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篇1
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
(一)对私法自治、私权理念复位
众所周知,房屋所有权归属于个人,是人类社会极为古老的、普遍的具有自然法性质的社会现象。鉴于财产所有权的民法性质,应使私法自治的精神和私权本位的理念被置于私房拆迁活动的核心地位。而我国长期以来的实践却是以行政管理代替了私法自治的地位,公权力不当干涉私权的行使,私法自治的精神得不到有效地贯彻,私权得不到有效的保护。私法的理念和价值在法的实施过程中没有得到很好地贯彻,没有在公民和执法人员中得到认可,这必然导致法律的引导功能难以发挥,这也正是我国非法强制拆迁案件层出不穷的一个根本法律原因。因此,在城市私房拆迁立法中,应该首先明确该拆迁行为的私法性质,复位私法自治在私法领域的地位,确立私法自治为该活动的根本原则。
(二)协调好私权本位与社会本位的关系
虽然说私法自治依然是民法的根本原则,但是我们也应该正视近代民法向现代民法转变的这个事实,这种转变确实使民法的一些原则、理念及价值观发生了变化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆迁的立法中,应该在以私法自治为基本原则的前提下,兼顾对该原则缺陷的弥补,而这实质上也是私人利益与社会公共利益、私权本位与社会本位的协调问题。
一切所有者都可能遇到的对财产的限制之一就是:政府有时会要求他们把财产出卖给政府。政府的这种特权通常是一种宪法所赋予的特权,但是由于它是一种特权,也必然会存在着特有的限制规定,现在被多数国家承认并在法律中予以确认的两个制:(1)占用是为了公共利益;(2)所有者须得到公的补偿。
对于公共利益,在实践中是很难被界定的,但是基于利益的分配将直接影响到公正和效率问题,因此我们从经济学角度来看这个问题是比较合理的。在经济学上,私人产品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共产品的最有效率的供应者,这就意味着占用权应被用来促进政府的公共产品而不是私人产品的供应。因此,当政府要供应那些具有非排他性和非对抗性特征的产品(即公共产品)时,私权才能让位于社会公共利益。由此看来,公共产品才是界定公共利益的关键。而影响公共利益的界定的另一个重要因素,则是政府的相对人人数的多寡。如果政府打算提供公共产品,要求占用少数人的私人财产,那么由于政府购买所需的少数资源的谈判成本是低廉的,因此政府没必要强迫那些所有者按合理的市场估价出售财产。在这种情况下,政府应与私人开发者一样,按私人所有者的任何要价通过与私人所有者协商购买。只有存在众多的卖主,并且每个卖主都控制了开发工程所必需的资源时,政府才能运用强制出售措施。除此之外,在实际生活中还有一种广泛存在的例外情况,即征用财产转让给私人。在这种情况下,虽然私人用途并不符合公共利益中的公共产品标准,但是各国却有一种“商业工具例外”的做法,即为了建设或改进商业街区———如高速公路、铁路、运河等商业工具而将征用财产转让给私人是合法的。但是这种做法既然是对一般的例外也就有着一个严格的标准:(1)最极端的公共必需品;(2)对公众应负持久责任的性质;(3)按照独立的公共意义实情选择土地。因此,在对城市私房拆迁的公益性的确定上,至少应该对三个方面进行评定,即是否是公共产品、相对人的人数、是否属商业工具例外。
(三)建立公正的程序和有效的监督
要实现城市私房拆迁中的私法自治、私权理念复位,除了上述两种措施以外,公正的程序与有效的监督是必不可少的。不论一部法律如何完善,如果没有公正的程序及有效的监督与其相配套,该法律也只能是一纸空文。怎样的程序才是公正的程序?侧重点不同得出的结论也会有所不同,“从程序法的出发点来看,法律程序必须是民主的;从权利与权力的关系看,法律程序必须制约权力;从无差别对待看,法律程序必须做到平等;从公平程度看,法律程序必须具有公开性;从法律程序与客观规律的关系看,法律程序必须是科学的;从法律程序的发展趋势看,法律程序必须是文明的”[3]如此看来,城市私房拆迁的法律程序的设定如果要达到公正,那么起码要符合以下的基本条件:
1.程序公开。在私房拆迁中,拆迁人与被拆迁人在法律上是平等的主体,他们有权获悉房屋拆迁的程序问题、有权得到相对称的消息,尤其是被拆迁人,因为虽然拆迁人与被拆迁人在主体资格上是平等的,但是在现实生活中由于经济实力、社会地位的差别,被拆迁人实际是处于弱势群体的地位。在以往的私房拆迁中,被拆迁人往往对房屋拆迁的程序不知晓,对需要拆迁房屋的建设项目及其目的不了解,甚至将某些私人商业拆迁当成政府行为,在强制拆迁问题上也是由于不了解应有的程序而造成许多非法拆迁混水摸鱼。因此在城市私房拆迁的程序上一定要做到公开,做到信息对称,最基本的也应该将建设项目及其目的在拆迁前向被拆迁人进行公示。
2.程序民主。房屋所有权人应该享有对非社会公益拆迁行为的异议权。“公益”并不能成为可以肆意侵害他人利益的合法借口。当房屋拆迁的目的并非是为了公共目标或者并非符合法定的“商业工具例外”条件时,房屋所有权人应该享有保护其财产的权利,对拆迁项目提出异议。
3.程序监督。应该设立专门的或者指定某一机构为监督机构对城市私房拆迁进行监督,其职责应该包括对有关私房拆迁法律的运作过程的合法性进行检查、控制和督导,而且应该主要对建设项目公益性及程序是否公开、民主进行监督。
注释:
[1]徐涤宇,潘泊.私法自治的变迁与民法中“人”的深化[J].华东政法学院学报,2004,(6).22
[2]梁慧星.从近代民法到现代民法[J].律师世界,2002,(5).4
篇2
一、城市私房拆迁暴露出的法律问题
(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
篇3
国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。
杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。
立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。
值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。
二、法律适用中的可预见性及排除规则
法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。
基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。
杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。
杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。
篇4
1.要改变旧的教育观念，真正确立与时代相适应的体现素质教学精神的教育观念
