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篇1
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
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篇2
明朝人陈玉秀所着公案小说《律条公案》中的一则故事。
淮安府清河县龙光的两个女儿,先后嫁给钱佩和胥庆。嫁后,她们都有了自己的孩子。钱家的是个男孩,叫钱明。胥家则生了个女儿,叫做赛英,恰巧二个孩子又是同岁。当这两个孩子五岁的时候,由舅舅龙祥作为媒人,两家人为孩子定了亲,并下了聘礼。这在当时被称为割衫襟为亲。
不想此后钱佩的家境败落,胥庆听说便将女另聘李贤。钱佩托龙祥去责问,要求尽快给双方的子女完婚。但胥庆置之不理。钱佩无奈只得向清河县具状控告,他的状纸上说:“告状人钱佩,系本县居民,为胥庆违背婚约导致家族绝祧一事提出控告。当年我曾由龙祥为媒,聘定了胥庆长女赛英与男钱明为妻。今天,两家的孩子已经长大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥庆看我家经济状况不如当初,便又接受了富人李贤重聘,逼立休书。举家震惊,感到实在不该生这孩子。娶媳为了继承宗祧,遭到这样的变故,就有如决了我家的后嗣,誓不戴天。恳请老爷可怜贫穷之人,使我的儿子能够完娶。当时,赵士登是该县的知县,准了状子拘提胥庆,没想到胥庆提出了反诉说:“我的女儿赛英曾由其姨夫钱佩为媒,聘与他的侄子钱忠为妻。不幸钱忠父子相继死去,他竟逼迫我将女儿嫁给他的儿子钱明为妻。不允别聘。切思尊卑亲属,兄娶弟妇,破坏伦理纲常。请求老爷惩治奸徒。”县令也准诉。次日,把两个人都勾拘到堂。县主问胥庆:“你一女已经许配钱明,怎可以再聘?”胥庆说:“小的当时将女许嫁他侄钱忠,钱忠死,另行改嫁,是很正常的。”钱佩反驳:“当时过聘,媒书可证,怎么说许给了钱忠?这纯属抵赖,望老爷把女儿还给我的儿子让他能够完婚,使我的家族能够延续。”县主问龙祥:“你为媒人,孰是孰非,公道说来。”龙祥答道,两家确实自愿结婚,由其做媒人,并支付了聘礼。县主随后得出了这样的结论:“胥庆、钱佩是嫡亲两姨姻亲关系,依律不宜结婚,应当离异。胥庆在当初定亲时已经有了过错,受人聘礼却又撕毁婚约,重责三十;钱佩违律结婚,重责十板。”并据此判决,胥庆之妻与钱佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,礼制上有明确规范,而律例森然。胥庆既受钱佩镯环之聘,不合改图二姓。但赛英与钱明,实两姨之姐妹,安可违禁成婚?各捏虚词,并应拟杖。聘财入官,男女离异。
二、案例评析
明代公案小说十分流行,内容上以民事、刑事案件为主;形式上都收录有原告的状词、被告的诉词和官府的判词。而从其功能上来看,不仅仅是一种娱乐之作,而以司法诉讼的实用性为其原则。其中的法律故事,虽说出自小说家言,可以认为是当时法制状况的一种实录。而这一类小说中,所记载的故事都是一些民间发生的再平常不过的小案件,多半如所引案例这样波澜不惊,即便其中有些周折,如这里胥庆那样悔婚在先,由捏造事实妄图抵赖,但在明察秋毫的老爷面前,这种伎俩不值一晒,总能明断是非。但也正如此,才更贴近当时社会法制的现实状况,越来越为研究者所瞩目。
至于这一案件,是一起平常的婚姻争讼。但从中我们可以看到明代中后期,诉讼制度和婚姻制度的一些特点。
从诉讼方面看,本案记载了当时一个比较完整的民事案件的诉讼程序。
首先,关于的制度。纵览中国古代法律,一般可以通过五种方式实现。其一,当事人告诉;其二,一般人告诉,即非当事人或者其亲属的第三者向官府进行告发;其三,犯罪人自首;其四,官吏举发,即指没有审判职权的官吏发现犯罪和犯罪人而进行的举发;其五,审判机关纠问,即在没有个人控告或有关官吏举发的情况下,执掌审判的官员发现犯罪后,有权主动追查犯罪、进行审判。
而在中国古代社会中,“息讼”是各级司法机关的司法活动的首要价值取向。因此,除非命盗、或反逆重案一般不采取后面的四种方式。特别是第二种,一般情况下,这类人都被看成是“讼棍”、“刁徒”加以打击。而如本案中钱佩那样亲自具状向衙门控告,是在基层司法进行诉讼最为普遍的一种启动方式。
而要有诉状,即今天所说的书,民间称之为状子。明代的一般要求用书面方式,按照一定的格式由本人亲自书写,如果无法正确书写状子的,可以由人代书,但必须注明。状子中首先要标明诉状人姓名,所告何事,若有必要还应该写上告状人的籍贯,具体说就是告状人某某告为某某事,然后要写明具体情况或经过,最后是诸如本案中所述“恳爷怜贫,剪恶完娶,阴功万代”之类的套语。而状纸中的内容,按规定要求据实陈述。但实际上,为了引起官方的重视,博取同情,一般在状子中都要有些添油加醋的成分。如钱佩的诉状中就把悔婚一事上升到断子绝孙,不共戴天的高度。这恐怕是一方面,想让老爷了解问题的严重性,另一方面,也在暗示如果老爷不能解决问题,难免要发生更严重的事件,多少有要挟的意味。
其次,案件的受理。中国古代对案件受理也有一定要求。除了规定必须得有受理权的职能部门才可接受案件之外,对案件受理条件也有着具体要求,告状必须符合要求,否则不予受理。但由于社会生活极其复杂,这一规定实际上很难行得通,所以明代从法律上取消了这些规定。但在具体的司法实践中,明代的官府还是对案件的受理设置了不太严格的规定,通过以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事实和理由等等。
第三,关于审判的制度。在明代仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行。本案中钱佩和胥庆原告、被告两人当堂接受赵知县的审理,这是当时最普遍的一种庭审方式。由原告提出的事实和理由以及相应的证据,被告提出自己反驳的事实和理由以及相应的证据,当堂对证。
一般来说,我国古代诉讼以口供为最重要的依据,但从所引案例来看,赵知县在听取双方陈述后,便直接要求原告举证,当原告拿出当年的婚书,并且由媒人作了证实之后,径直作了判决。这说明至少在民事审判中,除口供外,其他证据也是定案的重要的甚至是主要的依据,而且不同类型的案件,要求原被告以不同种类的证据来证明自己的主张。
第四、关于结案的制度。一直以来,有学者认为,明清时期,基层司法机关对于民事案件,采取了一种“父母官”式的审判模式,即在庭审中多以调解结案,或判决不按照法律的规定,而是按照情理裁决,带有很大的随意性。这显然是一种比较片面的认识。汪辉祖在笔记中就指出,州县官在案件阶段,可以按照情理对诉状做出批示,推动案件调解结案,但一旦进入庭审阶段,那么必须依照法律进行裁判。而明代
法律中就明确规定:“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十”。明确规定对案件的审结要求司法官吏按照法律给犯人定罪。从本案的最后审理结果来看,基本遵照了法律的规定,在认定了双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则作了处理。
但从这一案件中也可以看出,在处理民事案件中,法官在适用法律上,在遵循法律的基本原则、基本制度的前提下,是有着一定的“自由裁量权”的。从本案的法律适用上看,主要是依照明朝法律《户律?婚姻》中“若娶己之姑舅两姨姊妹者杖八十,并离异”,以及“凡男女定婚之初,若有残、疾、老、幼、庶出、过房、乞养者务要两家明白通知,各从所愿。写立婚书依礼聘嫁,若许嫁女已报婚书,及有私约而辄悔者,笞五十,虽无婚书,但曾受聘财者亦是……若再许他人未成婚者,杖七十”的规定。在案件中,胥庆、钱佩两家所订立的婚姻关系违反了法律的禁止性规定,同时也是礼制不容许的,这是本案中的原则性问题。因此,这样的婚姻关系一旦诉至官府必须解除,责任人应当承担违法失礼行为的责任。这使国法纲常都得到了伸张。但鉴于百姓法律知识不足,这类事情层出不穷,对于如胥庆、钱佩这样的违制婚姻的主婚人,虽然不能不罚,但是从轻发落。本应当各杖八十,但执行上,却只是打了十板,而胥庆多出的二十板子,则主要是对于他悔婚的处罚,但按照法律这种行为本来应“杖七十”。赵知县即是按照这个思路做出的裁决。
从婚姻制度上看。这一案例表明,明朝关于婚姻方面的规定有很强的延续性,从基本制度上来看,基本沿袭唐宋旧律,而传统的礼制仍然被部分保留在婚姻缔结的过程之中。如媒妁之言仍然被视为婚姻中不可缺少的一个条件;主婚权属于父母,而双方父母也是发生违制婚姻时的第一责任人,受到法律的处罚;名义上,婚姻的缔结仍然要履行所谓的六礼程序,但实际上已经被大大简化,只部分保留了一些名目,最关键的是要有婚书和聘礼,这是两个基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦发生婚姻纠纷最有力的证据。
但有一个现象值得关注,通常我们说唐明律之间在内容上的一个明显的差异就是“重其所重,轻其所轻”,这反映了国家对人民日常生活干预的减弱,如本案所涉及的婚姻问题上,关于悔婚的处罚,唐律规定有婚约又反悔的杖六十,而明律则笞五十;而如果另许配他人,则唐律杖一百,而明律规定则杖八十。
而从实际的司法实践和百姓的日常生活中,这种现象则更加明显。如本案中,胥庆、钱佩两家人所订立的婚约相当有问题,实际触犯法律不只一条,前面已经指出,姨表亲结婚已经是违制,而且,按照明朝法律规定,强调“男女婚姻,各有其时”,即适龄者方许结婚,规定禁止“指腹”和如本案中那种在子女尚未达到适婚年龄就“割衫襟为亲”的行为。然而这样的制度,百姓固然置若罔闻,甚至可能真的是全然不知,否则,钱佩也不敢拿着这样要求保护违制婚姻的状纸向衙门控告;而官府对这样的婚姻问题也大有见怪不怪之势,虽然不能不依法判决前一个婚姻关系无效,但处罚从轻,不予深究,反而是更多责备胥庆不该中途悔婚,似乎从内心中认可了这种并不合法的婚姻关系。可以说正是这种认识,才导致了清代“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便”这样的条例出台。
【参考文献】
[1]明陈玉秀.律条公案.[M].
