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2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突
目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。
二、我国软件专利司法保护的社会影响
基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。
1．对研发投入的影响
当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。
2．对软件专利申请的影响
通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。
3．对我国专利权保护国际评估的影响
专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。
三、对我国软件专利司法保护发展的建议
我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。
1．有限的司法能动性
对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。
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我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。
一、许可—管制中的利益
现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。
行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。
从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。
二、利害关系人的权利保护范围
作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。
为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。
三、利害关系人的权利保护机制
我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。
对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？
美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。
以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。
程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。
《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。
又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。
正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。
注释
[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。
[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。
[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。
篇3
今年7月1日起开始实施的《行政许可法》，首次以法律形式确立了行政许可信赖保护原则，这不仅为人民法院正确审理因改变行政许可引发的行政补偿、行政赔偿案件提供了法律依据，同时对于推进诚信政府建设，依法规范行政许可行为和保护行政相对人的正当信赖利益，都具有重要意义。
所谓行政许可信赖保护原则，是指行政相对人对行政机关行政许可行为的正当信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变或撤销已经生效的行政许可，依法确需改变或撤销，由此给相对人造成财产损失或致使被许可人的合法权益受到损害的，应当依法给予行政补偿或行政赔偿。
行政许可信赖保护原则主要体现在《行政许可法》第八条和第六十九条。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”该条的规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认。同时，《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为，规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”的情形。“可以撤销”的情形包括：一是行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；二是超越法定职权作出准予行政许可决定的；三是违反法定程序作出准予行政许可决定的；四是对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；五是依法可以撤销行政许可的其他情形。“应当予以撤销”的情形仅限于“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”。“不予撤销”的情形是“依照前两款规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的。”另外，依照“可以撤销”的条件撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法赔偿；依照“应当予以撤销”的条件撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。
行政许可信赖保护原则的确立限制了政府的行政权，极大地保护了被许可人的信赖利益，被许可人权益的保障比过去更有力、更有效。如，对依法取得采矿许可的小煤矿、依法取得营运许可的车辆，如果行政机关实施行政许可依据的法律、法规、规章或者被许可人取得行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，可以依法撤回小煤矿的采矿许可证、车辆的营运证，由此对被许可人造成财产损失的，作出撤回决定的行政机关应当依法给予补偿。
篇4
我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。
一、许可—管制中的利益
现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。
行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。
从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。
二、利害关系人的权利保护范围
作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。
为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。
三、利害关系人的权利保护机制
我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。
对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？
美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。
以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。
程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。
《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。
又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。
正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。
注释
[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。
[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。
[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。
篇5
一、行政法信赖保护原则的基本理论
关于信赖保护原则是宪法原则还是仅为行政法之一般原则，在德国公法学界早有争议。从该原则演变的历史来看，可以看出信赖保护原则一开始只是作为行政法之一般原则于第一次世界大战后在德国各邦行政法院的判例中被引用，后来被明文规定在联邦德国行政程序法、租税通则、联邦建设计划法等成文法上。此后该原则不仅作为一项重要的行政法原则得以确立，其重要性也得到了学界的一致首肯，现今较为一致的看法是信赖保护原则不仅是行政法上的一般原则，而且已成为一项宪法原则。探讨作为宪法原则的信赖保护已超出了本文的议题，以下只探讨行政法上之信赖保护原则。
现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，①该行政行为受到存续保护而不得任意撤废，如出于公共利益的紧急需要必须撤废该行政行为时，也应给予相对人相应的补偿，此为行政法上信赖保护原则基本涵义。②
构成信赖保护原则应具备以下三个要件：
（一）信赖保护存在的基础。此为信赖保护原则存在的前提，无此前提信赖保护原则无从适用。通说认为构成信赖保护原则之基础是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。③此在理论上不是没有争议，如有学者认为“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程，并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范适用中的信赖保护、和行政行为变动中的信赖保护”。④显然，该学者认为行政行为作出过程中的事实认定和法律规范的适用可以单独作为信赖基础而存在。笔者认为，对于上述分歧，通说的观点较有说服力。理由是：首先，作为信赖基础必须能够反映出国家的意思表示，而国家完整的意思表示必须通过一有效成立的行政行为才能反映出来。行政行为尚处于作出过程中时，国家的意思必定是不明确和不完整的，并且尚未表示出来。其次，行政行为还处在作出过程中，尚未有效成立，当然不可能对外产生法律效果。因而公民也不可能基于此信赖产生既得利益。如果按该学者这样解释适用信赖保护原则，则是过于宽泛的将信赖保护原则扩大适用。殊不知在现代法治国家中，为求得法治的实质正义，行政法始终在依法行政和法的安定性之间寻找一有效的平衡，过于宽泛的适用任何一原则必然侵害另一原则，破坏了这一有效的平衡。再次，信赖保护主要以存续保护为主，是对行政行为的存续保护，倘若在行政行为作出过程中某个环节如事实认定、法律规范的适用等即适用信赖保护原则，则往往使违法的事实认定得不到纠正，这显然与依法行政原则背道而驰，也因此而剥夺了行政主体在行政过程中改正错误的机会。因此，将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的。①行政法上的信赖保护原则其存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是合法还是违法，也不论该行政行为是具体还是抽象性的。但例外的是无效的行政行为除外，因为无效的行政行为本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不可能产生信赖利益。