大家知道，观念是行动的先导。教育观念对教学起着指导和统率的作用。一切先进的教学改革都是从新的教育观念中生发出来的，而一切教学改革的困难都是来自旧的教育观念的束缚，因此，确立新的教育观念是教学改革的首要任务。然而，让我们审视一下过去的教学行为，就不难发现我们过去的教学只满足于把书本的知识传授给学生，把形成结论的生动过程变成了单调刻板的条文背诵。这种重结论、轻过程的传统教学方法忽视了学生在学习中的主体地位，忽视了对学生多种能力的培养，但教师习惯了，学生也习以为常，甚至麻木了。老师满足于让学生学会书本知识，过于强调接受学习，学生为满足于学书本知识而死记硬背，很少有人在教学实践中教学生如何会学，如何自学。据调查显示：一个人从小学到大学所学到的书本知识，只占他一生应用知识的20%，绝大部分要靠自己走上社会后自学获得；一个人是否能成才，不仅在于所受教育的层次高低，而且还取决于自己是否善于独立获取知识，并能系统化的能力，且在此基础上形成自己独有的见解或创新。这无疑是一种生存能力！现代教育心理学研究还表明：学生的学习过程一方面是发现问题、分析问题、解决问题的过程，是暴露学生各种疑问、困难和矛盾的过程，另一方面是展示学生聪明才智、张扬个性、创造成果的过程。正因为如此，在教学过程中要强调学生探索新知的经历和获得新知的体验。而传统的教学方式将教与学严重割裂开来，只重视教师如何去教，而不大注重学生如何去学。自学辅导法则将教与学有机地结合起来，特别重视教育学生怎样通过自学获得新的知识，培养解决问题的能力。事实告诉我们：仅靠老师转变教育观念是不够的，还必须向学生讲清道理，学生一旦接受了这种新的教育理论，定会激发出前所未有的自主学习的动机，而这将成为我们推行自学辅导法的强大动力。
2.营造自学的氛围
长期以来，应试教育严重窒息了学生的思维和智力的发展，打击了学生的学习兴趣和热情，也成了推行自学辅导法的拦路虎，不搬掉这个拦路虎不行。为此，首先要建立一种新型的师生关系，教师要营造出民主和谐的宽松的教学氛围，给学生以更多的学习自，鼓励他们独立自主地研究学习。其次，要保证学生一定的自学时间。课前要给学生留出一定的时间预习，课间休息时老师不能一讲到底，要让学生有一定的时间去思考和讨论。为保证学生课后有充裕的时间自学政治课本及相关资料，政治教师还要取得学生家长以及班主任的积极配合与支持。从某种意义上说，这是该法得以实行的关键。再次，要帮助学生树立大教材观。不要仅局限于政治课本，死读书，读死书。要引导他们通过看电视新闻、广泛涉猎书刊报纸等形式，学会运用大量鲜活的现实材料去佐证书中的基本观点，同时也要学会运用书本中的知识解决实际生活中的问题，尤其是人们普遍关注的热点问题。第四，要与语文老师配合好，加强搜集整理材料的方法指导和能力培养。因为自学必须以一定的语文基础知识和基本技能为保障，政治教师必须与语文教师一道早让学生过“双基”关。这一点在农村初级中学尤其重要。
3.授人以渔，即教给学生自学的方法
首先教给学生阅读的方法。①初读。就是让学生通读全册书，从总体上了解教材内容和结构，做到心中有数。从教材目录入手把握教材内容和结构是一条行之有效的重要途径。古人云：目录不明不做学问。目录是纲，纲举才能目张。教师要指导学生善用目录来宏观把握教材。②细读。读课题（绝大多数是论点），读每节课（单元）的前言，弄清各课所学的知识点，在此基础上制成知识结构图表，把握其内在逻辑联系，形成单元整体印象。③精读。一读《课程标准》，明确学习每一框节要达到的基本要求，有的放矢。二读每一框节的具体内容，弄清课本陈述的基本概念和原理、基本事实，掌握其基本内容、观点、立场和方法。三读课外资料。读时政资料时尤其要注意针对性和实效性，最好能理论联系实际，借以加深对理论观点的理解。初读一般用于开学上新课时，细读用于每单元开始，精读用于每一框节。精读是主要方法。
其次，要教给学生一些分解组合教材内容的方法。①教会学生扩书。由于政治课本内容的滞后性及篇幅的限制，有些内容与现实联系得不紧密，有些内容阐述得不是很细、很深入，列举事例也不可能很充分，为使书本上的内容能与时俱进，准确而及时地把鲜活的现实材料吸纳到教材中来是必要的。如江总书记的“三个代表”重要思想、以德治国、《公民道德建设实施纲要》等内容就可以吸纳到教材中来。大量的现实材料一旦引入教材，既可增加理论力度，又可以拉近书本与现实的距离，使课本内容（自学内容）变得丰富多彩，从而激发学生的求知欲，大大提升学生学习的主动性。②学会缩书。就是把课本内容归纳概括成很少一部分内容，甚至归结为几句话、几个词，以便于理解和记忆。这是一个由博返约、由繁到简的过程，是培养学生归纳、概括能力的一种极为有效的方法。③学会议书。即学生自学一段内容（包括名人名言）后，能写出自己的心得体会，哪怕是三言两语，只要有所得就好。
4.引导学生养成良好的自学习惯
习惯是人们心理内部的一种顽强而巨大的力量。亚里士多德有“习惯是第二天性”的名言，培根则认为“一切天性与语言都不如习惯更有力量”。总之，一个人从小形成的良好习惯，将使人终身受益。为此，教师首先要求学生要养成爱看书的习惯，并注意在书中圈划评点，正所谓“不动笔墨不读书”。其次，要求学生做好读书笔记，使知识系统化、条理化。第三，要常疑、善疑，具有强烈的问题意识。宋人张载说：“有可疑而不疑者不曾学，学则须疑。”“于不疑处有疑，方是进矣。”可以这么说，问题是科学研究的出发点，没有问题就没有解释问题和解决问题的思路和方法。因此，要引导学生在怀疑的基础上理论联系实际，反对“惟上”“惟书”，要敢于创新，敢于提出新观点、新见解。最后，要求学生学习孔子“每事问”的精神，自觉自愿地拜别人为师，勤学好问。
总之，自学辅导法的实验准备工作绝非是一蹴而就的事，尤其是向学生灌输一种新的教育理念，培养良好的学习习惯更非易事。因此，做好这一切不但需要做大量耐心细致的工作，而且需要一个过程。我们对此要有一个充分的思想准备，扎扎实实的把实施自学辅导法前期准备工作做好。这是确保自学辅导法得以顺利实施的一个不可缺少的重要环节，也是教学方法改革取得成功的关键。
二、实验措施
现行的中学政治教材形式活泼，图文并茂，内容可读性强，但学生自学时往往满足于一知半解，不求深入，或流于形式。为提高学生自学时的针对性、实效性和主动性，在没有其他自学教材的情况下，老师要根据现行教材的特点，给学生编写自学纲要。一般可采用自由式和目标导学式两种。
1.自由式
由学生自学（精读）某一框节，列出学习要点，编制带阅读体会性质的提纲，在课堂上讲出来，由集体讨论补充，老师帮助形成知识结构图表（板书形式），凸现学习的重点难点。然后由学生提出自学中发现的问题，大家讨论，教师点拨，多方位多角度诱导启发学生，鼓励学生提出问题。最后，进行当堂检测。基本程式是：精读列出提纲要点讲出要点归纳结构图问题讨论课堂反馈。这是一种带归纳性的自学方式。学生不仅要认真读书，列出提纲，还得从中发现问题，并由自己设法去解决。课前学生以自学为主，课上可预留一定时间让学生再读并补充。这样做，一方面督促了学生，另一方面老师也能在课前心中有数，真正做到备了教材、备了学生。在操作过程中，切忌设框框条条，要鼓励学生表达自己的想法；尤其是当学生的看法有不同时，教师不要马上下结论，而是师生平等地讨论、切磋，直至达到共识为止。在整个过程中，学生是主体，老师是主导，师生互动，教学相长。
2.目标导学式