篇3
其次，笔者从被害人在刑事诉讼中是与其相对应的当事人（即被告人）同时存在的，其权利也应该与被告人的权利对等；检察院作为国家的控诉和法律监督机关，可以应被害人的请求提出撤诉，但其是否撤诉不受被害人的意见约束；检察机关决定不的案件，被害人可以直接向法院，那么为什么不可以规定对检察机关不撤诉的案件，被害人也可以直接向二审法院上诉等方面，论述了实践中应当赋予公诉案件被害人以上诉的权利。
最后，笔者又通过将被告人与犯罪嫌疑人自动退脏、主动赔偿规定为法定从宽情节，以及建立被害人补偿制度和被害人社会救济等方面对被害人赔偿请求权的实现与保障谈了一些意见及看法。
总之，保护被害人的诉讼权利，是我们研究工作中的一个重要课题
关键词：被害人诉讼权利保障
被害人诉讼权利的问题作为刑事诉讼法学的较为主要的课题之一，近几年来越来越多地得到国内外法学研究者的关注。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次明确了被害人作为刑事案件当事人的诉讼地位，因而在保护被害人诉讼权利方面比原来的刑诉法有了明显的进展，也平息了一些此前关这方面问题的一些争论。但是，仍有一些问题有待进一步研究，如被害人赔偿请求权如何实现与保障的问题、公诉案件被害人发表意见权的作用问题以及究竟应否赋予公诉案件被害人以上诉权的问题等等。我想通过此文就上述问题谈一些较为粗浅的看法，请指正。
一、公诉案件被害人发表意见权的作用
《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应询问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”第160条又规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这两条规定说明，无论是在检察院审查时，还是在法院开庭审理时，被害人均享有发表意见的权利。至于被害人发表什么意见，除了和案件无关的内容外，法律无明文限制，也就是说，只要和被审查或被审理的案件有关、被害人什么意见都可以发表。我是这样理解的，这里的“意见”包括：①被害人对案件的起因、过程、后果、性质等的认识；②对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议。也许会有人提出异议：被害人由于是加害行为的直接受害者，往往会过激的要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人重处或重判，难道被害人还会要求对他们从宽发落吗？在司法实践中，这种情况是并不鲜见的。如在一些过失犯罪的案件中（盗窃、诈骗亲友财物，故意伤害亲生父母或子女等），被害人都有可能会要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人从宽发落。这就引出了一个颇有争议的问题，即被害人在检察院审查或法律审理公诉案件时，如果发表了对犯罪嫌疑人或被告人有利的意见（即要求从轻、减轻或免予处罚），检察院和法院应如何对待？对此，可能会有两种不同的规定：一种观点是公诉案件是由检察机关代表国家行使控诉权，法院代表国家行使定量刑权的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理应承担相应的刑事责任，应当受到相应的惩罚，被害人无权进行影响或干涉，因此，检察院和法院对被害人要求从宽发落的意见应不予理睬和采纳。另一种观点是被害人在自己的人身、财产权利受到犯罪行为侵害时，在不涉及国家、集体和公共利益的情况下，有权要求从宽发落，检察院和法院不宜一概拒绝，应当给予重视并酌情给以考虑。对于这两种不同的观点，我赞同后一种，其理由如下：
①此处的发表意见权，既是被害人的一种诉讼权利，又是被害人的一种实体处分权。从公民的人权角度而言，在民法范围内，当一个人的人身、财产权利受到他人侵害时，他有不予追究或部分追究的权利，那么在刑法范围内，虽然不能说这种权利他还可以完全行使，但也应得到合理的、适当的延伸，也就是被害人仍然可以表现不予追究或部分追究。如果武断地予以剥夺，则会出现权利阻断的现象，无疑也就限制了公民人权正常、有效的实现。
②在这里我们先谈一下被害人事后同意的概念，所谓被害人事后同意是指犯罪行为发生后，被害人对该行为表示宽恕、认可及与犯罪人和解。在我国的法律和司法解释中，可以看到被害人事后同意的情况和类似的规定。如刑事诉讼法第172条规定：“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回”。这一规定表明，在自诉案件中，被害人可以因自己的宽恕或同意，使被告人免受刑事处罚。那么，我认为，这特定（如仅仅侵犯私人权益的）公诉案件中，因被害人的宽恕或同意而对被告人从轻、减轻处罚甚至免予处罚，也应得到顺理成章的认可。1992年12月11日两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别”。这一规定也体现了被害人同意，根据我的理解，此处的“确有追究刑事责任必要”应主要是指被盗近亲属要求或同意追究刑事责任，也就是说，被盗亲属不要求或不同意追究刑事责任的则不应追究。
综上所述，我认为，特定的公诉案件的被害人在行使发表意见权时，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陈述（要求从轻、减轻、免予处罚），检察院和法院应将此意见作为一种重要情节，在决定是否及如何量刑时予以考虑或采纳，这样做无疑是有积极意义的，这里需要说明的是，检察院和法院在决定对被害人发表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意见是否予以考虑和采纳时，要注意审查是否具有以下几个条件：①必须是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及国家、集体和他人的利益；②必须是较轻微的故意犯罪案件或过失犯罪案件；③发表意见的被害人必须是具有辨认自己行为能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人发表的意见无效）；④被害人必须完全出于自主和自愿（被害人处于欺骗、强制状态下受到威胁、恐吓时发表的意见无效）。
二、是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利
在司法界，关于是否赋予公诉案件被害人上诉权的问题争论的较为激烈。一种观点认为应当赋予，其理由是：①被害人是犯罪行为的直接受者，最了解案情，赋予其上诉权有利于纠正法院错误的判决；②被害人与案件处理结果有直接利害关系，赋予其上诉权有利于保护其合法权益；④检察院行使控诉职能的立足点在于维护国家、集体的整体利益和公民个人的合法权益，个人利益与整体利益并不总是一致的，加上其他因素的影响，检察院不控诉的行为不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以应赋予其上诉权；④赋予被害人上诉权，可以多一条发现并纠正一审判决错误的途径。另一种观点认为不应当赋予，其理由是：①检察院代表国家控诉罪犯罪，履行法律监督职能，如果发现一审判决错误，会依法抗诉，这本身也代表了被害人的权益和意志，因此无需赋予其上诉权；②如果赋予被害人上诉权，会影响诉讼机制的合理、均衡，不利于刑事诉讼目的顺利实现；③被害人对犯罪行为的认识和态度难免有过激之处，即使一审判决正确，被害人由于强烈的心理感受和追诉要求，也会认为判决不公，从而提出不必要的上诉，势必会造成上诉案件增多，增加司法机关负担；④赋予被害人上诉权会使二审案件性质不明，忽视公诉案件性质，弱化国家权利对诉讼的干预，是不利于刑事诉讼任务实现的。我国现行刑事诉讼法采纳了后一种观点的意见，规定被害人如不服一审判决，只能请求检察院控诉，而不能直接上诉。我认为：这一规定是否合理还是很值得商榷的。除了上述前一种观点中的理由外，我认为从以下几个方面看，还是应当赋予公诉案件被害人上诉权的：①被害人在刑事诉讼中是与其相对应当的当事人，即被害人同时存在的。其权利也应该与被告人的权利对等，我国现行刑事诉讼法赋予被告人上诉权，却不赋予被害人上诉权，这与“适用法律一律平等”的原则相悖的；②检察院作为国家的控诉和法律监督机关，固然可以应被害人的请求提出抗诉，但由于其是否抗诉不受被害人意见的约束，所以对被害人并不是有求必应的；③刑事诉讼法第145条规定，对检察机关决定不的公诉案件，被害人可以直接向法院，那么，为什么不可以规定对检察院决定不抗诉的公诉案件，被害人也可以直接向二审法院上诉呢？
三、被害人赔偿请求权的实现与保障