（二）存在信赖表现。所谓信赖表现是指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为。行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动，而对自己的生活作出安排和对财产进行处分，从而表现出信赖行政行为。信赖基础与信赖表现之间存在着因果关系，倘没有信赖基础，信赖表现也无从谈起。
（三）信赖值得保护。信赖是否值得保护其判断基准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错，造成违法行政行为的作出，或者明知或重大过失而不知行政行为违法则不能成立信赖保护。这一原则得到了德国行政立法的肯定，《联邦德国行政程序法》第48条第二款列举规定了三种不适用信赖保护原则的具体情形：（1）受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的。（2）受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的。（3）明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。
也有学者不是从信赖的正当性出发而是从信赖利益与公益比较的角度来鉴别信赖是否值得保护，并认为公益是成立信赖保护必须要考虑的要件之一。对此反对者认为，信赖保护原则为保赖利益提供的保护方式是存续保护和财产保护，公益在信赖保护原则的适用上不是毫无作用，然而其作用仅限于作为选择保护方式的判断基准，即“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补人民利益的损失，此时应采财产保护方式。”②也就是说，信赖是否值得保护不是由人民的信赖利益与公益之间的比较得出，公益不是信赖保护成立的要件之一。而仅仅是在成立信赖保护原则后选择适用合适的保护方式时，公益的衡量才发生作用。笔者认为反对者的意见较有说服力，德国行政程序法对此也是肯定的，依联邦德国行政程序法第49条的规定看，即使存在紧迫的公共利益需要优先考虑的情况，仍然可以成立信赖保护，只是此时信赖保护的方式由存续保护变为废除后的财产补偿。
二、大陆法系国家围绕信赖保护原则进行的制度设计
综观当今大陆法系各国行政法以信赖保护原则进行的制度设计主要体现在具体行政行为的撤销与废止上，其它体现该原则的制度和抽象行政行为的撤销与废止、法令不溯及既往、公法上的权利失效、计划担保等更适于在更广阔的宪法层面上展开探讨，因而不属于本文探讨的主题。德国是最早确立信赖保护原则的国家之一，其有关该原则的制度化也具有典范作用，以下以德国等大陆法系国家行政法为蓝本，探讨信赖保护原则在具体行政行为的撤销与废止方面的制度构建。
依照依法行政原则，为维护法的纯洁性，违法的行政行为自应撤销，这也是以往形式意义法治行政主义者所着重强调的。然而随着现代福利国家的发展，利益和价值已趋多元化，人们逐渐认识到单靠形式意义的法治行政是不可能实现真正正义的。在许多情况下，法的安定性和法秩序的稳定性成为实现人权的基本前提，而不加限制的任意撤废行政行为，正是对这种安定性和稳定性的破坏。于是人们开始从追求绝对形式意义的法治行政向实质意义的法治行政转变。在这一过程中信赖保护原则发挥了十分重要的作用，可以说现代实质意义上的法治行政正是建立在依法行政与信赖保护二原则不断平衡的基础之上，偏废任何一原则都不可能实现真正的正义。
具体行政行为的撤销与废止在以往形式意义法治行政占据统治地位的时代，是采自由主义。在机械的依法行政的观念的支配下行政主体可以任意撤销违法的行政行为和废止合法的行政行为，而不受任何约束。政府行为的朝令夕改、反复无常必然对人权构成极大的威胁，也与法治国思想下的法的安定性原则背道而驰，以信赖保护原则为基础，对具体行政行为的撤销与废止设置限制，便是当然的选择。德国、日本及我国台湾地区现行法在将信赖保护原则制度化的过程中区分各种不同的行为，如合法行政为和违法行政行为；违法行政行为又区分为授益行为、负担行为及复效行为。针对不同的行为选择不同的制度。
（一）授益行政行为的撤销与废止
授益行政行为使行政相对人产生既得利益，倘若授益行政行为违法，在符合信赖保护要件的情况下，行政主体如撤销行政行为势必损害相对人的信赖利益。因此联邦德国行政程序法对此采取严格限制。如德国行政程序法第48条第2款明令禁止撤销具有金钱或物之给付内容的行政行为。第48条第3款规定，对非物质的行政行为尽管可以撤销但须依据信赖保护原则给予相应补偿。我国台湾地区的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了类似的规定。①
授益行政行为的废止通常并非由于行政行为的违法性，而往往是客观状态发生变化或其他原因造成。废止原因通常是法定的，德国行政程序法第49条第二款列举规定了授益行政行为废止的四种情形：（1）法规容许或行政行为保留该废止；（2）行政行为附负担，受益人没有或未在为他定出的期限内履行该负担；（3）行政行为所依据的法规或基础事实发生变更，致使该行政行为继续存在将危害公共利益；（4）为避免公益遭受重大损害。德国行政法对上述四种情形区别对待。前两种情形中由于相对人应当预见到废止的可能性，因而不符合信赖保护的构成要件。在后两种情形中，若符合信赖保护的构成要件，则应区别情况提供存续保护与财产保护。
（二）负担行政行为的撤销与废止。
以往观点认为若负担行政行为违法，行政主体得随时予以撤销、废止，信赖保护原则于此场合不适用。理由是负担行为既然对人民不利，那么撤销该行为通常不会发生既得权和信赖保护的问题。因此是否撤销或废止由行政机关依据合法性原则和法的安定性原则裁量决定。基于上述理由，联邦德国行政程序法及日本、台湾现行行政程序法对负担行政行为的撤销与废止也没有设置任何限制。对此制度设计我国台湾学者提出不同见解，认为下列两种情形下的负担行政行为是否必然排除信赖保护原则的适用值得商榷，一是由一对人民更不利之合法处分所取代。二是相对人由于遵守处分内容，已消费或处置标的物，以致无法和很难回复。②这两种情形下，撤销行政行为将使人民处于更为不利的境地。因此，于此场合下信赖保护原则的适用似乎更有必要。笔者认为台湾学者的观点极具启发意义，信赖保护原则出发点在于保护公民的信赖利益，因此只要存在信赖利益，并且该信赖利益符合信赖保护的构成要件，就应当援引信赖保护原则予以保护，而不论该行为是授意或是负担。
（三）复效行政行为的撤销与废止
所谓复效行政行为是指对一人授益而同时对另一人生侵益效果的行政行为。③关于复效行政行为如何适用信赖保护原则？大陆法系国家立法上并无明确规定，但综合判例及各国通说仍可窥见信赖保护原则在这一题域内的制度回应。将相对人的权益与第三人的权益进行比较，可将复效行政行为区分为两种情形：
1.对相对人为授益，对第三人为负担。
依据德国的判例及通说，撤销与废止此种行政行为应按照前述授益行政行为来处理，即信赖保护原则发挥作用，限制对行政行为的撤销。我国台湾地区及法国的做法与德国相似。日本通说认为，遇此情形下有必要对相对人的权益与第三人的权益进行权衡，如果第三人权益优越，应承认完全撤销权，即信赖保护原则不能适用。①
2.对相对人为负担，对第三人为授益。
遇此情形下，德国、法国及我国台湾地区的判例及通说均认为应依负担行政行为撤销之法理解决，即可享有完全撤销权，不存在依据信赖保护原则对撤销与废止设置限制。日本则认为，在此情形下如果第三人权益权越，撤销权原则上要受到限制。
三、我国确立信赖保护原则的构想
信赖保护原则是在行政法理论不断向纵深发展的过程中，形式意义的法治行政观念被实质意义的法治行政观念所取代后，由德国等大陆法系国家的学者最先提出来的，后逐渐被大陆法系各国的立法所接受。毫无疑问学者的学说为最终的制度构筑了坚实的基础。我国行政法之所以至今尚未明确确立信赖保护原则，是与理论研究上的落后密切相关的。众所周知，我国行政法学界长期以来并不重视行政行为基本理论的研究②，涉及行政行为效力的研究既不深入、也难称系统，与行政行为效力紧密相关的信赖保护原则更是少有问津。
理论研究的落后阻碍了立法的发展。信赖保护原则作为一项当今大陆法系国家行政法的重要原则，在我国却没有为它确立应有的地位。加上我国至今没有颁布行政程序法，有关行政行为的撤销与废止零散的规定在各个单行行政法及行政诉讼法上，这样的做法既不科学，又不系统，更不完善。因此，信赖保护原则在我国还处在理论探索阶段，尚未成为现实的制度。笔者认为借鉴德国等大陆法系国家有关信赖保护原则的理论成果和法律制度，并深入研究以尽快完善我国相关的行政法律制度在当下尤为紧迫。为在我国确立行政法上的信赖保护原则并建立完善相关制度，笔者提出如下构想：
1.加强理论研究，大胆借鉴国外尤其是大陆法系国家有关信赖保护原则研究的最新理论成果，为立法奠定坚实的理论基础。借鉴不等于照搬，既要借鉴又要创新。理论研究不能离开本土文化，更不能脱离我国现有的行政法律制度。结合我国法律制度的特色，借鉴国外先进的理论成果，在此基础探索出独具特色的中国行政法制建设之路，方为良策。
2.在未来的行政程序法中明确确立信赖保护原则为我国行政法的基本原则。大陆法系各国，如德国、日本及我国台湾地区等都是在行政程序法中规定信赖保护原则的。此做法值得借鉴，因为行政程序法是有关行政程序的总则性规定，在总则中确立信赖保护为行政法一般法律原则，然后在分则中进一步细化有关具体制度，既系统又科学。
3.以信赖保护原则为基础，建立完善行政行为的撤销与废止制度。如上所述，信赖保护原则在行政法上主要体现为对行政行为撤销与废止设置必要的限制，因此要在行政法上贯彻信赖保护原则，就要完善行政行为的撤销与废止制度。我国立法并没有严格区分无效行政行为和可撤销行政行为，实践中可撤销行政行为范围极其宽泛。无论是职权撤销还是争论撤销，立法上都几乎没有设置任何限制，在机械的依法行政观念的支配下，行政行为的撤销与废止基本上采自由主义，结果是行政相对人的信赖利益得不到确实的保障，政府的公信力无法得到提升。可见，有关信赖保护原则的制度在我国是极不完善的。解决这一问题，首先应该在立法上确立无效行政行为制度，并将无效的与可撤销的行政行为加以区分，这是贯彻信赖保护原则的前提。③只有这样才能将无效的及轻微瑕疵的行政行为排除在可撤销行政行为之外，科学界定可撤销行政行为的范围。然后仿照大陆法系国家的通常做法，将可撤销行政行为区分为授益、负担及复效的行政行为，针对不同的行为设置不同的制度。行政行为的废止可参照撤销建立制度。
