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理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。
根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。
与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。
2、垃圾信息的概念及其判断标准
目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。
综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?
1未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。
根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。
笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。
2商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。
显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。
3、垃圾信息的责任主体
确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。
为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trustedsender)和担保发送者(bondedsender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。
4、法律执行问题
因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。
另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。
5、结束语——立法建议
1采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。
2保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。
3以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。
4对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。
5增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。
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人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。
二、人事保证合同存在的必要性
我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。
三、人事保证合同的立法规制
人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。
（一）适用范围规制
1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。
2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。
（二）人事保证合同保证人资格规制
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本世纪初之前，我国法律职业化呈多元化发展，法检系统及律师行业各有独立的职业资格考试，且互不认同，若要从事跨行业法律职业必须“从头再来”，此种状况不利于高等法学教育的发展和法律职业共同体及统一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《检察官法》经人大常委会修订颁行，最重要一条修订即是初任法官、检察官必须从通过司法考试，符合任职资格的人员中选拔。2002年初《国家司法考试施行办法（试行）》正式生效，并于同年举行首届统一司法考试。从此标志我国司法系统人才准入制度的规范化和选拔标准的公平、公正化，更有利于我国法律职业思维和理念的形成和升华，对司法机关及律师行业的人员素养的提升提供了一个量化的平台。
（一）司法考试制度对高校法学教育及教师职业的影响
1、我国政法院校及综合性大学法学专业是从建国初废除国民政法《六法全书》，摒弃民国法统的基础上成立起来的，法学教育几乎照搬苏联等社会主义阵营的教育理念和模式，重视意识形态和国家，形态色彩浓厚，缺乏法理性和法系比较性，法学毕业生毕业直接分派到法检系统从事实务工作，由此致使法律工作者大多成为政策的执行者而职业的法律人。期间，司法机关权威遭到践踏，使本来步履维艰的法制道路更是雪上加霜。后，部分法学院校开始恢复，但因为前期发展的迷茫和眼前的法制环境的严峻，导致法学教育及法律人才的培养出现浮躁的趋向，甚至出现很多速成型的培养模式，功利色彩浓厚，这在当时对我国的经济建设确实起到积极作用，但弊端也逐渐显露出来。在此后20多年，法学高等教育不断规范，法检系统准入制度也不断提高并逐渐注重较高的法学素养，逐渐形成了西政、中政几个大的法学阵营格局。但21世纪初实行的统一司法考试制度却使高等法学教育逐渐偏离主线，，因为法学专业的毕业生若要在法律职业舞台上有所作为，必须通过司法考试。因此很多院校开始注重功利性和应试性，而忽略了基础理论的学习和法律人格的培养，使得大学法学教育成为应试工具，特别是2008年考试政策规定：在校本科生大三阶段即可参加司法考试，这无疑导致大学阶段就是为了司考教材而学习，至于司考背后是什么似乎已无意义。其因缺乏独立的法理思维，大学四年的系统学习似乎只为司法考试，从而造就很多会考试而不会学习的“高素质人才”，这对今后司法精英化的发展是一个桎枯，也和司法考试设立的初衷相违背。
2、教师行业因其职业特点，交际面狭窄，个人的独立面不容易表现，所以教师职业虽然是个稳定的职业，但教师心态并不稳，又因现在司法考试及公务员考试条件比较宽松，所以很多年轻的老师多数抱着“跳跃”的心态在工作，因此很多老师相当多的精力不是放在学生身上和教学、课题研究上，而是把大量精力花费在司法考试上和公务员考试上，导致教师队伍不稳，阶层脱节，难以培养骨干力量。教师出身的占了每年公考和司考相当大的比例，在国家机关越来越要求社会在职经历的情况下这个现状不失为一个丰厚的资源备选。但是实践中一些不足也逐渐凸显出来。尤其在司法机关，这种缺陷比较明显。因为教师行业的特殊性，在应试上要比应届毕业生有更大的优势，所以每年的司法考试“状元”几乎全是教师出身，动辄430分、430分。然后再从事律师行业或者通过公务员考试进入司法机关，但在司法实务中，这些高分状元们却显得力不从心。究其原因，司法考试的单纯应试性让他们掌握了答对题的规律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一个理工科出身背了三个月辅导资料竟也高分通过，这不能不说是现行司法考试注重应试性和表现出工具性的一个弊端。
（二）司法考试对法检系统的影响
自新的《法官法》及《检察官法》颁行，法检独立的资格考试被取消，法官、检察官资格晋级必须通过司法考试，在中国法治建设是个质的飞跃。但也遗留下来一些问题，即改革之前已在法检系统工作尚未任命的干警不得不面对和新进干警同一起点的问题，有些工作多年的干警，实务经验非常丰富，但因精力和应试能力较弱，始终跨不过司法考试的门槛，给很多法检机关造成“能用的人不合格”的尴尬局面，而年轻的法官、检察官又缺乏实务经验，造成“业务断层”。这是特殊阶段的局部特写，但也需要引起足够的重视。笔者在实务中即可感觉到，年轻检察官有深厚的学理基础和敏锐的逻辑思维，但缺乏实务经验，在实务中难免会现一些失误，但很多没有法律资格的老干警有非常丰富的社会阅历和实务经验，如果有老干警的帮教，送上一段路，会少走一些弯路。对年轻干警树立正确的价值观也有很大的引导作用。
二、对大学教育模式与司法考试制度的关系的初步探讨
司法考试主要是从接受过法学教育的人才中选拔应用型法律人才，而应用型法律人才的培养主要是通过法学本科教育来完成。因此，司法考试不可避免地会对我国法学本科教育产生重大影响，要求法学本科教育尊重司法考试的本质与规律，满足法律职业对法律人才的需求，加快法学本科教育的改革步伐，实现法学本科教育与司法考试的良性互动，最大限度地发挥司法考试对法学本科教育的正效应。
1、更新法学本科教育的观念法学教育中至关重要的一环是观念的更新，由于司法考试对法律职业提供的准入标准，我国的法学教育的重点应该是法律本科教育。法学本科教育主要对应法律应用人才，即培养法官、检察官和律师等。我国传统的教育理念是精英教育理念，着力塑造“高级专门人才”，注重对学生的专业知识和道德品质的培养，导致传统的法学本科教育普遍存在的法学教育与职业教育脱节，理论教学与法律实践脱离，法学专业本科生缺乏实际操作技能的训练、解决实际问题的能力差等现象。要改变这种状况，法学教育应当采用精英教育与职业教育相结合的素质教育理念，在注重对学生的专业知识和道德品质培养的同时，要注重对学生职业素养和职业技能的培养，提高学生运用专业知识从事法律职业的能力为应对司法考试的需要，要实现师生原有角色的转变，并革新教学的方式、方法。教师角色应从知识的权威向知识的组织者转换、从知识的灌输者向学习的促进者转变；学生角色从知识的被动学习者向知识的主动探索者转变。据此，学生和老师的关系是知识交往的主体性的伙伴关系。知识教学从“知识传授”转换为“知识对话”，既可激活教师的教育智慧，又可催声学生的学习热情。必须注重启发式、探讨式等有益于培养学生独立思考能力和创新能力的方式，采用“问题研讨”、“案例教学”、“诊所式教学”、“模拟法庭”等教学方法，启发和引导学生思考和解决现实生活中的法律问题，分析和评价实践中的典型案例，熟悉法律条文的内容，领会法律的精神实质，掌握适用法律的技巧，以调动学生学习的主观能动性，重视对学生获取知识和运用知识能力的培养，提高学生的职业技能。
2、因法律职业需要的是理论与实践相结合的学生，法学本科专业课程的教学内容要紧密结合联系司法实践和社会实际，因此，还必须改变我国目前高校教师队伍较为封闭，与系统外部交流过少的状况，在学校和法律实务部门之间建立灵活的人员交流机制，使法学教师定期有机会参加司法实务工作，并聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职或专职教师，努力造就一支既有高超的法学理论水平，又深谙法律实务的法学教师队伍，以为法学教学内容的优化提供师资队伍保障。
司法考试影响着法学本科教育，法学本科教育要应对司法考试，这是一个现实问题。但不是要把法学本科教育变成“应试教育”，而是要以司法考试为契机，推动法学本科教育理念、模式、内容与方法等方面的变革与创新，培养适应社会需求的全面发展的人才，不仅使学生具备法律从业者所应有的综合素质，同时还要培养学生的从事法律职业所必备的智识和能力。
三、司法考试与高校毕业生及社会在职人员的关系
司法考试从一定层面上为大家公平竞争提供了一个公正的平台，其体现兼容并包的准入门槛也为我国法律职业增添了不少色彩。但是在目前毕业生就业环境极为严峻的情况下，应当有意识的倾斜于此。社会在职人员的在工作上首先是有保障的，他们参加司考和公考为了是更有所作为，而在此情况下高校毕业生与其竞争并不占优势，在公务员考试中此种情况表现的比较突出。从近几年司考报名统计来看，全国近六百所高校有法学专业，法学毕业生在逐年增加，就业也日益困难。限定考试主体资格，要求报名者须具有法学本科教育背景，在一定程度上可以避免法学教育备选资源的浪费，另一方面可以限定行业稳定，避免行业间频繁“迁徙”，比如教师队伍可以要求其工作满三年才可参加司法考试，五年才可参加公务员考试。针对招考进法检系统通过司法考试的非法本专业人员司法实务层面暴露出来的一些问题，可以要求非法本专业通过司法考试后，须到律师事务所见习满两年才有资格报考法检系统。针对中西部地区欠发达地区律法职业人才严重匮乏的现象，中央也实行了特殊的照顾政策，中西部地区报考条件降为法律专科学历，同时分数上也有所降低。但根据中央2008年底的《司法改革意见》精神：适当放宽西部司考报名条件并相应降低合格线，在新疆、等地单独组织在职法律职业考试试点，完善司考通过制度，完善从普通高校毕业生中招录政法干警的办法，将公务员考试和司法考试合并进行。我们应该深刻领会中央《司法改革意见》，针对中西部的法检断层现象有更深刻的认识，并在立法上细化，改变西部法检系统僵化的人事布局，提高整体执法素养。
四、完善司法考试改革的探索
1、目前司法考试是有最高法、最高检及司法部共同组织的，以司法部为主。不同部门利益冲突在所难免，每年的试题及答案也都引发了大量争议，诟病颇多，一定程度上影响了司考的权威性。因此司法考试领导机构的组成应当最大限度的体现公平，不能只有“一家之言”，应当成立专门的司考组织机构，吸纳学理性研究人士及司法实务人士参与其中，应当尽量选用通说，避免争议问题的出现，并完善答案复议程序的透明化，最大限度的做到公开、公平、公正。鉴于司法考试和公务员考试相脱节，原则上法官、检察官应从通过司法考试的优秀人才中选任，而实践中若要成为法检机关工作人员还要通过公务员考试，而律师行业却只需“一卷永逸”，这在一定程度上会否定司法考试的权威性，而更多带有工具性。因此应当改善这种状况，根据中央《司法改革意见》精神，完善从高校法学专业及相关专业毕业生招录政法干警的办法，将公务员考试与司法考试合并。因此可以从法规角度细化，针对法检系统，可以分类别招考。对业务类司法人员，比如法官、检察官可以通过合并司法考试和公务员考试择优选拔，作为法官、检察官预备人员，并经过两年审判或检察工作以后，通过竞争考核任命为法官、检察官。而非业务类人才招录应当并入统一公务员考试中，按行政机关标准录用。
2、改革司法考试模式，分阶段累进通过
近年来，关于司考取消一次性考试的消息很多，但都未得到官方证实，个中原因不得而知。但目前“一卷定终身”的考试模式确实存在很多弊端，考试次数越少，结果的偶然性越大，一次性考试增大了非法律出身者侥幸过关的可能性。而在实务中这种弊端也较突出，有些所谓高分通过的非法律出身者竟然不会写状，问其原因，答曰，我只知道按答案去套，别的就什么不知道了，在法检业务中这种不足也有表现。有学者建议引用日韩等国的累进考试制度，避免一次通过的侥幸心理。因各国国情不同，社会制度不能照搬套用，但日韩等国多年司法考试制度的实践和理念确实值得我们借鉴。日本司法考试分两次进行,第一次考试主要是针对不具备大学本科学历所应该具备的知识能力者，采用单一选择和论文的方法进行。第二次考试是针对通过第一次考试和可以免除参加第一次考试者。第二次考试分为三个阶段:第一阶段内容涉及宪法、民法和刑法三个科目，合格者方有资格参加第二阶段考试,第二阶段考试以论文方式进行，考试内容涉及宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法；合格者方有资格参加第三阶段考试,第三阶段以口试的方式进行,考试内容涉及宪法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法五个科目。最后一个阶段的考试成绩未合格的,其第二次考试前两个阶段的成绩不予保留。
我国台湾地区的司法考试(其称为法官、检察官、律师考试)分为三试,第一试和第二试为笔试,第三试为口试。第一试未录取者,不得应第二试;第二试未录取者,不得应第三试。第一试和第二试的录取资格均不予保留。第一试结束后,择优录取实考人数的百分之五十参加第二试。第二试结束后,择优录取参加第二试人数的百分之十六(确定具体人数时还应当考虑法院、检察院当年需要增加的法官、检察官的人数)参加第三试。第三试为口试,主要是考察应试者的专业知识和表达能力。考试的总成绩以第二试和第三试的成绩计算,其中第二试成绩占百分之九十,第三试成绩占百分之十,依总成绩之高低,择优录取。但第三试成绩未满六十分者,仍不予录取。