教师根据《课程标准》的要求，将每堂课的教学目标以预习思考题的形式出示给学生（可课前预留，也可当堂出示），让学生围绕问题自学，老师辅导。基本程式是：出示问题自学讨论明确目标检测反馈。这是带有演绎性的自学方式，学生自始至终在老师编制的自学阅读提纲（问题）的框架内自学。例如，可拟这样一个框架：①本框主要讲了几个问题；②每个问题在书中哪些段落；③每个问题书中是怎样论证的；④你是怎样理解这些问题的；⑤通过预习，你发现了哪些问题（或有哪些启示）。这种方式目的性强，教师操作起来方便，但不足的是易束缚学生的思维，妨碍其个性发展。
不论采用哪种方式，老师都必须遵循以下原则：分层原则、启发性原则、主体性原则、讨论原则等。这里着重讲一下分层原则。
分层是“因材施教”的具体体现，包括自学主体分层、目标分层、任务分层和评价分层。所谓自学主体分层，是老师根据学生实际把他们分为A、B、C三组，A组同学学习目的明确，态度端正，自学能力强，成绩优良；B组次之；C组即所谓的后进生。一般来说，一个班中间（B组）大，两头（A、C组）小。老师不应把分组情况告诉学生，以免挫伤他们的积极性和自尊心，只做到心中有数即可。这个分层是一种动态分层，要随时注意其变化。所谓目标分层，是老师按《课程标准》规定的每节课的教学要求、教学目标，细分为几个不同的能级层次，如识记、理解、活动等，并在学生自学前告诉学生（学生最好做到《课程标准》人手一册），让他们在目标的调控下自学。这种分层比《课程标准》的三个层次更细化、更具体，可在完成《课程标准》规定的目标基础上，根据本班的实际和时事的变化而变化。所谓任务分层，是指老师对A、B、C三组同学分别提出不同的自学任务。对A组，要求在熟练掌握基础知识的前提下，学会归纳总结，并能联系实际加以运用，即识记、理解、活动三个层次都要达到。对B组，只要求达到识记、理解层次。对C组，也只是要求其识记一些基本的知识点和概念即可，不可要求过高。当然，老师在布置任务时要一视同仁。所谓评价分层，就是在讨论明确和检测反馈阶段，不同层次的学生完成各自的任务即为优秀，应予鼓励。要让每个同学都有摘到桃子吃的愉悦感和满足感，借以激发学生的积极性和主动性。任务、评价分层都是动态的分层，老师要随时调整要求及评价。要实行好这一原则，老师必须吃透两头，大幅度增加备课量。
无论采用自由式还是目标导学式，可根据课本内容的难易程度、学生状况、教材特点而定。一般而言，初二法律常识部分可用自由式，初一新生接触思想政治课时间不长且自学能力不强，可采用目标导学式，初三可灵活运用。不论采用哪一种方式，只要落到实处，坚持不懈，都能培养学生的自学能力，以及观察、记忆、思维、操作等多种能力。
三、收获及启示
在中学思想政治课教学中运用自学辅导法是教学方法的一次重大改革。这项改革从一开始就引起了学校、家长乃至社会的普遍关注，人们主要是担心这种教学方法会不会影响政治课的教学质量。人们对中学教育教学质量期望值很高，加上对此法不了解，由此而产生怀疑，是可以理解的。但是，几年来的教学实践证明：这种担心是多余的！现在学生最大的变化是由过去“要我学”转变为“我要学”“我能学”。自学辅导法的最大价值主要体现在以下几个方面：
第一，改变了学生的学习方式，突出了学生学习的主动性。过去，中学生的学习方式单一，重知识结果，偏重认知性学习，受教材左右很大，严重地制约了学生学习的主动性、积极性。自学辅导法为中学生的学习打开了一个开放的时空，开辟了学生自主创新学习活动的新天地，学生的学习主动性破天荒地得到充分发挥和体现，他们对政治课的学习也产生了浓厚的兴趣。从此，政治课学习不再成为学生的负担，而成了学生的一种享受，一种愉快的体验。
篇5
(一)股份有限公司发起人
股份有限公司的始作俑者是发起人。发起人在很大程度上决定公司以后的发展方向和状况。但何为股份有限公司的发起人?江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限公司的人。”郑玉波先生简单明了地将公司发起人界定为设立章程之人。在成文法典上，例如《德国股份公司法》第28条规定：“确定公司章程的股东为公司发起人。”另外，在大陆法系国家，公司发起人还分为形式发起人和实质发起人。形式发起人指在公司章程上签字的人。实质发起^指实际参与公司设立或负责筹备组建公司的人。
在我国，公司法对何为股份有限公司发起人未下定义。但依一般的公司法原理，股份有限公司发起人应当是为成立股份有限公司而筹划设立事务、从事设立行为、并在公司章程上签名盖章的人。另外，须注意的是，发起人并不完全等同于公司的股东。简单地说，公司的股东有的是在公司成立后加入公司的，但他并不是公司的发起人。
(二)股份有限公司发起人订立公司章程
订立公司章程是股份有限公司成立的必要条件。公司章程由发起人负责订立。公司章程是由公司全体股东或发起人制定并对公司、股东、董事、监事和高
级管理人员都具有约束力的规范文件。它是公司存在和活动的基本依据，是公司
行为的根本准则。
关于公司章程的性质有契约说和自治法规说两种学说。公司章程契约说是英美法律国家对公司章程性质的传统定位。他们认为，公司章程是公司股东之间、股东与公司之间依法订立的合同。自治法规说则是大陆法系国家对公司章程性质的传统定位。例如韩国多数学者认为，章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且当然也约束公司机关及新加入公司组织者。不管对公司章程性质采何种学说，都不容否定的一点是，公司章程订立是发起人以设立公司，使其取得法律上人格为共同目的而为之平行意思表示一致的共同行为，即所有发起人在公司章程的应记载事项、任意记载事项意思表示平行一致。实际上，公司章程由发起人共同订立、代表了他们平行一致、共同的利益。它与契约的区别在于，对立的意思表示之有无，及对立的利益的有无。例如买卖合同的成立就反映了买卖双方对立的意思表示的合致。订立公司章程是共同行为，这就为它的订立可在发起人间成立“自己’提供了可能。
二、自己在股份有限公司发起人间订立公司章程之运用
(一)民法上自己
民法上的指的是，“人于权限内，以本人(被人)名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。”有法定和意定。法定的作用在于补充私法自治，而意定的作用在于扩张私法自治。人的行为需要有以人享有权为前提。不管是法定和意定，都是为了被人的利益而设。因此，滥用权的行为被禁止。正如史尚宽所述，“针对人应有之权限，依法律之规定或授权人之意思，特加以限制者，谓之权之限制。”特别是法律上对权的限制，有助于防止人滥用权。自己，就是法律对人权限制的一个重要方面。
自己指的是人以本人之名义对于自己为意思表示，或以本人之名义受领自己本身之意思表示。自己行为只是在人大脑中进行着，行为双方当事人只是在理念上，即在人的大脑中相互接触。在台湾“民法”上，据106条规定，人，非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，但其法律行为系专为履行债务者，不在此限。我国于民法通则及民通意见中规定制度，但缺乏关于自己的明确规定。但自己在市场经济迅速发展的今天广泛存在，故如何解释自己以及对自己效力的认定，则事关当事人重大利益。
(二)股份有限公司发起人间借“自己”订立公司章程
股份有限公司发起人间能否借“自己”来订立公司章程?具体的说，就是发起人之一能否授权另一发起人其订立公司章程?