参考文献：
①关于何为信赖利益，理论上始终难有定论。有学者从私法角度论述信赖利益，认为信赖利益是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的，因信赖可能或已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益，信赖利益通常是既存利益，是因信赖而易被损失和丧失的利益。参见马新彦著：“信赖与信赖利益”，《法律科学》2000年第3期。笔者认为此信赖利益界说，尽管是从私法角度所做，但对探讨公法上的信赖利益不无借鉴意义。
②参见[德]毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，277～278页。
③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，239页。
④李春燕著：“行政信赖保护原则研究”，《行政法学研究》2001年第3期。
①德国行政法将行政权运行中产生的阶段行为称为部分行为，不能单独提起行政救济和司法救济。显然，已经将信赖保护原则排除适用于部分行为中。参见平纳特著，朱林译：《德国普通行政法》中国政法大学出版社1999年版，109页。
②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，251页。
①见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第406页。
②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般原则》（二），台湾三民书局出版社1997年版，253页。
③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局出版1997年版，254页。
篇6
一、行政法信赖保护原则的基本理论
关于信赖保护原则是宪法原则还是仅为行政法之一般原则，在德国公法学界早有争议。从该原则演变的历史来看，可以看出信赖保护原则一开始只是作为行政法之一般原则于第一次世界大战后在德国各邦行政法院的判例中被引用，后来被明文规定在联邦德国行政程序法、租税通则、联邦建设计划法等成文法上。此后该原则不仅作为一项重要的行政法原则得以确立，其重要性也得到了学界的一致首肯，现今较为一致的看法是信赖保护原则不仅是行政法上的一般原则，而且已成为一项宪法原则。探讨作为宪法原则的信赖保护已超出了本文的议题，以下只探讨行政法上之信赖保护原则。
现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，①该行政行为受到存续保护而不得任意撤废，如出于公共利益的紧急需要必须撤废该行政行为时，也应给予相对人相应的补偿，此为行政法上信赖保护原则基本涵义。②
构成信赖保护原则应具备以下三个要件：
（一）信赖保护存在的基础。此为信赖保护原则存在的前提，无此前提信赖保护原则无从适用。通说认为构成信赖保护原则之基础是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。③此在理论上不是没有争议，如有学者认为“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程，并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范适用中的信赖保护、和行政行为变动中的信赖保护”。④显然，该学者认为行政行为作出过程中的事实认定和法律规范的适用可以单独作为信赖基础而存在。笔者认为，对于上述分歧，通说的观点较有说服力。理由是：首先，作为信赖基础必须能够反映出国家的意思表示，而国家完整的意思表示必须通过一有效成立的行政行为才能反映出来。行政行为尚处于作出过程中时，国家的意思必定是不明确和不完整的，并且尚未表示出来。其次，行政行为还处在作出过程中，尚未有效成立，当然不可能对外产生法律效果。因而公民也不可能基于此信赖产生既得利益。如果按该学者这样解释适用信赖保护原则，则是过于宽泛的将信赖保护原则扩大适用。殊不知在现代法治国家中，为求得法治的实质正义，行政法始终在依法行政和法的安定性之间寻找一有效的平衡，过于宽泛的适用任何一原则必然侵害另一原则，破坏了这一有效的平衡。再次，信赖保护主要以存续保护为主，是对行政行为的存续保护，倘若在行政行为作出过程中某个环节如事实认定、法律规范的适用等即适用信赖保护原则，则往往使违法的事实认定得不到纠正，这显然与依法行政原则背道而驰，也因此而剥夺了行政主体在行政过程中改正错误的机会。因此，将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的。①行政法上的信赖保护原则其存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是合法还是违法，也不论该行政行为是具体还是抽象性的。但例外的是无效的行政行为除外，因为无效的行政行为本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不可能产生信赖利益。
（二）存在信赖表现。所谓信赖表现是指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为。行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动，而对自己的生活作出安排和对财产进行处分，从而表现出信赖行政行为。信赖基础与信赖表现之间存在着因果关系，倘没有信赖基础，信赖表现也无从谈起。
（三）信赖值得保护。信赖是否值得保护其判断基准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错，造成违法行政行为的作出，或者明知或重大过失而不知行政行为违法则不能成立信赖保护。这一原则得到了德国行政立法的肯定，《联邦德国行政程序法》第48条第二款列举规定了三种不适用信赖保护原则的具体情形：（1）受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的。（2）受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的。（3）明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。
也有学者不是从信赖的正当性出发而是从信赖利益与公益比较的角度来鉴别信赖是否值得保护，并认为公益是成立信赖保护必须要考虑的要件之一。对此反对者认为，信赖保护原则为保赖利益提供的保护方式是存续保护和财产保护，公益在信赖保护原则的适用上不是毫无作用，然而其作用仅限于作为选择保护方式的判断基准，即“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补人民利益的损失，此时应采财产保护方式。”②也就是说，信赖是否值得保护不是由人民的信赖利益与公益之间的比较得出，公益不是信赖保护成立的要件之一。而仅仅是在成立信赖保护原则后选择适用合适的保护方式时，公益的衡量才发生作用。笔者认为反对者的意见较有说服力，德国行政程序法对此也是肯定的，依联邦德国行政程序法第49条的规定看，即使存在紧迫的公共利益需要优先考虑的情况，仍然可以成立信赖保护，只是此时信赖保护的方式由存续保护变为废除后的财产补偿。
二、大陆法系国家围绕信赖保护原则进行的制度设计
综观当今大陆法系各国行政法以信赖保护原则进行的制度设计主要体现在具体行政行为的撤销与废止上，其它体现该原则的制度和抽象行政行为的撤销与废止、法令不溯及既往、公法上的权利失效、计划担保等更适于在更广阔的宪法层面上展开探讨，因而不属于本文探讨的主题。德国是最早确立信赖保护原则的国家之一，其有关该原则的制度化也具有典范作用，以下以德国等大陆法系国家行政法为蓝本，探讨信赖保护原则在具体行政行为的撤销与废止方面的制度构建。
依照依法行政原则，为维护法的纯洁性，违法的行政行为自应撤销，这也是以往形式意义法治行政主义者所着重强调的。然而随着现代福利国家的发展，利益和价值已趋多元化，人们逐渐认识到单靠形式意义的法治行政是不可能实现真正正义的。在许多情况下，法的安定性和法秩序的稳定性成为实现人权的基本前提，而不加限制的任意撤废行政行为，正是对这种安定性和稳定性的破坏。于是人们开始从追求绝对形式意义的法治行政向实质意义的法治行政转变。在这一过程中信赖保护原则发挥了十分重要的作用，可以说现代实质意义上的法治行政正是建立在依法行政与信赖保护二原则不断平衡的基础之上，偏废任何一原则都不可能实现真正的正义。
具体行政行为的撤销与废止在以往形式意义法治行政占据统治地位的时代，是采自由主义。在机械的依法行政的观念的支配下行政主体可以任意撤销违法的行政行为和废止合法的行政行为，而不受任何约束。政府行为的朝令夕改、反复无常必然对人权构成极大的威胁，也与法治国思想下的法的安定性原则背道而驰，以信赖保护原则为基础，对具体行政行为的撤销与废止设置限制，便是当然的选择。德国、日本及我国台湾地区现行法在将信赖保护原则制度化的过程中区分各种不同的行为，如合法行政为和违法行政行为；违法行政行为又区分为授益行为、负担行为及复效行为。针对不同的行为选择不同的制度。
（一）授益行政行为的撤销与废止
授益行政行为使行政相对人产生既得利益，倘若授益行政行为违法，在符合信赖保护要件的情况下，行政主体如撤销行政行为势必损害相对人的信赖利益。因此联邦德国行政程序法对此采取严格限制。如德国行政程序法第48条第2款明令禁止撤销具有金钱或物之给付内容的行政行为。第48条第3款规定，对非物质的行政行为尽管可以撤销但须依据信赖保护原则给予相应补偿。我国台湾地区的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了类似的规定。①
授益行政行为的废止通常并非由于行政行为的违法性，而往往是客观状态发生变化或其他原因造成。废止原因通常是法定的，德国行政程序法第49条第二款列举规定了授益行政行为废止的四种情形：（1）法规容许或行政行为保留该废止；（2）行政行为附负担，受益人没有或未在为他定出的期限内履行该负担；（3）行政行为所依据的法规或基础事实发生变更，致使该行政行为继续存在将危害公共利益；（4）为避免公益遭受重大损害。德国行政法对上述四种情形区别对待。前两种情形中由于相对人应当预见到废止的可能性，因而不符合信赖保护的构成要件。在后两种情形中，若符合信赖保护的构成要件，则应区别情况提供存续保护与财产保护。
（二）负担行政行为的撤销与废止。