鉴于我国大陆具体国情组织三次以上累进考试不符合实际，但经过7年的司考实践探索，在我国逐步建立起两次累进考试制度。第一次为笔试，以基本法为主，注重“通说”，回避争议问题，主要考察基础法学理论，适当减少政论性试题，并适当设置每卷及格线；第一次考试考试合格者有资格参加第二次考试，第二次为笔试加面试，笔试内容以非基本法及实务案例为主；考试合格者有资格进入面试，面试主要考察法律思维能力及个人素养。面试合格者，按比例折合笔试总分和面试总分，然后从高到底划出及格分数线。针对我国通过司法考试并不能直接从事司法工作的情况，根据中央《司法改革意见》精神，完善从高校法学专业及相关专业毕业生招录政法干警的办法，将公务员考试与司法考试合并，因此法检系统的公务员考试可以放在第二次司法考试之后，将司考成绩（合格线以上）与公务员成绩按比例折合，从高到低择优录用。这样要成为法官、检察官预备人选就比从事律师行业多了一次法检公务员招录考试，但其又不同于现行司法考试和公务员考试互不交叉的状况。
五、结语
纵观我国法治道路的进程，我们可以发现，从建国以来我国的法治建设就道路曲折，但总体是不断发展，不断创新的。特别是改革开发以来，我国的经济得到长足发展，法治氛围也愈加浓厚。宪法修正案首次提出人权概念，这是历史上是绝无仅有的，是我国依法治国理念的深化，因此对政法机关的执法理念和人员素质提出了更高的要求。所以我们的司法职业准入制度要不断完善，与时俱进，通过合理的制度和规范保证司法机关理性执法、文明执法。
参考文献：
[1]石勇冒朋举.对我国司法考试制度的思考[J].当代学术论坛.2009.(5):82
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(一)经济学上货币理论及其民法学意义
货币首先是一个经济学概念,几乎现代社会进行的所有市场交易都涉及到货币,因此货币与语言并称为人类最伟大的发明。不同的经济学分支对货币的研究有不同的视角,但对于产生具有历史必然性的认识是相同的。西方经济学上,货币是一种直接起到交换手段或支付媒介作用的东西。[1]货币产生的最初和最基本的动机是经济方面的考虑,因为通过一般等价物能够有效克服“需求的双重巧合”和“时间的双重巧合”,降低交易成本。[2]而且根据雷德福(Radford)1945年对一个德国战俘营的研究,即使人为的在一定范围内消灭一种货币,也会创造出某种形式的货币。[3]政治经济学有关货币的基本理论中,对于法学研究带来最大启示的莫过于对一般等价物的深入思考。马克思在《资本论》中曾经详细的论述过货币作为一般等价物的产生过程,其主要观点是,商品的价值形式是简单的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社会中,通过不断的商品交换,逐渐酝酿出了一般等价物。而当等价形式同某种特殊商品的自然形式社会的结合在一起,这种特殊商品便成了货币商品,或者执行货币的职能。在商品世界一般等价物的作用就成了它特有的社会职能,从而成了它的社会独占权。[5]于是,货币便产生了。人类社会历史上出现过的货币种类很多,只不过“金银天然不是货币,但货币天然是金银”,[6]早期货币以贵金属为主,后来逐渐为纸币所取代,近年来又出现了货币电子化现象,但“货币是交换和商品生产发展的最高产物”[7]这一判断仍然具有重要的启示。
民法上适用于货币的法律规则,实际上是经济学上货币理论的法律化,因此应该从货币的职能中去探求其应有的内涵。货币的职能是指货币在经济生活中所起的作用,主要是价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币五大职能。由于事实上世界货币和执行贮藏手段只有黄金或白银才能承担,因此不是以纸币和非足值铸币为代表的现代货币的职能。价值尺度和流通手段是货币的基本职能,其中价值尺度职能实际上就是货币以自己为尺度来表现和衡量其他一切商品的价值,而不是真正用商品与货币相交换,即马克思所说的“货币在它的价值尺度功能上,本来也只是作为观念的或想象的货币”。[8]流通手段即是货币充当商品交换的媒介,由物物交换过渡到商品流通,纸币也是从货币作为流通手段的职能中产生的。在民法上,价值尺度和流通手段功能相辅相成,成就了货币的一般等价物特点。支付手段在民法上体现为货币的所有权移转和货币债权债务关系的发生与消灭。
(二)货币的法学概念及其特征
我国民法学界对货币的一般等价物本质认识一直较为清晰,[9]应该坚持从这个角度对货币进行定义。我们认为,货币是作为法定支付手段的一般等价物,具有以下法律特征:
第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性两个方面,是货币的基本特征。所谓唯一性,正如马克思所指出的,随着商品交换的频繁出现,社会对于一般等价物的要求逐步趋同,最终必然会出现唯一的一般等价物,这是货币的社会特征。即使出现了某些地域性的、临时性的一般等价物,并与货币保持稳定的兑换比例,由于其价值仍然依赖于与货币的挂钩,两者是评价与被评价的关系,货币仍然是唯一的一般等价物。所谓的法定性,即货币种类的确定并不必然决定于社会的自发形成而倚赖法律的规定,这是货币的法律特征。《中国人民银行法》(以下简称“《银行法》”,并区别于《商业银行法》)第16条前段规定“中华人民共和国的法定货币是人民币。”即使货币贬值或者极端不稳定,并因此出现了新的具有一定交换功能的社会性等价物,如我国民国时期的大米,货币仍然是唯一的法定一般等价物。法律可以规定用新的货币取代旧的货币,如果我国1955年中国人民银行发行新人民币,同时以1∶10000的新旧币兑换率回收旧人民币。法律也可以规定特定版别的人民币的停止流通,并按照《人民币管理条例》第21条的规定办理收兑手续。理论上讲,法律可以规定两种甚至两种以上的货币同时作为一般等价物,并明确二者之间的比例关系,如我国古代的金银与铸币之间的关系,但从法定货币的社会属性和金融稳定性需要出发,现代各国一般都只规定一种法定货币。因此在现代社会,贵重金属尽管具有较为稳定的价值,但不是法定货币。
第二,国家信用性。货币是信用价值理性与工具理性的统一体。货币作为一般等价物,体现的是其工具理性的一面。而货币的信用价值理性,体现的是其价值性的一面。货币的工具性特征是实现价值职能的前提所在。[10]货币一般由国家授权中央银行发行,如我国《银行法》第18条第1款规定:“人民币由中国人民银行统一印制、发行。”也有部分国家和地区授权商业银行发行和直接由政府发行,较为独特的是我国香港地区,纸币由渣打银行、汇丰银行和中国银行三家银行发行,而硬币由香港特别行政区政府发行。货币的发行权由国家授予,并可以按照法律的规定终止授权。可见,货币之购买力,并非基于作为货币之物质素材的价值,实因国家的强制通用力及社会信赖。[11]因此,货币的信用性不同于股票的公司信用性,具有国家属性,是国家信用性,具有法律强制性。
第三,高度流通性。《银行法》第16条后段规定“以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。”这是对货币高度流通性的法律规定。德国着名古典社会学家西美尔在其《货币哲学》中对此有深刻认识:“再没有比货币更明确的象征世界绝对的动态特征的记号了。货币的意义就在于被花掉;当货币静止不动时,根据其特有的价值与意义,就不再成其为货币了。……货币可以说是纯粹的行动,它的存在就是不断使自我摆脱任一既定的地点,因此货币构成了所有独立存在的对等物,以及对其的直接否定。”[12]无怪乎各国劳动法,如我国《劳动法》第50条,都规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,这恰恰是通过保证劳动者所得的高度流通性来保护劳动者的利益,避免实物工资给劳动者带来的利益损失。
二、货币电子化的法律属性
电子商务的快速发展催生了货币电子化现象,其法律性质成为理论上的争议点。我们认为,这些货币电子化现象总体来说可以分为虚拟货币和电子货币两大类型。所谓虚拟货币,一般是由非金融公司,如门户网站或即时通讯工具服务商发行的以“币”命名的某种服务。用户购买虚拟货币的基本用途是交换该网站提供的服务,实际上起到的是为网站特定服务进行计量的功能。我国目前出现的虚拟货币种类主要有Q币、泡币、U币、百度币等。耐人寻味的是,手机充值卡中的金额同样可以用于支付各种电信增殖服务,但因为未以“币”命名,便未引起巨大争议。由此可见,引起争议的不是货币电子化的形式,而是因为商家为便于用户理解、促销服务而选用“币”来命名。可以说,除电子化的形式外,虚拟货币与食堂的饭票没有本质区别。所谓电子货币,一般是由金融公司发行,代表法定货币进行商业支付的服务。该类服务实质上是通过电子数据交换(IDE)调用银行帐户资金进行购买,并实际发生了资金的转移交付,国际上较为常见的电子货币种类包括Paypal、E-gold等。
(一)虚拟货币的法律属性
虚拟货币之所以近年来引起关注,主要是网络游戏和互联网增殖服务的兴起。虚拟货币的交易出现的前提是网络服务系统为这种交易提供了机制上的可能。部分游戏内部出现了用户对某些特定服务的需求,如增强用户在游戏中的表现性能、增加游戏功能等。用户可以通过向服务商支付一定数量法定货币获得一定数量的虚拟货币,进而用虚拟货币换取特定服务功能,这种模式为虚拟货币的存在提供了可能。换言之,如果用户向服务商支付法定货币后是直接获得某种特定服务,那么就不可能存在所谓的虚拟货币,虚拟货币充当游戏内部服务的计量单位功能十分清晰。而由于系统支持用户之间通过某种方式相互支付虚拟货币,这才为虚拟货币的交易提供了可能。质言之,如果系统不支持任何意义上的虚拟货币交易,只允许用户向网络服务商购买虚拟货币,那么用户之间的交易也就成了空谈。例如中国移动的用户之间不可能移转话费,也就不会出现这样的问题。而个人之间可以买卖邮票,因此出现了邮票交易。可见,虚拟货币交易发展出了如此巨大的市场,则显然是网络服务经营者在模式上提供了可能,即用户可能通过支付法定货币购买之外的方式从游戏中获得虚拟货币,如所谓的“打金币”。否则,用户之间都是通过支付相同比例的法定货币而获得相同数量的虚拟货币,根本不可能出现利润差,也就不会出现所谓的市场了。综上所述,出现虚拟货币与法定货币的兑换市场,从本质上是网络服务商在机制上提供了一种可能,而提供这种机制上可能的原因当然是经济利益的驱动。
当前全球虚拟货币产业发展迅速,并出现了大量的专业服务公司,如美国的GameUSD、、韩国的itembay公司和我国的我有网和等等,其主要业务就是提供游戏币与货币兑换业务并从中获利。近年来我国内地银行更是涉足虚拟世界的商品支付市场,如兴业银行广州分行与腾讯公司达成合作,推出了国内首张“虚实合一”的信用卡——QQ秀信用卡,将面向腾讯QQ秀一族提供包括虚拟卡支付、财付通还款、在线申请、电子账单通知、即时消息提醒等多种网络服务。[13]国内搜索引擎公司百度更希望通过百度币来统一各种不同的虚拟货币,实现进一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息产业部等14个部委联合印发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》规定,无异于对中国互联网虚拟货币交易进行了定性:“中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理,严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额;严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易,网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品,只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务;消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币,其金额不得超过原购买金额;严禁倒卖虚拟货币。违反以上规定的,由中国人民银行按照《中国人民银行法》相关规定予以处罚。”这也迅速引起学术界和产业界的激烈争论。
我们认为,以普通公司信用为基础发行各种虚拟货币,即使这些被称作“币”的虚拟货币与人民币形成了一定的比例,仍然不是货币,其本质是无记名债权关系。[14]《银行法》第20条规定:“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。”第45条规定:“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。”如果虚拟货币在市场上代替人民币流通,其本质就是一种扰乱金融秩序的行为,应该承担相应的法律责任,这同时也是对货币法定性的一种维护。目前几乎所有推出网络虚拟货币的运营商都不提供网络虚拟货币兑回现金的服务,因此虚拟货币的流通过程具有单向性,因此也无法形成金融交易闭环,缺乏官方退出机制。[15]极端的法律风险是,发行虚拟货币的公司破产,导致虚拟货币不能兑换服务,更不可兑现货币。质言之,使用虚拟货币的进行的所谓“购买”行为,包括跨平台的虚拟货币支付,不过是复杂的债权互易而已。
(二)电子货币的法律属性
与虚拟货币不同,电子货币的兴起源于电子商务的发展对小额支付的需求,是一种金融服务,并具有一定的国际性。对于电子货币的前景,有学者认为电子货币是货币作为是一种支付工具,继前货币阶段、物权货币阶段和债权货币阶段后的第四个发展阶段。[16]甚至有学者预测,随着电子银行的建立,电子货币将取代有形的货币。[17]对此笔者持谨慎态度。国内已经有学者对电子货币进行了分类研究后认为,储值型、信用卡型、电子支票型和智能卡型的电子货币都要借助一定的终端设备,不能循环使用以实现个人与个人的支付,不能真正构成货币形态的一种,只有数字现金型电子货币符合货币的法律概念,才是真正的电子货币。[18]鉴于本文的篇幅,笔者将不重复相关探讨,举重以明轻,仅针对数字现金型电子货币的运行模式进行分析,以确定电子货币是否是一种法律意义上的货币。
数字现金型电子货币的应用过程实际上是《电子签名法》所规定的电子签名与加密技术的结合,大致分为以下几个步骤:(1)兑换,买方在数字现金银行开设帐号并申请开通电子货币服务;(2)存储,使用电脑终端软件从银行系统复制一定数量代表货币的电子记录存入硬盘;(3)付款,买方使用卖方的公钥加密电子货币后传送给卖方;(4)收款,卖方收到加密的电子货币后用对应的私钥解密,获得该电子货币;(5)兑换,通过获得的电子货币向银行申请资金移转。笔者是为了展现交易的法律意义将上述过程分为五个步骤,实际运用是通过电脑上的专门程序与银行联网即时完成的。数字现金型电子货币之所以较之其他种类的电子货币更具有类似法定货币的特点,是因为其能够实现人与人之间的支付。这种功能实现的关键是使用了“非对称加密技术”。该技术于1976年由美国学者Dime和Henman为解决信息公开传送和密钥管理问题,在《密码学新方向》一文中提出,能够保证用户在不安全的公开渠道上传输各方交换信息。加密的基本原理是将被加密的数据与一串特殊字符,通过一定的数学计算方法结合成一个理论上讲不可破解的新数据。其中用来加密的数学计算方法就叫做算法,用来对数据进行编码和解码的特殊的字符串就叫做“密钥”。由于密码体系都是建立在专门设定的算法基础上的,所以在电子商务的安全保密中,主要关注的是密钥的生成及管理机制。“非对称加密技术”的算法需要两个密钥:公钥(publickey)和私钥(privatekey)。公钥与私钥是唯一对应的,用公钥进行加密的数据,只有私钥可以解密。一对密钥产生后,公钥在互联网上公开的提供下载,私钥由所有人保存。因此,买方从银行下载的代表了一定金额的电子货币,用卖方的公钥加密后进行传输,如果非卖方的第三人获取了该数据,由于无对应的私钥,无法解密。卖方成功获得买方传输的数据后,用自己的公钥进行解密,获得了代表相应金额的电子货币,并可以即时向银行兑换。这样的交易避免了第三人取得买房支付给卖方的电子货币,保证了交易安全。[19]
从上述分析可以看出,尽管数字现金电子货币可以通过计算机和网络表现出来,货币所有人对该数字现金的控制是体现在对包含有该货币数量的信息的密码控制上,[20]但其本身并不能单独作为货币使用,仍然需要配合银行系统完成相应支付,并非法定的直接支付方式。电子货币的信息流与现金流分离,充其量只是起到了与货币类似的支付功能,不过是模拟了人对人的支付而已,并不具有高度流通性。这种支付最终必须依赖于电子货币的发行银行进行结算,不过是为了传递既有的货币而使用的新方法,[21]不具有国家信用性。事实上,电子货币只是勉强能够完成支付手段,本身不能实现价值尺度和流通手段,因此不但不是法学意义上的货币,也不是经济学意义上的货币。电子货币本质是一种特殊债权,只不过代表着电子货币的持有者要求电子货币发行者兑换对等现金的一种请求权。[22]所不同的仅仅是实现了支付方式的变化,加快了资金在付款人和收款人帐户流通的速度而已。
(三)货币电子化的法律属性
综上所述,无论是虚拟货币还是电子货币,均未也不可能创造出新的法定货币,只是通过电子化的手段和精巧的合同设计,实现了互联网领域基于IDE的债权债务关系电子化。《人民币管理条例》第2条第1款规定“本条例所称人民币,是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”因此理论上将,在技术上可能和安全的前提下,法律授权的法定货币发行单位,如中国人民银行,发行某种形式的电子化货币,才可能称为真正意义上的法定货币。而这只是一种理论上的假设,现在尚无任何国家的法定货币发行机构发行任何意义上的法定电子货币。在这种情况实际出现之前,任何意义上的货币电子化都不应认定为法定货币的新形式。