被害人赔偿请求权指的是被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失和其他损害请求予以赔偿的权利。所以，真正意义上的赔偿应当既包括物质损失的赔偿，又包括精神损失的赔偿。我国现行刑法第36条、刑事诉讼法第77条规定：被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失，有权请求民事赔偿。刑法、刑事诉讼法对精神损害可否请求赔偿未作规定。精神损害是一种非财产损害，就公民个人而言，主要表现为对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表现出来的损害。就单位或法人而言，主要表现为其名称权、名誉权或荣誉权的损害，以及使其良好商誉、信誉下降等方面的损害。那么，在刑事诉讼中，精神损害究竟如何赔偿呢？因为被害人有关精神损害赔偿请求属于附带民事诉讼，既然民事诉讼，就应适应民法的规定。民法通则第120条明确规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”我认为，对精神损害进行赔偿应当有三层意义：①它是一种惩罚性措施。因为精神损害是一种非财产损害，从其性质来看，一般无法采取财产方式予以赔偿。但是，既然犯罪人的犯罪行为已经侵犯了被害人的民事权益，则仅仅由其承担刑事责任是不够的，还应由其承担相应的民事责任。因此，在无法用加强的多少来衡量精神损害时，，采用金钱方式对犯罪人予以惩罚还是十分必要的。②它是一种补偿性措施，虽然精神损害是非财产损害，但在消除其危害影响时往往又和一定的经济利益密切相关。如民法通则规定，公民和法人在受到精神损害时，有权要求恢复名誉，消除影响。但在刑事附带民事诉讼中，由于被告人失去了人身自由或受其主观恶性的影响，往往不能或不会主动采取为被害人恢复名誉、消除影响的行动。因此，法律可以规定，在这种情况下，应允许被害人采取适当的方式，如在报纸、电视或电台上刊登或播放判决书的有关内容，主动为自己恢复名誉，消除影响，由此需要支付的一些必要费用应由被告人予以补偿。③它是一种抚慰性措施。因为在被害人已被杀害或已被致残的情况下，由于这种结果的不可逆转性，所以对其亲属或其本人造成的精神损害是非常大的，对此，即使被告人完全认罪悔过，也无法使被害人死而复生或恢复俊俏的身体。因此，有必要责令被告人对被害人亲属或其本人予以抚慰性赔偿。关于精神损害的赔偿标准，在补偿性赔偿时较易确定，在惩罚性赔偿和抚慰性赔偿时，我认为，应根据犯罪的不同种类、性质和情节，以及对被害人造成精神损害的大小，像刑罚中的量幅度和通常所说的刑格一样，确定不同的赔偿余额幅度，在对被告人定罪量刑的同时，作出给付被害人方一定数额金钱的判决。
在司法实践中，由于自诉案件的被告人对被害人的经济损失是否赔偿和赔偿多少直接关系到被害人是否撤诉和是否与其和解的问题，因此，自诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实施。而在公诉案件中，一是由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失往往比自诉案件更为巨大；二是由于被告人是否赔偿和赔偿多少对其是否会承担或承担多少刑事责任关系不大；三是由于有些司法人员受旧办案观念的影响，往往存在重破案，轻追赃，主惩罚，轻赔偿的倾向。因此，被告人往往不会积极自动地赔偿，使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权很难得到实现和保障。那么，如何使公诉案件被害人最大可能地获得赔偿呢？我认为：在坚持过去好的做法的同时，采取以下两个措施或许是有效的。
第一个措施，将主动退赃，主动赔偿规定为法定从宽情节。其理由是：①犯罪后主动退赃、主动赔偿的社会危害性相对较小，主动退赃是指犯罪人通过非法手段占有他人财物后，主动向他人退还所得赃款、赃物的行为。主动赔偿是指犯罪人因自己的犯罪行为给他人造成经济损失后，主动以加强方式弥补他人经济损失的行为。二者都是犯罪人主动减轻自己犯罪行为所造成的社会危害性的积极行为，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主动退赃、不主动赔偿或拒不退赃、拒不赔偿的犯罪人相比，其社会危害性因为犯罪人的积极行为而相应有所减轻。②我国刑法对犯罪后主动采取其他积极行为（如犯罪中止）减轻社会危害性的犯罪人，已经规定应当免除或减轻处罚，那么，将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，也是符合刑罚理论的。将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，其最直接的积极意义就是可以使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实现。因为对犯罪人而言，是否主动退赃和主动赔偿将直接关系到其该受何种刑罚和刑期多少的问题，所以能充分调动其主动退赔犯罪所造成的损失，争取从宽处理的积极性。
第二个措施，建立被害人补偿制度和被害人社会救济制度。被害人补偿制度是指当被害人无法通过刑事附带民事诉讼取得赔偿或赔偿不足时，由国家在经济上予以资助的法律制度。我国是社会主义国家，保护公民的合法权益，使人民安居乐业，对处于穷困状态的人给予必要的援助是精神文明建设的需要，因此，建立被害人国家补偿制度则更能体现社会主义制度的优越性，维护社会稳定。当然，由于我国还是发展中国家，正处于社会主义初级阶段，国力有限，而且还拥有十几亿人口，对被害人的补偿完全由国家包下来是不现实的。因此，我认为，建立被害人社会救济制度可以作为国家补偿制度的补充和辅助手段。该制度是指当被害人无法通过诉讼等法定途径取得赔偿或赔偿不足时，由一些社会公益性组织或慈善机构在经济上予以资助的制度。鉴于我国的具体国情，我认为，如果将来我国要建立和推行被害人补偿制度，可以在补偿对象、补偿金额、补偿程序等方面作一些较为严格的限制，一方面可以减轻国家的负担，另一方面也可以确保那些真正紧迫需要补偿的被害人最终受益。
总而言之，被害人诉讼权利的问题是一个牵涉面很广，非常复杂的问题，仅将此文作为我的毕业论文呈交大家，所述观点错误恐难避免，恳请批评指正。
参考文献
《中华人民共和国刑事诉讼法》
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（一）在日常生活中，问题少年的权利得不到应有的保护。表现在：
1、家庭结构的异化使少年得不到监护。绝大多数犯罪的少年，其家庭都存有变异，有的父母离异或分居、有的父母一方早亡、有的父母常年在外打工而使少年跟随祖父（母）生活，这种变异的家庭环境导致少年丧失了在正常家庭中应有的关爱、呵护、督促、。
2、教育的强化使少年得不到教育。在应试式的教育体系下，学校和老师，家长和学生都将分数和名次看得很重，导致了部分对本来就不太感兴趣的少年，因承受不了学习和其它方面的压力而自动辍学或被退学，享受不了义务教育权，更谈不上接受法制教育。
3、会发展的变化使少年得不到管理。社会各行业的飞速发展，特别是游戏、暴力、黄色音像制品的泛滥，使那些因缺乏家教、缺少文化而辨别能力特差的少年刚踏入社会就无法应对，整日沉溺于网吧、影厅不能自拔。在我们曾审理的未成年人杨某盗窃案中，杨某初中毕业后整日无所事事，便游戏于网吧，连续三天三夜不归，把父母给的所有零花钱都扔在了游戏厅不算，还偷摩托车卖钱上网。其父母无奈地说：“是网吧害了他，他却把网吧当成比亲人还亲！”这些家庭管不了、学校不管了而过早流入社会的少年，政府却没有相对应的机关和部门去管理；对于那些违规接纳未成年人的网吧、影厅，政府的查处也缺乏力度。
总之，在少年最应得到关爱、教育和帮助的特殊时期，家庭、学校、社会却未能各尽其职，教育和管理更未能形成衔接机制，让少年处在人生的十字路口，却得不到正确的引导，而最终成了“罪犯”。
（二）在刑事诉讼中，由于种种原因，司法机关在实际操作中的“出格”同样使问题少年的权利得不到保护。表现在：
1、审讯方式的违法使少年身心受伤。刑诉法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”。尽管规定的是“可以”而不是“应当”，但是出于对少年维权的职责和使命，这种“可以”也是“必须”和“应当”。然而，在实践中，笔者在所见的公安机关的讯问少年的笔录中却鲜见记载法定人在场。显然，公安机关在审讯少年犯罪嫌疑人时，省略了对法定人的通知，这不但剥夺了法定人对少年犯罪的知情权，且使突然间失去自由，又处在讯问这一特殊环境中的少年心理再次受到伤害，其权利没有得到应有的保护。
2、关押场所的混乱使少年沾染恶习。由于条件限制，公安机关对未成年人在采取留置盘问或其他限制人身自由的强制措施时，将未成年人与成年人不加选择地混乱关押，使之形成了交叉感染，这些未成年人在审理中流露着与其年龄和学历不相称的恶习，给改造和矫正增加难度。
3、法律规定的零散使少年权益受损。法院按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》等精神，在审理少年刑事案件中有相对固定的合议庭或少年法庭，而公安、检察机关却无相应的针对未成年人侦查、的特别规定，更无相对固定的人员侦查、少年案件。在实践中，对少年案件的侦查、、审理和改造，尚未形成侦、检、审、改一体化，难以全方位的维护少年的合法权益，难以使公、检、法、司真正做到全面的配合、支持和衔接。
总之，在问题少年进入刑事诉讼程序时，因无专一的少年刑事诉讼制度，司法各机关在各自的职责范围内，执法的力度对青少年维权工作的开展，特别是对惩罚、教育、改造、挽救少年工作的开展，要求不一，规定不同，甚至有顾此失彼的现象。
二、构建独立的少年刑事诉讼制度
近年来，由于市场的飞速发展，带来了人们人生观、世界观、享乐观的改变。同时，随着娱乐行业的不断翻新，特别是丰富多彩的娱乐项目，给那些贪图吃、喝、玩、乐等物质享受的少年提供了犯罪的温床，少年犯罪案件呈逐年上升趋势，这已引起全社会的关注。为适应形势和实践的需要，人民法院对少年刑事审判方式在不断地探索和改革，圆桌审判、暂缓判决、社区服务令等新型的审理和判决方式，从不同的层面上体现出对问题少年的人文关怀。但少年刑事案件进入审理程序的基础和前提是公安机关的侦查和检察机关的指控，因此，少年刑事审判的改革必须建立在侦查和指控方式改革的基础上，只有配套改革，并建立完整而独立的少年刑事诉讼制度，才能满足预防和挽救未成年人犯罪的要求。
（一）公安机关侦查应具备的程序。
公安机关的办案民警作为少年犯罪案件的初始接触者，其法律形象，对这些刚进入真实法律程序的少年尤为重要和深刻，在办案过程中，应给予问题少年以公正的法律形象。具体应做到：