如前文所述，股份有限公司发起人应订立公司章程，这是公司成立的重要条件之一。公司章程包括应记载事项和任意记载事项。订立公司章程是共同行为，表现了发起人间平行的意思表示。公司发起人间的共同目的是一致的，即使公司具有法律上的人格。
而法律之所以规定禁止自己，乃为避免利益冲突，防范人厚己薄彼，失其公正立场，以保护本人利益。股份有限公司发起人之一(被人)授权另一发起人(人)订立公司章程，则可解释为自己，理由在于人作为发起人，也是订立公司章程的当事人，即包含着“自己与自己进行法律行为的成分”(当然，发起人如果为3人以上，则还有其他当事人)。
三、股份有限公司发起人订立公司章程中自己之效力
篇6
关于我国自首制度的司法适用问题，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了较为具体的规定，解决了理论界和司法界长期以来争论不休的若干重大问题。但是，从近年的司法实践看，又出现了不少新问题，加上对解释内容的理解和适用方面也不断产生一些认识分歧，需要认真探讨和总结，下面笔者就司法适用中遇到的一些比较有代表性的有争议的问题谈一下自己的一孔之见。
一、一般自首的认定
一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。
(一)关于“自动投案”
根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面，司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面：
1．报案能否视为投案
一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。
例如：张某和被害人因故发生厮打，厮打中，张用匕首将被害人刺伤，然后到派出所。民警问张有啥事，他说打架了，来报案哩。这时值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就让其先去乡医院治伤，张某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案称被害人已死亡，张某就是杀人凶手，后才将张某抓获。
对此，有的同志认为，报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为，报案和投案确实不能相互包容，但是也不能一概而论，需要具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案作正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，文化程度较低的人是搞不懂二者之间的区别的。因此对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用，对某些法律用语过于苛求。虽然张某说的是报案，但张某是按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。
2．投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案。
在上述的案例中，民警在不知张某即是犯罪嫌疑人的情况下，让其先去医院治伤，张某在医院得知被害人已死亡，对自己的犯罪行为所造成的犯罪后果及将要面临的刑事处罚产生恐惧，不愿再接受司法机关的制裁，思想发生了转变，于是从医院逃走。笔者认为在这种情况下，不能再认定犯罪嫌疑人的投案，因为在投案这个过程中，虽然犯罪嫌疑人开始确实向曾公安机关投案，但由于接警人处警不当，没有问清详细情况，让犯罪嫌疑人先去治伤，而犯罪嫌疑人在医院思想发生转化，拒绝接受司法机关的审查和裁判，进而逃走，他后来逃走的行为决定了他已不具备投案的基本要件。
3、“”期间交待犯罪事实，是不是自动投案
所谓“”，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内，如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关，因此，被查处人在被“”期间交代犯罪事实的行为是否构成自首，在实务界就产生了思想上的分歧。
笔者认为，“”措施虽不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但该措施却具备了这种强制措施的根本特征——限制和剥夺人身自由。因此，纪检部门在立案查处涉嫌犯罪的案件过程中，将其视为准司法机关，其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“”视为准强制措施。但是，在认定投案自首时必须严格掌握，应区分不同情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实清楚，有一定证据的，被查处人在纪检人员出示有关证据后，才不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检部门虽事前掌握有事实和证据，但尚未告知被查处人时，被“’’的被查处人主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容，后来经查不实，但被“”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实；四是被“’’的被查处人还主动交待了纪检部门和司法机关事前并未掌握的其他犯罪事实。第一种情形中被查处人不是自愿交待自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中纪检部门虽然事前掌握被查处人的犯罪事实，但是纪检部门毕竟不是专门的司法机关，对此种情形认定为投案自首，有利于促使被查处人改过自新，可视为自动投案。第三种情形完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。第四种情形参照现有司法解释，如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪，应当认定为投案自首。
4．对“投案对象”的理解
根据《解释》的规定，自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是，笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁，也不必苛求其必须要向有关负责人员投案，在司法实践中，犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的，而公开向他人告知自己的犯罪事实，希望他人帮助投案，即使该人不是什么负责人，其也应当视为投案。
5．“发觉”和“形迹可疑’的含义
《解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。笔者认为，这要结合具体案件作具体的分析，注意防止理解上的两个极端：或认为“发觉”就是实际掌握，已经获取了该人实施犯罪的充分证据，在此之前均属尚未被“发觉”；或凭直觉认定，感觉某人犯有罪，即视为已被“发觉”。笔者认为，以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”：一是司法机关尚不知发生了该起犯罪；二是知道发生了该起犯罪，但不知系何人所为；三是知道发生了该起犯罪，也知道系何人所为，但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”，是在这三种情形下发生的，这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知，只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性，判断被盘问人有违法犯罪的可能，上前查问情况，这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人，如则不能成立自动投案。①
6．关于亲友送犯罪嫌疑人归案
《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”据此，按照犯罪嫌疑人有无投案意图，可以区分为两种情况：一种情况是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，即犯罪嫌疑人本来不愿意投案，但经过亲友的劝说、教育，产生了投案的意愿，主动投案或者在亲友的陪同下投案。具体表现如：亲友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由亲友领着公安人员过采将其带走；亲友先将公安人员领到犯罪嫌疑人的藏匿处附近，自己单独前去对犯罪进行教育，待其同意投案后，将其交给前来的公安人员等。第二种情况是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人没有投案意图，在不知道的情况下亲友将其送去投案。具体表现一般为亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、灌醉后，送交司法机关。对于这种情况，实践中有相当一部分同志持相反观点，认为犯罪嫌疑人既无投案意图，也无投案行为，不符合自动投案的特征，不能视为自动投案。笔者认为，这样理解不符合《解释》的精神。从《解释》的规定可以看出，并没有规定亲友将犯罪嫌疑人“送去”投案的具体方式因此，将亲友用哄骗、捆绑等手段送去投案的排除在自动投案之外是没有法律依据的。同时，从这一规定的前后两种情形的关系上看，也可以表明这一点。第一种情形显然是具有投案意图的情形。如果第二种情形也是犯罪嫌疑人具有投案意图的情形，那么就没有必要予以规定。而《解释》将这两种情形并列规定，就表明后者是对不具有投案意图的情形的规定。而且，将这种情形视为自动投案，会大大有利于教育亲友配合司法机关及时使犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素，增强社会安定感，还会提高司法机关的工作效率，减少侦破刑事案件的成本，对社会有百利而无一害。若不把这种情况视为自动投案，则会产生相反的社会效果。当然，将这种情况视为自动投案，并不意味着必然会以自首论处，如果犯罪嫌疑人归案后主动如实地交待了自己的罪行，构成投案自首；如果其不如实交待犯罪事实，则不能认定为自首。
7．公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案。
犯罪嫌疑人在逃期间，公安机关经过对犯罪嫌疑人亲友做思想工作，其亲友在被动的情况下提供线索，公安人员从而将潜逃在外的犯罪嫌疑人抓获的，是否属于送其归案。在司法实践中有不同的认识，笔者认为犯罪嫌疑人在毫不知情而又没有投案的意图的情况下，其亲友提供线索的行为属于我们通俗上说的大义灭亲，通过亲友提供线索继而抓获犯罪嫌疑人是公安机关破案的手段之一，此种情形不能认定其为投案，但是属于量刑时予以从轻处罚的一个酌定情节，