三、《物权法》视野下的货币“占有即所有”规则
学者论及的货币物权法规则主要是“占有即所有”规则,也有学者称为“所有与占有一致原则”,是指货币在占有与所有关系上,货币的所有者与占有者一致。[23]货币“占有即所有”规则的重大意义在于将经济学上的一般等价物理论转化为民法规则,最大限度的促进流通,是世界各国民法的通例。该规则在大陆法系源于法谚“货币属于其占有者”,而英美法的“货币占有与所有相一致原则”的确立最早体现在英国1884年Foleyv.Hill一案。[24]该规则同样适用于无记名证券,[25]只不过两者所表彰的权利不同而已。按照通说,民法之所以确定该原则,主要基于以下三个方面原因:第一,货币作为高度替代性的流通物,在流通过程中,完全湮灭其个性,根本无法辨别。第二,货币的购买力,并非基于作为货币的物质素材的价值,而是因国家的强制力以及社会的信赖。因而无论货币取得原因如何,均认为其为货币价值之归属。第三,如果货币占有与所有可以分离,则交易者在接受货币之际,势必逐一调查交付货币之人(占有人)是否具有所有权,如此人人惮于接受货币,货币的流通机能将丧失殆尽,严重损害交易安全。[26]
《物权法》并未直接对货币所有权及其法律规则进行具体规定,因此需要对作为一种理论的货币“占有即所有”规则与《物权法》的相关规定进行对照分析,确定具体的制度取舍。《物权法》上与货币“占有即所有”规则相关的法律制度主要体现在以下四个方面:
(一)货币“占有即所有”规则与物的特定化
《物权法》第2条第3款规定“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”这对物的特定化提出了要求。货币是一种种类物,但可以特定化,只不过货币“占有即所有”规则在货币特定化的情况下排除适用。货币特定化有两个特点:其一,当事人双方有一致的特定化意思表示,约定货币特定化以排除货币“占有即所有”规则的适用;其二,该特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在货币没有混同的情况下,具有一定的对抗性。货币特定化具体表现形式包括特户(如银行结算帐户)、信托财产权、[27]封金、专款(如土地补偿费)和其他特殊商事关系(如委托、、行纪等业务)等。[28]货币特定化之所以能够排除“占有即所有”规则的适用,有学者解释是法律只承认直接占有者具有所有权,而不承认间接占有者对货币拥有所有权。[29]笔者认为这并非问题的实质,也不符合现行《物权法》的规定。其根本原因应该是此时的货币已经失去了作为一般等价物的意义,并因此可适用返还原物请求权。
(二)货币“占有即所有”规则与所有权权能的混同与变异
《物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”延续了《民法通则》第71条对所有权权能的规定,而货币“占有即所有”规则的直接效果便是引起货币所有权四大权能的混同与变异。普通物所有权人享有占有、使用、收益和处分四大权能,其中使用以占有为前提,收益为使用之结果,处分导致物权变动。而对于货币的所有人来说,货币所有权权能发生了混同和变异,体现在以下方面:首先是使用权能和处分权能出现了一定程度的混同。作为典型消耗物的货币,使用并不导致实体意义上的消灭,而体现为货币所有权的处分。一次性的使用直接导致所有权的变动,这是货币不同于其他消耗物的最大特点。其次是产生了占有权能与使用权能的对立。普通物的占有权能是使用权能的前提,占有权能在物权变动中让位于处分权能,使用权能与处分权能的混同导致了占有权能与使用权能的对立。而普通消耗物的使用导致物的消灭,无法形成权能的共存对立。最后是导致了收益权能的衰退。某种意义上讲,货币所有权是最不具有收益功能的所有权,同时,货币又是收益功能最强的物。货币的占有并不直接导致收益,所有人必需将货币的所有权通过交易流通的方式转化为债权,例如存入银行,或者借贷他人,获得法定孳息。可见,法定孳息之获得,并非货币所有权的收益功能之体现,恰恰是货币所有权转化为货币债权的收益。
(三)货币“占有即所有”规则与占有制度
学说上对于占有的成立要件向来存在主观说和客观说的争议,事实上的管领(体素)已成为共识,争议的核心在于是否还需要有占有的意思(心素)为成立要件,至今尚无定论。主观说源于罗马法,又分为萨维尼的所有意思说、温德夏特的支配意思说和邓伯格的自己意思说。客观说19世纪末由耶林提出,认为体素是心素之实现,占有与持有,并无本质差别。另外还有以贝克为代表的纯客观说,认为占有依纯客观之事实支配状态而成立,占有意思全无必要。[30]罗马法的占有制度强调体素与心素的统一,即传统的主观说,而这实质上构成了货币“占有即所有”规则的理论前提。反言之,如果对于占有构成要件持客观说,则无法直接推导出该规则,因此需要对该原则的具体适用效力进行重新审视。《物权法》第245条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”侵占只可能是一种事实而不依赖于占有人的主观意识,否则占有人返还原物请求权的起算点便无法确定,因此我国《物权法》采纳的是“客观说”。“客观说”打破了持有与占有之间的界限,却使得货币“占有即所有”规则的构建面临选择。“占有即所有”要求“客观说”按照“占有”的特征进行构建。如果“客观说”按照“持有”进行构建,则只能推导出占有货币的人是推定为货币的所有人。[31]这恰恰揭示了在“客观说”理论框架下对货币“占有即所有”规则进行重新审视之必要,这又涉及到了《物权法》的物权变动模式问题。
(四)货币“占有即所有”规则与物权变动区分原则
我国《物权法》尽管没有承认物权行为,但在物权变动上采纳了区分原则,因此货币“占有即所有”规则的效力,也应该区分为物权效力和债权效力。所谓物权效力,即货币的占有在物权法上对于货币的所有权归属的意义。传统民法学说的货币占有规则,主要关注物权效力,并于民法总则“物”章,或者物权法所有权编进行阐述,对于债权效力较为忽视,合同法理论仅关注金钱债务之产生消灭,不关注履行之过程。而作为结果的物权效力的形成,必然以作为过程的债权效力为前提,不可不查。
货币“占有即所有”规则的物权效力,应该区分为对人效力和对世效力,而传统民法关注的,实质上是对人效力,即在相对人之间,无论是双方合意还是非合意的移转,都有心素的参与,应认定为同时具备心素与体素,占有人以占有事实对抗原所有人,原所有人仅享有债权性的返还请求权。因此,在货币特定化情况下,则不具有占有的心素,因而不能适用“占有即所有”的规则。这同时也印证了,“占有即所有”规则是建立在占有构成要件“主观说”的基础上的。在对世效力上,为保证社会秩序的稳定,应该不考虑占有之心素,仅以表面证据显示并非为他人占有而持有即可,但允许以相反证据予以。因此,该规则在对世效力上,应表述为“持有推定占有”。
货币占有的债权效力,应归纳为“货币交付即给付”。所谓交付,仅指货币现实上的移转;所谓给付,乃是货币法律上的移转。只有货币现实上的移转导致法律上的移转,才能实现上述货币占有的物权效力,而我国《物权法》第25-27条规定的观念交付,在货币的交付上不产生给付的效力。货币的现实交付乃一事实行为而非法律行为,[32]因此即使接受无民事行为能力人交付的货币,货币所有权也会发生移转。[33]同样,无民事行为能力人接受他人交付的货币,即使非纯粹受益情形,货币所有权也会发生移转。
四、货币特殊性及其物权客体属性
(一)货币作为动产的特殊性
动产与不动产的区分是对物最基本的分类,学说上普遍认为,货币是一种特殊不动产,但对于这种特殊性的程度并未进行深入探讨。所谓特殊,应该是指动产物权制度并不完全适用于货币。占有制度与动产移转制度的特殊性如前文所述,笔者将通过逐一检验动产物权法的方式来评价货币的特殊性程度。动产原始取得制度上,货币不可能通过劳动所得,所谓的法定孳息制度如前所属实际上并非用益收益。拾得遗失物、漂流物、发现埋藏物或者隐藏物相关规则均不适用于货币。有学者认为,货币所有权特殊性一种表现是适用于善意取得制度,且没有限制。[34]这是对“善意取得”制度的误解。事实上,无论货币取得人是善意或者恶意,都不影响其取得所有权,其原因在于前述的货币占有即所有规则,从所有人处取得,不生善意取得问题。[35]货币的混合与普通物的混合不同,实质是货币“占有即所有”规则的适用。同样的道理,货币也不适用时效取得的规定,而是及时取得。货币本身实际上不存在担保物权适用上的可能与必要,而作为定金和押金的担保方式,实质上又排除了其他物适用的可能,可以说,这两种制度是转为货币设计的。货币所有权的保护制度也具有特殊性。货币在发生占有移转之后,只能请求返还一定数额的钱款,不能根据物权请求权要求占有人返还原物,也不能要求恢复原状。[36]
货币的特殊性并不仅仅体现在作为特殊动产,以物的分类作为研究工具,我们会发现货币的更多特殊性。货币被作为公认的种类物为传统民法所举例,但对于其特殊性缺乏探讨。货币作为种类物的特殊性体现在数量和质量两个方面:第一,货币的数量是指货币的名义值数量,而普通的种类物的计量是按照实际数量来计算的。货币的数量按照计算方式的不同分为名义值和实际值,名义值是将货币本身作为计量单位,实际值是按照其购买力计量。[37]历史上贵金属作为货币时期,曾经确实存在过按照货币的实际值,即贵金属的重量作为货币的数量,[38]但我国民法意义上的作为种类物的货币的数量,按照《人民币管理条例》第4条第2款规定的“人民币依其面额支付”,是按照名义值而非实际值计算。第二,货币的价值与货币作为物的质量无关,而普通的种类物往往要求质量相同。《人民币管理条例》第39条规定:“人民币有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兑换的残缺、污损的人民币;(二)停止流通的人民币。”反而言之,货币的残破程度只要不超过法律规定的限度,其价值就与新币没有差别;半张残破货币可以换取半数等额新币,应视为另半张残破货币消灭或者丢失;借新币还旧币不构成瑕疵给付,借旧币还新币,债权人也不会产生不当得利。
种类物往往是可替代物,货币也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同货币纸张数量但代表价值相同的货币可以相互替代,不同版次的货币在法定有效期内具有同样价值,这在替代物中是独一无二的。在其他分类中,如货币作为可分物,是货币本身不可分,而是货币的价值可分;货币作为消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消灭。货币的消耗体现在货币所有权的移转,其物质上并未消灭。普通流通物的流通方式一般以货币作为流通对象,而作为最为典型流通物的货币本身与其他货币之间的等额流通,除货币持有形式上发生变化,并不具有实际意义。
可见,货币之特殊性,已经特殊到了几乎无法直接适用任何动产物权制度的程度。法律用语设计上以“特殊”修饰,一般是指该概念与作为典型之概念具有较大相似性。货币的性质及其权属变动规则与其他动产具有如此大的差异,仍将其作为动产或“特殊动产”来认识,是否妥当,值得检讨。[39]
(二)民法法律物格视野下的货币物权客体属性
有学者区分经济学和法学角度,从经济上看,货币是一般的等价物,是具有强制流通性的铸币或者纸币。从法律上看,货币是一种特殊的动产。[40]而事实上,经济学上的一般等价物已经通过制度设计具有法律意义。传统民法将货币作为“物”的一种类型,称为“金钱”。惟物有动产与不动产之分,货币依其性质,为一种特殊的动产。[41]这种分类的逻辑论证方式是:“非不动产即动产”,其本身就排除了货币作为一种单独分类的可能。货币在物权制度与物的分类中体现出的特殊性,使得货币继续被称为特殊动产实在显得过于勉强,这显示了货币是一种只具有交换价值而不具有使用价值的特殊物。有学者曾提出设想,将货币(或者加上与其性质近似的有价证券)作为单独的一类物来对待,从而使所有权的类型因而有不动产所有权、动产所有权和货币所有权之三分。[42]这种考虑实质上已经将货币作为商品的对立面,而不动产和动产的分类恰恰以商品为上位概念,因此,将货币纳入该分类本身就存在逻辑层次的混乱。
西美尔在《货币哲学》中认为:“我们将首先考虑货币而不涉及以物质形式表现货币的材料,而作为货币,它是与商品截然对立的。乍一看来,货币好比说是组成了一个部分,而货币所购买的商品的总体构成了另一部分,只要考虑到它的纯粹的本质,它就必须被径直理解为货币,必须与所有哪些次要的,把它跟相对里的那方的联系的性质毫无瓜葛。”[43]笔者认为,应该沿着该思路,将货币作为一种具有独一无二特殊性的物,从一般物的各种分类中抽离出来,作为的单独的类型,不再被归入特殊动产。这种分类的理论工具,就是我们曾经提出的民法法律物格制度。[44]在第一层次上,我们将物分为生命物格、特殊物格和一般物格,后者即传统民法上的物。这种分类方式不但能够明确主体对不同物格的物不同的支配规则和支配力,对不同物格的物进行不同的保护,同时,也将传统民法上对于物的各种分类方式,限制在一般物中,不强制对生命物格和特殊物格适用这些分类方式,以避免不必要的理论争议,达到醇化和体系化物制度本身的目的。
注释:
[1]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第5-6页。
[2]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,序言。
[3]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第4、24页。
[4]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第81页。
[5]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第85页。
[6]《马克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145页。
[7]《列宁选集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590页。
[8]马克思:《资本论》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74页。
[9]参见佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第57页。
[10]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,第14页。
[11]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。
[12][德]西美尔:《货币哲学》,陈戎女等译,华夏出版社2002年版,第419页。
[13]参见商务部网站文章:《“虚拟”信用卡问世首次涉足Q币支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。
[14]关于无记名债权关系,在现代社会大量存在,如各种充值卡、服务卡等,笔者将另行撰文说明。
[15]参见骞磊:《网络虚拟货币的法律属性及风险研究》,《法制与社会》2007年第6期。
[16]唐应茂:《电子货币的产生及其法律问题》,《科技与法律》1998年第4期。
[17]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。
[18]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。
[19]详细技术实现模式可以参考笔者撰写的技术分析,参见杨立新主编:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年版,第311-322页。
[20]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。
[21]参见赵家敏:《电子货币》,广东经济出版社1999年版,第24页。
[22]张庆麟:《电子货币的法律性质初探》,《武汉大学学报》(社会科学版)2001年第5期。
[23]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。
[24]参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。
[25]梁慧星主编:《物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第62页。
