时想法的形式来考虑物价变动等来计算补偿金额。此一规定在于予测征收后的事业以避免投机性地价高涨而导致影响补偿金额；但是问题并未被解决。因为地价变动在与物价变动产生明显落差时，问题才会被显现出来。而地价轿一般物价高涨时，此一部分因被认为是被征收人的予期外利益〈ごねどく〉而不予补偿；但是站在完全补偿的立场，则存有疑问。又如地价下跌的情形，则有过度补偿的问题。换言之，上述问题均是起因于固定价格一事上。关于此问题奌，依据日本法院的见解，虽然地方法院判决认为土地收用法71条违反日本国宪法29条3项的规定〈广岛地裁昭和49年5月15日判时762号22页〉，但是最高法院却作出合宪判决〈平成14年6月11日民集65卷958页〉2．土地价格之计算及客覌主义关于土地收用法第71条，根据实务专家的著作〈参考文献④参照〉，有如下之叙述：「土地价格应以客观价值来计算，因此在评定价格的时，应该统一以一般交易价格为基础。所谓一般交易价格，是指在邻近类似土地有交易价格存在的场合，就以该价格为基准；如交易价格不存在的情形，就以邻近土地或类似土地的正常价格、收益还原价格等为基准，并就该土地之位置、形状、环境等综合考虑后评价之。〈解说19页〉扼要说明此一主张的话，就是土地价格的计算，应该依据客观价值来决定，而其客观性取决于交易价格。进而导出，对于予期利益﹝逸失利益﹞〈假设该土地若未被征收，今后可必然可以得到的利益〉或精神上的痛苦，不给予补偿的诘论。然而，如此是否妥当，尚有疑问；亦即，关于予期利益应否被包括在通损补偿中处理，纵使是对于精神上的痛苦，学说上亦尝试朝向承认补偿方向解释。关于土地收用法的客观主义，有下述说服的说法。「对于人来说，如因征收而导致土地被剥夺，只要能得到财产损失的补偿的话，就没有精神上的痛苦，又，即是以能凭藉一己之力维持向来的生活此种人生观为前提的。〈参考文献①参照〉但是在此应附带一提者是，日本亦存有修正上述人生观的动向。3．第三者补偿在日本，伴随土地征收而来的损失补偿，应该以直接被征收的被征收者为实施对象，除「沟渠围丬补偿之外，原则上第三人非属损失补偿对象所及。但是，因贯彻此一原则所衍生的问题，已被提出。例如，在兴办大规模公共工程的场合，因该事业的实施导致该土地被征收人以外的第三人〈附近住民〉亦遭受损失的情况。此可说是伴随公共工程所経常发生的现象；但是对于此类所谓「事业损失的问题，该采取如何因应方式，已成为问题。对此，日本土地收用法并无相关规定；但透过为施行「损失补偿基准要纲的阁议了解，如事业损失超过一般社会通念的忍受程度，且其发生被视为当然者，则对其赔偿，已被承认〈参考文献②④228页参照〉。4．生活权补偿所谓生活权保障，是指为保障生活或生存权而被承认的补偿。举日本国宪法来说，一般是将其根据求诸于宪法25条以及14条。在过去，损失补偿是出自于保障财产权的观点，故因土地征收所生补偿的应有方式，基本上是金銭补偿。本文前述的强烈近代生活观，乃是其前提。相对于此一思考方式，在日本学说或实务上存有部分修正。具体来说，成为问题的有：①狭义的生活补偿，②生活重建措施，③少数残存者补偿，④离职者补偿。关于②和③，透过「损失补偿基准要纲，已被承认；但是①则不被承认。再者，此生活权补偿如果没有法律规定，仅是依据其为「损失补偿基准要纲所承认的关连，对于国民能否作为向行政或法院提出请求的权利，又其根据为何，均尚有议论之余地。学说虽主张可由宪法导出，但是裁判例却是呈现消亟见解〈东京高裁平成5年8月30日〉。而此一问题确可说是日本损失补偿的重要课题。
结语
以上为本人的报告。总之，日本的损失（征收）补偿，是以所有权（权利）及其它权利的归属者为对象所架构起来的损失补偿。而补偿金额是基于客观主义根据交易价格所确定的这种想法，乃是运用的基础；但是，对于此一运用，仍存有许多问题及课题被指摘出来，因此，对于此些问题的因应，乃是目前必须面对的课题。
注释：
徳田博人：琉球大学教授
参考文献
①芝池义一[行政救済法讲义﹝第3版﹞]〈有斐阁、2006年〉205-225页。
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2．怎样读
易混知识，要反复读。现行高中政治教材中的概念和原理都是经过反复推敲和不断论证形成的，其内容的表述十分精确。教学中指导学生读课文时，必须严格按课本“咬文嚼字”地反复读。阅读的过程也是思维的过程，指导学生边读边理解，从而读懂概念的内涵，读懂二者的区别和联系。抓关键词、近义词阅读。所谓关键词是指文本中能突出揭示概念、原理的本身属性或特征的词语。如“前提、基础、关键、主要、核心、源泉、决定”等就属于关键词。所谓近义词是指词汇意义相同或相近的词语。如生活与哲学中的“重点、中心、关键、重中之重、首要”等词与“主要矛盾”是近义词；“主流、大局、方向”等词就与“矛盾的主要方面”是近义词。运用逻辑分层法逐层阅读。运用逻辑分层法首先要对所读文本进行仔细辨别，理清其内在逻辑关系。高中政治教材的前后逻辑关系特别密切，我们必须把前后话、前后段、前后课、前后单元的内容联系起来。具体方法是围绕确立的中心，不断地提出“是什么”“为什么”“怎么样”等问题。这样前后知识会更紧密，思维会更清晰。
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我国证券市场作为新生事物是在上个世纪90年代以后逐渐发展起来的。相比之下，证券仲裁的发展却较为缓慢，到目前为止，中国国际贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委员会受理的则更少。究其原因，主要在于证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排。证券仲裁发展缓慢的局面会产生如下问题：第一，未能充分利用证券专家的资源，不利于证券纠纷专业化审理的发展需求；第二，不能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际需要；第三，不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势；第四，增加了法院司法审判工作的压力。由于解决争议途径单一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案数量，使相对有限的司法资源承受重负。
因此，在证券市场发展的新形势下，应大力开展推进证券仲裁的工作。我国仲裁发展的历史证明，行业内注重借鉴国际经验和注重对仲裁的宣传和倡导，是有关合同仲裁发展快的主要原因。例如，在我国涉外贸易领域，有关部门比较重视借鉴国际惯例，在国际购销合同和中外合资经营企业合同中倡导商事仲裁制度，从而形成包含仲裁条款的合同示范文本，被业内广泛地使用。在工程承包和商品房买卖领域，业内有关机构推荐的含有仲裁选择条款的合同范本，在业内的适用范围也越来越广，从而促成很多选择仲裁的合同的签订。在国际证券领域，证券仲裁的发展已经成为解决证券纠纷的重要方式。美国证券仲裁历史证明，在设计证券交易所的组织结构时，有关机构在交易所的章程中规定仲裁体制，从而极大地推进了美国证券仲裁的发展。