8、犯罪嫌疑人当众犯罪后即投入司法机关的是否属于自动投案
对于犯罪嫌疑人当众犯罪以后投人司法机关的是否属于自动投案的问题，笔者认为应当区分以下四种情况处理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪嫌疑人采取措施时，自动投向有关机关的，犯罪嫌疑人的投案具有自动性，属于自动投案。第二，犯罪嫌疑人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的。在这种情况下犯罪嫌疑人的投案虽然受到了来自周围群众的一定压力，但投案毕竟是其本人作出的选择，也具有自动性，属于自动投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭广众之间犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的。在这种情况下，是被迫投向司法机关，因而类似于当场扭送，不应视为自动投案。第四，犯罪嫌疑人在当众做案后，并未逃跑，而是留在现场等待公安机关到来，此种情形应当属于间接投案，留在现场等待处理已经表明了其主观上没有逃避司法机关制裁的意图，实际上等同于投向司法机关，当然应认定为投案。
(二)关于“如实供述自己的罪行”
罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以作出全面准确地供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可；所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。
1、“如实供述”的理解
关于“如实供述”，是指实事求是的、客观地将自己的犯罪事实予以陈述。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。例如认定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如实供述了自己的犯罪事实后；辩解被害人长期欠债不还，自己之所以这样做是为了索债，没有犯罪的故意，不构成犯罪。这是被告人基于对法律的不了解和错误认识而进行的自我辩解，应当允许。但是，如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定为如实供述。②
2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，能否认定自首
笔者认为，首先如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。其次，这种情况如认定为自首，不符合设立自首制度的立法精神，而且会在事实上出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，二审期间再如实供述，亦能按自首对待，从而得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。
3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，能否认定自首
笔者认为，被告人原来的如实供述，已经是作为直接证据用来定罪量刑了，其二审期间的翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法院的审查和裁判的目的，若对其仍认定自首，有违立法宗旨，因此对此种情形不能认定成立自首，应予以改判或发回重审。
二、准自首的认定
准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的情形。《解释》的这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中，仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。
(一) 被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的。
笔者认为，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚，因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。③
(二)“同种罪行”的理解和认定
何谓同种罪行?笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪衍为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，总之，笔者认为“同一基本构成说” ④比较科学和客观，它指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触看巳同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等)，也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符的，如刑法第234条第1款关于故意伤害罪(轻伤害)的基本犯与第2款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸不满十四周岁的的，以论”，所以奸罪与罪属同种罪行。
注释：
①张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版。
②周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版。
③赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民出版社1997年版。
④周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版。
参考文献资料
①张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2002年版。
②陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。
篇7
一、金融不良资产案件“执行难”的原因
造成金融不良资产案件“执行难”的原因诸多，笔者拟从外因和内因两方面着手进行具体分析。
（一）外因
不良资产案件“执行难”首先是外部原因作用的结果，这些原因概括起来主要有如下几点：
第一，被执行人主体信用的缺失。市场经济的基础是法治经济与信用经济，在社会转型时期，由于快速的观念变化与法律体制滞后的不健全，导致我们国家的许多企业缺乏以“诚实信用、正当竞争”来经营企业的价值观。
第二，法律和政策的不完善。随着全社会对处置不良资产问题关注度的不断提高，有关调整不良资产处置关系的法律政策已有相当程度的改善，但目前仍存在着大量不利于不良资产处置的法律规定、政策以及立法和政策上的空白，这些便是造成不良资产案件“执行难”的又一重要的外部原因。
第三，地方行政机关干涉。目前，由于我国的区域经济改革工作尚在进行当中，可能出现地方保护主义。一些金融资产执行案件与当地经济状况、当地利益直接相关，即使已经完全具备破产条件的部分案件也与当地人们的切身利益密不可分，而地方政府仍然作为市场主体存在着，自然要维护当地利益。
（二）内部原因
造成不良资产案件“执行难”的内部原因也有很多，归纳起来主要有下述三点。
第一，诉讼时机选择不当。在“执行难”的不良资产处置案件中，有相当一部分是因主债务人经营严重恶化、巨额亏损或严重资不抵债，几乎无财产可供执行造成的。而对于债务人上述原本几乎无财产可供执行的不良资产案件，金融资产管理公司却从避免因丧失诉讼时效而承担责任或基于加快不良资产处置进度等方面考虑，往往不惜花费巨额诉讼费用被迫。在此情况下，诉讼的结果已十分明朗：官司肯定胜诉，但胜诉判决肯定无法执行。
第二，诉讼准备不到位。诉前论证不充分，诉前、诉中财产保全措施不到位，也是造成金融资产管理公司胜诉后债权难以得到顺利执行的重要原因之一。
第三，执行措施、执行手段过于单一。由于各种原因，金融资产管理公司胜诉案件的执行对象往往限于主债务人或担保人的土地、房屋等不动产，执行措施主要是查封、拍卖，这种执行措施及执行手段的单一化，将在一定程度上影响执行力度及效果，甚至导致执行不能。
二、不良资产案件“执行难”的对策
综上所述，不良资产案件“执行难”的成因，既有外因，也有内因。而作为消解这些原因的对策，既有赖于国家修改和完善相关法律制度以及债务人树立诚信理念，也需要金融资产管理公司的自身努力。以下笔者仅就金融资产管理公司如何应对不良资产案件“执行难”问题进行若干阐述。
（一）加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案
金融资产管理公司加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财务状况、贷款手续落实情况，以及本案受地方政府保护的可能性等进行全面细致的诉前调查与分析，并对后可能遇到的情况已有充分准备，在此基础上做出全面的诉讼方案。另外，在查清债务人企业财务状况的基础上，需考虑被执行人转移财产的可能性，要求法院对被执行人可能转移的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。
（二）灵活运用各种执行手段
为提高执行效率，最大限度地实现债权回收，被执行标的物不应仅局限在借款人、保证人的资产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合运用：
第一，申请执行第三人到期债权。对被执行人本人无力清偿债务，但对案外第三人享有到期债权的，金融资产管理公司可以向人民法院申请执行第三人到期债权。法律规定，第三人在法院发出的履行通知指定期限内没有提出异议且又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行且造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨碍执行的法律责任。被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效。
第二，申请执行被执行人的投资权益。金融资产管理公司在处置不良资产的实务中，经常会遇见企业利用法人有限责任制度，通过独资或与他人、其他企业联营或合资成立具有法人资格的公司的方式逃债。在此情况下，金融资产管理公司可以通过执行债务人企业的投资权益方式以维护自身的合法权益。