[26]参见郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1995年版,第418-419页。
[27]参见周显志、张健:《论货币所有权》,载于《河北法学》2005年第9期。
[28]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第39页。
[29]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。
[30]参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第931页,注释1。
[31]申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第52页。
[32]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。
[33]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。
[34]张庆麟:《论货币的物权特征》,《法学评论》2004年第5期。
[35]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。
[36]参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第35页。
[37]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
[38]参见[英]约翰·F.乔恩:《货币史》李广乾译,商务印书馆2002年版,第18页。
[39]许多学者已经对此提出了质疑,参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。
[40]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第34页。
[41]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第466页。
篇5
我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的（二）通缉在案的（三）越狱逃跑的（四）正在被追捕的。这是我国法律对扭送的规定。但是，在理论界对于扭送的研究十分薄弱，在司法实践中，公民在实施扭送的过程中出现的问题也层出不穷，不利于实现控制、惩罚犯罪和保障人权的目的，因此对于扭送的研究具有重要价值。
一、扭送的概念
从刑事诉讼法第63条的规定我们可以得出扭送是指：公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为。这一表述基本反映了扭送的内涵，但没有全部把握其特征。
正确理解扭送的概念，还应当把握扭送的以下特点并进行分析：
1.扭送主体的广泛性。实施扭送行为的主体可以是任何公民。这说明扭送是公民一项普遍的权利，法律赋予每个公民扭送权，公民可以运用这种权利保护自己、帮助他人，同一切违法行为作斗争。也伸张了正义，体现了国家支持的社会正气。
2.扭送对象的特定性。按照刑事诉讼法的规定，公民可以扭送四类人：现行犯、通缉犯、越狱逃跑者或被追捕者。扭送的对象只限于上述四类人，任何人不能随意扩大范围。
3.有不同于强制措施的强迫性。首先，从“扭送”的词义可以推断出扭是一种送的方式，带有迫使将其送交公安、司法机关的性质，不同于强制措施的强迫性。但公民只有首先控制住扭送对象才能将其送交公安、司法机关，这当然不是扭送对象自愿的，即迫于某种形势、迫于扭送主体行为的正义性和合法性。同时还存在来自于社会、群众的压力和法律的权威，从而在精神上迫使扭送对象随同扭送主体一起去司法机关。所以它不同于司法人员的执法有特定身份和权力做后盾，也就具有法定强制性。
4.具有即时性和暂时性。该特征对应的是刑事诉讼法第63条中的“立即”一词。公民在发现具有法定情形的人时，在控制住扭送对象后应“即时”将其送往公安司法处理。必须立即送交，不得拖延。因此，扭送对于扭送对象人身自由的限制是暂时的，当公民将扭送对象移送至司法机关时，扭送行为结束。
5.保障性。扭送的另一层词义是“送往”，侧重点在于“送”。在这个过程中，公民不得对扭送对象进行关押和体罚，不能随意进行搜查，不得随意伤害扭送对象的身体或侮辱其人格。笔者认为扭送这一规定，有保障扭送对象人权的含义在其中。如果在扭送过程中，被扭送人行凶伤人，应从重追究其责任，而且如属犯罪其性质上应予从重定性，以保障扭送主体的合法权益。这种保障应是对双方的保障，不能做片面理解。
二、扭送适用中存在的问题
扭送在动员公民协助公安司法机关缉拿犯罪分子，弘扬社会正义，保障人权方面起着不可忽视的作用。但是，另一方面，扭送在具体操作过程中出现诸多问题，根源在于我国刑事诉讼法对于扭送的规定在立法上存在缺陷，具体表现在：
（一）扭送的法律性质规定不明确，对扭送主体的法律地位缺乏明确界定和权利保障机制。
纵观其他国家的法律，无论是大陆法系还是英美法系，基本都存在类似我国“扭送”的规定，英美法系国家把任何人有权在没有逮捕证的情况下对现行犯逮捕称之为“无证逮捕”，德国则叫“暂时逮捕”。法、日则称之为“对现行犯的逮捕”。这些国家都是将这一类似于“扭送”的规定，归纳在强制措施之中，而我国的刑事诉讼法中的扭送制度并非刑事强制措施。扭送行为是公民根据法律，对具有法定情形的人所采取的个人的行为，不具有职权性，是法律赋予公民的一项权利。但是在现实中，为何往往极少有人行使这一权利，以至于我们经常看到类似案例：“青岛一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不见义勇为，反而拉着小偷逃走”“重庆市一公安在一中包车上与两歹徒搏斗30分钟后，只有一名保安最终站出来，其他40余名乘客自始至终充当的都是现场的看客”“广东省某保安员帮助一对男女夺回了被抢走的皮包，在保安员与歹徒搏斗时，这对男女非但没有援助，在保安员被击伤倒地后，他们既没有报警也没有进行必要的急救，而是选择仓惶离去”。[4][2]英雄流血又流泪的事件时有发生，扭送这一见义勇为之举可能会对自身权益带来损害，有时扭送犯罪分子可能还需要配合公安、司法机关取证和帮助调查。对于这些有利于社会的行为，我国法律并没有制定相关法律进行保障。对于公民实施扭送行为时，其合法权益遭到侵害时如何救济公民错误实施扭送时，是否应追究其法律责任？造成的损失是由国家承担还是公民个人承担？都没有进行明确的规定，这不能不说是我国刑事诉讼法需要关注和完善的问题。
（二）扭送实施中的对扭送对象的人权保障不够
刑事诉讼法中规定了扭送的对象是四类：现行犯、通缉犯、越狱犯和被追捕者。我国一直都提倡同犯罪分子做斗争，公民对具有法定情形的人实施扭送是法律所鼓励的。但是，有时也有将仅违反了公共道德的人扭送到有关部门的事件。这说明，扭送实施的随意性比较大，对扭送对象的确定也比较困难。公安司法机关在执行法律的过程中都会有错捕情况，更何况无侦查权、无强制能力且没有受过相关专业训练的普通公民。但是执法机关的错捕是否违法，有严格的法定程序来加以衡量。扭送没有相应规定，扭送的随意性也增加了扭送对象的人权遭受侵害的风险。
另外，对扭送过程中扭送对象的处置问题。司法实践中，往往由于公民对于犯罪的痛恨或被害人一方受到伤害的报复欲望，而出现一些过激的行为，如侮辱、示众、拘禁、人身伤害等等。我们身边也不乏有这样的事件出现。这些行为显然是错误的，甚至是违法犯罪的行为。因为宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”一个公民即使犯了罪，他的合法权益仍然受到法律保护，即使要限制或剥夺他的某些权利，也应当依照法定的程序来处理。但是这个原则往往被忽视，“痛打小偷”被认为事大快人心的“正常”事件，扭送对象往往也因为“做贼心虚”而自认倒霉。然而，这个问题是不容忽视的，是不符合国际人权保护准则精神的，对扭送对象的人权亦应保障。
（三）扭送制度的规定太过原则和抽象，易被滥用。
我国刑事诉讼法第63条仅以不到百字规定了扭送制度，如此“简陋”已不能适应社会发展的需要。现在我国大力提倡共建和谐社会，扭送制度对于营造和谐的氛围具有相当大的调整功能。但是我国扭送的立法出现了大量空白和欠缺，规定得极为原则和笼统，在具体适用的过程中，无法应对出现的各种各样的问题，扭送功能的发挥也几乎处于沉睡状态，致使如今社会无法形成敢于与犯罪做斗争的好的风气。甚至出现容忍犯罪，惧怕罪犯，“英雄流血又流泪”的不正常的社会现象。另一方面，滥用扭送，借扭送名义对他人进行诬告、陷害、打击报复。这些实践中层出不穷的问题，不得不令我们反思扭送制度规定的漏洞。
1.扭送主体范围的缺陷
我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送……。”笔者认为，从立法本意来看，国家是鼓励一切人同犯罪做斗争的。一切人既包括我国公民、外国公民和无国籍人。但是“任何公民”的表述是比较模糊的。即使从广义来讲指我国公民与外国公民，但无国籍人是不包括在其中的。有人提出不会造成很大歧义，但是如果出现扭送对象以扭送主体是外国人或无国籍人无权扭送而其侵权的情况，会造成我国与外国交往中由于这一规定的缺陷成为他人攻击的口实。笔者认为还是以“任何人”表述更为妥当。
2.扭送时间规定的缺陷
我国刑事诉讼法要求公民“立即”扭送，“立即”是个不确定的时间要求，需要立法进一步明确。比如说：“立即”到什么程度，衡量的具体标准是什么？如果是客观原因如路途遥远、交通不便、发生意外事件等造成扭送时间过长，是否应认为非法拘禁？笔者认为应对“立即”做出限定，具体要求是扭送过程的连续性，扭送行为的不间断以及扭送行为在合理时间限度内完成。
3.扭送结果规定的缺陷
从我国刑事诉讼发对于扭送结果的规定看，公民只能将扭送对象送交公安机关、人民检察院或人民法院，不能是其他机关或单位。这一条件对保护扭送对象不受非法处置很有必要。但是，在司法实践中，这一做法不利于顺利扭送，因为有很多犯罪分子总是想逃脱，而不顾一切反抗，这必然会对扭送主体的人身安全构成严重威胁。所以根据我国的实际情况，应扩大接受扭送对象的单位和个人。建议规定为：除司法机关外，公安机关的人民警察、基层公安保卫组织或人员（包括治安联防部门、街道、村镇的治安保卫组织、人员）都有义务接受扭送对象。但对扭送对象的处理权仍只归于司法机关。这样才能真正便利扭送，鼓励扭送。
三、扭送的实现及保障
（一）应对扭送实行专门立法
正如上文分析，我国扭送立法规定得极为原则和笼统，其对社会生活的调整非常乏力。所以，当前应着重强化对扭送的法律控制，应当在法律上有统一、明确的界定。从实践上，已有的国家立法无论是刑事诉讼法还是民法，都难以对扭送制度的实现及保障做出切实、完善的规定。所以要充分发挥扭送制度的作用，实现扭送的目的，应强化相应立法。
（二）扭送立法的框架设计
笔者认为，关于扭送的立法，可以制定《扭送条例》分为四部分进行构思：（1）总则部分。具体规定该法的制定依据、目的、扭送的明确定义、适用范围、主管机关、原则与要求等内容。（2）分则部分。应分别规定出扭送的方式、强度、处理扭送的程序等对实施扭送的公民的特殊保护和奖励法律责任，规定实施扭送的公民和其他相关机构在扭送中的义务和预设的法律责任。（3）救济措施。扭送过程中可能出现对扭送主体和扭送对象发生诸多情况，产生一定后果，甚至发生难以预料的情况。出现后，法律采取一些应对措施，应以列举式加以规定具体的办法，予以救济。（4）附则部分。具体规定实施该法的制定机关，其生效时间、准予援用的法律或法规等内容。
（三）扭送立法应注意的问题
扭送程序中应注意的问题，笔者在上文中已基本论述过，不再赘述。下面将重点论述立法分则部分的对实施扭送公民的权利保障和扭送中各主体的法律责任问题。
1.对于扭送主体和扭送对象合法权益的保障
（1）对扭送主体合法权益的保障与救济
扭送是法律赋予公民同犯罪行为做斗争的一项权利，这一权利的行使往往伴随着行为者包括生命在内的重大利益的付出。我们对实施扭送的公民，需要的是有各种支持、关怀的保障机制。只有通过立法，建立健全社会保障机制，才能使“扭送”英雄流血不流泪。
首先，要建立健全全国性的法律保障体系。设定的规范要切实保障公民的人身不因扭送受到损害受伤的得到及时、完善的治疗受到经济损失的得到及时赔偿、补偿死亡的能真正善后。我们认为对于由于实施扭送在与犯罪做斗争中牺牲的公民，对于事迹特别突出的可以由人民政府授予其“烈士”称号，其遗属应享受抚恤待遇，尤其是其子女的就业、入学、入伍问题应适当予以照顾。
其次，该立法应特别支持扭送主体补偿请求权利的主张。具体包括：对被扭送对象侵害的人，即被救济者的必要费用偿还请求权对扭送对象的损害赔偿请求权。在此特别需要说明的是，立法应明确国家是保护扭送主体的责任承担者，还应授权专门的机关来履行这一职责。在国家向扭送主体履行该责任后，再向扭送对象或被救助对象追偿。
再次，设立扭送基金，加强政府和社会各界对公民实施扭送的扶持和保护力度。要设立各级扭送基金，从法律上明确各界、各行业都有责任和义务扶持公民扭送，确保基金来源在制度上和法律上的保障。同时由政府设立表彰、奖励等规定，对公民的扭送行为进行表彰。这是从精神层面对敢于同犯罪做斗争的公民的肯定，是鼓励群众见义勇为的重要手段之一。
（2）对扭送对象合法权益的保障与救济
扭送是具有强制性的，对未犯罪或者被错误追究的扭送对象来说，这种强制又是以牺牲其人身自由和其他权益为代价的，但即使是犯了罪的人，他的合法权益仍然要受到法律保护。因此，为防止侵犯扭送对象的权利，立法应许可扭送对象采取一些措施，对自己的权利进救济：扭送对象可以进行申辩，对于公民的错误扭送可以及时澄清可以要求送往司法机关处理，防止扭送主体非法拘禁、滥用私刑扭送主体主观存在过错造成侵权时，扭送对象可以要求扭送主体赔礼道歉、赔偿损失如果被公安、司法机关错误处理，可以要求国家赔偿。
2.由扭送引发的法律责任问题
首先要正确处理扭送不当造成侵权应承担的责任的问题。因扭送而侵权的情况基本有两种：一种是无过错侵权，另一种是过错侵权。对前者一般按紧急避险或正当防卫处理。需要特别注意的是后者，这又有多种情况，如避险过当、防卫过当。对主观上有故意的过错的，因其行为性质发生质变，实际上已对社会不利，已不符合扭送的价值要求，则该追究什么责任就追究什么责任。对于主观上存在过失的则应对其见义勇为实施扭送的方面该保护的保护，该奖励的奖励，对其侵权方面该承担什么责任就承担什么责任。但在刑事责任方面应将扭送作为特别的从轻情节。这样无论对扭送主体还是被侵权人都体现了公平的原则。
篇6
加强教育培训，提高执法人员的综合素质，是规范执法行为的前提。要培养民警对法律忠诚的信念，树立良好的职业道德。良好的职业道德是规范执法的内在力量，要把道德教育纳入法制教育的范畴，结合队伍管理和执法实际，从点滴抓起，逐步形成对法律忠诚的信念，树立良好的职业道德，为平和、理性、文明、规范、公正执法奠定坚实的思想基础。
二要转变错误执法观念：
要让执法人员认识到，在打击违法犯罪时，必须始终把维护公民的合法权益作为立足点和落脚点，不仅要保护守法公民的合法权益，也要维护被打击对象的合法权益，坚决防止发生执法不公、执法扰民、执法犯法、设置法外障碍等现象。要始终把人民群众满意作为第一标准，把老百姓最担忧、难办、期盼的事放在心里，抓在手上，做在实处，进一步提升执法水平，提高执法质量。
三要严格落实执法责任：
落实执法责任，是减少随意、无序执法，杜绝执法不作为、乱作为的一个重要执法保障。要按照职责分工，合理划分执法人员执法权限，逐步建立起逐级负责的执法责任制。尤其是要针对不同的执法部门和岗位，按照不同的职责权限，明确执法工作在各个岗位、各个环节的执法责任，对工作中出现的执法过错严格实行责任倒查，严肃追究有关人员的过失。
四要规范规章制度建设：
加强制度建设，规范执法行为，是改进执法工作的关键。要严密执法程序，规范执法环节，有效防止执法人员滥用自由裁量权。要认真总结执法工作经验，建立健全执法过错举报制度、执法回告公示制度，切实按照规定公开执法依据、制度和程序，做到公开裁决、公开调解。
篇7
理性，就是客观公正的面对问题，冷静妥善的处置问题。司法作为一种以说理方式解决问题的特殊的社会活动，特别需要理性来保证，司法者也必然应该具备理性精神。从某种程度可以说。现代司法的生命在于理性。司法理性的核心是依法办事，就是司法行为必须符合法律的规范、法律的原意、法律的本质和法律的精神。公诉的理性精神要求公诉人在公诉过程中必须要遵循刑法的基本要求，审慎、周全地判断和实施公诉行为，这就意味着公诉人应当具备以下思维意：一是尊重规则，运用专业思维进行观察、思考和判断的意；二是注重缜密思维。客观、周全、慎重地作为或不作为，谨慎的对待情感因素：三是增强庭审时公诉意见的说理性，提高辩论发言的针对性，注重对证据真实性、合法性、关联性的阐述。