1、立案侦查的第一时间内，首先与分片民警、社区相关人员取得联系，并将可通报的案情及与案情有关的家庭背景、受教育程度、社会交往等情况形成书面交换意见材料（即社会调查报告）一并移送。
2、有专门的部门或人员负责对少年刑事案件的侦查，便于有针对性地开展工作。
3、讯问未成年犯罪嫌疑人，在不妨碍侦查的情况下，应通知其法定人到场，这既有利于对未成年犯罪嫌疑人进行教育、挽救和感化，又有利于消除未成年犯罪嫌疑人的法定人对侦查人员可能采取刑讯逼供、诱供骗供等违法行为的误解，体现执法的公平与公正。
4、采取留置、刑拘或逮捕时，应要求关押、看守部门将未成年人与成人分开关押，防止这些本身是非辨别能力差的未成年人在特殊环境中沾染难以矫治的恶习。
5、那些推上一步则可以成为罪犯，帮教一下则可成为栋梁的少年，公安机关应根据具体案情、结合该少年自身的可塑性、少年犯罪嫌疑人的家庭教育环境等情况，在法律许可的范围内选择最恰当的处置方式，从而节约法律资源，减少不必要的社会负担。
（二）检察机关审查应具备的程序。
作为侦查与审判中间环节的审查机关，其在工作程序上起着承前启后的关键作用，具体应做到：
1、应有相对固定的人员主诉少年犯罪案件。
2、完善和补充公安机关提交的社会调查报告。对未成年被告人的法定人作进一步的调查，对社区相关人员就未成年人的可塑性作进一步的调查，以便于选择处置方式。
3、慎重选择处置方式。《中华人民共和国刑法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不：第（一）情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；第（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。因此，检察机关应根据具体案情，结合未成年人今后成长的需要，对符合条件的应选择不或作其他处罚，将处于罪犯身份“边缘”的少年拉进健康而合理的成长环境，以减少对少年不必要的伤害，减轻社会、家庭的负担，同时，节约法律资源。
（三）审判机关作为少年刑事案件的最终裁决者，在每一个环节都应选择最恰当的处置形式。
在审理少年刑事案件时，除要遵守《中华人民共和国刑法诉讼法》、《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》外，对未成年人刑事案件从立案受理到宣告判决及“两个延伸”工作中应特别做到：
1.立案时要求检察机关必须提交：
①社会调查报告。社会调查报告的提交，从上可以反映出该未成年的家庭结构、受教育程度、社会交往、个人嗜好等特性，给处罚措施的选择提供依据；从形式上可以反映出，公安、检察机关与社区已有的沟通和联系。
②公安、检察机关移送的理由和处理建议。有些轻微的少年刑事案件，由于未成年人的可塑性大，公安、检察机关足可以依法做出以外的适当处置，但两机关都不厌其烦地侦查、，在增加案件数量的同时，增加了未成年罪犯，增加了社会的负担，如我们审理的陈某盗窃案，陈某辍学后到原学校宿舍玩耍，内心很想也开口跟同学说想借其手机玩几天，同学未答应，陈某便趁隙窃走，带到外地打工，半年后回来托人还给那同学，但公安已侦查完毕向检察机关，检察机关也依次向法院，该手机作价1000元，刚达我省盗窃数额的最低起点。陈某的这次盗窃究竟以刑事案件处理合适，还是以心理疏导、社会矫治合适，不言而喻。因此在时必须要求检察机关说明理由和处理建议。
2.庭审中应当做到：
①审理别具模式。审理未成年人犯罪案件应严格按照刑事诉讼程序，但可以选择有利于对未成年教育和改造的模式，区别对待不同案件性质中的不同的未成年人，以增强亲和力和感染力。因为未成年人在这一特殊环境中的心理是相当复杂的，感化和教育工作不仅仅是在判决以后的帮教工作中，庭审中的“善待”往往会起到意想不到的教育效果。如我们偿试的第一例圆桌审判的郝某介绍案，她在改造过程中多次主动写信反映在高墙内的情况，反复称“温暖”的庭审给了她改造的决心和勇气。
②“审”与“教”并重。案件不经过审理，事实难以查清，但对未成年人犯罪案件，除了要“审”清事实外，更重要的是以事实教育未成年人：错在哪、为什么错、怎么改？以别人的事例空洞说教，未成年人没有体验，无法领会，而以他（她）自己的事例来分析总结，帮助他（她）吸取教训，则更有说服力。
③邀请社区帮教人员参加庭审。依照法律规定：未满16周岁的犯罪案件“一律”不公开，而未满18周岁的“一般”不公开。笔者认为，对少年案件，特别是有判管缓免可能的少年，应当邀请社区帮教人员列席庭审，让他们了解更多的关于该未成年人的情况，特别是经庭审教育后，该未成年人的饿认知情况，为今后的帮教作必要的准备。
3.判决必须考虑：
①尽量少用监禁刑。对少年被告人判处实刑应当是在万不得已的情况下而作出的选择，如：法律有明文规定的不符合缓刑条件的恶性犯罪、暴力型犯罪等等；在可缓可实之间，应尽可能少用监禁刑。因为少年正处在早期发育成长阶段，监禁刑不仅让他们失去自由，而且与正常的社会隔离，监禁式的封闭改造，失去亲情的关爱这对他们所带来的消极无疑是很严重的。
②应有父母和社区帮教人员在场。无论是监禁刑还是非监禁刑，在宣判时都应有父母和社区帮教人员在场，宣判是刑事诉讼程序的终结，是向后延伸工作的开始，法院也将由主角转为配角，因为大量的帮教工作，是少年犯的家长和社区帮教人员去完成。因此，宣判时，监护人、帮教人员在场是很有必要的。
③选用最合适的处置形式。在选择方案对少年被告人进行判决时，应以维护该少年的权益和他们未来的前途为重，选用最合适的处置形式。
（四）设置判决前随时撤案的权力。
对哪些可不作为案件处理的少年违法行为，尽管公安机关、检察机关已移送，但在判决前，如认为作撤案处理比其他处理更合适，则应当随时撤案或作免予刑事处罚决定。
三、少年刑事诉讼制度的改革与社区矫正的联系
社区矫正与我们长期以来对少年犯所采取的社会帮教有着异曲同工之处。社会帮教是少年刑事审判中“两个延伸”工作的重要组成部分，而社区矫正则在此基础上对少年犯罪的预防和控制提出了更高的要求。
少年刑事诉讼制度的改革，要求公、检、法三机关，特别是与问题少年最初接触的公安机关，在对违法犯罪的少年的处置形式上不拘一格，即依法对违法犯罪的少年采取多种多样的措施予以处置。不容置疑，对那些偶尔失足、可塑性较好的违法或犯罪的少年更多地处以非监禁刑是人性和国情所趋。但被处以非监禁刑的少年，如果没有严密的矫正措施辅以教育和管理，则无疑于放虎归山。我国少年犯罪逐年增多的状况也足以表明，我们既要建立较为完备的少年司法制度，又要建立一套预防和控制少年犯罪的组织体系。
《联合国少年司法最低限度标准规则》即《北京规则》明确指出：“应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理。”该一方面强调的是开展各项工作以预防少年犯罪；另一方面则强调对犯罪少年实行非刑事化、非监禁化的处理。由此可见，国际对少年犯罪处置的主流早已趋向非刑事化、非监禁化、轻刑化。
因此，社区矫正在少年司法制度中占突显位置。少年刑事诉讼制度改革的目的是让那些少年在合理的环境中接受矫正，所以，这一制度的改革必须建立在社区机构和矫正力量都很完备的基础上；没有社区矫正作保证，少年刑事诉讼制改革的目的则难以达到。少年刑事诉讼制度的改革与社区矫正密不可分。
四、社区矫正的运作体系
社区矫正制度的最初起源是为了改变监禁给改造对象产生负面而设置的一种非监禁的处置方式，特别是在犯罪少年的改造过程中，这种矫治的非正规化是为了避免监禁处置使少年“再次受到伤害”，其产生的思想根源即是“以为主，以惩罚为辅”的教改方针。因此，社区矫正的适用空间和实践意义都十分广泛。其功能已不仅仅限于对判处非监禁刑的少年的矫治，还包括对那些有恶习和犯罪倾向的少年的帮助。
由于少年犯罪逐年上升的趋势，少年犯罪被列为世界三大公害之一，人们越来越迫切地希望政府采取强有力的措施遏制少年犯罪，希望政法部门加大对诱使少年犯罪的各种违法经营的惩治和打击，社区矫正工作由此被提上了议事日程。2003年12月4日，我省成立了社区矫正工作领导小组，并在南京、苏州、连云港的24个街道（镇）全面启动社区矫正试点工作。人民的愿望和政府的措施充分地结合在一起。但是社区矫正工作毕竟是一项刚刚启动的工作，在具体的操作上没有现成的经验可循。
鉴于社区仍是在有限的人力、物力、财力及志愿者的协助下开展工作，结合少年刑事审判实践中的需要，笔者构想，社区矫正工作应按下列体系运转。
（一）社区矫正的对象
根据我国《刑法》、《预防未成年人犯罪法》及相关法律规定，社区矫正的对象应包括具有下列情形之一的少年：
⑴有轻微偷盗、抢劫、赌博行为的；
⑵多次进入网吧、夜不归宿的；
⑶多次观看黄色、暴力影像制品并传播的；
⑷经常打架斗殴、寻衅滋事、扰乱社会治安的；
⑸因违法犯罪行为已受到罚款、留校察看等处分的；
⑹被不或被判处管制、缓刑、免除刑事处罚的；
⑺有其他违法或轻微犯罪行为的。
（二）社区矫正的内容
社区矫正的主要目的是让具有各种各样恶习的少年在社区组织的有益活动中得到改正，树立正确的人生观、价值观，自觉自愿地锻炼自己成为一个有理想、有道德、有文化、遵纪守法的公民。由于各少年的个性特点及可塑性、违法犯罪的恶劣程度、家庭配合情况等诸多因素的不同，具体矫正内容也应有针对性地展开。这些违法犯罪的对象：若是因种种原因导致的退学或辍学的学生，则应调动教育部门、团市委、关工委的力量，对他们进行看护教育，并做好转化、复学工作；若是刚走出校门的闲散少年，则应调动教育、劳动、工会等部门的力量，为他们创造就学和就业的机会，保障他们最基本的生活条件；若是网隐较大、受黄色或暴力传媒影响较深的少年，则应会同文化部门，向少年推荐好书、好节目，加强对他们进行娱乐消费的引导和管理。总之，要因人施教，要有针对性地组织开展各项有益活动，才能真正矫正好这些问题少年。