第三，及时变更和追加被执行主体。被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或股权控制方无偿接受被执行人的财产，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定由上级主管部门或股权控制方在所接受的财产范围内承担相应责任。
第四，申请执行被执行人未来现金流人。被执行人未体现的未来现金收入，金融资产管理公司可以申请法院向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。
（三）利用执行和解，实现各方利益的调和
作为债权人的金融资产管理公司在申请执行过程中，应当本着务实的态度，积极主动地协调好与行政机关的关系，通过向上级机关请示、汇报以及与地方政府直接沟通的方式，最大限度地争取地方政府的理解和支持。应当主动阐明地方政府、资产管理公司、企业三者之间的互惠互利关系，树立互相支持、互相配合推动地方经济发展的观念，特别是要让地方政府摒弃“企业是地方的，资产管理公司是国家的”这种地方保护主义的错误想法，在求得地方政府支持的基础上，理顺金融资产管理公司和企业的关系，以实现最大限度回收债权的可能性。
（四）妥善应对法院执行工作考核机制可能的不利影响
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如上所述，本案争议的焦点，是中国所采取的措施，是否违反了GATS的市场准入和国民待遇条款。专家组对这两个问题，进行了详细的分析。
一、中国的措施是否违反了市场准入条款
GATS第16条“市场准入”规定如下：1.对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。2.在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：（a） 无论以数量配额、垄断者、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（b） 以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值；（c） 以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量；（d） 以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数；（e） 限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及（f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。
服务贸易减让表将服务分为四种模式：（1）跨境交付；（2）境外消费；（3）商业存在；（4）自然人流动。本案中，美国认为中国就模式1和3，即“跨境交付”和“商业存在”作出了承诺。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成员服务提供者在其境内向在任何其他成员境内服务消费者提供服务，以获取报酬。这种方式是典型的“跨国界贸易型服务”。它的特点是服务的提供者和消费者分处不同国家，在提供服务的过程中，就服务内容本身而言已跨越了国境。它可以没有人员、物资和资本的流动，而是通过电讯、计算机的联网实现，如一国咨询公司在本国向另一成员客户提供法律、管理、信息等专业，以及国际金融服务、国际电讯服务、视听服务等。也可以有人员或物资或资金的流动，如一国租赁公司向另一国用户提供租赁服务以及金融、运输服务等。商业存在（Commercial Presence），是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构（附属企业或分支机构），为所在国和其他成员的服务消费者提供服务，以获取报酬。包括通过设立分支机构或，提供服务等。如一国电信公司在国外设立电信经营机构，参与所在国电信服务市场的竞争就属于“商业存在”。它的特点是服务提供者（个人、企业或经济实体）到国外开业，如投资设立合资、合作或独资的服务性企业（银行分行、饭店、零售商店、会计事务所、律师事务所等等）。
专家组决定根据先例所确定的两步骤法，先确定中国是否就模式1和模式3作出了承诺，然后审查其是否违反了第16条。
（一）中国是否就模式1和模式3作出了承诺
1、模式1
中国减让表中的相关内容为：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；“市场准入限制”栏目描述为：（1）除下列内容外，不作承诺（unbound）：-由其他金融服务提供者提供和转让金融信息、金融数据处理以及有关软件；-就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。美方认为，就“电子支付服务”，中国作出了模式1的承诺。
专家组认为，从措辞看，中国仅就两个连字符“-”所描述的服务作出了承诺。专家组发现，此处的措辞与（k）和（l）几乎完全相同，唯一的区别仅为，此处的服务提供者“suppliers”为英语复数，而（k）为英语单数“supplier”。（k）和（l）的模式1承诺为：“没有限制”（none）。专家组研究了第一个连字符中的“其他”（other）和第二个连字符中的“附属”（auxiliary）两个字的含义，认为这两类服务是指（a）至（f）之外的服务。也就是说，此处的承诺不包括（d），即本案所涉及的“电子支付服务”。专家组进一步指出，（k）和（l）属于条款解释的上下文，其措辞与模式1承诺的措辞相同，印证了模式1承诺所指向的是（k）和（l）的服务。此外，由于（k）和（l）与（d）并列，根据服务部门相互排斥的原则，也不能将这三种服务理解为相同的部门。因此，专家组认定，对于（d），中国没有做出模式1的市场准入承诺。也就是说，中国没有就“电子支付服务”作出“跨境交付”的承诺。
2、模式3
“市场准入限制”栏目描述为：（3）A.
地域限制：对于外汇业务，自加入时起，无地域限制。对于本币业务，地域限制将按下列时间表逐步取消：自加入时起，开放上海、深圳、天津和大连；加入后1年内，开放广州、珠海、青岛、南京和武汉；加入后2年内，开放济南、福州、成都和重庆；加入后3年内，开放昆明、北京和厦门；加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳和西安；加入后5年内，将取消所有地域限制。B.
客户：对于外汇业务：允许外国金融机构自加入时起在中国提供服务，无客户限制。对于本币业务，加入后2年内，允许外国金融机构向中国企业提供服务。加入后5年内，允许外国金融机构向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。C.
营业许可：中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。加入后5年内，应取消现在的限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司：-
提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国银行的分行：-
提出申请前一年年末总资产超过200亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立中外合资银行或中外合资财务公司：-
提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。从事本币业务的外国金融机构的资格如下：-
在中国营业3年，且在申请前连续2年盈利。其他，没有限制。美方认为，从2006年开始，就“电子支付服务”，中国就已经没有模式3的市场准入限制。
专家组注意到，中国在适用于外国金融机构的（d）和模式3方面作出了市场准入承诺，这一点中美双方意见一致。但在这些承诺是否限于外国金融机构，以及电子支付服务提供者是否属于外国金融机构方面，双方存在分歧。专家组通过研究“外国金融机构”的含义以及减让表的上下文，认定中国承诺中的“外国金融机构”，在银行业务方面，包含提供（a）至（f）金融服务的外国公司。因此，“外国金融机构”包含外国银行、外国金融公司以及其他外国非金融机构，包括电子支付服务提供者。专家组认为，认定了其他成员的电子支付服务提供者属于“外国金融机构”，就没有必要继续审查中国是否作出了适用于非外国金融机构的外国服务提供者的（d）和模式3的承诺。随后，专家组决定审查中国现有的关于外国金融机构通过模式3提供服务的市场准入承诺。
本案中，美国所提出的问题是在中国为国内人民币支付卡交易提供电子支付服务。因此，对于模式3承诺，其他成员的电子支付服务提供者的相关业务，是当地货币（人民币）业务。模式3承诺明确提到了本币业务，即在一段时间过渡期后，外国金融机构可以向所有中国企业和自然人提供服务，而没有地域限制和限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施。电子支付服务提供者所服务的企业和自然人包括发卡机构、收单机构、商户、个人或公司持卡人。重要的是，模式3没有通过专营或独家服务提供者的形式限制服务提供者的数量，但具体提到了市场准入承诺关于外国金融机构从事本币业务的资质要求。
基于上述分析，专家组认定，对于包括其他成员电子支付服务提供者的外国金融机构所提供的（d）项下的服务，中国作出了模式3承诺。该承诺没有服务提供者数量方面的限制，但有资质限制。因此，中国应当让其他成员的电子支付服务提供者提供商业存在进入其市场，以便在满足资质要求的条件下在中国从事本币业务。
（二）中国有关措施是否违反了GATS第16条
专家组首先对已经审查得出结论的涉案措施进行了回顾总结。专家组认为，中国的法律文件要求在中国发行的银行卡标注银联标识，并进一步要求发卡机构成为银联网络的成员及其在中国所发银行卡达到统一的商业要求和技术标准。中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端（ATM机，商户处理设备和POS机）都能够接受标注银联标识的所有银行卡。中国要求收单机构标注银联标识，成为银联网络的成员，并且能够接受标注银联标识的所有银行卡。此外，中国的某些文件授权银联而不是其他的电子支付服务提供者处理某些人民币银行卡交易的结算，这些交易涉及在中国发行、在香港或澳门使用的人民币银行卡，或者在香港或澳门发行而在此两地或内地使用的人民币银行卡。但专家组没有认定的是，对于在中国国内发生的所有人民币银行卡交易，存在一项普遍的的规定，要求必须使用银联或者将银联作为电子支付服务的唯一提供者。类似地，专家组没有认定的还有，对于跨地区或跨行的交易禁止使用非银联卡。专家组称，在美国所提出的六种措施中，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第16条。但由于中国采取了“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，并且存在“香港/澳门要求”，以下就审查这四种要求是否违反了第16条。