以往观点认为若负担行政行为违法，行政主体得随时予以撤销、废止，信赖保护原则于此场合不适用。理由是负担行为既然对人民不利，那么撤销该行为通常不会发生既得权和信赖保护的问题。因此是否撤销或废止由行政机关依据合法性原则和法的安定性原则裁量决定。基于上述理由，联邦德国行政程序法及日本、台湾现行行政程序法对负担行政行为的撤销与废止也没有设置任何限制。对此制度设计我国台湾学者提出不同见解，认为下列两种情形下的负担行政行为是否必然排除信赖保护原则的适用值得商榷，一是由一对人民更不利之合法处分所取代。二是相对人由于遵守处分内容，已消费或处置标的物，以致无法和很难回复。②这两种情形下，撤销行政行为将使人民处于更为不利的境地。因此，于此场合下信赖保护原则的适用似乎更有必要。笔者认为台湾学者的观点极具启发意义，信赖保护原则出发点在于保护公民的信赖利益，因此只要存在信赖利益，并且该信赖利益符合信赖保护的构成要件，就应当援引信赖保护原则予以保护，而不论该行为是授意或是负担。
（三）复效行政行为的撤销与废止
所谓复效行政行为是指对一人授益而同时对另一人生侵益效果的行政行为。③关于复效行政行为如何适用信赖保护原则？大陆法系国家立法上并无明确规定，但综合判例及各国通说仍可窥见信赖保护原则在这一题域内的制度回应。将相对人的权益与第三人的权益进行比较，可将复效行政行为区分为两种情形：
1.对相对人为授益，对第三人为负担。
依据德国的判例及通说，撤销与废止此种行政行为应按照前述授益行政行为来处理，即信赖保护原则发挥作用，限制对行政行为的撤销。我国台湾地区及法国的做法与德国相似。日本通说认为，遇此情形下有必要对相对人的权益与第三人的权益进行权衡，如果第三人权益优越，应承认完全撤销权，即信赖保护原则不能适用。①
2.对相对人为负担，对第三人为授益。
遇此情形下，德国、法国及我国台湾地区的判例及通说均认为应依负担行政行为撤销之法理解决，即可享有完全撤销权，不存在依据信赖保护原则对撤销与废止设置限制。日本则认为，在此情形下如果第三人权益权越，撤销权原则上要受到限制。
三、我国确立信赖保护原则的构想
信赖保护原则是在行政法理论不断向纵深发展的过程中，形式意义的法治行政观念被实质意义的法治行政观念所取代后，由德国等大陆法系国家的学者最先提出来的，后逐渐被大陆法系各国的立法所接受。毫无疑问学者的学说为最终的制度构筑了坚实的基础。我国行政法之所以至今尚未明确确立信赖保护原则，是与理论研究上的落后密切相关的。众所周知，我国行政法学界长期以来并不重视行政行为基本理论的研究②，涉及行政行为效力的研究既不深入、也难称系统，与行政行为效力紧密相关的信赖保护原则更是少有问津。
理论研究的落后阻碍了立法的发展。信赖保护原则作为一项当今大陆法系国家行政法的重要原则，在我国却没有为它确立应有的地位。加上我国至今没有颁布行政程序法，有关行政行为的撤销与废止零散的规定在各个单行行政法及行政诉讼法上，这样的做法既不科学，又不系统，更不完善。因此，信赖保护原则在我国还处在理论探索阶段，尚未成为现实的制度。笔者认为借鉴德国等大陆法系国家有关信赖保护原则的理论成果和法律制度，并深入研究以尽快完善我国相关的行政法律制度在当下尤为紧迫。为在我国确立行政法上的信赖保护原则并建立完善相关制度，笔者提出如下构想：
1.加强理论研究，大胆借鉴国外尤其是大陆法系国家有关信赖保护原则研究的最新理论成果，为立法奠定坚实的理论基础。借鉴不等于照搬，既要借鉴又要创新。理论研究不能离开本土文化，更不能脱离我国现有的行政法律制度。结合我国法律制度的特色，借鉴国外先进的理论成果，在此基础探索出独具特色的中国行政法制建设之路，方为良策。
2.在未来的行政程序法中明确确立信赖保护原则为我国行政法的基本原则。大陆法系各国，如德国、日本及我国台湾地区等都是在行政程序法中规定信赖保护原则的。此做法值得借鉴，因为行政程序法是有关行政程序的总则性规定，在总则中确立信赖保护为行政法一般法律原则，然后在分则中进一步细化有关具体制度，既系统又科学。
3.以信赖保护原则为基础，建立完善行政行为的撤销与废止制度。如上所述，信赖保护原则在行政法上主要体现为对行政行为撤销与废止设置必要的限制，因此要在行政法上贯彻信赖保护原则，就要完善行政行为的撤销与废止制度。我国立法并没有严格区分无效行政行为和可撤销行政行为，实践中可撤销行政行为范围极其宽泛。无论是职权撤销还是争论撤销，立法上都几乎没有设置任何限制，在机械的依法行政观念的支配下，行政行为的撤销与废止基本上采自由主义，结果是行政相对人的信赖利益得不到确实的保障，政府的公信力无法得到提升。可见，有关信赖保护原则的制度在我国是极不完善的。解决这一问题，首先应该在立法上确立无效行政行为制度，并将无效的与可撤销的行政行为加以区分，这是贯彻信赖保护原则的前提。③只有这样才能将无效的及轻微瑕疵的行政行为排除在可撤销行政行为之外，科学界定可撤销行政行为的范围。然后仿照大陆法系国家的通常做法，将可撤销行政行为区分为授益、负担及复效的行政行为，针对不同的行为设置不同的制度。行政行为的废止可参照撤销建立制度。
参考文献：
①关于何为信赖利益，理论上始终难有定论。有学者从私法角度论述信赖利益，认为信赖利益是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的，因信赖可能或已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益，信赖利益通常是既存利益，是因信赖而易被损失和丧失的利益。参见马新彦著：“信赖与信赖利益”，《法律科学》2000年第3期。笔者认为此信赖利益界说，尽管是从私法角度所做，但对探讨公法上的信赖利益不无借鉴意义。
②参见[德]毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，277～278页。
③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，239页。
④李春燕著：“行政信赖保护原则研究”，《行政法学研究》2001年第3期。
①德国行政法将行政权运行中产生的阶段行为称为部分行为，不能单独提起行政救济和司法救济。显然，已经将信赖保护原则排除适用于部分行为中。参见平纳特著，朱林译：《德国普通行政法》中国政法大学出版社1999年版，109页。
②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，251页。
①见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第406页。
②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般原则》（二），台湾三民书局出版社1997年版，253页。
③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局出版1997年版，254页。
篇7
(1)资本主义原始积累时期重商主义思想是当时保护主义的理论基础。
(2)自由竞争资本主义时期自由贸易政策占主导地位，但是同一时期后起的德国和美国，则在汉密尔顿和李斯特的保护贸易思想影响下，基于他们特定的对外竞争条件，主张运用贸易政策保护国内的幼稚产业，特别是制造业的发展。
(3)垄断资本主义时期1929年爆发的世界性经济危机，成为超保护贸易政策的催化剂。
(4)战后世界贸易自由化倾向时期各主要资本主义国家掀起了一股贸易自由化浪潮，但是战后的贸易自由化倾向与自由竞争时期的贸易自由主义有所不同，并不强调全面的贸易自由，而是一种有保留的贸易自由，它并不完全排斥贸易保护政策。
(5)关贸总协定(GATT)条件下新保护主义时期1973年的能源危机、货币危机、债务危机、高失业率，给发达国家经济以沉重的打击，使各国贸易政策开始脱离过去自由放任的思潮，转向以管理为主要手段的贸易保护主义，引发了全球性的保护贸易浪潮。
从历史上国际贸易政策演变的几个阶段不难看出，国家贸易政策的本质是保护性的。主要4点：一是在GATT前的各国贸易政策无多边贸易协议的束缚，各国制定的对外贸易政策完全依据本国利益，这样极易产生贸易保护的做法；二是历史上尽管若干次保护贸易政策和自由贸易政策相互交替，但保护性的贸易政策在时间上占主导地位；三是保护性是贯穿国际贸易政策历史演变的一条“红线”，即使历史上自由化占主导的时期也仍然有贸易保护的影子；四是20世纪50年代倡导自由贸易，并订立了关税和贸易总协定(GATT)，以约束各国的保护措施，但贸易政策的保护本性没有因为贸易政策的国际协调而改变。2002年3月，美国对钢铁启动201条款，对来自欧盟、日本、韩国、俄罗斯、中国的钢材进口征收关税最高达30%，就是典型的例子。
2对保护性贸易政策的理论解释
2.1国家间贸易得益分配不均，是产生保护贸易的主要渊源
徐建斌、尹翔硕在“贸易条件恶化与比较优势战略的有效性”一文中指出：发展中国家贸易条件的持续恶化和自由贸易下南北收入差距的扩大，使得人们不得不反思基于比较优势的贸易战略的有效性。并用扩展后的李嘉图模型，对发展中国家的贸易条件恶化现象和南北收入差距的扩大做模型化分析，得出：国家之间的自由贸易虽然确实对贸易双方都有好处，但贸易双方因自由贸易得到的好处是不均等的。一般来说，发达国家在与发展中国家的自由贸易中，发达国家得到的好处比发展中国家得到的好处要多。这样，发展中国家想追赶发达国家，实现本国复兴的愿望就很难实现。于是，国家之间在对贸易利益的争夺过程中，必然会出现保护贸易政策的实行[1]。而且历史证明，没有一个国家是一直极力鼓吹贸易自由化的国家，在实现工业化之前也采取了高关税的保护政策。GATT对发展中国家的例外条款、普惠制(GSP)等一系列的纠正贸易利益分配不公的措施，充分说明了国家间贸易得益分配不均是产生保护贸易的主要渊源。但是，为什么作为发达国家的美国在20世纪70年代出现了新贸易保护主义呢？
2.2国家内部各行业因自由贸易带来贸易利益的分配不公，是造成贸易保护的又一压力
为了解释这个现象，以美国的钢铁产业为例。作为发达国家的美国，在自由贸易中其得到的利益应该要大于发展中国家得到的贸易利益。那么为什么美国布什政府还要挥舞201条款的大棒，不惜引发一场世界性的钢铁大战呢？原因很简单：那就是美国各行业在自由贸易体系中得到的利益不均等，甚至有些部门是负的利益。资料显示，由于在自由贸易下的国际钢铁供应商的竞争，1990～1999年，美国钢铁制造工业每年有大约5000人失去工作；1999～2001年，美国总共有18家钢铁公司破产，有23500多工人失业[2]。按照国际贸易的比较成本说和要素禀赋论，像美国之类资本量较多的国家，应生产资本密集型产品然后进行交换，以获取国际分工的好处。现在的问题出在美国出于国内政治和社会的考虑，既要生产并出口资本密集型产品，又要维持劳动密集型产品的生产，使这些产品的生产已经失去了比较优势，熊掌与鱼都要。毕竟美国的钢铁业曾经是他的支柱产业，并有60万的钢铁工人，将他们转变到知识技术密集型产业去就业，是需要时间、非常困难的。出于国内政治压力，布什政府权衡各方利弊，最终决定启用201条款提高关税。可见贸易利益对国内各行业的不同影响也会导致贸易保护主义的压力。
2.3贸易政策国际协调不能改变贸易政策的保护性质
贸易政策的国际协调，促进了贸易政策的国际趋同化。自二战以来，双边贸易政策的协调，区域性的政策协调，尤其是致力于国际贸易体制的多边贸易政策的协调，使各国贸易政策趋于统一，体现了全球经济关系的秩序化，给各参加国带来了巨大的利益。但无论是哪种协调，贸易政策的本质始终具有保护性，即贸易政策的目的——保护本国市场，扩大本国产品的出口市场，促进本国产业结构的改善，积累资本或资金，维护本国对外的经济、政治关系，没有根本改变。就拿WTO这一多边贸易的最高成就来说，仍然改变不了各个国家贸易政策的保护本性。