（三）社区与政法各机关的衔接
社区是政府最基层的一级组织，其工作千头万绪，联系社会的方方面面，在明确了自己所要矫正的对象范围后，除了应对本社区内一定年龄段的少年的基本情况有所掌握和了解外，更重要的是做好与学校、政法各机关的衔接工作。实践中，笔者认为应侧重如下几个方面的衔接。
1、暑期来临前，主动与学校联系。
大多数犯罪的少年是在初中毕业前后，成绩较差而人生即将或已经面临选择的时间段内，因缺少疏导而误入歧途。初中毕业前，有的少年由于成绩较差升学已无望，所以破罐破摔，别人拼命学，他们拼命玩，如我们审理过的三少年盗窃案，他们在晚自习时翻围墙进网吧玩到深夜，仍未过瘾，又提出玩更刺激的，于是，三人便串街过巷偷自行车和摩托车。有的少年是因为初中毕业后无业在家，学上不了，田种不了，工干不了，不知道该干什么，今后的路该怎么走，而此时家人的埋怨多于鼓励，家人的放任多于引导，所以学校去不了，家里又呆不了。社区在暑期这个“好孩子”与“坏孩子”分水岭的特殊时期，主动与学校联系，将尚在彷徨的这些少年组织和管理起来，等于让少年在走近十字路口时，就能看到红绿灯的引导，学校的接力棒便移交到了社区。当然衔接是双方的，教育部门也应当要求学校提前、主动与社区沟通，将校内即将初中毕业而又可能不再上学的少年交接给社区，并将平时经常逃学或有其他不良行为习惯少年的情况，与家庭、与社区交接。这种衔接就是将学校教育、家庭管教、社区管理和引导有机地结合在一起，防止这些抵抗力较差地少年在毫无准备的情况下，过早地流入复杂社会。
2、少年违法犯罪时，主动与公安机关联系。
少年刑事诉讼制度改革，要求公安机关作为政法机关的最前哨，在少年违法犯罪时的第一时间内，与其家庭、社区相关人员联系。而作为社区，一方面也应主动与公安机关联系；另一方面应着手整理和调查该少年的家庭状况、在校表现和日常交往等情况，以保证在最短的时间内向公安机关提供全面翔实的社会调查报告。同时，做好备案登记工作，便于记载今后一系列矫正情况，分派专人跟踪服务，积极参与公安的侦查、法院的“两个延伸”工作。
3、提供切实可行的教改建议。
在对违法犯罪少年处罚的过程中，法院、公安机关会主动与社区联系，将对少年的处罚情况通报社区。在此之前，作为社区应主动提供切实可行的教改建议。政法各部门为了帮教少年犯而提供的教改建议更多的是站在法律的角度和角度，而社区组织由于贴近少年的家庭和生活，情况了解全面和具体，往往有切实可行的教改建议。
4、具体实施教改方案。
社区是具体的教改意见实施者，尽管的社区组织并无多少正规人员和组织资金，但其具有帮助和挽救社区内的违法人员的功能和职责。应主动承担教改方案的实施，并定期不定期地向政法机关通报。
总之，政法各部门在各自的职能范围内，对少年被告人的情况了解都必须到社区，社区在调查、帮教少年的过程中，出现特殊情况也必须向政法各部门联系和沟通；因此社区是联系政法各部门的纽带。同时，社区又与学校和家庭有着千丝万缕的联系，是学校联系家庭的中心和桥梁。
五、少年刑事诉讼制度改革的价值
少年刑事诉讼制度改革的价值，使在身心和社会方面需要得到照顾和帮助的少年，在平和、自由、尊严和安全的情况下获得法律保护，同时具有下面三点法律价值：
1.审判环节成为“两个延伸”的衔接点。“向前延伸”，即法院针对少年案件受理以前的社会调查工作：“向后延伸”，即法院针对少年案件宣判后的帮教挽救工作；法院在立案时，要求公安、检察机关提供关于未成年被告人的社会调查报告，使案件从受理到宣判的审理环节演变成了“两个延伸”工作的衔接点。
2.启动政法各部门与社区联动帮教程序。少年刑事审判改革要求公安、检察在移送时必须提交社会调查报告和理由、处理建议，而社会调查报告的提交离不开社区的帮助，法院对少年案件的受理同时也是政法各部门与社区联动帮教程序的启动，便于法院在判决后联系社区对少年犯进行帮教。
3.最大限度的维护少年的权利和未来的前途。少年被告人的违法犯罪行为应受刑罚处罚是不争的事实，但在具体处罚措施的选择上少用监禁刑，选择是合适的处置形式则最大限度地维护了少年的权利和他们的前途；同时，节约了家庭、社会及司法诉讼的成本和资源。
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1.集团诉讼。就语意而言,所谓集团系指成员间彼此利害关系相同的团体。此种集团并非由受害人刻意组成,而系纯因利害关系相同,法院为求一次实现多数人利益,而使其在诉讼上结合为团体,但此种集团的成员对其他成员的长相姓名甚至完全不知。集团诉讼制度肇端于英国,植根于19世纪英国的衡平法。除1966年美国《联邦民事诉讼规则》对集团诉讼的规定外,美国的很多州也都以该规则为基础制定了自己的集团诉讼规则。此外,英国、加拿大也都相应地设立了自己的集团诉讼制度。它具有两大优点;(1)与消费者个人单独提讼相比,能简化诉讼程序,节约时间与费用,给予消费者程序的保障;(2)因集团人数众多,声势较大,容易引起公众注意,从而唤醒消费者的自我保护意识,威慑违法的经营者。但同时,集团诉讼存在着当事人的适格、当事人范围的确定以及法院的通知能否保障程序的正当性等问题。
2.团体诉讼。此处的团体系指相对稳定的,有一定组织形式、章程的社会团体。例如,消费者保护协会以及其他福利性社团。团体诉讼是指为了使某一团体组成成员的利益能够得到司法保护,法院规定该团体组织有权代表成员或应诉,其判决对团体组织的成员有拘束力的一种诉讼制度。团体诉讼的意义在多数人受害的场合,最能显现。(1)能有效地实现司法保护。团体诉讼以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序,不仅可以使受害人的合法权益得到维护,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多数人诉讼更加经济。它将因同一事实或法律上的原因而有共同利害关系的多数人分别提起的多个诉讼变为由团体统一提起的单一诉讼,大大减少了诉讼开支,节省了法院和当事人的人力、物力和时间;(3)团体诉讼避免了因适用代表人诉讼而带来的大量的复杂的诉讼技术问题。团体诉讼以团体组织为当事人,诉讼实质上仍是一对一的结构,只存在对外的单一关系,不存在内部关系,避免了代表人诉讼中遇到的通知、送达、诉讼费用的分担、和解、上诉等方面的问题。但团体诉讼也存在着对损害赔偿的救济无能为力、适用范围过于狭窄以及团体资金筹措方面的难题。
3.选定当事人诉讼。选定当事人制度系利用英国法之诉讼,以信托法之原理而制定之制度。我国台湾地区消费者保护法第五十四条规定:“因同一消费关系而被害人之多数人,依民事诉讼法第四十一条的规定,选定一人或数人请求损害赔偿者,法院得征求原被选定人同意后公告晓示,其他之被害人得于一定之期间内以书状表明被害之事实、证据及应受判决事项之声明,并案请求赔偿。其请求之人,视为已依民事诉讼法第四十一条选定”。此项规定要求受诉法院,应更积极对于因同一消费关系而被害的多数利害关系人,赋予相当机会,使其能及时参与诉讼程序,即利用选定形式上当事人之方法,使自己成为诉讼进行实质上当事人,以防免自行时所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求实体利益,致力于克服消费者诉讼所遇劳费上障碍及诉讼进行资格短缺等难题,并且与消费者保护团体赔偿诉讼制度并存,扩充了消费者选择程序的机会,可被评价为同时具有认知程序选择权法理的意义。但因其以每一消费者个人损害赔偿请求权分别构成诉讼标的并转让诉讼实施权为前提,引发了同团体损害赔偿诉讼中同样存在的资讯不足、证明困难及劳费负担过重等问题。
4.小额法庭。最早倡议建立小额索赔法庭的是美国社会法学派的法学家庞德。目前,美国、加拿大的很多州都建立了小额索赔法庭;创立小额索赔法庭的原意是为了帮助消费者,但是在实际审理中却出现了两大问题。(1)商店和公司反而利用这种法庭来催收账单,它们成了原告,消费者反而成了被告。为了解决这一问题,美国的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亚的一些州完全禁止工商业主在小权利索赔法庭;(2)小额索赔案中,消费者一般没请律师,而工商业主则聘请了律师,因而消费者在诉讼中处于不利地位、能言善辩、谙熟法律的律师出庭肯定会影响到审理的最终结果。因此,有些国家禁止双方当事人在小额索赔法庭中聘请律师。
除了以上几种制度以外,为减少诉讼上的障碍,方便消费者,一些国家还进行了其他一系列诉讼程序上的改革,如允许检察长或官方的消费者保护机构代表消费者提讼等,使消费者索赔权的实现要有法律上的保障。
二、我国的消费者诉讼救济方式
我国的消费者权益保护法没有对消费诉讼作特殊规定,实践中解决消费争议除单个消费者提起的普通民事诉讼之外,主要适用的是代表人诉讼。
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古今中外的司法实践中，质证活动普遍存在。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。在我国，1979年的《刑事诉讼法》和1982年的《民事诉讼法（试行）》都没有明确使用“质证”的概念，更不用说质证程序模式的选择。1991年的《民事诉讼法》首次在法律上明确了当事人质证权，规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼中愈加注重强调证据的当庭质证。由于司法实践中没有准确界定好法官与当事人在质证过程中的相互关系，质证程序的功能难以发挥，笔者通过两大法系质证程序模式比较分析，选择和程序设置，认为可以建立既保留我国注意发挥法官积极的传统特色，又要借鉴吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序规则的方向发展。
二、质证的概念
何谓质证，学术界见仁见智，众说纷纭：有人认为，质证是指“由双方当事人对证据通过辨认、言词辨驳或其它方式予以质询，以供审判人员审查真伪诉讼活动”①。有的人认为质证是“提出问题，要求证人作进一步陈述，以解除疑义并确认证明作用的诉讼活动，是审查核实证人证言的一种方式”②。有人认为，质证的概念有广义与狭义之分，“从广义上而论，是指在诉讼中，由法律允许质证……对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辩认、质疑、说明、解释、咨询等形式，从而对法官内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动”；而狭义的质证，“主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行对质、核实等话动”①。也有的人认为，质证是指“在法官的主持下，由当事人双方对法庭上出示的各种证据材料及证人证言等进行质疑核实的活动”②。也有的人认为，“质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方当事人通过听取、核对、辩认、询问等方法对证据材料的客观性、关联性和合法性发表意见，进行确认或提出异议的诉讼活动”③。还有人认为，“质证是指诉讼当事人及其法律人在审判过程中针对对方举出的证据进行质疑和质问”。④
应该说，上述定义均存在一定的缺陷，它们或是仅说明了质证的部分对象，或是仅说明质证的基本形式，而均缺乏从量上和质上对质证的内涵予以全面而准确的阐述。笔者认为科学的定义应当做到内涵完整，外延明确，并能使相关概念区别开来，因此，若要科学揭示出质证的内涵和本质属性，应结合质证基本构成要素来进行，基于此，笔者认为，质证是当事人在庭审过程中，对双方当事人或其他诉讼参加人提供的证据进行公开的辩认、说明、质疑、质问和辩驳，以供审判人员对证据的真实性、合法性和关联性予以确认和否认的一项法律制度。
三、我国质证程序之现状考察
（一）质证程序的实践现状
质证是庭审方式改革采用的审查核实证据的方式⑤。在旧的审判方式中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，当事人在这一过程中基本处于消极被动状态，即典型法院职权主义。而采用质证方式后，当事人变被动为主动，变消极为积极，这是非常好的一面。但由于有关质证立法不足，法官素质不高等众多原因，质证实践现状是当事人牵着法官的鼻子走，由一个极端即典型职权主义走向另一端即英美法国家古典自由主义。在实践中还暴露了其他许多问题，具体说：
1、不质即采。尽管法律明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，但实践中仍存在只将部分证据材料交由当事人质证的情况，如视听资料往往以没有播放设备为由不予质证；对未到庭的证人证言笔录一经宣读未经质证便确定其有效性；对法官依职权调查收集的证据材料因已形成“确信”，未经质证便予采纳；质证权是当事人的一项重要诉讼权利，未经质证便予采纳属于程序上的违法行为。
2、形式化的质证。在实践中也有证据材料虽在形式上经过质证，但实质上质证并不充分，也并未起到影响法官认证的作用。如证据材料虽让当事人过目，但却限制当事人发问和质疑；证人、鉴定人、勘验人不出庭，审判人员在庭前依职权进行大量调查工作，对证据基本已形成“内心确信”，造成了“你质你的，我定我的”的后果，从而使质证流于形式。
3、无序化、简略化质证。质证活动所追求效果本来是希望通过双方井然有序地你来我往的攻击和防御，但由于缺乏一套完整系统的操作规范，常使庭审质证活动杂乱无序、程序简略化，固然有其合理因素，但因其过于简略，而导致许多实践中问题产生，从而影响了质证功能的发挥。
（二）质证程序立法现状
有关民事诉讼质证的立法只有《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。规定只是解决了质证问题的法律地位，最高人民法院后来的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干问题》和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》对质证问题作了一些补充规定①。特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力不小、进行质疑、说明与辩驳”，原则性规定质证内容和要求，也暗示法官在质证程序中的职责是指导作用。但并没有完全解决质证的实际操作规程问题，对当事人而言，缺少程序保障的质证权是不完全的权利。且不说《规定》内容本身如何，单就形式而言，就有其先天不足，如刚性不足、普遍性、公开性较差等，因而仍然难以满足实际需要。
四、二大法系质证程序模式之比较
以美国为代表的英美法系国家，采用以当事人主义为主要特证的质证程序模式，质证活动完全为当事人自由作为。法官在质证过程中始终处于消极地位，仅作为质证程序的组织者。美国是以证人证言为中心，在质证程序采用直接询问与交叉询问的方式进行，质证程序在证据开示程序、审前会议、及庭审三个阶段中解决。传统的英国质证程序模式是典型的当事人自由主义模式，当事人的自由过度膨胀，自主控制诉讼质证程序。传统的英美法系国家质证模式能充分发挥主体的主观能动性，有助于法官正确、客观地审查判断证明材料的真伪，确定案件真实。以德国为代表的大陆法系国家，通常采用以职权主义为主要特征的质证程序模式，法官主持质证活动并始终指挥质证活动的进行。当事人在质证过程中的诉讼行为始终受法官控制，处于消极被动的地位。质证一般实行职权询问，采用以法官为主，以当事人为辅的询问方式进行，是否实际采取交叉询问方式完全听凭法官的自由裁量。
两种模式对于查明案件客观真实性这一根本目的，应该说有其生命力的，其优劣之分体现在不同方面。前者在展示程序正当性方面具有优势，但结果导致诉讼的拖延；后者能有效克服诉讼效率不高的弊端，但往往不能排除法官主观判断对质证程序正当性和质证效果的妨碍和影响。日本民事诉讼模式设置时就采用了结合式做法。如1996年《日本民事诉讼法》第202条第1款规定“证人询问顺序首先是提供询问申请的当事人，然后是其他当事人，其次审判长”①。它在大陆法系原有体系上引入英美交叉询问方式，实行审判长指挥下的交叉询问方式，看来两大法系国家在民事诉讼质证程序上，当事人权利与法官权利正处在一个动态分配，而且经过改革后可能会越来越有更多的共性。笔者亦赞同我国在质证模式的构建时采用这种兼容并蓄的做法。但认为如何吸收与借鉴在实践中有进一步考案，在理论上进一步探讨的余地和必要。
五、我国质证程序模式之选择
质证程序模式这一局部的诉讼模式的选择同一国整体诉讼程序模式的选择密切相关，并受各国经济基础、文化背景、法律传统等因素的影响和制约，因此，如果完全照搬别国的做法必然出现“南桔北枳”之效。那么，在充分考虑我国的实际状况的基础上，借鉴两大诉讼模式各自优点，科学合理地确定当事人和法院在质证程序中的地位和作用，就不失为一种较为明智和科学地选择。从目前我国质证的实际过程来看，虽然有了一定当事人主义色彩，但当事人之间的直接对抗仍显不够，因此，笔者认为我国质证模式应当朝着既要保留我国的注意发挥法官积极性的传统特色，又要借鉴、吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序的方向发展。法官职权相对独立的当事人直接对抗交叉询问模式。也就是说，当事人行使质证权进行质证时，实行当事人之间直接的正面对抗，法官对质证的职权主义保留相对独立，待当事人质证完毕后集中进行。这种模式是当事人主义和职权主义质证模式结合，采用一种阶段性互补方式，而不是在整个过程中加以揉合。
质证的主体虽然是当事人，但并不等于法官在这过程中无所作为，相反，法官积极性的适度发挥更会有助于质证功能的充分实现，法官在质证程序中应当其具有以下权力：（1）询问权，即在当事人质证后，对一些仍不清楚明确的问题包括就有关案件实质性问题发问，以求案件事实，防止当事人仅凭质证技巧取胜，从而维护公平。（2）引导权，即引导双方紧紧围绕证据的三个属性进行质证；把握双方当事人直接对抗交叉询问的限度，否则可能造成当事人为求胜诉，不择手段，甚至以假乱真，还要防止当事人及律师漫无边际地询问、辩论，以及对细枝末结的过分纠缠，以提高诉讼效率。（3）解决权，组织双方当事人有序质证，对于当事人质证偏离程序规则予以矫正；对当事人因质证程序性问题引发争端解决；对当事人已质证的证据的无端纠缠予以终止。
参考文献
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事行政诉讼理论中存在的三个基础理论问题略述管见。
一、关于军事行政诉讼概念的厘定
由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解，所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定，必须对相应的法律关系予以分析，能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种：第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系，即使存在国防军事的因素，也不应划入军事行政诉讼的范围；第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系，很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围，这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言，笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时，军事机关一般移交国家行政机关最终处理，承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议，普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种，即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出，军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提讼，要求对其合法性进行审查，并由军事法院作出裁判的法律制度，它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。
二、关于军事行政诉讼受案范围的具体构想
凡事皆杂于利害，司法实践表明，权利也可能滥用。如果行政相对人滥用行政诉讼权利，无疑会干扰军队行政机关的正常工作，影响军队行政权威，同时令军事司法机关增加工作负担。因此明确军事行政诉讼案件的受案范围，是有其重大价值的。
根据已厘定的军事行政诉讼的概念，能纳入军事行政诉讼的是军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。因为涉及军人、军事单位与军事机关纠纷的种类及数量繁多，而军事法院的承受能力有限，不可能将所有涉及军人、军事单位与军事机关的纠纷都纳入军事行政诉讼的范围，况且部分军事行政主体还具有自我监督的机制，所以没有必要将所有军事行政纠纷都通过军事行政诉讼途径加以解决。科学合理地界定军事行政案件的受案范围，有利于军事法院对于军事行政主体实施有效的司法监督，促进军事行政主体依法行政。
经过多年的完善，国家行政诉讼制度建设已经积累了丰富的实践经验，国家行政诉讼的受案范围正呈现出逐步扩大之势。自1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》，其第2章专门规定了行政诉讼的受案范围。其后，分别于1991年7月11日和2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等两项司法解释，进一步扩充和优化了行政诉讼的受案范围。军事行政诉讼案件的受理范围，应以国家行政诉讼的受案范围为主要依据，两者在总体上应当保持协调一致。同时，由于军事行政诉讼案件具有自身的特殊性，在军事行政诉讼制度建立之初，为了军事行政诉讼活动能够平稳有序地进行，确保部队的安全稳定，其受案范围宜小不宜大。当军事行政诉讼制度逐步完善之后，其受案范围可以再行扩大。因此，在目前情况下，军事法院受理公民、法人和其他组织提起的军事行政诉讼的案件范围，主要应包括以下方面：1.对军事行政处罚不服的。如果军队保卫部门对某涉嫌违法的军人实施了行政拘留，而被拘留的军人认为该军事行政行为违法，即可提起军事行政诉讼。
2.对限制人身自由、对财产的查封、扣押等军事行政强制措施不服的。某军事行政主体对于涉嫌违纪违法的军职人员，限制其人身自由，并将其部分财物当作非法所得而实施查封、扣押，当事人如果对此不服，则可以提起军事行政诉讼。
3.对颁发许可证和执照的申请，军事行政主体拒绝颁发或者不予答复的。假设一名符合条件的军人，向有关军队行政司法机关申请军队律师执业证，该机关迟迟不予答复或者拒绝颁发其军队律师执业证，该军人就此可以提起军事行政诉讼。
4.有关当事人认为军事行政主体没有依法给予其相应经济待遇的。有关军人住房等涉及军人经济待遇的问题，相关的军事法规政策都有着明确的规定，但在现实中，一些法规政策难以得到彻底贯彻的执行，军人的权利时常遭受损害。此时权利受损的军人就可以通过军事行政诉讼解决问题。
5.军事行政主体非法干涉军队律师的会见权。依据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，军队律师有权会见在押的军人以及军人犯罪嫌疑人，为其提供法律服务。看押军人或军人犯罪嫌疑人的军队保卫部门，如果自行设置障碍，非法阻止军队律师会见权的实现，则军队律师有权提起军事行政诉讼。
6.军事院校学员(此处专指具有军籍的生长学员或军队干部学员，不包括地方委培生)与军事院校之间因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面涉及军事行政管理的问题而产生的纠纷。近年来，在军事院校中，在职干部学员逐渐占据了绝大多数。入学以后，在职干部学员的人事关系仍然保留在其原所在单位，在职干部学员与军事院校之间，已经不再是以往那种纯粹的内部行政关系。如果这两者之间，因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面的问题产生了争议，在职干部学员有权提起军事行政诉讼。
三、关于军队实行行政诉讼制度的必要性及其意义
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2、审查与立案。法官在接受书后,应对之进行审查,若无“初端驳回”的理由,应当立案,将书副本送达被告并指定庭审的时间与时期,传讯被告答辩。
3、调解。我国《婚姻法》第32条第2款前项规定:人民法院审理离婚案件,应当进行调解。这表明了调解原则上是法院审理离婚案件的必经程序,凡能够调解的案件都应当进行调解。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。把调解作为必经程序是基于离婚案件本身作为身份关系诉讼的特点,通过调解结案有利于妥善解决当事人双方的矛盾,减轻精神创伤,合理处理各种关系;有利于双方各自的长远幸福。通过调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫,协议的内容不得违反法律规定。当然也不能久调不决。
4、答辩与取证。在调解的基础上,双方分歧很大,如原告方仍坚持离婚,被告可以作出不同意离婚的答辩,反驳原告的诉求、指控与证据。原告方可“反答辩”与“被告再答辩”。被告作出不同意离婚的意思表示时,原告坚持离婚应提供“证人证词”并申请其它证据。在任何场合,法官应主动调查取证,以便于作出最终的裁判。
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因此，按照“有权利就有救济”的法理，我们希望有关规定中还应当将公民的拒缴无公示收费的权利内化为公民的一种诉权，能通过司法程序在诉讼中得以保障。这就要求：
首先，这么一个关于全面实行价格和收费公示制度的实施办法不应由省物价局、省财政厅、省监察厅这些省级政府的下属部门来制定，因为人民法院在审理行政案件时是“依据法律、法规，参照规章”，而这些部门制定的规范性文件还规章都算不上，效力比较低。因而，我们建议，这种收费公示的规定应当由地方人大以地方法规的形式来制定。
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权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。
一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念
依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。
当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。
二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件
(一)存在完整的程序性法律规范
当事人民事诉讼权利救济必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。
(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险
当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?
司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。
上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。
三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察
1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺陷是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义。
2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。
(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
通过以上分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济；或者是相反；有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:
1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?
四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想
根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。
(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果
为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。
1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失
(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?笔者认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿[3]。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任表明其侵犯了当事人的诉讼权利。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。
2.宣告侵权行为无效
要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。
(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从实证的角度看,诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出；因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张；二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。
(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。
(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序
在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请；程序的裁判者；对立面设置；正当过程；证据与举证责任；程序性裁决；程序性裁决的再救济。
1.程序性申请
从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。笔者认为,基于“不告不理”的原则与诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”；同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。程序性申请权一旦行使,就应产生法律程序层面的效应。这种效应是[2]:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节；司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序；裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。
2.程序的裁判者
法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[4]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官；二是结果中不应含纠纷解决者个人利益；三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件；后一项原则需要通过多种制度来保障。
3.对立面的设置
对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。无论是民事诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体。(2)秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、观念在市场的平台上共同交错、摩擦、竞争和发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、交涉和融合提供足够的时间、空间。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方、相互妥协与融合,寻求诉讼外的纠纷解决方式。
4.正当过程
程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展。
5.证据与举证责任
证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。另外,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。
6.程序性裁决
依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。
7.程序性裁决的再救济
程序性裁决不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求；在查明案情的基础上直接变更原裁决；撤销原裁决,发回原审法院重新审判。
参考文献资料
[1]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2002.346,334。
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事行政诉讼理论中存在的三个基础理论问题略述管见。
一、关于军事行政诉讼概念的厘定
由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解，所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定，必须对相应的法律关系予以分析，能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种：第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系，即使存在国防军事的因素，也不应划入军事行政诉讼的范围；第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系，很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围，这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言，笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时，军事机关一般移交国家行政机关最终处理，承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议，普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种，即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出，军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提起诉讼，要求对其合法性进行审查，并由军事法院作出裁判的法律制度，它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。
二、关于军事行政诉讼受案范围的具体构想
凡事皆杂于利害，司法实践表明，权利也可能滥用。如果行政相对人滥用行政诉讼权利，无疑会干扰军队行政机关的正常工作，影响军队行政权威，同时令军事司法机关增加工作负担。因此明确军事行政诉讼案件的受案范围，是有其重大价值的。
根据已厘定的军事行政诉讼的概念，能纳入军事行政诉讼的是军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。因为涉及军人、军事单位与军事机关纠纷的种类及数量繁多，而军事法院的承受能力有限，不可能将所有涉及军人、军事单位与军事机关的纠纷都纳入军事行政诉讼的范围，况且部分军事行政主体还具有自我监督的机制，所以没有必要将所有军事行政纠纷都通过军事行政诉讼途径加以解决。科学合理地界定军事行政案件的受案范围，有利于军事法院对于军事行政主体实施有效的司法监督，促进军事行政主体依法行政。
经过多年的完善，国家行政诉讼制度建设已经积累了丰富的实践经验，国家行政诉讼的受案范围正呈现出逐步扩大之势。自1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》，其第2章专门规定了行政诉讼的受案范围。其后，分别于1991年7月11日和2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等两项司法解释，进一步扩充和优化了行政诉讼的受案范围。军事行政诉讼案件的受理范围，应以国家行政诉讼的受案范围为主要依据，两者在总体上应当保持协调一致。同时，由于军事行政诉讼案件具有自身的特殊性，在军事行政诉讼制度建立之初，为了军事行政诉讼活动能够平稳有序地进行，确保部队的安全稳定，其受案范围宜小不宜大。当军事行政诉讼制度逐步完善之后，其受案范围可以再行扩大。因此，在目前情况下，军事法院受理公民、法人和其他组织提起的军事行政诉讼的案件范围，主要应包括以下方面：
1.对军事行政处罚不服的。如果军队保卫部门对某涉嫌违法的军人实施了行政拘留，而被拘留的军人认为该军事行政行为违法，即可提起军事行政诉讼。
2.对限制人身自由、对财产的查封、扣押等军事行政强制措施不服的。某军事行政主体对于涉嫌违纪违法的军职人员，限制其人身自由，并将其部分财物当作非法所得而实施查封、扣押，当事人如果对此不服，则可以提起军事行政诉讼。
3.对颁发许可证和执照的申请，军事行政主体拒绝颁发或者不予答复的。假设一名符合条件的军人，向有关军队行政司法机关申请军队律师执业证，该机关迟迟不予答复或者拒绝颁发其军队律师执业证，该军人就此可以提起军事行政诉讼。
4.有关当事人认为军事行政主体没有依法给予其相应经济待遇的。有关军人住房等涉及军人经济待遇的问题，相关的军事法规政策都有着明确的规定，但在现实中，一些法规政策难以得到彻底贯彻的执行，军人的权利时常遭受损害。此时权利受损的军人就可以通过军事行政诉讼解决问题。
5.军事行政主体非法干涉军队律师的会见权。依据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，军队律师有权会见在押的军人以及军人犯罪嫌疑人，为其提供法律服务。看押军人或军人犯罪嫌疑人的军队保卫部门，如果自行设置障碍，非法阻止军队律师会见权的实现，则军队律师有权提起军事行政诉讼。
6.军事院校学员(此处专指具有军籍的生长学员或军队干部学员，不包括地方委培生)与军事院校之间因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面涉及军事行政管理的问题而产生的纠纷。近年来，在军事院校中，在职干部学员逐渐占据了绝大多数。入学以后，在职干部学员的人事关系仍然保留在其原所在单位，在职干部学员与军事院校之间，已经不再是以往那种纯粹的内部行政关系。如果这两者之间，因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面的问题产生了争议，在职干部学员有权提起军事行政诉讼。
三、关于军队实行行政诉讼制度的必要性及其意义
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1.按揭购房的含义
按揭指就是在购买商品房是资金不足采取贷款的方式购房的方式，其具体是个人购买的房产具有房屋产权证、能在市场上流通交易的住房或商业用房时，自己支付一定比例首付款，其余部分已购买的房产作为抵押，向合作机构申请的贷款。按揭人将房产的产权转让给按揭受益人，以此作为还款保证，那么按揭人在还清贷款后，受益人则立即将作为还款保证的房屋产权转让给按揭人，在这个过程中，按揭人享有房产的使用权①。这便是按揭购房的含义。
2.按揭的性质
按揭法律性|是指按揭作为一种担保方式，在民法上上是否享有独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。笔者认为按揭的性质跟狭义的让与担保相似。
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将一定的担保物的权利先行已转给担保权人，当债务人不履行债务时，担保人可就担保物的价值直接受偿的制度。但是让与担保存在广义与狭义之说。本文的让与担保说是指狭义让与担保，即通过买卖的形式来达到信用授受的目的，债权人没有请求返还价金的权利，债务人则可以通过支付一定的金额而请求返还自己所让与标的物的权利。按揭虽然跟让与担保有一些相似之处，但也存在差异，按揭并不完全符合让与担保说。
二、几种常见的按揭购房形式及其分析
1.婚前一方办理按揭房屋手续，婚前或者婚后办理了房产登记，婚后共同还清贷款的
《婚姻法司法解释三》第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用共同财产还贷的，不动产登记在首付款人名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方所有，尚未还清的债务为登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相应的财产增值部分，离婚时由登记一方向另一方补偿。可见此时按揭房屋归办理产权登记一方。
2.婚后夫妻一方父母支付首付款，登记在子女名下的，夫妻共同还贷的
该房由夫妻二人婚后购买，虽然登记在一方名下，但是双方共同生活，说明该房屋为是为了解决双方居住问题而购买。同时虽然首付款为一方父母所付，但是法律在一方面的规定存在漏洞，婚姻法司法解释三虽然规定了一方父母出资购房，登记在自己子女名下，视为对子女的赠与。可是该条款并没有区分父母是全资还是仅仅支付首付款的情形。故该房屋应作为夫妻双方的共同财产处理。
3.婚前一方办理按揭购房，首付款已付，办理产权登记，婚后双方共同还贷但没还清
对于这种观点理论上存在两种观点，一种认为依据最高法出台的 《婚姻法司法解释二》第二十一条的规定离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房产有争议且协商不成的，人民法院不宜判决该房屋所有权的归属。主张不能分割。另一种认为根据物权法的不动产自权属登记之日取得所有权，主张可以分割。我国综合采取了这两种观点认为原来的物权不是完整的所有权，但是婚后一起还款可以看作为是夫妻双方有转化为共同财产的合意，是共同财产，采取这一点的同时又强调登记还是物权取得主要条件。
4.房屋的增值部分
对于增值部分在司法实践中存在着不同的观点。一种观点认为按揭购房之后用共同财产还贷的，其增值部分应该被视为夫妻双方的共同财产，应该平均分割。另一种观点认为夫妻一方按揭购房则该房是其个人财产，其增值部分也为其个人财产，但是用夫妻共同财产还贷的行为是另一方对该房产保值所做的贡献，因此应该为他做出适当补偿。笔者认同第二种观点，其体现了公平公正的原则。
综上所述，尽管法律规定了婚姻关系存续期间取得所有权的财产为夫妻共同财产，但这只是一种推定，如果夫妻一方婚前按揭够房婚后用婚前个人财产偿还全部贷款的，即使其婚才拿到房产证，此时我们也应当认定其为他的个人财产，而另一方不能从对方那里获得赔偿。
三、离婚诉讼中的按揭房屋分割的处理对策
1.完善房屋产权登记制度
物权的公示公信制度，即保护善意第三人的利益，确保经济往来的安全，物权法以物权公示原则为基础确立了不动产登记的公信力及登记权利的正确性推定的法律规则。②在这种公示原则下房屋的权属证明的相关内容反映了房屋权属的形态。推定房屋的所有权人为产权登记的所有人。这就要求我们完善登记制度。通过不断完善登记制度能够有效减少离婚诉讼中的房产纠纷。
2.夫妻双方应该重视婚前财产协议
当今社会的离婚率不断上升，夫妻双方在办理结婚登记之前，签订婚前协议对婚后可能到来的问题有一个预防措施，从而能够解决一些问题。因为种种原因，社会还不是普遍能够接受婚前协议。我们应该认识到婚前协议的签订并不是婚姻的绊脚石，也不可能会去破坏夫妻感情。在办理结婚登记之前明确约定自身利益，有利于使婚后生活的权利义务变得明晰，减少财产因素对婚姻的破坏，更有利于维系婚姻关系稳定。
结论
按揭房屋的分割问题一直是法院审理离婚案件的焦点问题，由于地方环境的不同，相同的案件不同地方的法院审理结果也有差异。本文从按揭购房的性质出发，通过案例分析不同案件的处理方法，探讨不同情况法律是如何规定的，最后通过一些切实可行的对策来解决这类案件，尽自己的微薄之力。笔者认为我们重视婚前协议的同时如果能够完善房产登记制度，将有助于我国离婚案件中的按揭房屋法律问题的解决。