仲裁以当事人的自愿为基础，这是仲裁的性质所决定的。问题在于，在新兴的证券市场上，市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用适当指引的方式是必要的。如1994年10月11日中国证监会以证监发字1994139号文的形式了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知规定证券经营机构之间以及它们与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式加以解决。这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用。在新的形势下，此项工作应当进一步加强。为此，我们建议有关部门拟定“证券仲裁协议示范条款”，在证券业内的合同关系中加以推荐适用。这个仲裁条款可以拟定为：“凡是与本合同的解释和执行有关的任何纠纷应提交XX仲裁委员会，按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁，该仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均具有约束力。”
我们认为，设计中国证券纠纷的仲裁体制，应从以下几个方面开展工作：第一，在业内加强仲裁的宣传和普及工作，使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实作用；第二，在业内努力推进仲裁工作，拟定示范性的“证券仲裁条款”，倡导在有关合同中规定这种仲裁条款；第三，组织力量拟定示范仲裁规则，倡导人们在适用仲裁时加以选用；第四，向业内介绍和推荐经验丰富和制度完善的仲裁委员会，为业内挑选仲裁委员会提供指导意见；第五，在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作，用行业内部的仲裁实验拓展灵活多样的仲裁模式，为今后仲裁法的修改提供实践经验。
二、证券纠纷仲裁的范围
将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者与证券发行人之间因证券（股票、债券、基金）的发行或交易而引起的合同和非合同争议。
业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，我们认为关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说，只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，就可以仲裁。
三、证券纠纷仲裁机构的选择
根据《仲裁法》以及证券仲裁的实践，我们认为，一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和社会影响程度，在推进证券仲裁的过程中，由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会先行承担证券仲裁工作，是必要和可行的。我们建议，在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面，有四种方案可供选择：
一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作。根据《仲裁法》有关规定，目前我国在“设区的市”设立的仲裁委员会共有166家，分布在全国29个省、自治区和直辖市内。如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作，有利的方面是方便争议主体，并为证券纠纷仲裁提供了有效的网络。而不利的方面是，各地仲裁委员会尚缺乏处理证券纠纷仲裁的经验，不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题。考虑到各地仲裁委员会的现状，我们认为，在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会做试点，在条件成熟时逐步加以推广。我们认为，这一方案比较稳妥且易操作：（1）这些试点单位具有设立较早、专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势；（2）这些试点单位的分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。
二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构。中国国际经济贸易仲裁委员会（又名中国国际商会仲裁院）是以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际、涉外或国内的契约及非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲裁机构。从1993年起，大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中，该会被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发199420号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》中，指定该会为证券争议的机构。随后，该会制定了《证券仲裁员名册》，聘请了62名证券专业人士为仲裁员，负责审理证券争议。近年来，该会受理并审结了一些涉及股票争议和国债回购等争议的案件，积累了解决证券争议的经验。我们认为，这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久、经验丰富、国际国内富有盛誉。但不足之处在于，当事人参与仲裁活动可能存在路途距离较远和成本相对较高的问题。
三是由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁。美国就采取了类似的做法，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在证券交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行。这种仲裁模式有国际上的经验可循，可以为今后《仲裁法》的修改积累经验。
四是由上述方案一提及的试点仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作。这些试点的仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验。中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库，同时，由于协会对会员有一定的约束职能，有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决。这种合作的方式是，由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，制定并推荐可选择的格式合同，指导其会员选择适用。同时，向仲裁委员会推荐证券仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以推进证券仲裁事业的发展，而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。