平和，就是以平静的执法心态，良善的司法举措，公正的司法结果，不断修复业已遭到破坏的社会关系，化干戈为玉帛，最终达到促进社会和谐进步的目的。平和的执法观要求司法要谦抑，即司法活动应当保持足够的谨慎、自制和谦逊。某种程度上可以说，司法谦抑是司法的内在品格。在公诉工作中贯彻司法谦抑理念应当做到：一是在是否适用刑法时，应考虑其他法律优先适用，只有当其他法律无法调整或者能调整但达不到预期目的时，才不得不考虑适用刑法来干预。二是为解决法律有限性和犯罪无穷性的矛盾，当出现与刑法规定的类型相同但性质更为恶劣的行为时，一方面应严格贯彻罪刑法定原则，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，以追求形式合理性与实质合理性的统一。三是在具体办案中，要注重公共利益原则与刑罚个别化原则相结合。执法活动既要符合社会公众的整体利益和最大多数人的期待，也要具体问题具体分析，通过个案阐释社会公正。
文明，是检察职业道德的重要内容，是执法为民理念的本质要求和外在体现，也是对严格执法的进一步要求。文明相对于野蛮，我们说一项制度文明程度高，即表明该项制度依靠野蛮暴力手段维系的程度低。司法走向文明，即表明司法的权威不能再简单依靠国家强制力，强制或能暂时压制矛盾，却使矛盾不断积累，因而必须转向更多地依靠社会公众的尊重与认可，从根本上消解矛盾。检察工作涉及广大人民群众的切身利益和社会生活的方方面面，执法是否文明直接决定着检察机关的社会形象和在人民群众心目中的地位。社会不断向文明迈进，检察机关的执法办案水平也要与不断发展的社会相适应。在执法办案中，要深层次把握现代法治的精髓，坚持以人为本，作到法情相融，体现出对人的价值和存在的充分尊重，将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来，推动检察工作朝着更加文明、公正的方向健康发展。
规范，是检察执法的基本要求，是指执法行为必须严格遵照法律规定，不得恣意而为。规范是严格执法、公正司法的前提。作为法律监督者，自己首先要规范执法，依法办案，只有这样，监督行为才能得到被监督者的信服和遵从。执法规范包括执法实体和执法程序两个层面的要求。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”从某种程度上可以说，正当程序是司法运行的既定轨道，是规范司法的有效途径。由此决定了检察工作必须循程序而动，依规矩而行。对于公诉工作而言，“规范”就是要在完善公诉工作管理上下功夫，细化办案规程，完善业务流程，规范办案环节，力求使每个执法环节都有章可循。
二、落实“理性、平和、文明、规范”执法观应具备的理念
一是多元平衡的理念。检察机关在执法活动中的一个最根本的问题，就是执法观问题。当执法活动处于多种利益和价值观念的冲突时，检察机关的执法就有一个价值取舍和定位的问题。检察执法的价值取向受历史文化传统、民族心理模式、政治经济制度、社会道德意等多方面因素的影响。因此，检察机关的执法活动会因国家、种类、时期的不同，其价值定位也会随之不同。由于刑事执法往往关涉个人生命和自由的剥夺与限制。因此，刑事执法是价值观念和利益冲突最为突出的领域，并集中表现为社会利益和个人利益的冲突。多年来，我国检察机关的刑事执法活动一直偏重于打击犯罪的价值取向，对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够。人类社会文明进步的表现之一就是对人权的尊重，这种尊重不仅是对社会中守法公民之权利的尊重，而且包括对那些违法或者可能违法的人的权利的尊重。从某种意义上讲，对“坏人”权利的尊重比对“好人”权利的尊重更能体现社会文明的进步。因此，检察机关在刑事执法活动中要真正履行好自己的职责，维护公平正义，就必须摒弃“重打击，轻保护”的观念，牢固树立“保障人权”的现代司法理念。当然，保护人权不等于就可以弱化打击犯罪。从刑事司法的目标来看，被告人权利的保护，不是其要追求的惟一价值目标，刑事司法的目标，是要让每个人在日常生活中，免除犯罪对其人身或财产的侵害，或由此带来的恐惧。因此，严重犯罪应该受到有效的侦查和，这是符合每个人利益的。当我们在纠正过去那种“只讲打击”的执法观念时，不能就此忘记了刑事执法的根本任务是打击犯罪和保护人民。检察机关在所有的执法活动中，都应当兼顾不同的价值取向，平衡不同的利益，努力实现多元价值观之间的平衡。
二是客观中立的理念。客观是司法安身立命之本，要旨是“全面”基础上的裁断。不论大陆法系还是英美法系，都日趋认同检察官的客观义务，联合国《检察官作用准则》亦对此予以明确肯定。“中立”是实现客观的保障。要旨是“居中”裁断。中立是对检察官最基本的要求，它要求检察官同争议的事实和利益没有关联性，不得对犯罪嫌疑人存有歧视或偏袒，只能忠于事实和法律。在我国刑事诉讼法上，检察官与法官一样，均为客观中立准则的共同守护者。首先，检察官必须秉持公义。主持公道，伸张正义，保障人权。具体到实际办案中，不仅要做到“不纵”，而且要做到“不枉”，即人们通常所说的“既不放纵一个坏人，也不冤枉一个好人”。其次，正是因为检察官承担了客观义务，所以“以事实为
根据、以法律为准绳”的要求，才不仅仅是对法官的要求，而且也是对检察官的要求。这一要求表面上看来难以实现。但也正因其难以实现，所以才成为法律人的执著追求。再次，既然检察官亦肩负有客观义务，其与法官也就互为监督：法官通过审判权的行使。对检察官之指控进行审查：检察官则可以通过抗诉权的行使，对法官之判断予以纠正。刑事诉讼法所规定的“分工负责、互相制约”，正含有此意。因此，检察官在行使检察权的过程中。必须站在客观公正的立场上，公正无私且不怀偏见，对各种不同的意见或观点给予同等的关注，以强化法律监督、维护司法公正为价值追求，做国家法律的捍卫者和公平正义的守护人。
三是法律效果与社会效果相统一的理念。法律效果是基础，是局部的评价。具有特殊性：社会效果是目的和归宿。是全局的评价。具有一般属性，两者统一于依法办案、正确履行职责的全过程。在执法办案中，首先要追求办案的法律效果。法律效果是社会效果的支撑，片面追求社会效果而不顾法律效果，往往导致执法违法，损害法治的权威。要忠实于法律，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到认定事实、审查证据、适用法律准确，每一起案件都经得起历史的检验。在追求法律效果的同时，还要注重办案的社会效果。构建社会主义和谐社会要求我们，办理任何案件都要以社会视角来审视和判断，更加注重化解矛盾，更加注重社会和谐，努力争取社会效果的最大化。在刑事诉讼中，法律赋予了检察机关撤案、不等裁量权，要在严格执法的同时，合理运用好这些裁量权，以使执法活动取得最优效果。
四是平等保护的理念。“理性、平和、文明、规范”的执法观旨在通过检察执法人员的公正执法行为实现社会的公平正义，而法律面前人人平等作为现代社会的法治原则，是公平正义的有效载体和支撑。因此，树立符合现代法治要求的平等保护理念，公平的适用法律是“理性、平和、文明、规范”执法观的必然要求。按照当前检察工作的特点，要在日常的检察执法中做到平等地适用法律，主要是要做到反对特权和禁止歧视两个方面。反对特权就是要求我们的检察干警在执法中坚持依法平等保护各类主体的合法权益，不分地域、公私、贫富、民族出身，一律提供平等的司法保护和法律服务。禁止歧视与反对特权相对。不允许对任何在社会关系中处于劣势地位的主体有歧视待遇，应当对他们予以平等的关怀帮助。目前，司法实践中存在法律适用的歧视现象，如对外来务工人员及其子女与本地人在适用强制措施上的不同，同样的犯罪、同样的情节，本地人取保候审，外地人往往被采取逮捕措施。虽然这种情况的出现有其客观原因，但我们还是可以做不少工作，以充分利用保证人担保的方式，将强制措施适用的不平等问题降至最低限度。
五是司法高效的理念。司法高效，即司法活动以最小的成本投入来获取最大的“收益”，它包括两个方面的内容，一是司法效率，即我们通常所说的诉讼效率，强调的是诉讼进行的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用和节省程度。二是司法效益，即我们经常所说的实际效果，强调的是司法调整的实际状态和结果与司法目的之间的重合程度，反映出社会对司法的认可、接受以及司法在社会的地位、权威，它的高低一定程度上是社会法治与否的基本表征。前者偏重于提高办案速度，加快诉讼周期，以尽早解脱当事人因参与诉讼，本人权益处于不确定状态而给本人及其亲属思想上造成的压力和精神上的恐慌，避免“迟来的正义”：后者偏重于司法的实际成效，注重法律与政治、社会效果的有机统一，以避免“粗糙的正义”，从而以最少的人、财、物投入，在最短的时间界域内，最大限度地满足人们对公平、正义、自由和秩序的需求。应当指出，在法律监督活动中，公正是第一位的，缺失公正，再高的效率、效益也不好。我们强调效益，只能是在保证公正的前提下提高效率和效果，以体现检察执法的“又好又快”。
六是刑罚轻缓的理念。犯罪原因的多元化和刑罚威慑的有限性，决定了单纯的重刑主义并不能够解决社会治安和国家稳定的根本问题，刑罚虽必不可少，但并非解决问题的根本途径。刑罚轻缓的核心是反对重刑，主张刑罚应当和缓，以便减少刑罚的施用可能造成的损害。在国际上，随着非犯罪化的发展，同时出现了非刑罚化的国际潮流。倡导以刑罚之外的比较轻缓的制裁手段来代替原来的刑罚，或者减轻、缓和刑罚，以处罚犯罪。刑罚的轻缓化是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择，是对重刑主义破坏社会和谐的必要矫正，是刑罚合理化和现代化的重要内容。它要求国家在运用刑罚调整社会关系时，应适当控制刑罚的适用范围和力度，并力求以较小的刑罚成本达到最大的社会效果。同时，刑罚轻缓化是达到刑罚经济的必要条件。刑罚功能的实现，是通过对犯罪实施者的惩罚，即剥夺罪犯的自由、财产甚至生命等权益来达到的。从本质上讲，刑罚毕竟是一种“恶”，刑罚的投入量过剩，必然会导致刑罚对社会成员的自由和其他权益的过度限制与剥夺，造成不必要的损害，这是违背正义理念的。此外，对犯罪人处以轻缓的刑罚，有利于培养公民内心对于法律的信仰。“刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，可以理解为信仰。在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信仰的结果，刑法也不再是强迫的工具。”当人们对法律产生认同感时，自然就会以积极的态度遵守法律；反之，就会在内心形成与法律的对立，想方设法的规避法律成为其主观追求。基于此，对犯罪人处以轻缓的刑罚是对社会公众权利的维护，是培养公众法律信仰的需要，而这种实现社会和谐所必需的人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础。
三、公诉工作落实“理性、平和、文明、规范”执法观的新途径
观念是行动的先导。在构建和谐社会的背景下，在践行社会主义法治理念的语境下，在深入推进“三项重点工作”的具体要求下，只有认真实践“理性、平和、文明、规范”的执法观，才能够澄清模糊认，明确工作要求，对公诉工作实现创新发展起到积极的引领、推动作用。
(一)审查时更多的考量公共利益原则
公共利益原则作为指导国家机构运作的原则，指的是国家权力运行必须有利于公众的整体意志和最大多数人的普遍期待。当前，以社会矛盾化解为基础的三项重点工作，关系改革发展稳定大局，关系党的执政地位巩固、国家长治久安、人民安居乐业。因此，可以说有效化解社会矛盾是现阶段我国最大的公共利益。公共利益原则作为检察机关或检察官活动的一项基本准则，已为世界各国所普遍承认和确立。虽然目前我国理论界尚未将公共利益原则作为我国检察机关活动的基本原则并进行深入研究，但它无疑是指导我国检察机关诉讼工作的政策思想。公共利益原则的确立符合检察制度和公诉权的本质属性。公共利益是一种动态的、具体的存在，随着社会的发展，其内涵也在不断
调整、扩充，而法律则具有一定的稳定性和保守性。因此，公诉权的正确行使需要通过制定刑事政策加以指导，同时也意味着检察机关履行公诉权时应具有一定的自由裁量权，使公诉权的行使既符合法律规定，又不至于刻板、僵化。而且在注重个人权利保护的同时，又能最终服从于社会公共利益的需要。公共利益原则的确立为公诉裁量权的扩大奠定了基础，在具体的适用中，即在扩大公诉自由裁量方面要扩大相对不诉权的运用，完善相对不诉制度的法律规定，探索并建立附条件不和辩诉交易制度。这些制度的建立或完善，有利于维护公共利益，在现阶段，即有利于化解社会矛盾。
(二)充分借鉴“恢复性司法”的经验
“恢复性司法”是近年来西方刑事政策领域的一个重要名词，它的基本含义是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式。恢复性司法强调的是修复被犯罪所破坏的社会关系，实现原有的和谐与秩序，其理念基础是恢复性正义理念，它在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。㈨在恢复性司法中，“恢复”一词的含义不能机械的理解为使事态恢复到犯罪发生前的状态，事实上犯罪所造成的某些损害是根本无法恢复原状的。恢复性司法的价值在于通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使社区人际关系升华到一种更和谐、人与人之间的纽带更牢固的境界。当前，构建和谐社会的目标对公诉工作提出了新的更高的要求，必须对传统的公诉方式和内容进行适当的改革创新，才能够适应这种要求。公诉部门在执法办案中，要借鉴恢复性司法理论，尝试赔偿或其他补偿方式的运用，并通过和解与调解等一切可能的途径修复被损害的社会关系与社会秩序，及时钝化和减少矛盾，从而促进社会的和谐稳定。
(三)进一步深化刑事案件繁简分流机制
近年来，我国刑事案件数量逐年上升，案多人少的矛盾日益突出。因此，建立快速便捷的诉讼程序就成为一种可供考虑的选择。当前，要更加注意应用好刑事案件繁简分流机制，建立健全快速办理轻微刑事案件工作机制，将案件进行繁简分流或轻重分流，根据专业特长、办案能力、办案经验等特点，将办案人员分为办理犯罪嫌疑人自愿认罪，事实清楚、证据确实充分，罪行较轻的刑事案件的轻微刑事案件快速办理小组和办理重大疑难复杂刑事案件和经济犯罪案件的重大疑难复杂案件办理小组，以进一步提高诉讼效率，节约司法成本。要主动与公安、法院磋商。共同制定、会签轻微刑事案件快速办理的具体办法，明确程序以及侦、捕、诉、审各环节的办理期限，为司法实践提供具体的操作依据，
(四)继续深化未成年人办案方式改革
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2、加强内务管理，进一步提升服务质量和水平。一是认真落实持证上岗制度。在认真搞好政策法规、业务知识、操作技能培训基础上，对民警进行执法资格认证考试，实行持证上岗，以增强违法处理民警的责任感。二是提高窗口服务水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，着力在提升服务质量上下功夫。增加了窗口服务的协警员，确立了驾驶员交通违法处理“一站式”服务工作站，方便了群众，提高了效率。通过法制理念教育、规范执法行为和服务意识得到了增强，服务措施不断完善，工作效率和服务水平进一步提高，受到了广大人民群众的普遍好评，取得了良好的社会效果。
三、“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动中，对不规范的执法行为认真进行盘查、整改和建章立制。
1、牢固树立依法管理交通、依法行政和以人为本的思想。在交通管理执法活动中，多年来，交警在道路执勤中，少数民警我行我素思想不同程度存在，纠正和处罚道路交通违法，对人不对事、感情用事的情况时有出现。比如，同样的交通违法，当事人经济条件也相当，处理结果不一样。暂扣车辆、证照不开凭证，扣留的证照私自保管，导至当事人东奔西跑，找不到地方处理。
2、打牢执法为民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在为谁执法？这个问题有的交警至今还在含糊不清，以至他们在道路执勤、执法工作中抓不做重点，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通参与者纠缠不休，费了不少口舌，牺牲了大量时间，，又激化了矛盾。比如，一企业的一辆非营运小客车忘带行驶证，执勤民警的确又清楚该车有合法的行驶证，该车系市内短途行驶而确有急事，就不要逼着驾驶人非倒回去拿证来才给以处理不可。外地车辆走错了路或停错了车。又如，一辆核载五座的小客车超座1人，核算起来是超过20，但是这种情况仍然按客运车超员20的规定处罚显然就不够公平了，要举的例子还有很多。所以通过认真学习，使我们公安交警进一步牢固树立执法为民的思想，处处多为民着想，多为民服务。从而在道路交通管理工作中，更加明确执法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隐患上，对营运性客车严重超员、对低速载货汽车（农用车）货厢载客，对无证开车、“黑车”非驾、弯道超速、超车等等这些事关千家万户人民生命财产安全的严重违法行为，坚决依照法律、法规规定上限处罚，决不能掉以轻心，因为它事关千千万万人民的利益和生命财产安全。