(1)自由贸易是个谎言WTO规则的制定，形式上是通过多边贸易谈判回合(MTN)的协商产生，实质上依据国家贸易实力决定分量，由于历史原因和贸易实力，基本上是美国一手把持。贸易谈判（贸易自由化）只是攫取利益的手段，使国家利益最大化（贸易保护）才是贸易谈判的实质。
(2)WTO的例外条款和规则，为国家的保护贸易政策的实施提供了可能和依据由于贸易政策的根本目的是利己的，即在最大范围内保护本国利益，同时最大程度地攫取他国利益。因此，国家贸易政策的目的（在没有一个足够有约束力的国际组织的约束条件下），决定了这种例外条款和规则就会必然成为贸易保护的依据。
(3)在WTO下仍有一些公开的高度保护的行业农业、纺织业，便是各主要发达资本主义国家公开的保护产业。但这些产业恰恰是发展中国家具有比较优势的产业，是发达国家中相对比较劣势的产业。
3WTO条件下国家贸易政策保护性的表现
3.1“公开型”的贸易保护
“公开型”的贸易保护，是指在关贸总协定和WTO下的贸易，以及投资自由化的谈判过程中还未涉及的领域，或是还未完全展开和达成协议的谈
判的领域，再加上谈判达成协议后还没有履行的承诺，以及协议中的一些规则的例外而引起的保护措施。还未涉及的领域，指某些国家为了维护本国的利益暂时把某些行业的自由化搁置起来不予谈判；还未完全展开和达成协议的谈判的领域，是指某些“敏感行业”，国家的比较优势相差悬殊，如果完全放开会导致本国产业的“严重损害”，故在多边谈判中暂时将这些行业的自由化程度放低、放慢；谈判后还没有履行的承诺，指根据承诺减让表现在还未兑现的部分；谈判达成的协议规则的例外，是指协议中一般都是作了自由化的规定的，但无论哪项协议，都是由一些规则和规则的例外拼凑起来的，这些规则的例外实际上就是承认这些方面的适当保护。这些保护都是公开的，这实际上也是国际在多边贸易谈判中实力较量的结果。
一般认为，在WTO下的多边贸易谈判中的“敏感行业”，是自由化较缓慢和最不彻底的行业。如农业、纺织业、服务贸易领域，一直是各主要发达国家“公开型”的贸易保护的领域。
在WTO条件下发达资本主义国家的“公开型”贸易保护的手段有两种：一是运用高关税限制进口；二是利用各种各样的非关税壁垒。国内的价格支持就是常见的公开型保护措施之一。国内支持的名目繁多，例如国内补贴、价格管理、出口补贴和绿箱(GreenBox)政策等等。
3.2“隐蔽型”的贸易保护
在WTO框架下，除了“公开型”贸易保护外，还有十分重要的“隐蔽型”贸易保护。“隐蔽型”的贸易保护是与“公开型”的贸易保护相对应的，以“反倾销壁垒”为代表，还包括“技术壁垒”、“绿色壁垒”等。这类壁垒的特点是它们往往本着人类的共同利益的原则制定出来的，一般包括了“公平原则”、“保护生态和人类健康”等原则，这些原则本意确实是好的，但现实情况则是它往往会成为某些国家（特别是发达国家）制定保护贸易政策的依据。事实上这种“隐蔽型”的贸易保护措施，现在已经成了发达国家保护国内产业的主要工具。
“隐蔽型”的贸易保护的手段包括两类：一是征收高额关税，如加征高额反倾销税、反补贴税；二是禁止进口甚至就地销毁，这主要是不符合国家的检验检疫标准、环保标准等而采取的措施。
4构建中国符合WTO规则的保护性贸易政策措施
4.1制定符合中国利益的贸易法律体系的必然性
中国是个发展中国家，国际分工处于不利的地位，贸易利益相对较小。无论是过去还是在现在的WTO条件下，各国的贸易政策的本质是保护性的，不能幻想WTO会真正无私地给中国一个稳定的、自由的贸易环境。WTO下的保护更具进攻性、系统化、法律化，更加难以对付。
加入WTO后的中国，首先，在保护国内市场方面应该好好地向发达国家学习，制定出中国的一套有利于中国利益的贸易法律体系，已成为当务之急。
其次，对中国国内各产业来讲，加入WTO对它们的影响也是各不相同的。作为中国这样一个发展中的社会主义大国，协调好各个阶级、阶层的利益，维护社会的稳定比什么都重要。如果我们一味地强调入世承诺，而忽视各个利益集团的利益协调，必将产生严重的政治后果。而要协调入世对各行业带来的利益不对等也必须依靠国家的力量，制定相应的行政法律措施，在WTO框架下采取适当保护措施，而且这也是各个国家普遍采取的对策。
4.2制定符合中国利益的贸易政策体系的可能性
首先，WTO规则的例外给各个国家制定国家的贸易保护政策提供了合法的依据。因此中国加入WTO后，是有可能制定符合中国利益的保护贸易政策的。
其次，WTO中的很多协议和规则并不十分严密，存在漏洞。这使得国家可以根据这些存在漏洞的协议制定本国的很容易成为保护措施的贸易法律，如反倾销协议的模糊性漏洞，就成为各个国家贸易保护的工具。中国也可以利用这些协议的不完善来制定符合中国利益的贸易法律法规。
第三，新型的贸易保护手段（如动植物卫生检验检疫标准、绿色壁垒、技术标准壁垒等），我们的技术水平差并不意味着就不能利用技术手段，也可以利用别的优势建立起中国特有的壁垒。前些年中国肉鸡产业受到外国的极大冲击，当时就有人提出要对肉鸡的进口采取一些限制措施。例如，可以根据规定每只肉鸡的鸡毛渣平均不能多于500根，因为中国采用的是人工拔毛，剩下的鸡毛渣比美国等发达国家用机器拔毛后剩下的鸡毛渣要少，这样的规定对我们是有利的。
总之，WTO不是一个贸易自由化的天堂，相反，它允许“合法”地保护，而且它使贸易保护更加系统化、法律化。
4.3按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系
在WTO条件下，关税手段和“传统”的非关税保护措施，是要受到限制并最终要取消的，于是各国纷纷转向“新型”（“隐蔽型”）的非关税壁垒。加入WTO后的中国也必须顺应这一趋势，按WTO的原则和“例外”条款构造中国“隐蔽型、新型”的非关税壁垒体系。
(1)以加强和提高反倾销、反补贴的能力建设的核心在利用“新型”的非关税壁垒(NTB)作为保护措施方面，发达国家早已具有相当高的水平，侧重点早已转向以反倾销为代表的“新型”的、隐蔽性强的NTB。根据中国加入WTO法律文件，进口许可证、进口配额和进口招标这3种传统NTB的大部分已在中国正式加入WTO之日取消，剩余部分也将在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面应以加强反倾销能力建设为核心。从1994年《中华人民共和国对外贸易法》中对反倾销的规定，到1997年的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》，再到最近颁布的《中华人民共和国反倾销条例》，应该说，中国在反倾销立法方面的工作已经初见成效。但是，中国的反倾销队伍还有待加强。
反补贴也是比较新型的非关税壁垒，也成为各发达国家保护国内产业的一个重要手段。美国、加拿大、澳大利亚等发达国家，在1989～1993年期间发起的反补贴案数目占全球反补贴总数的比重高达93.2%。中国最近也颁布了《反补贴条例》，但是，至今中国的反补贴尚无实际操作经验，专业人才缺乏的问题也较为突出。
(2)积极稳妥地建立中国技术性壁垒体系一是制定和完善技术标准。虽然目前中国的整体科技实力还比较落后，但即使只能在个别领域制定出本国特有的、并且是国际领先的技术标准，也将极大地增强中国保护本国市场的能力。另外，WTO允许各国根据本国特点（如地理条件、消费习惯等）制定与别国不同的技术标准，对这一点我们也可以加以利用。二是制定和完善卫生和植物检疫措施(SPS)。虽然GATT中SPS协议鼓励各缔约国将自己的SPS措施同已有的国际标准或指导原则接轨，但它同时也存在漏洞。由于其技术上的复杂性，这是一种隐蔽性相当强的非关税壁垒。三是建构绿色贸易壁垒体系，又称环保壁垒。即以环境保护为理由限制外国产品的进口。中国也完全可以利用ISO14000来抬高国内市场的进入门槛。
需要指出的是，在WTO条件下在必要时候适当地保护本国产业，任务是艰巨和复杂的，这是一项系统工程，不能说制定了几部法律或法规就可以有效保护了。它需要国家各个部门相互配合，不仅需要制定法律，也需要培养人才；不仅要制定保护性的对外贸易政策，更需要将它与国内产业政策结合起来考虑。>
篇8
物质形态文化环境是指影响非物质文化遗产整体性保护的一切物质条件的总和。一是指实实在在的客观存在物而表现出的文化,它包括大多具备收集、记录、整理、保存、展示非物质文化遗产的相关信息及资料功能的博物馆、文化馆、图书馆、档案馆和非物质文化遗产研究基地等的物质条件。二是指非物质文化遗产物化在物质产品中的文化,如民族民间工艺用品、邮政纪念封等。《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中明确指出:“各级图书馆、文化馆、博物馆、科技馆等公共文化机构要积极开展对非物质文化遗产的传播和展示,有条件的地方可设立专题博物馆或展示中心。”有鉴于此,高度重视物质形态文化环境的创建十分必要。
首先,加强有关非物质文化遗产博物馆、文化馆和研究基地的建设。一方面博物馆等上述机构应做好对非物质文化遗产的普查和记录建档工作,这是构建物质形态文化环境的先决条件和基础。通过普查工作深入了解、挖掘存在的非物质文化遗产,并对其进行记录归档。由于非物质文化具有很强的“生命性”和“活态性”,不像有形文化那样是静止不变的,因此,对它的记录和保存不能仅仅采取单一的文字记录方式,而是应采取录音、录像、拍照、文字等多种方式进行真实、全面、视听结合的立体记录。在此基础上利用数据仓储技术对非物质文化遗产进行确认、归类、整序、组织研究等,建立起非物质文化遗产的数据库,系统有效地实现非物质文化遗产各种信息和资料的保存。另一方面就是要定期或长期在图书馆、文化馆等场所进行非物质文化遗产多种形式的陈列展示。如,图书馆可设立专门的“非物质文化遗产”专架,提供丰富的与非物质文化遗产相关的文献信息资料;也可利用自身的资源和功能优势,宣传和介绍非物质文化遗产的各种知识,如专题图片展览、声像展览等。博物馆等机构则可提供专门的展览中心,陈列展示与非物质文化相关的物品和声像资料,并可依托馆藏的有形物品,对无形的非物质文化遗产的制作技艺、习俗礼仪等过程进行充分展示。各地的博物馆、文化馆等还可邀请当地的民间艺术、民间技艺的传人、大师等来馆展示他们的技艺、绝活等。多种场馆对非物质文化遗产的陈列展示能大大增加社会民众接触和了解非物质文化遗产的机会,在无形中提高他们对非物质文化遗产的认知和关注程度,同时也为非物质文化遗产提供了多样化的展示空间。
其次,国家要加大非物质文化遗产保护经费的投入。2004至2006年,我国财政每年投入非物质文化遗产保护专项经费2000万元。为加强国家级名录项目的保护工作,2006年国家财政支付国家级非物质文化遗产名录项目补助经费4000万元,并拨付各地,再由各地安排保护工作专项经费。非物质文化遗产保护是一项长期而持久的工作,国家与地方财政的投入与专项经费的管理工作的有序进行,这样做能确保非物质文化遗产保护工作的物质投入,保证非物质文化遗产保护工作的正常进行。
再次,加强非物质文化遗产物化在物质产品中的文化建设。为了不断提高广大民众主动参与保护和承担保护非物质文化遗产职责的文化自觉,一切与文化相关的机构如旅游、邮政等等部门必须要有保护非物质文化遗产的民族意识,加大非物质文化遗产物化在物质产品的生产和销售,要通过生产物质文化产品如邮票、旅游册、文化工艺品、玩教具等宣传非物质文化遗产,构建非物质文化遗产物化在物质产品中的文化环境。
二、着力制度形态文化环境的建设
制度形态文化环境主要指为了满足我国非物质文化遗产保护和发展需要而建立的各种典章制度和法则及固定的体制所体现的文化。主要包括非物质文化遗产保护发展的组织机构、管理机制、政策法规、决策规划、行为规范、公约条例、规定办法、实施细则等等制度。以法律法规等形式能强调非物质文化遗产的价值和意义,明确非物质文化遗产的内涵,纠正不恰当的保护措施,惩处破坏非物质文化遗产的行径,规范广大人民群众的行为和作风,保证我国非物质文化遗产保护和发展工作的正常运行,是我国非物质文化遗产保护发展的支持和保障系统。
如何着力制度形态文化环境的建设呢?我们认为,首先,政府要进一步加强立法,这是从制度上保护非物质文化遗产的一条重要路径。随着我国非物质文化遗产保护工作的不断深入,国家先后出台颁布了一系列保护非物质文化遗产的政策法规及文件,如,2005年3月,国务院办公厅下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》,确立了我国非物质文化遗产保护工作的方针和目标,对建立协调有效的工作机制,形成有中国特色的非物质文化遗产保护制度等作了明确要求。随后,国务院又下发了《关于加强文化遗产保护的通知》,要求各级政府从对国家和历史负责的高度,从维护国家文化安全的高度,切实做好文化遗产保护工作,并决定设立我国的“文化遗产日”。紧接着,国务院下发了《关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》,公布了第一批国家级非物质文化遗产名录,以后又公布了第一批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名单,这对建立我国非物质文化遗产名录体系和保护传承人具有重要的示范和推动作用。其次,国家要进一步建立健全面向群众、服务群众的非物质文化遗产保护的组织、管理机制和传承机制。非物质文化遗产保护是一项专业性强、涉及门类广的工作,在保护工作中,我们既要充分发挥中国非物质文化遗产保护中心的作用,也要充分发挥国家非物质文化遗产保护工作专家委员会的作用,要组织专家委员会以及各大专院校、科研院所的专家学者,开展旨在探讨非物质文化遗产保护的有效方式及保护的资源建设、队伍建设、管理模式和工作机制等重大实践问题和基础理论的研究,为非物质文化遗产的科学保护提供理论基础和决策参考。另外,一些地区也要尽快制定和建立保护各地非物质文化遗产的法规和保护工作机制,以推动我国非物质文化遗产保护工作的良好开展。
三、力求观念形态文化环境的营造
观念形态的文化环境主要是指主导和制约着非物质文化的,包含着人们对非物质文化遗产保护的思想意识、价值观念、生活信念等与非物质文化遗产相关的物质载体、精神沟通的手段,如各种书籍著作、文学艺术作品及信息化时代下的网络语言等。书籍、文学艺术作品、网络语言以其存在的广泛性能在很大范围内用多种方式和手段呈现非物质文化遗产的信息,传递保护非物质文化遗产的理念。良好的观念形态的文化环境不仅能随时增进人们对非物质文化遗产的广泛了解,更能有效传递对待非物质文化遗产的正确观念。
良好的观念形态文化环境的形成有一个历史积淀的过程,也有一个培育、创造、发展的过程,它要经过不断锤炼,不断培育,才能在文化传承中得到升华。创设良好的观念形态的文化环境可通过以下几种途径来实现:第一,利用有关非物质文化遗产的书籍著作传播正确的观念导向。书籍具有较强的知识权威性,编辑出版非物质文化遗产的专门著作或在相关书籍中纳入非物质文化遗产的内容,能让人们系统、全面地了解和接受有关非物质文化遗产的各种知识,其中所传达的思想和理念也能帮助人们形成对待非物质文化遗产的正确观念。第二,利用形式丰富的文学艺术作品多角度多样化地表现保护与发展非物质文化遗产的主题。故事、小说、舞蹈、美术、戏剧、影视等多种形式的文学艺术作品能在潜移默化、轻松愉悦的氛围中传递保护与发展非物质文化遗产的信息和观念,促使人们在艺术形式的陶冶和影响下不知不觉中产生思想上的共鸣。因此,鼓励、支持、倡导不断创作反映保护与发展非物质文化遗产主题的优秀文学艺术作品是创设良好观念形态文化环境的重要途径。第三,发挥网络语言的独特功能,从观念形态层面上构建良好的保护非物质文化遗产的网络文化环境。随着计算机和网络的普及,网络语言逐渐成为了一种新型的传递信息以及交流与沟通的手段,且在功能方面具有高效性、快捷性、广泛性等特点。利用网络搭建呈现非物质文化遗产的平台,建立、规范和完善有关非物质文化遗产的专门网站,采用网络论坛等形式围绕非物质文化遗产问题,展开广泛的交流与沟通等均能发挥网络语言在保护与发展非物质文化遗产方面的独特功能。如,通过解说文字、静态图像、三维动画以及其他相关视频等形式来展示非物质文化遗产的内容;也可通过设立相关网站等形式来对非物质文化遗产的相应内容实现网上和远程访问;还可在数字博物馆中利用先进的虚拟现实技术来打造一个生动逼真的三维虚拟环境,让观众与馆藏品之间实现互动。数字化非物质文化遗产平台的构建不仅为广大的社会公众了解非物质文化遗产提供了随时可接触的环境和互动形式,更为非物质文化遗产开拓了广阔的表现空间和多元化形式。
四、强化活动形态文化环境的创设
活动形态的文化环境主要指与非物质文化遗产相关或为广泛宣传非物质文化遗产保护而进行的各种展览、巡游、演出、比赛、论坛等等活动。以活动形式存在的文化环境在一定程度上能扩大非物质文化遗产的传播和对社会公众的影响力,提高人民群众对非物质文化遗产保护重要性的认识,增强全社会对非物质文化遗产保护的意识,同时,也能给传承人展示技艺、传授技艺和交流的机会与空间。如,中国木版年画展、中国民间剪纸艺术精品展、中国传统纺织技艺展、中国皮影精品展、中国木偶精品展、“光明来自东方造纸、印刷与保护”展以及中国少数民族文物展等中国非物质文化遗产专题展览活动,既能体现民间艺人巧夺天工的技艺、奇思妙想的灵感,又能从多方位、多角度展示我国丰富的非物质文化遗产,彰显我国民族文化深厚的内涵,帮助人民群众提高对非物质文化遗产保护的认识。又如,中国非物质文化遗产珍稀剧种展演活动,从全国各地国家级非物质文化遗产名录的珍稀传统戏剧项目中精选文化内涵丰富、演员演出技巧出众、剧种和剧目富有特色的珍稀剧种,社会公众能在那里欣赏到我国目前优秀的珍稀和濒危剧种,进而激发人民群众参与非物质文化遗产保护的积极性、主动性和创造性。再如,举办为探讨和研究我国非物质文化遗产保护工作中的重要课题“中国非物质文化遗产保护”、“中国非物质文化遗产生态区的设立及保护模式问题”等非物质文化遗产保护论坛、讲座活动,既能使社会公众更多地了解非物质文化遗产的丰富内涵,也能为我国非物质文化遗产保护探寻一条科学的、健康持续的发展道路。总之,通过各种展览、巡游、演出、比赛、论坛等活动,借助各种活动的特殊魅力和教育所起的作用,能对社会公众的思想品德、行为规范、生活方式等方面产生直接的或潜移默化的影响,能使他们受到哲理的启迪、心灵的感悟、情操的熏陶,从而提高他们辨别保护非物质文化遗产工作中的是非、善恶、美丑的能力。
创设良好的活动形态的文化环境,首先,各级部门应经常性地组织各种与保护非物质文化遗产相关的活动,并加大媒体对其的宣传、展现力度,通过丰富多彩的活动形式吸引人们的关注和参与。其次,还可依托民族和社区的传统风俗习惯和节庆礼仪活动进行宣传。由于其活动本身就是一种十分珍贵的非物质文化遗产,因此更应加大保护和支持力度,保障活动得以延续和流传。
五、加大心理行为形态文化环境的构建
心理行为形态的文化环境侧重指人们心理层面上对待非物质文化遗产的价值观,保护非物质文化遗产的文化自觉、保护意识,以及由此引发的行为习惯等。保护发展非物质文化遗产一旦缺乏人们正确对待非物质文化遗产的价值观及文化自觉,非物质文化遗产必然难以得到保存、积累和发展。教育既是文化得以保存的工具,也是文化传递的工具,因此,教育能使一代又一代人经济而高效地获取自己的民族文化,使我国的非物质文化遗产得到保存、继承和发展。不仅如此,教育能对个体心理、行为的形成起到不可忽视的重要作用。由此可见,良好的心理行为形态的文化环境创设,教育是关键。
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1现状分析
抽取浙江省文化历史保护型河道进行调研，其中包括杭州余杭塘河、古新河、沿山河、古荡新河；嘉兴杭州塘、平湖塘、苏州塘、长水塘、老环城河、九里溪；宁波西塘河；温州温瑞塘河、石坦河；以及衢州、台州、丽水等22条河道，了解河道水域面积、水系分布、水生态状况、人文水景观资源、驳岸情况。
通过调查与分析，目前问题主要表现为：(1)人文水景观资源虽然丰富，但没有得到有效保护和充分的开发利用。以水文化为主要特征的具有重要历史文化价值城镇大多时过境迁。如衢州的鹿溪渠，嘉兴的杭州塘，台州的始丰溪等，未形成一个完整的保护体系，缺乏对重要的历史文化资源加以整合利用。(2)河道水域生物群落单一，缺乏生物多样性。按照《欧盟水框架指令》河流生态要素的标准“对以上河道进行生态评估，评优河道只有2条。(3)景观工程方面，传统方式造价高。在随机调查的22条河道中，有19条河道在规划、设计和施工中所用的材料为现浇混凝土、浆砌或干砌石块、抛石等硬质不透水材料，施工及养护成本较高。(4)缺少生态河道建设的相关规范。加强河道生态建设，制定一个在河道建设中加强生态保护的技术规范是十分重要和必要的，规范应涉及面广泛、内容全面，符合科学性、操作性、经济性要求，并且满足工程建设的地方标准。
2构建生态河道管理体系的措施
2．1保护性措施
由于城市发展、旅游开发等，大量河道被侵占，河渠硬化，其完整性和真实性不断遭到破坏。作为文化遗产的城镇河道不仅仅包括古城镇、古街巷、古建筑等物质文化遗产，也应该包括历史上因河道发展而形成的船闸、河埠头、桥梁、堰等水利设施。对于这些已有的历史人文景观，应作为古代水文化的载体，通过综合整治加以维护与保护。
在设计时要注重对传统村庄人文景观和自然风貌的保护，考虑具有场所特征的自然因素，根据当地实际情况，尽量使用当地材料和物种，体现河道治理的地方特色。如美国圣安东尼奥河改造注重历史文化资源的保护，将国家历史公园中的四个历史街区相互联系起来。在南段德埃斯帕达水坝附近，修复北美最古老的水渠，作为文化和教育场所。对于南部河段的4处建于18世纪的教会遗址，规划将教会遗址现有的道路系统与滨河步行道相连接，以避免局部过分突出。
2．2生物措施
在满足工程安全的前提下，利用生物措施，通过生态工程与生态恢复方法，可以控制水土流失和土壤侵蚀，促进整个河道生态系统的完善。主要措施有：(1)构建河道上中下游生境异质性。河流上中下游由多种异质性很强的生态因子描述的生境，形成了极为丰富的流域生境多样化条件，这种条件对于生物群落的性质、优势种和群落密度以及微生物的作用都产生重大影响。(2)营造水陆交错带的生物栖息地。在河道治理规划中，构建深潭和浅滩，营造多样性水域栖息地环境，使之具有不同的水深、流场和流速，适于不同生物发育和生长需求。(3)构建生态驳岸时，要考虑生物栖息地的要求，采用自然材质制成的柔性结构，或者采用新的结构型式，如石笼、鱼巢砖、生态砖等。岸坡砌护尽可能采用透气透水透孔的天然材料，使得植物生长，为鱼类、两栖类、昆虫、浮游生物和微生物等的栖息提供从水域到陆地的连续空间。
2．3低成本景观工程性措施
提倡“低成本”景观规划设计，研究如何权衡短期投资和长期收益，如何不以牺牲形式美感、功能使用、自然生态为代价。在设计时尽量避免使用高耗能、高污染的钢筋、水泥等硬体传统材料，采用透水性好，施工养护成本低的材料(包括植被、土壤、砖石等)。在节约资源、保护环境的前提下，改善河道的生态条件。
2．4制定生态河道建设的相关规范
对于历史文化型河道，地方要加强立法，各地都应该结合自身实际情况，制定切实可行的有效措施，将历史文化名城、名镇、名村的保护工作真正落到实处，以建立新型长效的生态河道管理体系。
3整治案例
3．1项目概况
浙江省江山市廿八都镇，位于浙、闽、赣三省交界处，处于仙霞岭腹地，由浔里、枫溪、花桥三个自然村构成。廿八都镇历史上是军事要冲，是商贸集镇，留有丰富的古建筑和多彩的传统文化，具有重要价值。穿镇而过的廿八都溪在境内流程10km，流域面积73km，承担沿河地区雨水排放以及地下水补充的功能(现状图见图l～3)。
3．2生态河道规划
组景序列是体现中国传统景观欣赏与表达模式的重要文化形式。本案延续“枫溪八景”这一文脉，借鉴传统中国画长卷做法，根据现状把枫溪沿河景观分成6部分：山光潭、珠波桥、百花涧、青溪坊、秋霞圃、枫影滩。分别以山、路、水、村居、田园、植物景观为名，构成全景山水长卷式的山水村居田园画卷，突出枫溪之美。具体措施如下：
3．2．1保护性措施廿八都古建筑种类多、数量大，其风格融浙、皖、闽、赣干一体，形成鲜明的地方特色。如枫溪村的水安亭桥，原为木结构跨桥，清康熙五年毁于洪水，同治三年建成石拱桥，桥上原有亭阁18问，现尚存14间，为县级重点保护文物；浔里村的清文昌阁，也是保留下来的重要古亭阁。除此之外，还有枫溪桥、河埠头等古建筑物，在枫溪河水道设计中都应给予保护，现对传统村庄人文景观和自然风貌特色。另外，从依存古镇空问构成来分析，枫溪如腰带，其急缓开合的动态恰和古镇人文景观耦合，构成古镇景观意象(规划图见图4～6)。
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(一)亚洲学者与官员参与程度高
亚洲参会代表占代表总量的近三分之一,其中我国参与代表也明显多于往年;有超过一半的发言代表来自亚洲。与此同时,亚洲代表也比以前更为活跃地参与研讨,其他各洲代表对亚洲行政改革的理论与实践也更为关注。亚洲代表之所以有比较高的热情参与本次会议,主要有两方面原因,一是经过二十多年的发展,亚洲各国已经形成了比较成熟的实践经验与比较深入的改革反思;二是本次会议在印尼召开,亚洲代表的参会成本相对较低。
(二)政府职责、能力与治理模式是研讨重点
新公共管理运动初期,公共行政的理论研究和实践探索以政府职能与角色定位、治理模式构建为重点。此后,管理与服务技术、工具的科学化成为研究与探讨的热点。近年来,人们对新公共管理理论与实践反思不断深化,而由美国次贷危机引发的全球性金融危机又使这种反思全面升温。在公共行政实践领域,以追求公共价值为主要目标的协同行政与公平行政逐渐受到重视,逆市场化、民营化和分权化以及源于此的管理体制改革和政府能力建设成为一种新潮流,而在国际行政科学研究领域,对政府职责、能力与治理模式重构的探讨再次成为热点,且超越“政府规模”视角、“能力适度”成为研究重点。在三个分议题中,第一个分议题,即以重理政府责任与角色为核心的公共行为再审视成为提交论文最多的议题,共收到论文49篇,占论文总量的45%,而第二、第三议题中的相当一部分论文,也从政府如何履行职责、更好履行职责的角度阐述了政府在发展中的地位、作用及其应具备的能力。
(三)实证研究成果是主体
关注实践发展,提升实践经验,推动公共行政理论发展,是国际行政科学学会的使命。近年来,参会论文对公共行政改革实践的关注程度不断提高,本次会议依然如此,其突出表现就是绝大多数发言论文以案例分析、改革经验总结为主要内容。纵观发言论文以及大会交流研讨的总体情况,实证研究主要集中在两个方面:一是对新公共管理改革实践的反思与审视;二是对协同行政与公平行政改革实践的经验总结。这两个关注点的形成清楚地表明,各国的公共行政改革实践仍处于相对活跃的发展时期,公共行政理论也处于否定之否定的持续演进时期。
(四)更为关注国际比较
目前,全球化(区域化)与民族化是公共行政发展的两个重要维度,全球化(区域化)使公共行政的国际协同、合作与借鉴更为必要与急迫,民族化则使公共行政的个性需求与比较优势更为凸显。正因如此,国际比较逐步成为国际行政科学领域一种重要的研究方法,相关成果不仅成为探索国际行政科学发展规律的有效基础,也成为各国公共行政实践领域开展国际合作与提升国家竞争力的可靠依据。本次会议比较研究持续升温:一是使用比较方法进行分析的论文比重明显大于往届;二是比较的对象主体更为多元,不仅有传统的双边比较,更有广泛的多边比较;三是比较的内容更为广泛,不仅有管理方法即工具层面的比较,还有治理结构即管理体制、历史文化传统与民族偏好层面的比较;四是比较的交流更为深入,不仅有彼此实践与学术成果的相互展示,更有基于共同关注问题的观点交流与碰撞。
(五)公共行政实践领域与理论研究领域的互动明显
公共行政理论指导并引领公共行政实践发展是国际行政科学学会的一贯追求。公共行政实践与理论的良性互动在公共行政改革时期表现尤为明显,新公共管理运动时期如此,后新公共管理时期同样如此。后新公共管理时代的公共行政实践需要有别于新公共管理思潮的行政改革理论浮出水面。以此为背景,近年来,国际行政科学学会的会议呈现出学者与官员共同关注、学实互动日益深入、官员更为急迫地探求实践指导的态势。本届会议,这种态势更为突出,政府官员的参与程度明显提高;学者更为关注改革经验总结。
二、会议主要观点
全球金融危机使公共行政面临更为严峻的挑战。在此背景下,与会代表围绕会议主题与分议题,对新公共管理的反思以及基于此的对政府角色、公共治理、行政文化和政府能力建设等问题的探讨都更为系统深入,其核心思想就是应强化政府作用,重视文化公共行政的影响,加强政府能力建设和公共治理结构优化。
(一)政府角色需要重新定位
新公共管理理论认为,政府责任有限,其职能是“掌舵”而不是“划桨”,其活动内容是提供市场做不了也做不好的服务,即提供具有非排他性的公共产品和服务。在新公共管理理论的推动下,很多国家认为“小政府”是一种理想模式,相信小政府和基于市场的改革会强化政府治理能力。因此,在20世纪八九十年代期间,很多国家开展了以市场为导向、缩小政府规模的行政改革。但对市场过度依赖,对社会公平一定程度的忽视,已经蕴涵着政府治理能力的危机。全球金融危机使“市场导向型政府”饱受质疑,政府职责和角色再次被重新界定。与会代表认为,新公共管理改革所倡导的“小政府”,不是适合于所有国家的万能钥匙,也不是国家能力和稳定的保证;政府的职能范围、规模和结构,取决于国家的历史背景和制度能力,每个国家都应该找到适合自己的改革路径。
(二)民营化需要重新评估
在新公共管理时期,民营化是政府改革的一个重要方面,尤其是过去的十年,新公共管理利用市场化的管理技术提高效率,市场在政府公共服务提供中的作用逐渐上升。公共选择理论认为,自由主义政策会提高政策实施效率;通过民营化,私人企业参与公共服务提供,私有化通过减少政府作用提高效益;即使在市场失灵、政府干预合法化的情况下,私有化也能带来经济效益。因此,民营化的发展和不断增加的公共服务合同外包使政府在公共服务提供中的角色发生了极大变化。但目前,民营化已经受到广泛质疑,逆民营化正在进行之中。英国、澳大利亚、新西兰、美国等许多国家已经开始将公共服务外包逐渐收回,美国“9·11”事件之后,民营的机场安检已经收归政府交通安全管理部门。因此,在未来的公共行政改革制度设计中,要充分考虑民营化的负面影响,探索新的替代政策。
(三)公众回应性需要进一步强化
在新公共管理运动中,多元治理、良政成为公共行政的新理念,政府不再是管理公共事务的唯一主体,包括私营部门和公共部门在内的多元主体参与到政府管理中来。许多人相信,这种多元主体治理在促进区域发展方面是一种强有力的战略模式。实际上,为实现区域发展目标尤其是社会福利,每个主体,包括政府、私营部门和社团,都有其可以分享和合作的优势。然而,一些主体可能存在个体或集团利益,其腐败或者寻租行为会削弱区域发展。为解决这个问题,与会代表认为,在后新公共管理时期,应建设良好的公共政府和合作政府;回应性治理应成为这一时期的新概念;政府管理应更加多元,人民应被授予更多权利;应以更强调责任、协作、参与为前提,重构公共行政中的多方合作关系。
(四)政府职能与能力需要重构
基于对新公共管理思想与实践的反思,面对新的公共行政环境,与会代表普遍认同政府职能与能力必须重构的观点。具体而言,很多与会代表认为,进入后新公共管理时代,在全球化和本土化的双重压力下,各国政府的能力重构应重点考虑如下几个方面的内容:
1.强化政府公共性。面对新的变革,政府要强化代表公共利益、提供公共服务、保证社会公平、维护发展环境等方面的职责,要成为促进社会融合和促使各类主体达成共同使命的领导者、参与公共管理与服务的各类主体的合作伙伴和支持者、合作与协作集体中的行为激励者与约束者。
2.加强政府对社会和公民的保护。不同国家有不同的制度体系和经济社会条件,但不管是发达国家还是发展中国家,政府都必须承担如下职责,即加强对公民和社会的保护,加强教育、培训、社会保障,消除性别歧视,保护弱势群体,最大程度地满足社会愿望。
3.政府要着力维护社会公正和秩序。政府要在公共服务的供给上避免过度追求效率,以社会公正、公共利益、社会责任等作为价值标准评估公共服务,保证公共服务受益者的公共服务可获得性,为弱势群体提供更多的公共服务。
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（一）独立的环境法益的提出
法益是指法律所保护的人们的利益。环境刑法的法益是指环境刑法规范所保护而为环境犯罪所侵害的人们共同享有的生态利益即环境法益。传统环境刑法侧重于保护人身和财产性法益，即只有人类生命和健康及其财物的法益因环境破坏而受到损害或威胁时，才考虑适用环境刑法。而环境刑法的根本目的是保护环境法益，即环境生态利益。我国的环境刑事立法应将环境法益作为保护的重点，将环境法益受损害作为判断环境犯罪的基本标准，方能体现对环境保护的真正关注，实现人类社会的可持续发展，才能突破功利的价值观和绝对的行政从属性，反映环境要素的独立存在。
独立的环境法益的提出是整个环境刑法体系构建的价值基础。在法理学中，价值的意义来源于对伦理的判断，它是建立在人类对于自然事物的认知基础上的产物，即在不同的社会发展时期人类对事物就会产生相应的价值判断，并产生相应的价值观。传统的环境观反映了20世纪70年代之初人类对环境的认识和在惩治环境犯罪中需要保护的法益。它是从人类社会的经济利益角度去考虑环境要素存在的价值，即被以经济利益评价的环境的价值是停留在其“使用价值”的属性上。在该类概念指导下，必然导致对环境及资源的恣意污染及掠夺性开发。
（二）我国环境法益的刑法保护的现状
法律包括刑法不是思辨王国的产物，而是社会发展的产物。刑法的目的、理念、原则与具体的制度设计，无不打上社会发展模式的烙印。环境的恶化不仅威胁着现存一代人的生命，而且威胁着未来世世代代人的生命。为数众多的环境犯罪造成的生态损失已经达到犯罪程度，但是人们长期被经济发展的迷雾所笼罩，总是视而不见，这不能不算是一种人类历史上的“刑法悲哀”。免费论文。
生态学意义上的环境是指法律所保护的，以整个生物界为中心和主体而构成的为生物生存所必要的外部空间和无生命物质的总和。免费论文。各国的法学界也将生态学意义上的环境作为自己保护的社会利益。环境刑法也开始将生态学意义上的环境法益作为自己保护的独立法益。并且，刑事责任的产生不需要以对人类的损害为必要条件。免费论文。同样以德国环境刑法的发展为例，德国刑法学者也认识到传统的环境刑法不能保护人类社会免除环境犯罪的侵害。很显然，由于功利的法益观，人们在没有直接侵害他人生命、健康和财产的范围内，仍然可以不受刑事处罚地损害环境。因此在这个方面，刑法也应发挥“禁止性”作用，在传统的环境概念下制定的这类刑法，是不明智的。
相比较而言，我国环境刑法对于独立环境法益的价值保护仍没有充分的体现其独立价值观。从我国1997年制定的刑法在结构上将“破坏环境资源保护罪”置于第六章“妨害社会管理秩序罪”的体例来看，立法者还没有建立起对环境的独立法益保护的意识。从所有的规定来看，该刑法是以造成人的生命或财产的损害或造成环境的严重损害的行为为对象的。究其根本仍是在以人类中心主义为价值取向，是以人统治自然为指导思想的功利主义的价值观。现行立法现状的分析反映在我国打击环境犯罪方面，对环境价值的认识停留在对人的利益的侵害的水平上，没有超越环境经济价值的范畴。
（三）从行政从属性展望独立环境法益之刑法保护的未来
独立环境法益的“独立”应当被理解为减少环境刑法中行政管制色彩，减少行政权对环境刑罚权的绝对影响，增强环境刑罚权在环境犯罪中的打击力度。在传统刑事制裁体系中，环境未被当作一个独立的保护对象。尽管某些破坏环境行为被当作犯罪行为加以制裁，但是传统的观念并没有将环境破坏行为视为超个人利益的行为，而仅将环境破坏行为当作违反一般生活规则或不道德的行为。这种传统观念的认知与法律形式上的意识之间存在明显的差异。按照传统刑法理念的保护模式来解决环境犯罪问题，不仅不能解决内在的困难，反而更加暴露出一些实际问题。独立的环境法益的刑法保护要求在环境刑法体系的构建中突破环境刑法固有的绝对的行政从属性的特征，方能体现环境要素的独立地位。
一方面，无论是大陆法系还是英美法系，针对环境的犯罪行为，附属于行政法而被称为行政犯是一个普遍的现象。日本学者大谷实认为，行政犯又被称为法定犯，“原来没有违反社会伦理，而根据法律被认为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，成为行政犯。”这种附属于行政法的刑事犯罪行为，一般认为必须以该实行行为是否违反行政法规规定为前提，如果构成犯罪，则称之为“行政犯”。由于我国刑法典制定的比较晚，而且制定刑法典时基本不存在其他刑事法律规范，所以在刑法典中规定了相当多的行政犯罪。对行政犯罪制裁的前提是取决于行政法规范的规定或行政机关的决定。学者称之为“行政刑法之行政从属性”。我国1997年制定的刑法典中从第338条到第345条，均以违反相应的环境资源行政法规为前提。
另一方面，行政法是“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。”不论是行政关系、监督行政关系，还是“行政主体行使职权而发生的各种社会关系”抑或“管理职能”都容易发生变化。因此，传统行政犯的行政违法的前提经常处于变动之中，使对该类行为的认定、处罚和预防处于不稳定状态。
所以，在环境刑法领域中行政法的变动或行政立法的疏漏将使伦理上认为对环境法益侵害的行为难以纳入犯罪行为。实际上，《刑法》第114条中“放火烧毁森林的行为”在实质上应属于危害环境和资源的犯罪，显然不再以行政不法为前提，已走向了刑法独立处罚环境犯罪行为的道路。基于以上的分析，这种情况的出现在行政法与刑法不可能完全一致的前提下，是必然出现的结果，也是有益的。这是构建严密的环境刑法保护，完善刑事立法的需要，对于环境法益的保护尤其是重要的。所以，如果仍过分执着于环境犯罪行政犯化，坚持绝对的行政从属性，那么在欠缺行政法规定或行政法的基础违法时，则会出现不能以刑法从事环境保护的局面。而实际上，虽然很多学者都对行政犯与自然犯划分的理论进行探讨，但还是不够清晰。随着环境刑法理论研究的不断深入，笔者认为对环境犯罪行政犯化的结论还有值得商榷的地方。
参考文献：
[1]金瑞林．环境法学[M]．北京：北京大学出版社，2002．
[2]林娅.环境哲学概论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.
[3]韩德培．环境资源法论丛（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2001．
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（三）为第三人正名。方世荣教授在其博士论文《行政相对人之探讨》一文中，也提到在行政主体与行政行为所直接指向的相对人以外还存在一类主体的权利值得法律保护，但方文认为这类主体也是相对人，只不过是暗指相对人而已。本文难以赞同此种观点：首先，这不符合法律关系的含义。方世荣先生提出对相对人的理解应从法律关系角度入手，这一点无须置疑，正因为从行政法律关系角度理解，才出现了三边关系乃至多边关系的现象。多边法律关系是指有三个以上主体参加并相对的法律关系，虽然逻辑上可以按主体分解为若干双边关系，但由于法律关系中的客体往往不能分割或不易分割，所以，在实际操作中不能分解。行政法律关系的客体是行政行为，而对行政相对人与第三人，行政行为难以分解，各方均围绕行政行为享有权利、承担义务，成为同一法律关系的主体。其次，用暗指相对人来表达行政第三人的概念，不利于对其保护。因为这样仅表明其与行政主体的相对关系，未将其置于三边乃至多边法律关系中，在对第三人的保护中难免有片面之嫌。最后，暗指相对人的称呼不为各国所承认。在英美法系国家，美国有直接利害关系人和间接利害关系人之称，但他们同处于一个行政法律关系中；德、日更为明确分为相对人与第三人，二者亦处于同一行政法律关系中。由于我国没有直接利害关系人概念的传统称呼，所以无法对应使用间接利害关系人的概念，把那些被行政行为影响其合法权益的人叫做第三人顺理成章。
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1.前言
国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任，包括行政赔偿和司法赔偿两部分。国家赔偿责任，指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害时，国家依法应承担的赔偿责任。国家赔偿责任主要包括两大类：一是行政赔偿责任，即行政机关或行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家所应承担的赔偿责任；二是司法赔偿责任，即司法机关因错羁或错判刑事被告人造成损害时，国家所应承担的赔偿责任。论文格式，发展。
2.国家赔偿责任范围的界定
2.1行政赔偿责任范围的界定
行政赔偿责任的范围是国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿。我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
2.1.1人身权损害赔偿
人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿责任范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施；我国《宪法》规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。国家在侵犯公民生命健康权方面，由国家承担赔偿责任主要包括以下内容：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。
2.1.2财产权损害赔偿
根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。
2.2司法赔偿责任范围的界定
司法赔偿责任范围是行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，由国家予以赔偿。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
3.国家赔偿责任范围的发展趋势
3.1扩大国家赔偿责任范围
国家赔偿责任范围的扩大是国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿责任范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等；从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。我国国家赔偿责任范围目前仅限于行政赔偿责任和司法赔偿责任，而立法赔偿，国家赔偿法中尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。论文格式，发展。论文格式，发展。将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。国家赔偿责任范围的扩大化，有利于我国依法行政的全面推进。
3.2完善司法赔偿责任范围
法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。论文格式，发展。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。
3.3精神损害纳入国家赔偿责任范围
随着社会的发展，关于精神损害的赔偿突破原有观念，一些国家开始对精神损害承担赔偿责任。我国是社会主义国家，其国家机关和国家工作人员是为广大人民服务的。如果它的行为侵犯了主体的合法权益，理应承担赔偿责任。建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能健康发展，保障其人身自由和其它合法权益不受非法侵犯，如果主体的人身自由没有保障，主体的人格尊严没有受到尊重。因此，确立精神损害的国家赔偿责任，是国家赔偿制度目的的要求。
3.4确定军事赔偿责任
随着中国法制建设的进一步完善,军事赔偿不仅应当列入国家赔偿法,而且还应当成为国家赔偿的一种类型。军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿之外。国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全的。论文格式，发展。把军事赔偿列入国家赔偿责任范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，保持国家稳定团结和长治久安。
4.结束语
我国《国家赔偿法》对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家行政机关的依法执政能力，协调社会矛盾，为了维护社会稳定起到了巨大的推动作用。论文格式，发展。然而，目前我国国家赔偿责任的界定范围仍需进一步明确和扩展，亟待通过修改和完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿，从而全面促进社会的和谐可持续发展。
参考文献：
[1]杨茜.浅谈国家赔偿责任与公务员责任[J].魅力中国.2010.19.
[2]罗文燕.国家赔偿责任免除之探讨[J].浙江工商大学学报.2002.06.