综上，我们认为，方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案；而方案三推荐的行业内部仲裁，可以作为完善我国仲裁制度的有益探索。
四、证券纠纷仲裁对仲裁规则的特殊要求
虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特点使其具有自身的特殊性，因此，证券纠纷仲裁对仲裁规则提出了特殊的要求。为此，我们建议有关部门，尽快制定符合证券纠纷特点的《证券仲裁示范规则》，在业内推广使用。在制定《证券仲裁示范规则》时应注意解决以下几个方面的问题：
1、《证券仲裁示范规则》要明确证券仲裁受理的范围。主要包括两个部分：（1）证券仲裁涉及的证券种类，如股票、债券、基金等；（2）证券仲裁受理案件的主体范围和证券交易关系范围。
2、《证券仲裁示范规则》应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制，进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性。目前，无论是中国国际经济贸易仲裁委员会，还是各地地方仲裁委员会，都使用其统一的仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。但由于证券仲裁具有专业性强和技术性强的特点，因此，有必要实行专门的证券仲裁员名册制。因为，证券仲裁员具备证券的专业知识，熟悉证券交易的特殊习惯和行业术语，能较准确、公正、及时解决证券纠纷，容易取得证券纠纷当事人的信赖。
3、《证券仲裁示范规则》要严格规定证券仲裁员利害关系的披露和回避制度。由于证券专家极有可能正在或曾经在证券业内的某一机构从事工作，这种从业性使得证券仲裁员与案件的利害关系问题较之其他领域的仲裁员显得更为突出。因此，实行披露和回避制度更为重要。在这方面，规则应详细地加以规定。规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人，他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人；证券仲裁员本人认为与案件有利害关系或其他关系而有可能影响案件公正审理的，应当向仲裁委员会披露并自动请求回避。证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露与本案件的利害关系，仲裁委员会也有义务将有关情况披露给当事人，当事人也有权依据利害关系的理由请求该仲裁员回避。
4、《证券仲裁示范规则》可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要严格遵从一般性的诉讼证据规则。由于仲裁机构的民间性、专业性，决定了仲裁庭在仲裁过程中在坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则的同时，可以在不违反法律原则的基础上，在处理特殊案件时对一般性的法律规定采取较为灵活的方式。追求合理和公平是仲裁的灵魂和特性，因此，在法律适用和证据规则方面，在合理和公平的原则下，一定程度的灵活性对于作出合理和公平的裁决是必不可少的。
5、《证券仲裁示范规则》应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制。仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力，由仲裁员在仲裁的同时进行调解工作。我们在制定《证券仲裁示范规则》时应当赋予证券仲裁员在此方面更多的灵活性，如争议标的超过一定数额的仲裁案中，可专门规定一定时间量的调解，尽可能地提高证券仲裁的和解率。证券纠纷的社会影响面比较广泛，关系到社会上众多投资者的切身利益。通过仲裁和调解相结合来解决证券争议，其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴，对于创造安定团结的社会环境具有实际意义，这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点，也是一大优点。
6、《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。（1）由于证券纠纷的争议标的较大，因此，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。（2）快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面。由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，应尽可能地缩短办案的时间。我们认为，一般的证券纠纷案件应当在3个月内结案，重大疑难案件最迟不应超过6个月结案，低成本和高效率应该成为采用仲裁方式解决证券纠纷的又一大特点。
五、美国证券仲裁及其给我们的启示
（一）美国证券纠纷仲裁的发展概况
美国证券纠纷仲裁的历史悠久，最早产生于1817年美国纽约证券交易所，至今已有180多年的历史。起初，证券纠纷仲裁只是作为解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。自联邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判决后，大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的。美国最高法院的上述两个判例使得证券纠纷仲裁的范围扩大到了解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷。
美国的证券仲裁规则呈现多样化。每个证券仲裁机构都制定相应的证券仲裁规则，其内容也不完全一样。为了统一和协调各机构的仲裁规则，在美国证监会的倡导下，证券业仲裁联席会于1977年4月成立。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会。该协会成立后即按照美国证监会的建议，制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序，随后，制定了综合的《统一仲裁法典》（既适用于小额申请，也适用于大额申请）。另外，协会还制作了小册子，以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序。《统一仲裁法典》的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事，它为各自律组织仲裁规则的统一和协调起到了积极的推动和示范作用，也进一步促进了证券仲裁的发展。据统计，在1993年加入证券业仲裁联合会的证券业自律组织共受理6500多个仲裁案件，美国仲裁协会（AAA）也受理600多个仲裁案件。而全美证券交易商协会在1996年度作出的证券仲裁裁决，就高达6331宗，比1995年增加约10%.
（二）美国证券仲裁制度给我们的启示
美国证券仲裁制度给了我们不少启发。针对中国证券仲裁的现状，我们认为，应从以下几方面入手，推进我国的证券仲裁工作。
1、在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明，证券业的有关机构和人士注意仲裁的倡导和推荐工作，是证券仲裁发展的必由之路。美国证券仲裁的产生，其直接源由是有关人士在设计纽约证券交易所的制度时，在交易所章程中规定了仲裁的机制。美国证监会对证券仲裁持鼓励态度，并积极采取措施，推动证券仲裁业的发展。首先，该委员会早在1935年就曾建议交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议，同时，美国证监会又要求证券业自律组织的章程规定，公众投资人即使没有签订仲裁协议，也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁。其次，美国证券业对仲裁的倡导和推荐为此做了大量的基础性工作，并收到了成效。中国证监会在1994年曾专门以通知的形式规定证券经营机构和证交所因股票发行和交易而引起的争议应采取仲裁的方式解决。这项工作应该加强。中国证券业内应拟定“证券仲裁协议示范条款”，并在有关证券发行和交易合同文本中加以推荐适用。
2、在今后《仲裁法》的修改中，注重确立行业仲裁机构的问题。美国比较注重证券业内的仲裁机构的作用，美国多数证券仲裁都在行业内部的仲裁机构中进行。我国《仲裁法》规定仲裁委员会是在设区的市组建，这就意味着中国不存在行业仲裁制度。但是，证券业有其特殊性，行业仲裁会应发挥其应有的作用。因此，我们建议，对《仲裁法》作适当的修改，应注重对行业仲裁的研究，在证券、金融保险和工程建设等行业建立行业仲裁制度。
3、应注重研究证券仲裁的特殊程序规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则，是公正及时处理案件的程序保证。美国证券仲裁针对证券纠纷专业性和时效性等特点，制定了区别于一般仲裁的特殊规则，充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性，其专业性在于注重证券专家的作用，专门聘请证券专家作为仲裁员审理案件，并设置了证券仲裁员名册，供当事人选择。其公正性在于专家审案的同时，强调非专业的其他仲裁员也应参加审理，以避免专家的从业性对案件的不利影响。其灵活性在于在仲裁中适用法律和认定证据方面，强调从公平合理的角度处理问题，不一定严格拘泥于某些法律规定。同时，灵活性还体现在注重调解程序和审理时限的快捷以及收费的相对低廉。我们认为，中国的证券仲裁也应实行特殊规则，即《证券仲裁示范规则》，由当事人在选择仲裁时选用。
4、证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性。处理证券纠纷的仲裁庭组成应包括公共仲裁员和证券业内仲裁员，但公共仲裁员应为多数，并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作出界定。证券仲裁员须具备证券业的专门知识，从而取得证券纠纷当事人双方的信赖。证券交易既包括了特殊的交易习惯，又有特殊的契约术语，当事人对证券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，证券仲裁非该行业专家不能胜任，在许多国家和地区已成为实践的通例。我国证券仲裁员也应分为公众仲裁员与非公众仲裁员，后者即是证券业内人士。在选任证券仲裁员可采用“名单选择法”，即由仲裁机构为仲裁当事人双方同时提供两份仲裁员名册，一份为公共仲裁员名册，另一份为行业内仲裁员名册，供当事人选择。
5、完善仲裁员严格披露制度。美国证券仲裁规则明确要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观、公正裁决的事实情况进行披露。如有上述事实情况，该仲裁委员会主任有权在第一次庭审前撤换该仲裁员，如没有将其撤换，仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人，并且仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露任何潜在的利益冲突，以保证仲裁的公正性和独立性。
篇13
证券发行中奉行披露哲学，已是当今世界各国证券法的主题之一。美国是最早建立发行信息披露法律制度的国家。美国证券专家认为“信息披露哲学在于，每个投资者应自己作出决定，这样市场才能自由地发挥其功能，从而有效地分配社会资金。为了使投资者作出决定，相关信息必须提供给他或她”。“从这个角度看，管理者的工作是确定哪些信息应该公开并确保提供恰当的信息，即没有错误、遗漏和延误的信息”。④这一段话道出了证券发行制度披露哲学的精髓。美国的证券法律也是这样做的。“《1933年证券法》规定：发行人发行证券（除依法豁免的政府债券和抵押债券外）应当注册。注册时应向SEC提交登记表和招股说明书。招股说明书主要内容包括发行目的、发行条件、公司近五年的资产、负债总额及其变化，产品销售额及其变化趋势，盈利和分红水平、公司股份总额和结构、公司股东的权益、公司产品介绍、公司债务清偿等情况。这些信息的披露，除了用于注册外，还必须分发给每个认购证券的公司和个人。《1933年证券法》还规定：如果SEC认为注册报告书”在有关实质性事实上有不真实的陈述，或漏报了规定应报的或报告书不致被误解所必要性的任何重要事实“，SEC可以命令中断该注册报告书的有效性，待修改符合要求后，才能解除终止令。注册报告书经注册生效才能正式出售。尽管SEC对申请发行的公司有很大的权利，但这只是对发行证券形式上的审查。SEC给予注册并不意味着SEC担保该证券的投资价值，也不意味着SEC担保注册说明书和招股所载内容的准确性。证券的优劣和有无投资价值全凭投资者根据发行人提供的公开信息进行判断。那么，有些蒙混过关的公司是否就万事大吉，坐看那些倒霉的投资人的笑话了呢？不能。《1933年证券法》第11节规定：”当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的或漏报了使该报告书不致被误解所必要的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知道这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或侵权法在任何有合法管辖权的法院。请求发行证券的公司、公司中负有责任的董事和有关人员、承销商和其他有关人员承担赔偿责任。“如果发行人在注册报告书中”有意制造对任何重大事实的不真实陈述或漏报其中应报的或为使该报告书中的陈述不致被误解所必要的重大事实的任何人，一经确认便被罚不超过10000美元的罚金或不超过五年的监禁或二者兼有。“美国的发行信息披露制度充分尊重了投资者的选择权，又没忘记给予投资者以适当的保护。
英国原本是披露哲学的发源源地。《1844年英国公司法》第4节首次提出公司募股筹资时必须向公司注册官提交一份招股章程。可惜的是没有对招股章程的内容作出具体要求。直到《1900年英国公司法》才明确要求公司注册时，提交的招股说明书必须记载13项基本内容，该说明书还须向社会。英国关于证券的法律规范素无制定成文法的传统，证券发行问题均规定在公司法中。所以证券发行的披露制度在立法上英国落在了美国后头。英国1986年发生了“金融大爆炸”，始对金融证券法律大力制定成文法，对证券发行进行了详细规定。1995年又意犹未尽，将《金融服务法》中关于证券发行的内容独立出来，制定了一个《1995年证券公开发行规章》，对证券发行作了全面的规定。规章第4条明确规定：“任何证券在联合王国内首次公开销售时，销售人应当该种证券公开招募说明书，以使公众自销售人首次发出要约至要约期限届满，均能于联合王国内某一地点无偿获得该说明书。”为对说明书的内容和格式作更具体明确的规定，特制定了一个《招募说明书的格式和内容》的附件，共分9个部分，51个条文，详细规定了招股说明书应具备的各项具体内容。特别值得注意的是，规章和附件均要求发行人公布发行人业务上的近期发展及前景。包括：“1、自上一年度未以来发行人业务上的重大发展趋势。2、有关发行人本年度的发展前景的信息。”①这类信息属于所谓“软信息”，对此是否应当公布，在美国也是有争议的。美国SEC在70年代以前，对于“软信息”的披露一直采取抵制态度。70年代后才开始转变态度，逐渐从允许披露到鼓励披露，并采纳“安全港原则”，规定发行人披露的公司盈利预测应当符合诚实信用的原则和具有合理性，如果实际情况与先期预测不符，发行人只在被证明违反诚实信用原则时才承担责任。但由于这种预测带有很大的主观性，并容易发生夸大盈利，对投资者造成误导，所以在美国未将这类信息作为法律强制披露的信息。
《日本证券交易法》是以美国证券法为兰本的，吸收了美国信息披露制度的核心内容。《日本证券交易法》专设“企业内容等的披露”一章，其中就证券发行的信息披露作了详细规定。《日本证券交易法》要求“有价证券的募集或推销，在发行人未向大藏大臣就该证券的募集或推销进行呈报时，不得进行。”（第4条）并规定应包括以下事项：“一、有关该募集或推销的事项；二、该公司的目的、商号及有关资本和出资的事项，该公司的营业及其经营状况及其他有关事业内容的重要事项，该公司的负责人或发起人的有关事项，以及其他依大藏省令规定为公益及保护投资者所必要的事项。”“有价证券的发行人，在募集或推销时，必须制作计划书，”计划书“对提交的呈报书应记载的事项的内容必须加以记载。”（第13条）当发行人
向投资者招揽时，必须预先或同时向对方交付应告知的书面文件。并将有关呈报表和披露的文件备置于大藏省供公众查阅。
在法国，公司的注册登记是以商事法院为管理机关。发行证券特别是股票涉及到公司的设立或增资，首先须得到商事法院的准许。一经法院核准，发行人应就发行在法律公报上公告。证券的发行人被要求进行广泛的披露。首先要做一个关于发行人和发行的法定公告，在认购开始前在官方刊物上，但这还没有完成发行程序。法国的证券交易所委员会（以下简称“交易所委员会”）是证券主管机关，其相当于美国的SEC.1967年9月28日内阁颁布的关于证券交易所委员会的法令①，确立了该委员会广泛的权利。发行人要向交易所委员会提交一份发行说明书，详细披该公司的情况，交易所委员会根据发行说明书决定是否批准发行。该法令还要求，“为发行有价证券向公众募集资金的所有公司事先公布一份旨在向公众提供信息及有关公司的组织、财务状况和公司活动发展情况的文件”。“该文件应当送交给所有被建议认购的人，并应置放于公司所在地所有负责接受认购的机构，供公众阅龋证券上市的还应当将此文件置放于证券经纪人同业公会（证券交易所理事会），供公众阅龋”（1968年关于交易所委员会法令第6条）
这些国家不仅规定了发行人信息披露的义务，还规定了违反该义务的法律责任。美国对于在注册报告书中“有意制造对任何重大事实的不真实陈述或漏报情况其中应报的或为使该报告书中的陈述不至被误解所必要的重大事实上的任何人，一经确认便应被罚以不超过10000美元的罚金或不超过五年的监禁或二者兼有”。（《1933年证券法》第24节）在英国，违反招股说明书义务的被认为“构成犯罪”，对此“经公诉程序判决的，应当单处或并处二年以下监禁，经过简易程序判决的，应当单处或并处三个月以下监禁或不超过第五级标准的罚金”。（《英国1995年证券公开发行规章》第16条）日本对于违反信息披露义务，对有价证券报告书或其订正报告书，提交者在重要事项有虚假记载者，可处三年以下徒刑或300万日元以下的罚金。（《日本证券交易法》第199条）以上各国还不约而同地规定了因违反披露义务造成认购人损失的民事赔偿责任。
我国证券发行制度奉行“公开、公平、公正”的原则，三公原则的重要体现，就是在发行中实行信息披露制度。在证券市场开放之初，1993年国务院颁的《股票发行和交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）就明确规定，公开发行股票必须制作招股说明书，并必须记载16项重要事项。《暂行条例》要求“发行人应当向认购人提供招股说明书，证券承销机构应当将招股说明书备置于营业场所，并有义务认购人阅读招股说明书”。如果说这时对信息披露还只是粗略的规定，那么此后中国证监会依据该条例的规定，了一系列关于信息披露的规章，如《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》，并制定了信息披露的内容与格式准则（第1至7号），建立了较完整系统的信息披露制度。我国《证券法》更是以证券基本法的形式，确立了我国的证券发行信息披露制度。详细规定了信息披露的具体内容，如招股说明书计有项，外加8个附件；披露的方式，主要有公告和备置两种方式，公告是指必须在证监会指定的报刊上刊登，备置，是指将招股说明书或公司债券募集办法存放在指定场所供公众查阅；违反披露义务的法律责任，有行政责任、民事责任、刑事责任，我国刑法具体规定了构成犯罪的违法行为的刑罚，《证券法》关于民事赔偿责任的规定，填补了我国原有立法的缺陷，形成了一个完整的信息披露法律责任制度。
我国在较短的时间里建立了较完善的证券发行信息披露制度，达到了先进水平，对于我国证券市场的健康发展起了重要的作用。与国外相比，我国的证券发行披露制度的许多规定上有共同之处，但也有一些差异。首先，证券发行披露制度的价值基础不同。在英美国家，对公司情况充分、真实的披露，是投资者的唯一投资价值基矗政府只关心发行人是否将法律规定其必须公开的信息进行了完全的、真实的公开，而不是去判断该证券的“好”与“坏”，只要该证券发行人作到了这一点，政府就可以批准其发行。而在我国，信息披露的意义就不是如此单纯。公司进行信息披露，产生两种价值基础：首先，它是政府对该证券的“好”与“坏”作出判断的基础，以确定这些证券是否有投资价值，从而作出是否批准其发行的决定；然后是投资者根据这些披露的信息，决定自己应投资于这些“好”证券中的哪一只证券。所以，国外的投资者是自己选择“好”证券，而我国的投资者则是选择“最好的”证券。而实际情况往往却不是如此，谁能保证政府的判断一定是对的呢。但在我国投资者尚不成熟的情况下，政府也只好充当“先嚼镆的人”。其次，信息披露过于程式化。我国的一些学者指出，我国证监会制定的《招股说明书的内容和格式》对于招股内容的规定全面、详细包括了投资者需要了解的各方面的信息。其本意是促使发行公司全面真实地披露发行信息。但由于在实际上操作中按格式内容打分的办法，使得一些发行公司不是在如何真实全面准确的披露信息上下功夫，而是将主要精力放在如何按照规定的格式编制说明书，以顺利通过审查，这恐怕是管理机关始料不及的。
二、证券发行审核制度
目前，世界上证券发行的审核制度，主要有两种：注册制和核准制。采用哪一种制度与一国的证券管理体制有关。
注册制也称申报制或登记制，是指发行人在公开发行前，按法律的规定向证券发行主管机关提交与发行有关的文件，在一定的期限内，主管机关未提出异议的，其证券发行注册即发生效力的一种证券发行审核制度。其主要特点是：主管机关的审核强调公开原则和形式审查原则，主管机关要求发行人依照法律、法规的规定，全面、真实、准确地提供一切与发行有关的资料，对其投资价值不作判断，在申报文件提交的一定期间内，主管机关未提出补充或修订意见或未以停止命令阻止注册生效者视为已依法注册，发行人即可正式进行证券的发行。这种审核制度的优点是：1）可以简化审核程序，
减轻主管机关的负担；2）有利于具有发展潜力和风险性的企业通过证券市场募得资金，获取发展机会；3）提高投资人的投资判断力，减少对政府的依赖性。当然，这种发行审核制度，对那些不成熟的投资者来说，自然具有较大的投资风险。但这种制度会促使落后的人跟上来，而不是让走在前面的人停下来等待。
实行注册制最具代表性的国家是美国和日本。美国《1933年证券法》规定，其证券发行注册分三个阶段：第一，注册文件送达阶段，即证券发行人依照法律规定提交申报文件。申报文件分为两部分，一部分是为投资者准备的招股说明书，注册生效生即向广大投资者公布；另一部分是存放于SEC以供投资者查询的文件。前者为公布文件，后者为备置文件。第二，注册生效等待阶段，注册文件交由SEC审核，如果SEC未提异议的，审核自提交申请20日后，或由SEC决定的更早的日子自动生效；SEC认为注册文件有不充分不确切之处，可以向申报人提出补充、修订的要求，申报人应进行补充、修订；如果SEC认为提交的文件有重要事项，有虚假记载等情形时，可以发出生效终止令。当然，申报人如能进行按照要求进行了修订，SEC可以解除终止令。第三，正式发行阶段，注册生效后，发行人需将印刷好的招股说明书散发给广大投资者，证券销售正式开始。①《日本证券交易法》的规定与美国大同小异，日本证券发行的主管机关是大藏剩《日本证券交易法》第4条规定：“有价证券的募集或推销，在发行人未向大藏大臣就有价证券的募集或推销进行呈报时，不得进行。”第8条规定，“大藏大臣受理提交的呈报书之日15日内产生效力，”生效时间比美国少5日，其效率更高。但是该条还规定，大藏大臣认为呈报书“在形式上不完备或该文件记载的重要事项记载不充分”或“在重要事项上有虚假记载以及应记载的重要事项或为免生误解所必要的事实起记载有缺陷时”，“可以命令呈报人提交订正报告书，在认为必要时，可以命令呈报人停止提交的呈报书的效力。如果呈报者按照规定提交了修正报告书，且大藏大臣认为适当时，可解除该项规定的停止生效命令。从以上规定看，日本的证券发行制度与美国如出一辙，日本1948年4月13日制定的这部《证券交易法》是日本在二战后，由典型的欧陆法向英美法转变的又一例证。
核准制的特点是，证券主管部门对证券发行既要进行的形式审查，又要进行实质审查，除审查发行所提交的文件的完全性及真实性外，还要审查该证券是否符合法律、法规规定的实质条件，方可获准发行。实行发行核准制的国家主要是一些欧陆国家，如法国、瑞士等，还有东南亚与菲律宾等新兴证券市场所在国。核准制的优点是：1）对拟发行的证券进行了形式上和实质上的双重审查，获准发行的证券投资价值有一定的保障；2）有利于防止不良证券进入市场，损害投资者利益。但缺点也是显而易见的，一是主管机关负荷过重，在证券发行种类和数量增多的情况下，也难免“萝卜快了不洗泥”，质量不保；二是容易造成投资人的依赖心理，不利于培育成熟的投资人群；三是不利于发展新兴事业，具有潜力和风险性的企业可能因一时不具备较高的发行条件而被排斥在外。
我国《证券法》确立了证券发行的核准制。《证券法》第10条规定：“公开发行股票，必须符合法律，行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准审批；未经依法核准或审批，任何单位或个人不得向社会公开发行证券。”按照《证券法》的规定，发行股票由中国证券会按照“公司法”规定的条件进行核准；发行公司债券由中国人民银行依照公司法规定的条件进行审批，但依照《可转换公司债券管理指引办法》可转换公司债券的发行由中国证监会主管。
原先我国证券发行的核准程序大可分为三个阶段：一是额度分配；二是进行预选；三是核准发行。额度分配，是指由证券主管部门根据国家经济发展总体布局和产业政策，确定每年总的发行规模。（1994年是人民币55亿，1996年是150亿，1997年为300亿）并将此总额度分配给各省市及各部委，再由其将额度分配给其所属的企业。获得发行额度的企业依照《公司法》和《证券法》的规定，向发行主管机关报送申请文件，经核准后方可发行。由于这种分配额度的办法，使得各省市、部委为平衡利益，照顾更多的企业发行证券，导致企业发行规模太小，不利于实力强、规模大的国有支柱产业的发展，于是在1998年改“额度分配”为“发行家数”，即由证监会确定各部门、各省市发行企业的数额，再由各部门、各省市上报确定的预选企业，由证监会进行预选审核。公司债的发行与此大体相同，不过公司债的发行规模不是由中国人民银行确定，而是由国务院确定。①预选程序，在发行额度或家数确定后，由地方政府或各部委根据企业的申请，综合本地区本部门的情况，初步确定若干企业作为预选企业，并排出顺序，供“证监会”审核。这一程序实质是地方政府和各部委对发行人的初步审查，以筛选出本地区本部门适于发行的企业，具有推荐性质。②核准程序，证监会进行核准分为初审和复审两个阶段。初审，是由证监会发行部工作人员对各地区各部门推荐的发行人进行初步审查，主要是对申请文件的完整性、真实性和其它方面进行调查、查询和对证，提出反馈意见。发行人根据反馈意见对其申请文件进行补充，修改，再报证监会。复审，由证监会设立的证券发行审核委员会进行。该委员会由证监会的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。证券发行申请经核准或审批后，发行人应当依照法律，行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
以上核准制度存在以下问题：第一，具有强烈的计划经济色彩，从额度（家数）的确定、分配、发行企业的预选，发行什么证券，发行多少证券，都由国家管理机关根据国家计划决定。第二，具有强烈的行政色彩，正因为在发行制度上具有强烈的计划性，在操作上是由各级政府机关进行。加之我国缺乏完备的商业银行体系，资本市场不发达，市场的调控机制和反馈机制都很不健全，政府还不善于运用引导市场的的办法，于是在
证券发行上也多使用行政手段，硬性控制，常常使证券发行与经济内在需求脱节，不是发行量过小，导致股标票供不应求，就是扩充过速，市场难以承受。第三，核准程序的公开性不够。《证券法》虽然规定“核准程序应当公开，依法接受监督。”但这只是原则性的规定，并没有具体措施加以保障。证券发行的核准过程都是由手握审批权的行政机关单独行使，并无有效监督机制，极易形成“暗箱操作”不利于公众、公开、公正原则的实行。应当尽快制定法规或规章，使“核准程序应当公开”的规定程序化、具体化，真正能够实现。第四，实行实质性管理，规定种种发行条件，对提高发行公司的质量有好处，但也不能高枕无忧。有的企业为达到发行目的，不惜采用种种不法手段，制造符合条件的假象。另外，还有一些具有发展潜力的幼小高科技企业，却因达不到发行条件而不能获得发行机会。
针对以上情况，我国《证券法》公布后，对证券发行进行了改革。主要有：一是取消发行额度，证监会不再对各省下达“额度”或“家数”，实行“成熟一个推荐一个”；二是坚持先改制后发行，原来有的企业被选定为发行企业后，仓促找几个发起人，将资产剥离，甚至没有来得及登记注册就进行了发行。现在必须经过改制，挂牌运行一年后，才能申请发行股票。保证了证券发行的规范性；三是改政府审批为券商推荐，发行人申请经省级人民政府或国务院有关部门批准后，由主承销商推荐并向中国证监会申报。四是对于高新科技企业，由主承销商向证监会报送推荐材料，证监会委托科技部和中科院进行论证，经确认的高新科技企业，证监会予以优先审核。在以上实践的上，2000年3月16日，中国证监会了《中国证监会股票发行核准程序》（以下简称＜核准程序＞）、《股票发行上市辅导工作暂行办法》（以下简称＜暂行办法和《信誉主承销商考评试行办法》（以下简称＜试评办法＞，对股票发行核准程序作出了明确具体的规定，将《证券法》规定的证券发行核准制具体化。＜核准程序＞规定，股票发行审核程序包括受理申请文件。初审。发行审核委员会审核。核准发行和复议几个步骤。发行人按照中国证监会颁布的有关标准格式制作申请文件，经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由主承销商推荐并向中国证监会申报，中国证监会收到申请文件后五个工作日内做出是否受理的决定。
为提高股票发行水平，主成承销商在报送申请文件前，因对发行人辅导一年，并出具承诺函。如发行人申请作为高新技术企业公开发行股票，由主承销商向中国证监会报送推荐材料后，在五个工作日内委托科学技术部和中国科学院对企业进行论证。科学技术部和中国科学院收到材料后在四十个工作日内将论证结果函告中国证监会，属确认的高新技术企业，中国证监会可以优先审核。
中国证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在三十日内将初审结果函告发行人及主承销商这对于克服原有发行制度的一些弊端，进一步提高证券发行的透明度，促进企业转换经营机制，建立现代企业制度，提高上市公司的质量有重要意义。
三、证券发行方式
按照发行对象划分，发行方式可以分为公开发行和非公开发行。非公开发行又称为内部发行，是指发行人将其证券发售给少数特定投资者的行为，在我国主要是指对公司职工的内部发行。公开发行，是指发行人以同一条件向不特定的社会公众投资者发售其证券的行为。《证券法》主要规范公开发行。股票发行的不同阶段公开发行，又可以划分为设立发行和增资发行。设立发行是指公司在设立时，为筹集公司的注册资本进行的发行。增资发行，是指公司设立后，为扩大公司的资本而进行的发行。由于各国公司法资本形成的制度不同，有的实行法定资本制，有的实行授权资本制，在设立发行和增资发行方式上有较大差异。
法定资本制，是欧陆法系国家所采用的资本确定原则的实现方式。在法定资本制下，股份有限公司在设立时，必须确定公司资本总额，并将其划分为股份，该股份必须由投资者认购完毕。这样，公司设立时，股份的发行只能采取一次发行的方式，而不能分次发行，以实现资本总额的“一次到位”。股份有限公司若要增资或减资都必须严格按照法律程序进行。法国是最具代表性的国家，法国《商事公司法》第75条规定：“资本必须被全部认购”，至于股款可以分次缴完，但必须一次认购完毕。①
授权资本制，是由英美法系国家创立的资本确定原则的实现方式。在授权资本制下，股份有限公司设立时，应在公司章程中记载公司股份总数，以及公司设立时发行的股份数量。公司发起人和股份认购人只要认足首期发行的股份就可以完成公司设立，以后各期股份由股东授权公司董事会，随时发行。如《英国公司法》规定：公司按照章程规定授权筹集的全部资本，公司对核定资本无需全部发行股份。②在美国，公司注册证书中，注册人必须说明公司有权发行的股票数量，这是公司的“认可股份”，也就是所谓“资本总额”，但公司法对公司有权发行的股份数量没有限制。此外，公司法对“认可股份”中实际发行股的比例也无具体规定。例如：公司注册书中说明公司的认可股份为100股，公司并不一定要发行100股认可股票，实际上仅发行1股即可开始营业。“③美国1969年《典范商业公司法》干脆废除了最低资本额的规定，各州纷纷效仿，授权资本制被推到了极端。在授权资本制下，公司成立时不必将股份一次发行完毕，其后的多次发行，不过是完成股本总额的继续发行，而不是增资发行。这与法定资本制下，公司设立后的再次发行的含义自然是大不相同的。
折衷资本制，是由现代大陆法系国家，在结合法定资本制和授权资本制优点的基础上而形成的。折衷资本制要求发行人在股份公司章程中，规定公司资本总额和首期发行的股份数额，同时允许股东授权董事会根据公司业务的实际情况发行其余的股份，但是采取上述方式必须服从法律规定的限制条件。首先，法律限制首期发行的股份在公司拟发行股份总额中的比例。如《日本商法典》规定，股份有限公司设立时，必须发行股份总额1/4以上的股份，