3、在道路交通管理执法活动中，能够把公平与正义准确的付诸于实践，从而减少交通参与者、交通违法者对执法交警的一些误解和不满。比如，有两个驾车人出现相同的一起交通违法行为，被执勤交警查获，按法律规定应处200元罚款，但张三是企业老板，经济条件很好，200元钱对他来说毫无半点影响，而李四是下岗工人，每月仅靠400元基本生活费维持家庭生活，李四拿出的200元和张三拿出的200元钱显然价值悬殊就太大，所以对张三处罚200元、对李四处罚50元都属于执法上的公平和正义，不能视为法律上的不平等。过去在道路执勤中常常遇到这样的情况，一些不理解的群众弄得交警很难处理。
4、增强交警识大体、顾大局的观念。过去，交警在强化道路交通管理工作中，考虑单一的保畅通、保安全多，对老百姓的利益、老百姓的一些特殊情况、企业发展的艰难以及加快区域经济快速发展思考得少，对道路交通管理的最终目的和方向不够明确，没有从根本上认识到交警工作的最终点和落角点是为社会经济发展服务、为人民大众服务，为经济建设保驾护航。
5、进一步增强民警工作责任心和责任感。培养民警养成不拈轻怕重、不损人利已、遇到困难和矛盾不回避，遇事不推诿、勤奋好学的好作风，进一步规范民警的言行举止，保障民警文明执法、礼貌纠章、热情服务、助人为乐、吃苦耐劳一以贯之，尽心尽职完成好各个时期上级下达的各项工作任务。
总之，坚持社 会主义执法理念，规范执法行为、促进执法公正是我们公安机关每一个民警义不容辞的职责，我们要从“立警为公、执法为民”的高度出发，充分认识深入社会主义法制理念，全面深化规范执法行为、促进执法公正的必要性和紧迫性，在实际工作中自觉认真贯彻执行，并在执行中边学边用，边领会边整改，为履行道路交通安全管理职能，提高执法水平，推进我市公安机关交通管理部门依法行政、更好地规范执法行为。真正把促进执法公正作为执法活动的基本准则，做到严格执法、高效便民、诚实守信，真正把全心全意为人民服务落到实处。
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一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思
我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法现状
我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第140条规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”该规则第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、诱骗以及其他非法方法获取证言。”该规则第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”该《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。与刑事诉讼法相适应，《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不强。
一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。同样，刑事证据收集规则也分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第140、160、265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。目前我国刑事证据收集规则仍然存在明显的不足，其缺陷具体表现在：
（1）规定不完整
1）实体性规则不完整。《刑事诉讼法》、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据、对如何收集物证等其他证据却未作具体规定。对非法方法取得的实物证据是否可以采证及对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，我国的法律至今没有规定，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明的、系统的刑事非法证据排除规则体系。
2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为的限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》的规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也运用得教广泛，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。
（2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据收集规则的规定不明确，比较原则、笼统，缺乏针对性和可操作性。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如《刑事诉讼法》中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。
2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则。
从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公安局、检察院、法院实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。
（1）程序法定原则的内涵
程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。
当代中国着力提倡“法治”精神和价值，程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。
（2）违背程序法定原则的表现
1）关于公安机关有权采用技术侦查措施收集证据问题
我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有权采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。
2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题
刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。此法律条款仅仅是对证据收集方式的禁止性规定，并没有对采用非法手段采取的证据的效力做出明确规定。从立法理念上讲这是一种对“未然”的非法方法收集证据的警示与预防，但对于已然的非法方法收集的证据如何处理却没有说明。而最高人民法院《解释》第61条规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。
总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。
二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思
（一）理论研究的现状
1、研究的发展
学术界开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。较早论述我国刑事诉讼证据收集和运用的规则的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。
2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。
当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。学术界开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。
我国关于非法证据取舍争论的真正焦点集中于具有真实性的非法证据，能否因采集证据方法的非法性而排除此证据，必须根据犯罪形势、法制状况、传统法律文化等一系列因素，来确定刑事非法证据可采性的判断标准。在发展和完善我国刑事诉讼制度过程中，我们可以借鉴英美非法证据排除法则的合理成分，建立起符合我国国情和法律发展水平的证据排除规则。在建构我国刑事非法证据排除规则时，我们应当将控制犯罪与保障人权并重，兼顾刑事司法实体真实与程序正当，在国家权力与公民权利利益之间找到一种适度的平衡，以实现刑事诉讼的目的。
（二）反思
1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。
刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。目前理论界研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果，它包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果，其第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”且这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向。
2、非法证据排除规则并非刑事证据收集规则
从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌，实质上二者是不能够等同的。
（1）对非法证据排除规则的界定
理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即所谓证据排除法则。”2）“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”3）“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”
（2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则
从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，那么刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济，它可避免人权受到直接的侵害，是一种直接保障。可见，如果仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。
3、理论研究有脱离实际之嫌。
学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。
我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。从我国现行刑事诉讼制度来看，我国刑事诉讼结构属于以职权主义为基础，吸收当事人主义中某些内容的混合模式。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。在刑事诉讼目的上更侧重于查明事实，惩罚犯罪。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。可见，以程序至上、保障人权为理论支点，要求实行类似美国的教彻底的非法证据排除规则的主张，与我国现实国情还有一定距离，而非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提是我国借鉴英国非法证据处理规则的重要之处。因此，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则的系统研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。
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企业兼并从经济方面来看,有以下几个特征:(1)企业兼并的自主性,即在企业兼并的过程中,兼并是兼并方自主选择的行为。(2)企业兼并的流动性。企业兼并的过程,其实质就是生产要素的社会流动过程,在企业兼并中,企业的全部或主要的生产要素将发生整体的流动。(3)企业兼并的有偿性,即优势企业通过出资购买或承担债务等方式取得劣势企业的产权及其他相应的权利。(4)企业兼并的互补性,企业兼并通过对被兼并企业的改组,实现生产要素的优化组合。西方的规制理论研究的是市场失灵时政府如何干预经济,它属于产业组织经济学的一部分,是近二三十年来比较活跃的一个领域,其研究成果在西方规制实践中得到了广泛的应用。西方的规制理论及其实践对我国市场经济的形成及其规范化具有十分重要的意义。所谓规制(Regulation)是指政府依据一定的规则对特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。①也就是政府利用法规对市场进行的制约,它是政府干预市场的手段之一。规制分直接规制和间接规制,间接规制指反垄断政策,由司法部门实施。直接规制指由行政部门直接实施的干预,它又可分为经济规制和社会规制两种。经济规制是对特定行业(与自然垄断有关的行业)的管制,社会规制是不分行业的管制。运用西方的规制理论来分析我国的企业兼并行为具有重大的现实意义。②
二、规制企业兼并的理由
企业兼并对社会经济的发展具有重大的推动作用,它是企业成长的重要途径和方法,企业兼并行为在微观和宏观层面上具有不同的经济效果,其对经济生活的积极或消极影响也存在很大的不同,正因为如此,我们需要对企业兼并行为进行规制,充分发挥其积极的作用,遏制其消极的作用。
一般来说,企业兼并的积极作用主要有:企业兼并有利于促进生产要素的合理流动,优化资源配置,提高全社会资源利用的效率,改善投资的结构;企业兼并有利于促进产业结构的合理调整;企业兼并有利于实现规模经济效益;企业兼并有利于使科技成果迅速地转化为生产力;企业兼并有利于迅速地扩大企业,增强企业的竞争实力。
与此相对应,企业兼并在发挥其积极作用的同时,其消极的社会影响也十分明显。具体表现在:企业兼并如果超过了必要的限度就容易形成垄断,从而破坏市场秩序,损害有效竞争;由于企业兼并的资金需求量大,中间环节比较复杂,从而为投机商牟取暴利提供了方便;由于企业兼并与证券市场的关系十分密切,在兼并中发行的债券较多,容易引起证券市场的动荡。
从世界各国企业的发展史来看,企业兼并是企业成长的主要方式,它是企业竞争的重要手段之一,对社会生活将产生重大的经济和社会效益。但是,一旦超过了必要的限度,就会走向反面,产生负面影响,会阻碍市场竞争,破坏社会生产力的发展。因此,世界各国一般都通过立法对企业兼并行为进行规制,支持正当的企业兼并行为,禁止不正当的企业兼并行为,确保企业兼并能最大限度地发挥其社会功效。
三、西方国家规制企业兼并的方法
西方国家在规制企业兼并时一般是通过立法实现。具体来说就是:(1)反垄断法的规制。规制的界限是企业兼并是否会导致垄断。(2)公司法的规制。包括两方面:一是公司种类的规制。如有的国家立法规定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司与有限责任公司之间进行。二是兼并内容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股东和雇员利益的兼并。(3)特殊行业的规制。如果是关系重大的兼并,必须事先得到有关部门的批准。
从具体的规制方法来看,一般从实体和程序两个方面来进行。
1、规制的实质要件企业兼并先后经历了横向兼并、纵向兼并、混合兼并三个阶段,并且具有这三种经济形式。世界各国在规制兼并时一般是根据不同的经济形式分别对企业的兼并行为进行规制的。美国对企业兼并的规制方法起源于美国1968年的《合并准则》。这种规制方法对于具体判断兼并行为是否损害有效竞争提供了一套较有操作性的标准。具体来说:
(1)横向兼并(HorizontalMerger)。横向兼并是指同一经营环节上的相关企业的兼并。横向兼并的主要经济目的是消除或减少竞争,并因此增加兼并企业的市场份额。根据美国1992年的《横向合并准则》的规定,反托拉斯法应对企业的横向兼并行为从以下几个方面进行考察和评判:合并是否明显地导致市场集中化;合并的潜在反竞争效果如何;合并对市场进入的影响程度;合并对效率的影响;合并是否是企业避免破产的唯一途径。③
2、纵向兼并(VerticalMerger)。纵向兼并是指同一生产过程中的相关环节的企业兼并。纵向兼并的经济目的是为了保证供应和销路,免受供应上的垄断性控制和销售上的竞争威胁。评判纵向兼并是否给有效竞争带来消极的影响,主要从合并的对象是否是竞争性的供给者;合并有无图谋取消市场;合并是否进行了掠夺性的定价;合并是否存在价格歧视;合并是否形成进入壁垒④等几方面进行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行业、跨产品的综合性的企业兼并,又称为一体化兼并。混合兼并在性质上分为产品扩张、市场扩张和纯粹混合兼并三种,混合兼并属于多样化经营的范畴。在混合兼并中规制的主要重点是商业互惠。所谓商业互惠是指两个企业各有所需,相互之间进行买卖。这种商业互惠因导致不公平的竞争行为而受到法律的规制。与此同时,对混合兼并也可以运用市场结构的方法进行规制。
在上述三种兼并形式中,以横向兼并损害有效竞争的危险性最大,其次是纵向兼并,混合兼并的损害最小。与之相对应,规制对不同形式的兼并行为采取了不同的规制方法。
2.规制的程序要件
(1)实行事先登记或申报制。实行事先登记或申报制的目的是为了使政府及时了解市场的集中情况,从而对那些可能产生或加强市场支配地位的企业兼并行为进行禁止或干预。同时也可以使公众、兼并企业的竞争者及时获得市场信息,调整经营方针,以适应新的竞争环境。
(2)实行事后申报制。根据德国
《反对限制竞争法》第23条的规定:如果合并企业的市场销售额在合并前的营业年度共同达到了5亿马克,合并后就必须向联邦卡特尔局进行申报。该条还针对某些市场的特点,对某些合并应当事后申报的标准作了特殊规定。无论是事先还是事后申报,对兼并行为实行审查是西方国家规制兼并行为的共同性做法,许多国家都有类似的规定,如日本的《禁止垄断法》第15条第1款规定:“国内公司相当于下述行为之一者,不得合并:①因这一合并在一定交易领域实质上限制竞争。②这一合并是用不公正的方法进行。
四、我国规制企业兼并的立法规定及其完善途径
随着企业兼并在我国的发展,我国颁布了一系列的关于规制企业兼并的立法,但这些立法一般都散见在一些单行的法律、法规中,目前尚无规制企业兼并的专门系统的立法。在现有的单行立法中,较为主要的有以下两个:一是1987年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局的《关于企业兼并的暂行办法》。二是1993年12月29日八届人大五次会议通过的《中华人民共和国公司法》。根据现行的立法规定,我国规制企业兼并的主要内容有:公司合并应当由公司的股东大会作出决议;股份有限公司的合并必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式;公司合并时必须通知债权人并取得债权人的承认,债权人要求清偿债务或提供担保的,公司必须满足其要求,这是公司合并的必备条件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存续公司,应办理变更登记,被其他公司吸收而解散的公司应办理注销登记。公司增加注册资本的,应当依法办理变更登记。⑤
从上述立法规定中我们可以看出,对企业的兼并行为我国立法分别从兼并的形式、程序和实体三个方面进行了规制。但是,仅有上述这些立法规定还不够,远远不能满足我国企业兼并迅速发展的需要。随着我国市场经济体制的建立,我国企业兼并将出现一个蓬勃发展的新局面,为了适应企业兼并现实发展的需要,保证企业兼并朝着健康的方向发展,建立一个有序的企业兼并市场机制,规范企业的兼并行为,我国应进一步加强和完善企业兼并方面的立法,建立和健全我国规制企业兼并行为的途径和方法,以形成较为完备的法律保障体系。具体来说,目前应加强以下几方面的工作:
第一,在确立我国企业兼并的规制方法时,应注意借鉴和吸收西方国家在规制企业兼并时的一些成功的做法,总结其在发展进程中正反两个方面的经验和教训,探索兼并规制发展的一般规律。与此同时,还应注意从我国的现实国情出发,选择和确定合于我国的兼并规制方法。
第二、进一步完善我国现行的《公司法》。《公司法》是规制企业兼并行为的直接法律依据,在《公司法》中一般都具体设定企业兼并的法律程序、操作规范及规制方法,而我国目前的《公司法》中对兼并规制的规定还不够具体,有必要增加一些带操作性的规范,从立法上具体界定企业兼并的含义。
第三、要加快我国证券立法的步伐。
在企业兼并中,运用证券交易手段实施的企业兼并日趋发展,通过控股实现兼并的越来越多,企业兼并市场与证券市场的关系十分密切,因此,有必要加快我国证券立法的步伐,对证券交易行为进行具体界定。
第四、要加快制定我国的《企业兼并法》和《反垄断法》。《企业兼并法》应包括兼并主体双方的关系,兼并方的权、责、利,政府的规制方法,兼并中资产的处理,被兼并企业间人员安置,土地、财政、税务等部门的协调职能等。《反垄断法》的立法目的是为了取缔垄断和不正当的竞争行为,以维护公平、公正竞争的市场环境。它应当包括总则;具体列举垄断和不正当竞争行为的表现;规定除外条款;规定主管机关及其职责、处罚、附则。
注释:
①[日]植草益:《微观规制经济学》,第1页,中国发展出版社,1992年10月版。
②张帆《规制理论与实践》,载于北京大学经济研究中心《经济学与中国经济改革》第154—170页,上海人民出版社,1995年9月版。
篇11
醉酒驾驶行为入刑两年来，学界对醉酒驾驶行为应否入刑的论辩已经渐渐淡出，近一年关于此话题的学术论文已鲜有耳闻，而且据权威部门公布的数据看，醉酒驾驶行为的入刑，对全社会醉酒驾驶行为起到了较为有效的遏制。但是笔者认为，醉酒驾驶行为的入刑依然存在较大的风险，应从其背景出发，深究醉驾入刑存在的问题，理性看待醉酒驾驶行为的入刑。
一、醉酒驾驶行为入刑背景
从根源深究问题所在，才能正确理性认识醉酒驾驶行为入刑的各种问题和风险。首先，醉酒驾驶行为入刑是由于国内形势。广州黎景全、成都孙伟铭、南京张明宝以危险方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特别典型、社会舆论影响甚大的一系列案件的发生，使醉酒驾驶成为舆论焦点，强烈的民愤诱导了立法者，他们依据所谓的“民意”，将醉酒驾驶行为列入草案继而入刑。然而这些看得到的“民意”，一大部分仅能被称作网民的意愿。网民一词，就把一部分不上网不会上网，或者上网没有发表言论的人排除在外了，这种民意不能代表广大人民群众特别是司机的意思。因而这种“依据人民群众反响强烈”也即是所谓的“民意”将醉酒驾驶行为入罪的标准，难以服众。
其次，醉酒驾驶行为入刑是由于国际形势。为了顺应国际立法趋势，我国立法者盲目支持将醉酒驾驶行为规制为犯罪行为，但是他们却没有意识到犯罪概念在国内外的不同。很多西方国家将一些行政违法行为也纳入到犯罪的概念范畴，此范畴是个大范畴，而我国犯罪概念的范畴却仅仅指违反刑法规定行为的小范畴，不包括行政违法行为。如此盲目规制犯罪，让醉酒驾驶行为入刑的依据欠缺。
再次，学者及立法者对“风险社会”的不同理解甚至是误解，增加了刑法抽象危险犯的设立，醉酒驾驶行为即作为一典型抽象危险行为被列入刑法。德国学者乌尔里希·贝克认为，风险社会“指在高科技发展推动下的工业社会，某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难”。该风险，是对人类整体的威胁，没有哪个群体或者个人可以避免。然而学者们认为醉酒驾驶行为是一种抽象危险行为，这种行为的存在会给社会带来严重的社会危险，因而以此为由给醉酒驾驶行为入罪提供依据。张明楷教授指出，“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将‘风险社会’当做刑法必须做出反应的社会真实背景，刑法不应当盲目增加抽象危险犯。”笔者认为，醉酒驾车行为仅对特定区域特定路段内的人群造成一定危险，而其他区域内的民众不会造成任何危险，醉酒驾车行为不能被当作进入风险社会的典型。因而，我们不能将风险社会泛化理解，认为我国现在已经进入了风险社会或者处在风险社会之中而增加抽象危险犯的入刑，以免民众因为过度缺乏安全感而催生浮躁之民意，导致刑法频繁立法，加重刑法立法风险。
二、醉酒驾驶行为入刑存在风险
将一行为以刑事犯罪化处理，需要考量将该行为入刑的必要性，可行性和实效性特征。
（一）醉酒驾驶行为入刑的必要性
醉驾行为情节轻微的，依我国《刑法》第十三条但书规定，不认为是犯罪，受行政法规制；醉驾行为情节恶劣，造成伤亡的，依法予以刑事制裁。现行刑法对醉驾的规定，没有情节限制，仅以存在该行为即为罪，进而导致即使没有对法益的实际侵害，也以犯罪处罚，笔者认为此规定与罪责刑相适应原则存在冲突。另外，我国法网存在厉而不严的情况，笔者认为我国行政法对醉驾的行为的规制已足够，可以加大行政处罚的打击力度，但不必以刑法加以规制，这样及严密了刑事法网，也保持了刑法的谦抑性的品格，所以醉酒驾驶行为入刑实在不必要。
（二）醉酒驾驶行为入刑的可行性
面对世界各国将醉驾行为犯罪化的趋势，我国照搬西方做法将醉酒驾驶行为犯罪化处理，然却忽略了中西方犯罪概念的差异性。我国实行行政处罚和刑事制裁二元化惩治体系，而西方笼统地将所有违法行为犯罪化处理。目前西方正经历反对犯罪化的激烈论辩，非犯罪化已俨然成为国际形势政策发展的趋势，我们应该看到将不适宜犯罪化处理的行为进行刑法规制的弊端，保持我国二元化惩治体系。在使用民事救济或者行政制裁手段就能解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罚手段进行处罚的时候，才可以将该行为作为犯罪而纳入刑罚处罚的范围。刑法的这种谦抑性维护着我国二元化惩治体系。现代社会的刑法仍应体现其以惩罚为目的的最后手段性，醉酒驾驶行为入刑违背刑法谦抑性，破坏我国二元化惩罚体系，其可行性缺乏法理依据。
（三）醉酒驾驶行为入刑的实效性
根据公安部统计，自2011年5月至2012年4月，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，其中醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。这说明我国醉酒驾驶行为入刑以来实施效果较好。但是，2011年5月至2011年6月，全国因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后驾驶造成交通事故死亡人数同比下降28%。此数据说明醉驾入刑以来的效果下降趋势变缓。我国台湾地区醉驾入刑第一年，酒驾案件下降三成多，但是随着时间的流失，民众戒心松懈，此后酒驾案件呈现持续上升的趋势。醉驾入刑以来，各地对醉酒驾驶的查处力度不一，个别醉酒者仍存在侥幸心理。虽然醉驾案件近年来下降了四成，但是这一良好效果能否继续保持，需要执法部门的全力配合。如若醉驾行为进一步减少，却没有良好的制度统一执法，相关部门势必松懈执法。民众的守法意识是否依然如初，刑法能否有其原本的威慑作用，醉驾行为的打击效果是否还会一样好，有待时间考证。另外，受到刑事处罚的醉驾者如何回归社会与醉酒驾驶行为入刑的实效性紧密相连。醉驾入刑让更多人有了“前科”，他们复归社会后的心理问题以及就业问题乃至生存问题都是醉驾入刑的风险，如何处理这些问题将是对醉驾入刑实效性的长期考验。
三、醉驾入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能维护法律的稳定性和权威性，面对醉驾已经入刑的现状，笔者认为不宜过多讨论其应否入刑，而应立足现状，为其合理存在进行解释与维护。对醉酒驾驶行为的规制，应当有以下几点理解和完善：
第一，刑法分则对醉驾行为的规制与总则“但书”并不冲突。国内许多学者认为刑法条文对醉驾行为以行为犯规制，即行为者一旦实施醉驾行为即构成犯罪，认为该条文与刑法总则“但书”中“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”存在冲突。但笔者认为，“刑法对犯罪行为有定性和定量规制，立法者已经依据‘但书’的指引，以暗示罪量要素方式，将罪量要素规定在法条之中。”“‘在道路上醉酒驾驶机动车’是危险驾驶定性描述与罪量要素的同体。”也就是说，对量刑至关重要的情节等要素，立法者已考虑，并作为暗示罪量要素在刑法条文中包含。裁判者必会对情节的轻重有所考量。
第二，醉酒驾驶行为不宜全部适用刑法规制。一则依梁根林教授的观点，即使存在与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面意思相符的事实行为，但该行为并未真正触犯刑法所保护的法益，与刑法的规范保护目的并不冲突，因而应当将其认定为“情节显著轻微、危害不大”，进而不认为是犯罪将其出罪。这样的处理方式既符合刑法罪责刑相适应原则又为醉酒驾驶行为出罪找到了路径。二则对醉驾行为情节显著轻微的人施以刑罚存在较为严重的后续问题。罪犯收监后的交叉感染，回归社会的心理障碍，生活压力，就业问题都与其轻微刑事犯罪行为不成比例，这样的刑罚对行为人来说太过严苛。笔者认为，刑事法网的严密性比严厉性更重要。对情节显著轻微危害不大的醉酒驾驶行为，将其出罪，以行政处罚予以规制，这样既不失刑法的威慑力，又维护我国行政惩罚与刑事制裁相结合的二元惩治体系，既保持严密的刑事法网，又打击轻微醉酒驾驶行为，可谓良法。
篇12
一、海运服务市场准入法律规制基本问题界定
（一）服务贸易及海运服务的概念
服务贸易，根据《服务贸易总协定》（GATS）规定国际服务贸易具体包括四种方式：（1）跨境交付（Cross-border Supply）；（2）境外消费（Consumption Abroad）；（3）商业存在（Commercial Presence）；（4）自然人流动（Movement of Natural Persons）。海运服务涉及领域较广，主要是指以船舶为工具，从事跨越海洋运送货物和旅客运输服务以及相关辅助服务部门。其中，运输服务可以分为国内运输和国际运输，GATS所规范并努力促使其自由化开放的仅指的是国际运输范畴的海运服务。在WTO的第MTN.GNS/W/120号文件《国际服务贸易分类表》[1] 中，将"海运服务"（Maritime transport Services）列入第十一类"运输服务"（TRANSPORT SERVICES）中的A项，其内容包括六个方面：旅客运输（Passenger transportation）；货物运输（Freight transportation）；船舶及船员租赁（Rental of vessels with crew）；船舶的维护和保养（Maintenance and repair of vessels）；拖驳服务（Pushing and towing services）；海运支持服务（Supporting services for maritime transport）。这六项内容，前两项是海上运输服务，后四项是海运辅助服务。由此可见，GATS所指的海运服务应是海上运输和海运辅助服务两类。
（二）GATS框架下的海运服务市场准入
市场准入（Market Access），根据GATS的第16条规定，作为GATS中的一项特定义务，是服务贸易自由化的重点。GATS允许各成员方根据其本国情况对不同服务门类的市场准入条件作限制，分步骤进行服务市场自由化。在海运服务市场准入问题上，发达国家和发展中国家的差距非常明显，即使是发达国家内部，在海运企业实力上也有着较大的差异，所以有关海运服务的市场准入，各成员方可根据本国海运服务情况，对本国的海运服务市场准入作限制规定。由于在GATS中，市场准入被列入第三部分"具体承诺"中，这即表明市场准入并非成员方的一般义务，其具体承诺范围需要成员各方根据自己的实力特别承诺其开放领域，经多边谈判来协定。[2] GATS第16条规定，成员方一旦准备承担市场准入方面的义务，开放国内市场，则它给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不得低于根据其承诺表中所同意和规定的期限、限制和条件。市场准入制度实质是成员国许可外国商品或服务的进入，其目的在于促进服务贸易在各国之间的自由流动，而不能简单将其理解为一种限制。在海运服务贸易中，实现海运服务市场自由化和开放，才是GATS中对于市场准入规定的重要目标。
（三）法律规制的概念
"规制"（Regulation或Regulatory Constraint）来自西方的政府规制理论。在西方，政府规制理论是近三十年来比较活跃的研究领域，主要研究的是在市场经济体制下公共机构如何利用政策、法规对微观经济行为进行规制和制约。目前，该理论的研究成果在政府规制实践中得到广泛的应用。[3] 英文单词"Regulation"或"Regulatory Constraint"，在我国被翻译为"规制"或"政府规制"，是指有规定的管理或是有法律规制的制约。"规制"作为西方政府规制经济学的一个重要的概念，学界对它的理解看法不一。日本学者金泽良雄认为，规制是"在以市场机制为基础的经济体制下，以矫正、改善市场机制内在的问题（广义的失灵）为目的，政府干涉经济主体（特别是对企业）活动的行为"。美国学者斯蒂格勒认为"作为一种规则，规则通常是产业自己争取来的，规制的设计和实施主要是为规制产业自己服务的"。所以，规制是指政府（广义的政府，国家机关）依照法律、法规对微观经济主体的经济行为所进行的规范和制约。[4] 从规制的这一定义可引申出海运服务市场准入法律规制的定义。所谓海运服务市场准入的法律规制是指国家依据法律法规的规定，对海运服务和服务提供者所进行的规范和制约。
二、我国海运服务市场准入法律规制分析
（一）我国海运服务市场准入法律规制现状分析
1、我国海运服务市场准入承诺范围。我国在海运服务贸易方面对WTO的承诺主要体现在国际海运服务、海运辅助服务、集装箱服务、海运服务和国内航行权等方面，承诺的基本内容如下：（1）国际海运服务：海运服务提供商可以在中国设立合资的船运公司；外资公司的占股比例不得超过49%；合资公司的董事会主席和总经理必须有中方人员担任；（2）海运辅助服务：国外合作方只能以合资形式进入这一部门，但是允许外资占有超过半数的股份；（3）海运服务：国外合作方只能以合资形式进入这一部门，外资占股不得超过49%；（4）国内航行权：国外的船只能在通往港口的航线上航行。同其他国家相比，我国有关海运服务市场准入方面做出的承诺已经属于较高的开放水平。
2、我国海运服务市场准入法律制度。我国目前有关海运方面的法律法规，主要有《海商法》、《海上交通安全法》、《港口法》、《国际海运条例》、《船舶登记条例》、《防治船舶污染海洋环境管理条例》、《航道管理条例》、《航标条例》、《船舶和海上设施检验条例》、《防止拆船污染环境管理条例》、《船员条例》等法律法规。其中，我国有关国际海运服务市场准入的承诺通过《海运条例》第32条加以体现，并在商业存在形式中增加了"中外合作经营企业"。在海运服务方面，《海运条例》第33条规定，经国务院交通主管部门批准，外商可以依照有关法律、行政法规以及国家其它有关规定投资设立外商独资企业，为其拥有或者经营的船舶提供承揽货物、代签提单、代结算运费、代签合同等船舶业务，而不是仅限于合资企业的形式。由该条规定可见，我国有关船舶服务实际开放程度要高于承诺。此外，《海运条例》将无船承运业务和国际船舶视为两种不同的海运服务，对无船承运是否向外资开放未作规定，而我国在入世承诺表中也只是针对国际船舶做出了开放承诺。[8] 除《海运条例》外，我国对外资市场准入方面的规定还有：（1）交通部《关于进一步对外开放航运市场的指示》，该指示规定通过双边协议，在对等条件下允许外商在华设立独资子公司办理航运业务；允许外商在华设立航运合资企业；（2）交通部《关于深化改革屯扩大开放、加快交通发展的若干意见》规定，依照对等原则，经批准允许外国船公司开办独资或合资航务企业，从事自有船舶的揽货、签单、结汇和签订海运业务合同；允许外商以合资形式经营装卸、仓储业务；（3）国务院《关于进一步改革国际海洋运输管理工作的通知》，该通知规定允许外国船公司开办独资或合资航务企业，从事自有船舶的揽货、签单、结汇和签订海运业务合同；目前国内船公司无力开辟的航线或班轮不够密集的航线依照对等原则吸引外资班轮挂靠我国港口；（4）交通部《关于贯彻实施的通知》规定允许中外合资、合作企业经营我国国际集装箱多式联运业务，规定了新申请成立的企业经营国际集装箱多式联运的限制条件。[9] 以上行政指导意见及工作通知，在法理上虽不具有法律的效力，但仍可体现我国对海运服务市场践行有序开放及逐步自由化的努力，这些制度对我国海运服务市场的发展起到了不能忽视的作用。
（二）我国海运服务市场准入法律规制存在问题分析
纵观我国有关海运业的法律法规及指导政策，发现我国的海运服务市场管理法律规制还存在以下问题：（1）法律规制对民族海运企业扶植力度不够。世界各国对本国海运业扶植的主要措施有货载保留、货载分配和补贴政策等。我国自改革开放以来，逐渐取消了货载保留和造船贷款优惠等措施，导致我国船舶航运成本远远高于外国船舶，我国船舶占有我国进出口货物贸易承载量比例下降，导致许多企业到国外造船或挂方便旗。这样直接导致了我国税收流失，并影响造船业、船检业的发展。按照GATS的规定，海运服务贸易自由化是渐进的过程，市场开放的步伐迈的过大，超越民族海运业的承受能力，反而会阻碍民族海运企业的发展；（2）海运管理立法不足。我国自上世纪90年代以来，有关海运基础设施、技术规范、行业管理等方面的立法已经有了较大进步，但是面对海运业的逐步开放与挑战，海运管理的法律体系仍需要丰富完善。除了在立法数量上不足外，现有的法律法规在效力等级上仍然不足，目前我国有关海运立法大多是行政法规和规章，法律效力层次较低，而且大部分法规制定的时间距今已较长，未能适应海运市场出现的新问题，使得问题难以及时应对。如有关海运服务方面的法律规范至今仍是空缺，海运服务的发展随着海运业的繁荣也逐渐蓬勃，海运服务的形式也在不断地更新，因此，海运服务作为海运服务中的重要部分，对于海运服务的规范和约束也应受到相关立法、行政部门的重视。由于立法进程过慢，容易导致我国海运市场管理出现无法可依的现象，不利于我国海运服务业的市场的有序发展；（3）法律法规冲突。我国的立法模式实行分级立法的模式，地方立法机关及政府可以在法律授权范围内制定适用于本地区的法规、规章。就海运服务业而言，沿海开放地区的对外贸易及海运服务发展较快，有关法规规章制定的步伐也较快，从而容易出现地方法规规章与国家现行法律、行政法规、部门规章等出现冲突，尤其是外资的鼓励和优惠措施方面容易出现冲突的现象。对此，国家应予高度重视，及时清理并废止与国家法律法规不相符的地方性法规规章，避免损害我国法律的有效性、统一性。
三、完善我国海运服务市场准入法律规制体系
我国海运服务市场准入方面的承诺已处于较高的开放水平，在海运服务市场开放程度较高的情况下，国内法律规制与GATS以及相关国际公约、双边或多边协定的契合，是目前完善我国海运服务市场法律规制的首要任务。美国、欧盟、北欧国家和日本等国，对我国海运服务市场十分重视，要求我国扩大、深化海运市场的开放，并且这些国家是我国的主要贸易伙伴，我们与这些国家就海运服务问题进行磋商的同时，也应该借鉴他国有关海运方面的法律规制，健全我国有关海运服务市场准入的法律规范，建立系统的海运服务法律规制体系，从而在全球海运市场逐步开放中，保障我国海运服务业的蓬勃发展。
为了更好地规范我国海运服务贸易市场，维护公平有序的市场竞争，促进我国海运业的持续、稳定、健康的发展，借鉴并超越世界海运大国，我国需要逐步构建符合我国国情并顺应时展需要的海运服务法律体系。在完善我国海运服务法律规制体系的过程中，制定科学可行的海运服务立法规划，完善与海运服务立法相关的各个环节，建立一个分类明确、结构合理、层次清晰、内容全面的国际海运服务法律体系。从法律政策上加大民族海运企业扶植力度，整合资源优化产业结构，提高海运企业国际竞争力。同时，协调立法过程中各部门利益的平衡，统筹兼顾船方、货方、港口方及相关部门的利益关系，根据WTO及GATS相关规则要求，在市场准入和国民待遇等基本原则的基础上，保障各方的合法权益，完善我国航运管理体制。此外，还应注重法律法规之间协调与衔接，避免有关海运方面的法律规范与其他部门法相冲突、矛盾和抵触，并及时完善其他海运服务配套法律法规。如海商法、海事诉讼与海事仲裁方面法律的更新与完善。
总之，我国海运服务法律规制体系应当以海运服务市场管理法为核心，结合调整海运服务中民商事法律关系的海商法、海事诉讼与仲裁法律制度，构建一个在形式上层次分明、结构严谨，在内容上门类齐全、相互连贯的海运服务法律规制体系，从而践行我国海运服务贸易具体承诺，推动我国海运服务贸易自由化进程。我国海运服务立法的完善是一个动态的发展过程，相信我国的海运服务立法会随着海运服务的逐步开放，而日益完善、健全成熟。
参考文献：
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[2]张湘兰、张辉. "入世"与中国海运服务贸易法律制度[J].武大国际法评论，2003（00）：210.
[3]梁怡. 政府规制：国家干预主义不会消亡[N]. 上海证券报，2008-2-4（7版）
[4]李伟舜. 论外资银行市场准入的法律规制[D]. 广西大学硕士学位论文，2008. 6.
[5]JAPAN Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/46， 1994-4-15.
[6]SINGAPORE Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/76， 1994-4-15.
[7]Republic of Korea Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/48， 1994-4-15.
篇13
一、食品安全犯罪刑法规制的必要性
当前，学界并未形成统一、明确的食品安全的定义。世界卫生组织将食品安全问题界定为“食物中有毒、有害物质对人体健康影响的公共卫生问题”；我国《食品安全法》将其界定为：“食品无毒害，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害豍”。学界对这一问题同样存在不同认识，有学者将其界定为“按照食品原来用途进行制作和食用时，不会产生是消费者受到伤害的一种担保”。根据这些不同的界定，我们可以看出，食品安全是指食品的生产、销售应严格按照国家强制标准要求进行，不得存在可能损害或者危害人体健康安全的有毒、有害物质或者导致消费者生命安全受到侵害、危及消费者本身及其后代的隐患。食品安全犯罪并不是一个具体、独立的罪名，而是学界提出的关于新兴经济犯罪的类型，是对刑法中涉及食品安全相关犯罪形态的统称，主要包括刑法中规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售伪劣产品罪等。刑法修正案八对食品安全监管渎职犯罪规制力度进一步强化。豏从当前我国社会现实发展角度分析，进一步强化食品安全犯罪刑法规制具有必要性和紧迫性。
首先，从理论角度分析，食品安全犯罪刑法规制是我国形势政策的要求，与我国宪法确定的以人为本的理念相契合。食品安全问题关乎群众基本生存权，这为推动我国刑法食品安全规制提供了法律前提和支撑。而我国刑法遵循宽严相济形势政策，刑法是对抗犯罪，保障公民法益的有效规范和手段，对涉及千家万户健康和发展的食品安全问题更应给予严厉的处罚。
其次，从食品安全问题现状角度分析，当前我国面临的食品安全问题十分严峻：从三聚氰胺事件到皮革奶，从硫磺馒头、地沟油到甲醇白酒、毒豇豆、毒韭菜，暴露出来的食品安全犯罪涉及到各个食品生产环节和领域，而食品生产环节的非法添加和恶意添加，瘦肉精、防腐剂的滥用等问题已经使国人脆弱的神经不堪重负，食品安全问题已经成为我国一个沉重的社会话题。
总的说来，食品安全犯罪已严重影响着我国公民生命权、健康权，成为影响社会安定、和谐的不稳定因素这一，侵害者我国市场经济的机理和经济发展。进一步推动刑法规制已刻不容缓。
二、食品安全犯罪刑法规制现状
食品安全问题一直是我国刑法关注的领域，已经形成了较为完善的食品安全犯罪刑法规制法律体系，但这从当前食品安全犯罪和刑法规制司法实践角度进行对比分析可以看出，当前我国食品安全犯罪刑法规制仍旧存在一定的不足。
（一）食品安全犯罪刑法规制探索
1997年刑法第143条和第144条与食品安全犯罪直接相关，这是我国构建刑法食品安全犯罪规制的基石。豐2011年刑法修正案八将《刑法》第143条食品卫生修订为食品安全，将第144条卫生标准改为安全标准，删除了拘役刑和罚金刑的上限，并进一步增加食品监管渎职罪，将食品安全监管渎职犯罪单独予以规定，这些措施无疑都提升了刑法规制食品安全犯罪的强度。然而，在此次修订中增加了适用条件，将“有其他严重情节”作为加重处罚的适用性条件，这显然降低了刑法规制食品安全犯罪侦查、调查局郑的难度，即便犯罪行为未对消费者造成严重损害，从非法获利的金额、销售额度等角度同样可以确定存在严重情节的要件，从而实现对该类行为的规制和处罚。
（二）食品安全犯罪刑法规制存在的问题
从当前我国食品安全犯罪刑法规制探索上分析，尽管刑法修正案八推动了我国食品安全犯罪刑法规制的进步，但在罪名设置、刑事责任设定、食品安全犯罪刑法规制范围等角度仍旧存在一定问题，不利于我国食品安全犯罪刑法规制目的的实现。
首先，食品安全犯罪刑法规制范围较为狭窄。从当前我国食品安全犯罪刑法规制的范围分析，我国食品安全犯罪所涉及的罪名主要是指生产、销售不符合食品安全标准的食品的相关犯罪，但对食品加工、运输、包装、存贮等中间环节均未涉及。当然，除此之外食品安全相关犯罪还涉及非法经营罪、虚假广告罪、以危险的方法危害公共安全罪、滥用职权罪等，但这也并未涉及除生产、销售不符合食品安全标准等食品安全犯罪的其他类型。尽管最高人民法院出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》将食品安全犯罪的类型进一步拓展至加工、运输、包装和存储环节，进一步细化了这一法律规定，其可操作性和针对性提升，但与食品经营相关的“采集”、“掺入”等实践中较为严重的问题并未涉及，仍需进一步细化。同时，还缺乏对过失造成食品安全犯罪、食品进出口造成食品安全犯罪问题的规定。
其次，刑法设置合理性不足。尽管刑法修正案八采取了无限额罚金制，没有规定最低和最高罚金额，这与比例制罚金刑相比有了一定的进步。但刑法修正案八的无限额罚金制的设置会导致司法实践中刑罚权威和威慑力的弱化，而且规定的原则性较强，缺乏相应的细化，导致司法实践中受法官自由裁量权的影响较大，从而导致罚金刑的不方便操作。这不仅给司法实践带来一定的难题，同时在一定程度上并不符合罪刑相适应原则的要求。除此之外，当前我国刑法规制过程中，还存在资格刑缺失的不足。从当前我国食品安全刑法规制的实践角度分析，推动食品安全犯罪刑法规制资格刑设置能够更加有利于强化对食品安全犯罪的刑法规制。在食品安全犯罪问题日益严重的情况下，我国刑法仅设置了剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑，较为单一，而且后者还仅适用于外国人犯罪，显然这种资格刑设置无法发挥资格刑对食品安全犯罪刑法规制的制度价值。并且，当前刑法关于资格刑的设置并未对从事特定职业活动的资格进行限制，无法有效遏制行为人犯罪后再次进行食品安全犯罪的可能。
当然，除此之外，我国食品安全犯罪刑法规制还存在与行政法规和行政处罚衔接不紧密等问题，这都不利于实现对食品安全犯罪的有效、全面打击。
三、食品安全犯罪刑法规制对策
2011年，刑法修正案八对食品安全犯罪的刑法规制实现了一定程度上的强化，开启了我国食品安全犯罪刑法规制的大门，迈出了较为关键的一步。针对当前我国食品安全犯罪的严峻形势，针对我国当前立法存在的问题，应进一步推动我国刑事立法的完善，从而推动食品安全犯罪的刑法规制。
（一）关于食品安全犯罪层面的整合和完善
食品安全犯罪层面的整合和完善应从拓展我国食品安全犯罪范围的角度进行，主要做好以下三个方面的工作：
首先，应进一步推动我国食品安全犯罪立法和司法解释的出台和完善，将食品经营行为中涉及的具体行为进行明确，特别是针对较为原始的生产方式中所涉及的采集、以及持有等涉及食品安全的各个环节进行明确，从而弥补当前我国当前立法的不足。尽管这并不属于经营行为的范畴，而将其纳入规制范畴能够有效实现对生产、经营行为的源头控制，适当拓宽食品安全犯罪的外延，进而实现刑法对提升食品安全犯罪的打击力度。
其次，对掺入行为进行规制的覆盖。由于食品生产掺入等行为涉及食品安全，尽管我国《食品安全法》对添加剂等问题进行了界定，但对于添加剂、转基因、掺入等问题并未在刑法中得到合理体现，这导致司法实践中只能按照生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒、有害食品罪或者生产销售伪劣产品罪定罪量刑。但这在司法实践中极易造成同类型犯罪行为的不同判决结果。所以，应该在刑法规制中增加相关独立罪名，以强化对该类型食品安全犯罪的规制。
最后，从立法角度进一步拓宽食品安全犯罪规制范围，将过失造成的食品安全犯罪、因进出口食品引起的食品安全犯罪纳入刑法规制范畴。具体而言，可将因进出口食品引起的食品安全犯罪纳入刑法分则走私罪中进行规制，通过立法解释进行扩容；但在量刑上应考虑食品安全的危害性特点，要比一般走私犯罪从中处罚。将过失造成的食品安全犯罪纳入刑法规制范畴，参照过失犯的量刑方式和标准，在食品安全犯罪量刑幅度内从轻设置处罚。
（二）关于刑事责任设置的完善
当前，我国食品安全犯罪刑事责任设置主要是财产刑和资格刑的设置，而这一设置存在一定的问题，应针对当前存在的问题进一步完善。