此外，专家组指出，由于上面已经认定中国没有作出模式1承诺，所以在这个方面，四种要求都没有违反第16条。由于中国作出了模式3承诺，所以专家组将审查四种要求是否违反了第16条。具体而言，美国认为，这四种措施通过第16条第2款（a）项所指的以“垄断”和“专营服务提供者”的形式，限制了服务提供者的数量，因此专家组就根据该项进行审查。
专家组首先解释了“垄断者”（monopoly）、“专营服务提供者”（exclusive service supplier）的含义及其两者之间的关系。而且解释了“以……形式”的含义。对于“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，专家组称，虽然认定了这些措施的存在，但还存在进一步的情况。具体而言，对于“发卡机构要求”，专家组认为，法律文件并未表明作为银联成员的发卡机构不能在中国加入其他的网络，或者满足银联统一商业要求和技术标准的银行卡不得同时满足其他网络的要求。对于“终端要求”，法律文件并未表明这种终端不能同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡，也就是这一要求并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。对于“收单机构要求”，法律文件并未表明收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。总之，专家组认为，从性质上看，这些要求并没有对电子支付服务的提供实施数量限制的限制，即没有将银联设定为“垄断者”或“专营服务提供者”。此外，法律文件并未表明这些要求对电子支付服务提供者实施了明确的限制，不管是以“垄断者”还是“专营服务提供者”形式出现的。因此，专家组无法认定这些措施违反了第16条第2款（a）项。
但对于“香港/澳门要求”，专家组却得出了不同结论。专家组经过详细分析后认为，这些要求以银联垄断的形式，限制了服务提供者的数量。甚至对于达到了模式3条件的其他WTO成员的电子支付服务提供者，也有此项限制。因此，专家组认定，此项措施违反了第16条第2款（a）项。
二、中国的措施是否违反了国民待遇条款
GATS第17条“国民待遇”规定如下：1、对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。2、一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，满足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。
根据先例所确定的三步骤法，专家组认为，要证明违反第17条，美国必须证明以下三个方面：一、在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺。二、中国的措施为“影响服务提供的措施”。三、这些措施对其他成员的服务或服务提供者所给予的待遇，较为不利于给予中国同类服务和服务提供者的待遇。专家组将按照这三个方面进行分析。专家组指出，其审查仅涉及“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”。对于美国所提出的六种措施中的其他措施，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第17条。对于“香港/澳门要求”，以上已经认定在模式3方面违反了第16条，因此对于该措施在模式3方面是否违反第17条，专家组决定行使司法节制不予审查。但专家组会审查该措施是否违反了模式1的国民待遇承诺。
中国减让表中的相关内容与“市场准入”部分相同，即：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）。“国民待遇限制”栏目描述为：（1）没有限制；（3）除关于本币业务的地域限制和客户限制（列在市场准入栏中）外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或需要。其他，没有限制。美方的主张，就是关于以上承诺的。专家组经过详细分析，对于“三步骤法”中的前两个步骤都作出了肯定回答，即在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺，且中国的措施为“影响服务提供的措施”。此外，专家组还顺便在这一分析部分认定，“香港/澳门要求”并未违反了模式1的国民待遇承诺。专家组随后重点分析了在“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”这三项措施方面，中国是否提供了较为不利的待遇。
篇9
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪，这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法，均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治，绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
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一、从经济法看公私领域的划分
经济法作为公法，为什么介入私法领域，剥夺私法已承认的属于私法的自由，给予民法所没有规定的权利呢？笔者认为，这是由经济法的本位所决定的。因此，这里就由必要对相关法律部门的本位问题，以及法本位问题进行探讨。
什么是法的本位呢？学界现在的答案是法律为了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定义为民法为了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位为权利，因此，我们可以说，民法是权利本位法。
民法运用个人的行为，通过个人意志自由的分配权利义务来实现自己调整民事关系的目的。我们称民法为个人“个人权利本位法”，而行政法运用公权力去对社会进行调整，注重在行政关系中，分配并规范公权力，我们可以称之为公权力本位法，而现在许多学者认为将行政法定义为公权力本位法是不恰当的，因为行政行为乃因保护公民权利而为，应该为社会本位或权利本位。笔者认为，这种观点虽然初衷是美好的，但它经不起理论的推敲。比如，行政主体在征收与征用公民财产时，是要对社会资源进行调整以保障与促进社会利益。行政主体在进行行政处罚与行政强制时，是为了保护社会的秩序，而行政主体在作出授益行政行为时，又注重促进与保障公民的权利，这样一来行政法的本位是权利本位，还是社会本位？难道我们要把行政法理解为个人权利与社会本位法？但是社会本位与权利本位有时又是冲突的，于是由学者提出一者主另一者为辅的观点，那么何为主？何为辅？如果我们把负担型行政行为理解为以社会为本位，授益性行政行为理解为权利本位的话，行政法在负担型行政行为与授益型行政行为的规定上，似乎不偏不倚，我们很难说，它倾向于何种本位更多一些。因此笔者认为，我们应该理解行政法的本位为公权力本位，进一步说。可以称之为“正当公权力本位”，也即通过对行政行为进行规范与制约，促使行政主体更好的，更合法的作出行政行为，来实现行政目的。行政法应当注重调动行政主体的积极性，促使其更好的行使公权力去实现行政目标。对于经济法而言，笔者认为，称之为社会本位法是很合理的，经济法最注重也应注重的是调动社会群体的积极性，去实现自己的调整的目标，它培养并强化社会群体为社会利益而奋斗，并旨在维护社会利益。如税法，就是旨在维护社会公平，平衡贫富差距，并将税收运用于公共生活而进行法律规制，只不过是借助行政主体实现罢了。而消费者权益保护法则是对经济法社会本位的集中体现，经济法寄希望于调动全体消费者积极性，并借助消费者权益保障协会的力量来促进商品的生产者与销售者注重对消费者权益的保障。《劳动合同法》也是如此，经济法律通过鼓励工会积极的维护职工的利益来实现社会利益保障的目标。因此，经济法是社会本位的，其通过对社会资源与社会团体力量的运用去实现自己社会保障的目标。在对社会利益进行保障的过程中，不可避免与个人自由发生摩擦，经济法刚好可以借此机会，介入私法领域去解决私法领域中对自由进行限制的问题，因社会本位的经济法对私权进行限制，也是合理的，因为随着社会全体与市民社会的日益强大，国家与公民的二元体制已经被打破，市民社会已成为社会中强大的一股力量，而社会团体本身即是公民自愿组成的组织，由他去解决私法领域中的限制自由问题，比国家公权力介入更加直接的体现了社会契约的意义，也更加直接的反映了社会契约的形象。
于是，我们构造民法与经济法分别从内部与外部对自由进行约束应是合理的。但是我们也要认清限制是有层次的，即我们所说的私法第一层次，公法第二层次，经济法对权利与自由进行限制要尊重公民合法的权利与自由，并不得打破民法的精神与原则。
二、从私法内部看对民事主体自由之限制
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一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。
从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。
强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。
以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
注释
①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。
②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。
③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。
④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。
⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。
⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。
参考文献
[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.
[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.
[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.
[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.
[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.
篇12
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
篇13
(一)民法与市民法的概念鉴定
“民法”为舶来词,源自古代罗马法,叫做“ius civile”,直译为市民法,没有什么特殊含义。此法原适用于全体罗马市民故称为市民法,之后作为否定封建和教会法思想的以及制度的资源被各国接受。然而19世纪日本学者在未能体会“市民”中所蕴含的价值下,将其译为“民法”,至此在东方市民法变成了民法,丢掉了许多文化信息。现代民法是指以规范自由人之间人身关系与财产关系而成为使命的法律规范的总和,民法同时又是市民法、权利法、人格法、私法。历史上曾出现过真正的平等和臣民的平等,民法所调整的则是真正的平等主体之间的关系。
(二)民法的理念与性格
民法的性格主要体现在权利本位性和身份平等性上。民法作为私法其自身的独立离不开公私法的划分,罗马人将法律体系划分为政治国家的法和市民社会的法,即公法与私法。公法以权力为核心而私法以权利为核心,罗马法视私人的平等和自治为终极关怀,市民法得以独立和产生。
中国古代也有民法一词但其涵义与现代所指大相径庭。
二、简述市民社会
市民社会是自由人构成的社会,是由事实上拥有个人自由,文化上同样拥有个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体。而这样的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多个方面。私法所释放出的平等理念就根源于每个人都是自由的人,我们无法想象一个失去自由的人会获得平等。
真正的市民社会是随同资产阶级发展起来的。市民社会产生了市民法,生产和交换只有在市民社会中才能被实现。市民社会以商品经济为基础,商品经济是交换经济,交换从法律角度讲就是权利的相互让与。同时,交换者必须具备独立和自由的主体地位。
市民社会是法治秩序的源泉。国家没有足够的精力也没有必要去过问所有社会问题。市民社会的实践方式内在的要求规则,在市民社会的最简单的行为方式中,人们培育了规则意识,正是这些规则意识的完善构成了法制意识的基石。
三、市民社会与民法的关系
真正的市民社会是挣脱了封建奴役的社会,即梅茵所说的“从身份到契约”。民法与市民社会时刻体现着一致性。笔者认为,市民社会与民法实则为源与流的关系,法律总是要同与它有相同价值理念的社会相适应。市民社会的经济本质是商品生产与交换,我国实行市场经济,但由于起步晚,还不是完全意义上市民社会,应结合具体国情把握二者之间的关系。
首先,从中国的传统文化看民法。在中国,传统的儒家文化一直教导人们遵从“三纲五常”的礼教,人们总在一种等级安排中寻求着自己的权利,找到自己的归属,对于这样的世代安排欣然接受。贫贱富贵之分直接决定着权利享有的多少,古代刑法中对于“八议”、“官当”等的规定可略见一斑。相同的犯罪,不同的主体,不同的处罚。中国经历了两千多年的封建等级社会,这就决定了轻权利而重权力,轻权利而重义务的价值体系,人们始终按照自己的“身份”行事。这样的思想根深蒂固,即使在现代社会还有不少国民仍甘愿受这样的身份束缚,有碍于民法的实现。
其次,从国家起源的形式分析中国古代民法的有无。国家从起源上讲可分为部族联盟和酋邦制两种形式。部族联盟采用的是氏族模式,即以古希腊和古罗马为典型的西欧的文明模式,经历了从社会性社会直接进入政治性社会的历程,采用民主制,平等的理念深入人心。而酋邦介于社会性社会与政治性社会之间,有控制但无市场经济,采用家庭但不平等,有管理但无政府,采用集权制,体现了一种君臣的关系。中国属于酋邦式的国家起源,统治阶级用政府与威慑的方法管理国家,自古就没有人格的概念,更没有产生过以商品经济为基础的市民社会。近现代意义上的民法自然也无从产生。
在此,从传统法律的发展看中国民法。中国古代是一个诸法合体、刑民不分的农耕社会与宗法社会,私法文化极不发达。中华法律文化不知民法为何物在十九世纪末终于画上了句号。而满清王朝从日本明治维新中得到启示,开始继受市民法,却低估了异质文化继受过程的艰难,在指导思想上采用拿来主义,对文化价值的吸收不足。在操作上,只靠权力者的法典制定,忽略了社会文化上的整合。市民社会是多元的,体现了与众不同的价值理念和精神面貌,私法的价值理性备受重视,传统权威受到质疑。我国需要这样的私法文化,促使我国法律文化从一元到多元,从义务本位到权利本位,公法文化到私法文化的转变。
最后,市民社会对中国民法的构建。中国传统社会法治是以儒家伦理为精神归依,产生于以血缘为基础的社会结构的基础之上,现代法治则以正义、自由、平等、民主等为依归,产生与市场经济的实践基础之上。中国在经历了启蒙之后逐渐认同了现代法治的精神。这些现代性价值根基于市民社会,是市民社会的运行和实践孕育和发展了这些现代性价值。市民社会在主导方面而言是人们的自治领域。在市民社会的自治实践中,人们培育了自身的主体自我意识,养成了追求自由与平等的品性,任何一个交易作为人们的一种实践活动都是人们培育主体意识的良好契机。在市民社会中一切自由与平等因子,反复的交易行实践活动给人们的思维方式和行为方式打上了深刻的烙印,久而久之就转化为人们的行为习惯。
四、结语
民法非空想之概念,而是来源于市民社会。它是市民社会在自身深化过程中逐渐形成,并反复参与着市民社会秩序的打造。缺乏市民社会这一基础民法便不可能存在,民法的产生更多意义上是对市民社会既有规则的一种默认与文字形式的提炼。我国由于受到苏联理论的影响,在很长时间内拒绝公私法的划分,加上商品经济欠发达,民法便无从产生。梅因在《古代法》中指出:一个国家的发展水平高低,从其刑法和民法的比例就可知道。这说明了私法在国家发展进程中的重要作用,尤其在我国这样一个民法后进的国家,而当务之急是推进作为私法基础的市民社会的建设。
参考文献:
