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劳动争议是工业革命下的产物，农业社会与工业社会的是划分是劳动争议产生的分水岭。在19世纪，资产阶级学者就提出并开始劳动立法，从此劳动争议这一概论就应用而生。对于劳动争议的概论有许多的争议。然本章所指劳动争议，即仅以个人之雇用人与受雇人之间所生之争议及雇用人或受雇团体间所生之纠纷为限。
一、英国的劳动争议处理制度
英国作为世界上最早完成工业化得国家，英国在解决劳动争议方面具有丰富的经验，建立了行之有效的劳动争议处理制度。英国的劳动争议处理办法主要有雇主内部的协商机制、雇主外的调解和仲裁程序以及专门的劳动法庭、劳动上诉法庭和普通法院的审理程序。具体而言：一劳动法庭主要审理成文法创设的权利纠纷，劳动争议诉及劳动法庭后，法庭最希望的是用一种非正式、简易的程序快速的解决纠纷，积极的促成当事人双方达成和解协议，当然，如果双方法律问题，可以上诉到劳动法庭的上诉法院而普通法法院则是最终的上诉法院，审理的对象也只能是法律问题；二劳动调解是劳动争议案件最常用的方式，1975年英国政府设立了独立的劳动争议调解机构一咨询、调解与仲裁服务局（简称ACAS），ACAS最主要的作用就是“通过提供独立和中立的服务防止和解决纠纷，建立和谐的劳动关系，以促进组织的运行和效率。”；三雇主内部定最低申诉程序，要求当雇员与雇主发生劳动争议后，雇员向雇主提交书面申诉，雇主在合理的考虑时间之后召开雇员大会，作出对雇员的书面决定。如果雇员没有向雇主提出书面申请且给予雇主28天的答复期限，雇员是不能直接向劳动法庭起诉的。并且雇主内部的法定最低申诉程序是具有强制性，不履行这一程序在未来的诉讼中可能会遭受到财产上的不利。在劳动法庭立案方面，如果雇员没有证据证明充分的利用了内部救济办法，劳动法庭是可以拒绝受理案件的。
二、我国当前的劳动争议处理制度
《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第6条规定：“劳动争议发生后当事人应当协商解决，不愿意协商或协商不成的可以向本企业劳动争议仲裁委员会申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院诉。”根据这条规定，可以看出我国对劳动争议处理有四种解决途径：一是协商程序，劳动者与用人单位发生劳动纠纷后进行双方自愿协商，自主化解争议，但该和解协议不具有法律约束力；二是调解程序，该调节是一种内部调节，是由本企业的劳动争议仲裁委员会对本单位所发生的劳动争议进行的调节，该调节不是必经程序并且没有法律约束力；三是仲裁和诉讼程序，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起60日内，以书面形式向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁是诉讼的前置程序和必经程序，只有对仲裁裁决不服，当事人才能向法院提起诉讼。
三、我国劳动争议处理制度的问题及完善措施
1.劳动争议调解制度发挥的作用方面
调解一直以来是解决纠纷、协调社会关系的重要手段。然而劳动争议调解程序一直以来在我国劳动争议处理制度中属于被忽视的阶段。实践中基层调解组织的设立比较随意，很多调解员并没有专业知识，造成了调成率非常的低。然而企业劳动争议调解委员会对于如何才能充分预防、化解劳动争议，尚无明确的规定。我国的劳动争议调解是一种自愿性民间调解，劳动争议发生后，当事人可以选择调解或仲裁，调解的结果不具有法律上的执行力。
笔者认为当双方当事人选择以调解的方式来解决纠纷时，应当通过立法确定调解协议对双方当事人的法律约束力，调解协议必须是双方自愿作出的让步，由此协议会产生对自己行为的约束。该约束是限制性的约束，如果当事人不履行协议的内容，案件进入诉讼阶段，法院只审查达成调解协议是否违反自愿合法原则，不审查协议的具体内容。如果协议内容没有违反自愿合法的原则，则不履行调解协议的当事人可能会遭受到财产上的不利。部分劳动案件实行强制调解，如对集体劳动争议、情节重大的个人争议或公用事业的劳动争议等可能引起重大后果的劳动争议实行强制调解，无需征得双方当事人的同意。
2.我国劳动仲裁功能方面
我国劳动仲裁的功能逐渐弱化；造成劳动仲裁功能弱化的主要原因有：一是我国劳动仲裁裁决不具有终局性；二是我国劳动仲裁的服判率不高。笔者认为应当实行裁审分离强化劳动仲裁的功能，赋予劳动仲裁裁决的终局性，不但可以防止矛盾的激化及损失严重，还有助于劳资双方的谅解，更能突出非诉程序解决纠纷的及时、简便、低消耗、易执行等特点。必然会使更多的劳动争议案件化解在劳动仲裁阶段。
3.我国劳动仲裁的行政化色彩
在劳动机构设置上行政化色彩有很强的表现。《劳动争议仲裁调解法》第十七条相关规定可以看出劳动争议仲裁委员会的形式上和行政机关的设置都有相似之处，有准行政机构的色彩。在实务中，我国劳动仲裁机构隶属于劳动保障部门，在人员配置、财务上都受制于劳动保障部门，不具有独立性；并且通常情况下企业和劳动保障部门关系比较密切，企业在金钱上又具有优势，更有可能拉近与劳动保障门的关系，这就造成了在仲裁案件时不可避免的会受到劳动保障行政部门的干预。
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文章编号：1003—0751（2013）08—0065—03
目前，劳动争议已经成为我国纠纷处理工作中数量增长快、社会敏感程度高、涉及范围广、处理难度大的重要纠纷类型之一。近年来陆续发生的“跳楼讨薪”、“堵路维权”等事件，实际上都是相关劳动争议升级、恶化所致，这些事件的发生不仅损害了当事人的利益，还成为制约社会和谐稳定发展的重要因素。如何公正、高效地处理劳动争议已经成为当务之急。而要妥善处理劳动争议，首要的问题是合理确定劳动争议的受案范围，这是畅通劳动争议处理渠道的关键。目前，理论界和实务界对这一问题已多有关注，但相关研究要么集中探讨劳动诉讼或劳动仲裁的受案范围，要么探讨劳动监察的处理边界，总体上呈现出对以上三种机制分别完善的“割裂性思维”，而缺少对不同劳动争议处理方式受案范围的合理衔接与整体优化的系统、深入的论述。鉴于此，本文立基于我国现行劳动法律规范及与劳动争议相关的现实问题，探讨有助于高效便捷地处理劳动争议、维护劳动者合法权益、构建和谐劳动机制的劳动争议受案范围之完善路径。
一、劳动争议的概念界定
我国现行法律未对劳动争议作出明确界定。由于缺乏对劳动争议概念的统一认知，理论界和实务界经常对劳动争议的受案范围产生分歧。因此，有必要对劳动争议的概念进行明晰。目前，学术界关于劳动争议的概念主要有四种观点：一是认为劳动争议可分为广义的劳动争议和狭义的劳动争议，前者指用人单位与劳动者因劳动关系而发生的一切纠纷，后者指用人单位与劳动者在劳动权利、劳动义务方面产生分歧而引起的争议；①二是认为劳动争议是劳动关系当事人即用人单位与职工之间因履行劳动合同或适用劳动法规而发生的一切争议②；三是认为劳动争议是劳动关系问题引起的纠纷③；四是认为劳动争议是劳动关系当事人之间因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷④。上述观点都从不同侧面反映了劳动争议的一定特征，但也反映出学界对劳动争议概念界定的混乱与不足。主要表现在：一是循环定义，如用“争议”界定“争议”；二是表述过于口语化，如上述界定中的“职工”、“劳动关系”等词语一般为政治经济学用语，法学研究中一般使用劳动者、劳动法律关系等术语；三是定义过窄或过宽，如“用人单位与职工之间履行劳动合同”和“劳动问题”的提法分别排除了集体劳动合同的适用和不适当地包含了太多的劳动问题。借鉴学界关于劳动争议的各种界定，笔者认为，劳动争议是指劳动法律关系主体之间因在实现、履行劳动法所确定的权利、义务中产生分歧而引起的纠纷。一般而言，劳动争议发生在用人单位与劳动者之间。司法实践中常用“劳动纠纷”来代指“劳动争议”。
二、我国现行劳动争议处理机制的受案范围及其存在的问题
劳动争议的受案范围解决的是哪些劳动争议处理机构依法受理哪些劳动争议的问题，或者说是劳动者可以依法对哪些劳动争议向相应的劳动争议处理机构主张权利的问题。我国1987年《国营企业劳动争议处理暂行规定》开劳动争议处理之先河，此后的《企业劳动争议处理条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动法》、《工会法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》等法律、法规逐步构建了劳动争议受案范围的法律框架⑤。根据上述法律、法规的规定，我国有权处理劳动争议的机构涵盖了劳动行政部门、劳动争议调解委员会（包括企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、乡镇或街道设立的具有劳动争议调解职能的组织）、劳动仲裁委员会、人民法院等层面，劳动争议处理方式包括协商、调解、仲裁、行政处理和诉讼。实践中，劳动争议主要通过四种机制得以解决：第一，自主协商。劳动争议本质上属于私人争议，当事人自主解决可以节约社会资源，避免事态扩大。在众多劳动争议处理机制中，自治精神在自主协商解决中得到了最充分的彰显。第二，调解、仲裁。我国1993年《企业劳动争议处理条例》将劳动争议调解、仲裁的受案范围确定为劳动合同争议和劳动法律争议，此后的《劳动争议调解仲裁法》将这一范围进行了细化和扩大：增加了因确认劳动关系而发生的争议，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同而发生的争议，因给付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等而发生的争议，如此规定消解了未签订劳动合同情形下发生劳动纠纷的法律救济问题。第三，行政处理。劳动争议的行政处理主要包括劳动行政部门对劳动争议集体协商过程的协调以及对劳动争议问题的监察处理，其依据是《劳动法》第84条、《集体合同规定》第49条和《劳动保障监察条例》第10条的规定。第四，劳动诉讼。包括对经劳动仲裁的劳动关系的确认之诉以及劳动合同的订立、变更之诉；拖欠劳动报酬之诉；集体合同争议之诉。以上四种劳动争议解决机制中，劳动者自主协商和调解不存在受理门槛的问题，故下文重点分析劳动仲裁、劳动监察和劳动诉讼的受案范围所存在的问题。
1.劳动争议受案范围过于狭窄且界定模糊。我国现有立法运用列举式说明的方法来界定劳动争议受案范围，则对于现实中出现的现有立法不能涵盖的新型劳动争议，就只能通过新的立法或者对原有法条的补充，才能将其按劳动争议处理程序解决。这显然不利于法治的稳定和统一，不能及时、有效地保障劳动争议当事人的合法权益。另外，由于我国立法未对劳动争议的内涵和外延作出明确界定，导致相关法律规定不能以明确的劳动争议概念为指引来明晰当事人之间发生的争议是否属于劳动争议，以及该争议应通过何种解决机制予以处理。
2.劳动监察与劳动仲裁的受案范围相互交叉、重合。我国2004年12月1日起施行的《劳动保障监察条例》第11条与2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第2条在劳动争议受案范围的规定上存在交叉、重合现象，突出表现在社会保险、劳动报酬、履行劳动合同三类争议的受理上。这种受案范围交叉、重合的情形导致了诸多不良后果：一方面，劳动仲裁与劳动监察制度设计上的交叉导致有可能在信息不畅的情况下，同一劳动争议案件被不同部门同时受理，但二者执法尺度不一，造成“同案不同判”；另一方面，劳动仲裁与劳动监察制度设计上的重合导致劳动争议案件的处理成本过高，或因有权部门的受理权限不明而出现“制度真空”。
3.劳动仲裁与劳动诉讼的受案范围不协调。劳动争议受案范围的协调是指不同部门所受理劳动争议的范围之间的合理衔接。在我国，大部分劳动争议案件在提起劳动诉讼之前，必须先进行劳动仲裁，故劳动仲裁的受案范围决定了劳动诉讼的受案范围。那么，如果劳动争议仲裁委员会对本属于劳动争议的案件不予受理，则劳动争议双方的诉权就不能实现。如果劳动争议仲裁委员会对不属于劳动争议的案件予以受理并作出裁决，则争议当事人不服仲裁裁决而至法院时，法院往往根据有关规定驳回，这就造成了司法资源的浪费。⑥
三、我国劳动争议受案范围的完善建议
我国劳动争议受案范围方面存在的问题，为劳动争议受案范围的理论回应和制度变革提出了要求。笔者认为，未来我国劳动争议受案范围的完善方向和路径是：促进劳动监察、劳动仲裁和劳动诉讼三种纠纷解决机制之间的有机协调与配合，发挥制度建设的整体作用，最终达致保障劳动关系各方的合法权益的目的。
1.扩大劳动争议的受案范围。目前在世界范围内，扩大劳动争议的受案范围已成为一种趋势。劳动法的基本理念要求劳动争议受案范围的扩大要合理、适度，要以保护劳动者的合法权益为价值依归，以尽可能将所有劳动争议涵盖在劳动争议处理机制的受案范围之内为目标，以促进劳动法律的适用范围与劳动争议的受案范围相协调一致为标准。基于以上考虑，建议我国劳动法律规范在劳动争议受案范围的完善中，以开放式概括列举为主要方法，结合劳动关系的从属性、主体性特征，将劳动争议的受案范围扩展至所有基于契约上的义务而从事各种有偿劳动并存在从属性劳动关系的主体之间，因对劳动权利行使和义务履行发生分歧而引起的争议。
2.协调劳动监察与劳动仲裁的受案范围。如果一项争议属于劳动仲裁的范围，其同时又是劳动监察部门应予受理的，则应优先由劳动监察部门处理，在劳动监察部门因种种原因不适合处理或处理起来有困难的情况下，由其遵循严格的程序将争议转交劳动仲裁部门处理。劳动仲裁部门在处理劳动争议案件的过程中，如果发现用人单位有违法违规行为而需要劳动监察部门予以处理的情形，其应当按照一定程序邀请劳动监察部门参与处理。总之，劳动仲裁部门和劳动监察部门对劳动争议案件的受理和处理，要相互配合，共同维护我国劳动管理秩序和保障劳动者合法权益。
3.促进劳动仲裁与劳动诉讼之受案范围的有机衔接。劳动仲裁和劳动诉讼是解决劳动争议的两种主要方式，二者具有不同的特点。劳动仲裁比较灵活，费用相对较低，但权威性不高。劳动诉讼具有较高的司法严肃性和权威性，其程序比较严密，但有时过于复杂；其判决可以得到强制执行，但成本相对较大。从上述特点出发，我国劳动争议解决采“裁审并存”模式是必要的，“只裁不审”或“只审不裁”都不能解决实践中出现的纷繁复杂的劳动争议。具体而言，一方面，我国应在《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议受案范围的基础上，将更多涉及劳动者权益的争议纳入司法救济的范围；另一方面，就目前而言，我国在短期内废除劳动争议仲裁前置的机制还不现实，建议司法机关可以根据实际情况灵活运用“先调解、后仲裁、再诉讼”的劳动争议处理机制，如加强与劳动仲裁部门的交流与合作，邀请劳动仲裁部门对劳动争议案件处理中的疑难法律问题进行共同研讨，以减少劳动争议案件因不属于仲裁范围而被排除进入诉讼程序的可能性。
四、结语
劳动争议受案范围承载着劳动关系主体在争议发生后能否实现权利救济的重任，故无论从理论上还是实践上来看，其重要性都不可忽视。在我国经济社会转型的大背景下，各种利益冲突多发，劳动争议呈现出复杂化、多样化、国际化等特点，亟须劳动法制予以回应和规制。然而，我国现有劳动争议受案范围的法律规定滞后于现实需要，不利于公正、高效地解决劳动争议。鉴于此，立法必须明确界定劳动争议的概念，扩大劳动争议的受案范围；以劳动争议的分类为基础，划分劳动仲裁与劳动诉讼的受案范围，并采用裁审分离、各自终局的争议解决模式；对劳动仲裁与劳动监察的受案范围之重合部分，在当事人自由选择的基础上进行原则性分离，构建多元并举、互动、协调的劳动争议处理机制格局。
注释
①董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，1999年，第284页。
②夏积智：《劳动立法学概论》，中国劳动出版社，1991年，第240页。
③程延园：《劳动法学》，中国劳动出版社，1998年，第344页。
④关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社，2001年，第263页。
⑤确定我国劳动争议受案范围的法律、法规依据主要有：《劳动法》第77、84条，《劳动争议调解仲裁法》第2、4条，《工会法》第27、52、53条，《劳动保障监察条例》第11条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1—7条。
⑥冀健：《劳动争议受案范围探析》，昆明理工大学2011年硕士学位论文。
参考文献
[1]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海：上海交通大学出版社，2000.317—318.
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一、我国劳动人事仲裁制度的源流演变
劳动争议仲裁制度，从建国以来就开始有之。建国初期，工商业依然存在，劳资纠纷不断，不仅影响生产、经营的正常秩序，而且影响正常经济秩序和社会生活。为了适应经济发展的需要，劳动部出台规定设立了劳动争议处理机构。随后经历了高度计划经济时期的中止时期，公有制经济成分占有绝对比重，企业经营管理行政化，劳动争议极度降低。1957年劳动部了《关于撤消劳动争议仲裁委员会的通知》。改革开放以来，劳动仲裁制度恢复和发展。1987年国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》，使中断30年的劳动争议仲裁制度得以恢复。豍此后，又相继出台了《企业劳动争议处理条例》，《劳动争议仲裁委员会组织规则》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》。随着社会主义市场经济的建立，劳动关系日益复杂，劳资矛盾日趋尖锐，劳动争议频繁发生，为了更好的维护劳动者权益，2007年《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》相继出台。新的《劳动仲裁法》在制度上弥补了原有劳动仲裁的不足，在劳动争议处理程序中作出重大改革和创新，使该制度不断完善豎。
有关人事争议仲裁制度，源于我国劳动法本身存在的缺陷以及传统的劳动、人事分治的二元管理模式。随着我国经济的高速发展，我国人事结构已由国家统管转为社会化人事管理的新型结构。面对经济转型的需要，新形势下人事管理模式已经转化为聘用制模式。随之而来出现了多样化的人事纠纷，公民劳动人事权利的及时救济已成为社会稳定的必要条件。人事部于1997年出台的《人事争议处理暂行规定》力求能有效的解决上述问题，构建新型的人事权利救济体系，建立了我国的人事仲裁制度。但是该制度规定下的人事仲裁案件不能进入司法受案范围，剥夺了公民的诉权。但诉权是宪法赋予公民的基本人权，人事仲裁的终局性，有悖于“有权利必有救济”的司法原则。为此，2003年，最高人民法院颁布了《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）对公民的诉权作出了规定，即当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。以此来解决相关人事纠纷，将司法救济手段作为解决人事争议的最后途径，使人事争议的解决最终有了司法救济渠道，结束了人事争议只能在行政体制内救济的局面。
劳动、人事争议仲裁正式合二为一是以2010年1月人力资源和社会保障部颁布的《劳动人事争议仲裁组织规则》为起点。该规则中明确提出“劳动人事争议仲裁委员会由人民政府依法设立，专门处理劳动、人事争议案件”。至此标志着原有的劳动争议仲裁委员会和人事争议仲裁委员会合并，劳动争议和人事争议仲裁制度合一，统一处理不同性质劳动关系下的各种争议。仲裁委员会统一称为“劳动人事争议仲裁委员会”。
二、劳动人事争议仲裁的适用范围
我国《劳动争议调解仲裁法》适用的范围是：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议。2010年劳动人事仲裁制度合二为一，该制度适用的范围上即相应扩大，将原有的人事争议仲裁适用的对象并入到了劳动争议仲裁的适用范围之内。由此，需要对劳动者做应有的法理解释和司法解释。劳动者不再仅指体力劳动者，用来指称脑力劳动者的概念在我国长期以来使用“知识分子”，豐这个俗语称谓既非学术概念也非法律概念，脑力劳动者同样应归属于劳动者的概念范畴内。
原有的人事争议仲裁，主要处理因履行聘任合同而产生的人事争议，它是职位聘任中的一个重要问题，因履行合同而产生的争议是一种合同争议，通过人事争议仲裁方式解决比较妥当。1997年的《人事争议处理暂行规定》的受案范围：（1）国家行政机关、人民团体、事业单位与其工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议；（2）事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议；（3）企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议；（4）依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。
劳动人事争议仲裁将原有的人事仲裁案件受理的范围扩大，即不再局限在辞职、辞退和履行聘任合同而发生的争议，将脑力劳动者统一纳入到劳动法中调整，劳动法中所调整的对象范围除辞职、辞退等内容外，还包括劳动者在劳动过程中发生的工资、福利、社会保险、解除合同的补偿等领域，这些范围中的内容都将扩大原有人事争议仲裁的范围。总之，劳动人事争议仲裁的受案范围，是对劳动者内涵进行扩大解释后，将原有人事争议仲裁调整的内容纳入劳动人事争议仲裁的调整范围之内，并将劳动争议仲裁的适用范围扩大到原有人事仲裁的领域，弥补了原有人事争议仲裁范围狭小的不足。此外，签订合同方式的聘任制公务员属于劳动人事仲裁调整的对象，但排除通过考试而担任公务员职务的人员，其所发生的公务员权利纠纷可以通过行政申诉由国家机关有关部门解决。
三、合并后的劳动人事争议仲裁制度的意义
（一）劳动人事争议仲裁制度整合了资源，便利了权利救济，提高了制度效益
根据政府机构改革的要求，分别由原人事部和原劳动和社会保障部管理的人事争议仲裁和劳动争议仲裁从体制和制度上需要进行整合。通过制定《组织规则》规范整合后的仲裁委员会及其办事机构的运作与管理，最大限度地节约仲裁资源，方便当事人。遵循《劳动争议调解仲裁法》仲裁委员会组成三方原则的基础上，整合了劳动争议仲裁委员会和人事争议仲裁委员会，扩大了代表组成范围，加强了仲裁委员会对仲裁办案的领导力量。整合后的劳动人事争议仲裁机构将具备更充实资源和办案力量，及时有效地应对激增的争议案件，维护劳动关系的和谐具有积极意义。豑2007年以来，劳动争议案件量保持高位态势，仲裁机构“案多人少”的矛盾十分突出，难以按照法律规定的时限结案，严重影响了当事人及时有效地维护合法权益。通过制定《组织规则》，规范仲裁员配备、仲裁员聘任及管理，以及人事仲裁机构和人员的加入，加强了办案力量，提高办案质量，增强了争议处理效能。合并后的劳动人事争议仲裁委员会，最大限度地节约了仲裁资源，方便了当事人。
（二）将劳动关系与人事关系视为同质关系，有利于对劳动者的权利同等保护
劳动关系的本质，是劳动者与用人单位包括企业、事业、国家机关、社会团体、个体经济组织之间围绕劳动而发生的各种经济关系。人事关系在本质上仍属于劳动关系的范畴。在原有的人事仲裁制度中，原告是国家机关、人民团体、事业单位或企业单位中因聘任合同而与单位发生劳动法律关系的当事人。因辞职、辞退和履行合同所发生的人事争议，当事人只能通过人事仲裁制度对权利进行救济，而且人事仲裁裁决具有终局性和强制性，当事人一旦选择仲裁方式解决其争议，仲裁人所作的裁决即具有法律效力，对双方当事人都有拘束力，当事人应当履行，否则权利人可以向人民法院申请强制执行。这种行政救济终局的机制，阻断了劳动者通过诉讼救济其权利的途径，剥夺了劳动者的诉权，在权利保障上不利于平等保护劳动者。
劳动人事争议仲裁合一，在理论上和法律上统一了劳动关系和人事关系两个概念，由此避免了出现公民权利不一致的状况发生。因为公民权利的平等性，决定了劳动权利的认同与保护具有一致性。劳动人事关系的统一，打破了传统知识分子和劳动者的界限，将原具有显著计划经济下特征的称谓抛弃，市场经济发展的大潮下，制度适用上不再有脑力劳动和体力劳动之分，权利保障上实现公民权利的平等。
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（二）精心打造“学习型仲裁”。 将加强仲裁队伍培训作为打造团队、提升业务素质的着力点。不定期举办仲裁员培训班，开展专家授课、专题讲座、学术交流、专题研讨等活动，2011年，广西人力资源和社会保障厅组织开展2期培训班，对近300名仲裁员、调解员和单位劳资人员开展专业文化素质和业务技能素质培训，广大仲裁调解人员的积极性和创造力不断提高，一支高素质的仲裁员、调解员队伍已基本建立。组织全区仲裁员开展调解仲裁研讨活动，将92篇有代表性的实践成果整理编辑成《广西壮族自治区劳动人事争议调解仲裁论文调研报告选》。通过组织开展学习培训，努力营造浓厚的学习氛围，促进仲裁员知识结构的更新和仲裁能力的提高。
（三）深入开展主题教育活动。为贯彻落实党风廉政建设责任制，进一步促进仲裁员廉洁公正办案，依法维护当事人的合法权益，制订了《广西壮族自治区劳动人事争议仲裁员廉洁办案规定》，开展廉洁办案教育活动，在规范仲裁员的仲裁行为、人际交往等行为文化的基础上，教育仲裁员规范仲裁廉洁行为，平等保护当事人仲裁权利，保障仲裁活动顺利进行，着力打造廉政文化。并以“便民、利民、为民、爱民”为主题，内化于心，外践于行，努力争创“人民满意的好仲裁员”。
二、比干劲，创一流风貌
（一）在仲裁工作中不怕啃硬骨头。劳动人事争议仲裁机构贯彻“预防为主、基层为主、调解为主”的工作方针，在处理重大复杂劳动人事争议案件过程中，树立不服输、不惧险的精神，啃掉了一块块硬邦邦的“骨头”。如玉林市在处理涉及90名农民工的某服装厂欠薪案件中，因涉及人数多、金额达30多万元，且雇主有逃匿情形，玉林市立即启动农民工仲裁“绿色通道”，快立案、快办、快结案，及时协助追回欠薪，维护农民工的合法权益。
（二）在困难面前整合资源借力办案。目前因仲裁与法院审判标准存在少量差异，出现仲裁裁决结果与法院裁判结果不一致情况，仲裁后劳动者或用人单位的率仍较高，影响调解成功率和仲裁威信。各级劳动人事争议仲裁机构主动与人民法院沟通，实施仲裁和审判衔接，做好劳动人事争议的调解、仲裁、判决一系列裁审衔接服务，引导当事人通过合法途径尽快解决纠纷，提高裁审效能，缩短了办案时间，及时化解矛盾，大量案件在仲裁阶段得到化解，不再向人民法院，取得了良好的法律效果和社会效果。
（三）勇于自查自纠提升办案质量。2011年，继续实行历年形成惯例的全区劳动人事争议案件质量检查，着力抓好14个市的案件质效管理，做到发现问题及时纠正。贺州市采取“听汇报、看台账、点不足、促整改”的方法，以各县（区、管理区）案件逐项进行现场检查，并对存在问题的地方下达整改意见书。通过检查进一步加强仲裁办案规范化、专业化建设，有效地确保了案件质量，杜绝超审限现象。各仲裁机构能够认真履行法定仲裁职责，做到办案程序、实体合法，认定事实清楚，证据论述缜密，适用依据正确；案卷档案制作规范、归档及时、案卷档案管理规范；内部注重建章立制，出台了较为完善的管理制度，建立了较为健全的裁审衔接机制，办案质量不断提高。
三、比服务，创一流作风
（一）创先争优强服务。为解决案多人少的突出矛盾，积极推动劳动人事争议仲裁院建设，为劳动人事案件处理提供必要的组织保障，2011年初，广西人力资源和社会保障厅蒋明红厅长等主要厅领导亲笔致函尚未设立仲裁院的各市市委书记、市长，协调推进仲裁院设立事宜。广西14个地级市劳动人事争议仲裁院从2010年5月的3家已增加到2011年12月的12家，县（市、区）已成立仲裁院23家。通过仲裁院建设，有力推动仲裁员队伍建设，提高了劳动人事争议处理能力，仲裁办案力量得到加强，使得大量社会不稳定因素被化解在仲裁阶段，在社会稳定方面发挥了重要作用。组织柳州五菱、永福国电2家国有企业参加国家部分国有企业劳动争议预防调解示范工作，组织南宁供电局、广西柳州钢铁（集团）公司等33家大型企业开展自治区部分企业劳动争议调解示范企业调解示范工作，有序推动企业劳动争议预防调解工作开展，通过加强基层调解组织建设，发挥了基层预防和调解劳动人事争议的作用。
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在《劳动关系》课程中引入了多元化教学方法后，为了考察它的教学效果，进行了以学生为主体的评教活动。学生评教主要是针对内蒙古财经大学劳动与社会保障专业4届共168位授课学生进行了学生教学效果评价调查。调查结果显示，85.6%的学生认为多元化的教学方法能有效调动学生的学习积极性，锻炼了学生独立思考问题的能力；88%的学生赞成这种教学方法，认为这种多元化的教学方法能加深学生对知识的理解和掌握的程度，而且与传统方法相比，这种方法讲授后所学到的知识在学生脑海中的印象比较深刻。通过多年的从教实践，笔者认为这种多元化的教学方法与传统的教学方法相比最明显的优势是激发了所有学生参与教学的主动性和积极性，课堂气氛活跃。在传统的教学方式下，几乎存在10%～15%的学生上课不听讲。但这种方法行之有效的前提是学生课前自学相关知识，对于没有养成自学习惯的学生而言，这种方法提高教学效果的作用不明显。
三、多元化教学法在实践运用中的限制因素
多元化教学能促进学生综合能力和创新能力的全面发展，能在很大程度上提高教学效率。。比如内蒙古财经大学对专业教师发论文有奖励政策，根据论文所刊登期刊的级别不同，每篇论文的奖金在2000元～8000元，主持课题有科研经费。在高校教师的专业技术职称评定评审条件中，也把科研放在了头等位置，而对教学的要求仅仅是完成工作量而已。（二）教学行为惰性多元化教学需要教师和学生投入大量的时间和精力。作为教师，多元化教学需要教师掌握更多的专业知识与教学技巧，不仅要熟悉本专业的理论知识、而且要了解其实践运用。但在现实中，有相当数量的教师教学内容陈旧、对本专业最新研究成果缺乏了解，对领域中存在的问题更是知之甚少。而学生都是“应试教育”的产品，早已习惯了“满堂灌”的被动教学方法，而多元化教学要求学生有积极主动的学习行为和独立思考的学习习惯。而在教学实践中经常会面临学生诸如“不愿自学”、“懒于思考”等惰性表现。这种教学中存在的惰性严重影响了多元化教学的开展。（三）学校的硬性规定学校的硬性规定使得多元化考核学生的方式较难实施。传统教学认为只有通过正式的期中期末考试，才是考核学生学习成绩的最好方式，而且试卷题型必须按照学校统一的模板要求，比如必须包括选择题、判断题、名词解释、简答题、论述题、计算题、案例分析题等，每种题型的分值不能超出一定的比例，出题教师还得付标准答案。，早已习惯了“满堂灌”的被动教学方法，而多元化教学要求学生有积极主动的学习行为和独立思考的学习习惯。而在教学实践中经常会面临学生诸如“不愿自学”、“懒于思考”等惰性表现。这种教学中存在的惰性严重影响了多元化教学的开展。
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一、工伤认定法律制度基本理论
(一)工伤及工伤认定的概念
1、工伤的概念
工伤,通常是指职工因工作遭受事故伤害或因工作所患的职业病。狭义的工伤,仅指职工在工作中遭受的事故伤害(包括因遭受外力而负伤、致残、死亡等),不含职业病;而广义的工伤还包括职业病。
根据《工伤保险条例》的规定,职工在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的,应当认定为工伤,因此其含义属于广义的工伤。
2、工伤认定的概念
工伤认定是劳动行政保障部门根据相关法律法规作出的,对劳动者在工作过程中受到伤害的事实和性质进行确认的具体行政行为。
(二)工伤认定的基本原则
工伤认定是对职工受到的伤害是否属于工伤作出判断,是职工享受工伤待遇的前提,将直接关系到职工及其亲属的权益。《工伤保险条例》规定了应当认定为工伤、视同工伤和不得认定为工伤或者视同工伤三类情形,这些规定只是一个类的划分,而现实生活中的情况相对来说比较复杂,因此工伤认定需要遵循一定的原则。
1、保护职工权益原则
在进行工伤认定时,只要没有证据否定职工受伤属于工伤,那么在排除其他非工伤的情形下,一般就应认定为工伤。工伤认定的核心就是职工因工作原因受到伤害,而职工受到的伤害是否因工作原因,就要求综合分析各方面情况,当没有证据否定其所受伤害与其工作有必然联系时,并且排除其他非工作原因后,一般应认定为因工作原因。
2、与工作相关联原则
工伤,顾名思义为因工负伤。所以在进行工伤认定时应当把握伤害是因工引起的原则,这是确定工伤的关键性标准。《工伤保险条例》第十四条所规定的七种情形都是与工作相关联的情形。
3、一般不追究职工过错责任原则
工伤的发生,很多情况下都与职工违反操作规程或者疏忽大意有关,但在进行工伤认定时,一般不追究职工过错责任,也就是说并不因为职工对工伤的发生存在过错就不予认定为工伤。只有当职工具有《工伤保险条例》第十六条所列情形之一,才可以不认定为工伤或者不视同工伤。
另外,在认定工伤、视同工伤以及不认定或者不视同工伤时,应当把握不同的侧重点。在认定工伤时,应当侧重考察职工受伤是否与工作有关;在视同工伤时,应当严格对照法定的条件;在不认定或者不视同工伤时,应当具有充分的证据。
二、我国工伤认定的法律制度缺陷及原因分析
(一)我国工伤认定的法律规定
工伤认定牵涉工伤保险覆盖的范围,它解决哪些人发生了伤害事故属于工伤、在哪种情况下发生的事故属于工伤事故、哪些主体可以享受工伤保险待遇的问题。我国最早对工伤保险范围作出规定的是1951年政务院颁布的《劳动保险条例》,当时的劳动保险包括了工伤、医疗、养老、生育保险等内容,并非只针对工伤保险;其次是1953年劳动部颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》;以及1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》,它具体规定了应当认定为工伤的十种情形。
2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过的《工伤保险条例》第2条对工伤保险范围作了如下规定:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位的全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费,中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”以上是对我国工伤保险范围的主要规定,这表明我国的工伤保险主要是针对我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,职工有享受工伤保险待遇的权利,用人单位有参加工伤保险的义务。第14条规定,“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第15条规定,“职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。”
(二)我国工伤认定的法律规定的缺陷及分析
1、工伤保险范围比较狭窄
针对我国目前的工伤保险条例而言,工伤保险范围狭窄的主要原因有以下几点:首先,我国的工伤保险制度发展时间短,工伤保险基金的资金积累非常有限,工伤保险的理赔压力巨大,各地政府面临的垫付压力也很大;第二,劳务关系的法律定位不够明确,对企业主体资格的判断标准也不够正确;三,我国的工伤保险存在义务主体不愿意参加保险的现象。
2、没有明确规定非全日制用工形式的工伤保险问题
对新出现的用工形式的工伤保险问题没有明确规定的原因主要是由于信息反馈速度慢,反应机制不健全造成的。
3、在工伤保险范围内纳入了不属于工伤事故的伤害
对工伤保险的性质认识不清,没有考虑到工伤保险制度只是针对因工作伤害而提供保障的社会保障制度,并不是社会道德宣传基金,也不是民政部门的社会救济、帮扶基金。
4、没有将农业劳动者在工作中受到的伤害纳入工伤保险
思想观念、经济、体制等方面的各种原因导致《工伤保险条例》没有将农业劳动者在工作中受到的伤害纳入其中,而这是不合理的。
三、完善我国工伤认定法律制度的建议
1、适当扩大工伤认定的范围
工伤保险制度是对劳动者人权关怀的体现,同时也是社会本位思想在法律制度上的体现,因此在工伤范围的立法和现实理解适用法律时应体现工伤范围逐渐扩大的趋势,给予劳动者倾斜性的保护,而且由于工伤赔偿制度已经从传统的民事雇佣制度中脱离为工伤保险补偿制度,对于劳动者倾斜性的保护也不会加重企业的经济负担。
2、完善相关法律规定,统一工伤认定标准
《工伤保险条例》对劳动工伤认定的“四要素”,即工作时间、工作场所、工作原因、劳动关系的概念规定得比较简单、抽象,没有明确统一的概念和认识,这样就使得案件的处理有较大的灵活性和自由裁量的空间。国务院及相关行政管理部门可以通过制定相关实施细则、司法解释或补充规定,明确阐述工伤认定的争议问题,统一各方认识,规范处理标准。
3、设置合理的工伤争议处理程序
自我国现行劳动争议处理体制实施以来,处理了大量的工伤保险争议案件,有效的保护了用人单位和劳动者的合法权益,促进了劳动关系的和谐和社会的稳定,但随着新型的劳动关系的出现,工伤事故的不断增多,原有的工伤处理体制在操作过程中的弊端也越来越明显,主要表现在争议的周期长、成本高。因此必须尽快建立一个运转良好的并且适合我国国情的工伤处理机制。
首先,建立全新的工伤争议处理程序,对诉讼资源进行合理配置,缩短争议的解决周期,降低诉讼成本,减轻当事人负担,完整地保护当事人的合法权益;第二,引入听证程序,给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会,并且进行质证、辩驳;第三,比照民事诉讼特别程序中的选民资格案件,对工伤认定诉讼案件适用特别程序处理。
4、完善工伤保险争议案件的举证责任
立法机构应从工伤保险的实践反映方面充分完善《工伤保险条例》中对于双方举证责任的设置,细化证明规则,明确双方具体责任,使得其更加有利于保护劳动者和企业的合法权益。
四、结论
目前我国劳动领域发生的纠纷仍然呈不断上涨趋势,其中很多案件都是与工伤具有联系的。而在工伤认定法律领域中,还存在不少问题。希望随着我国民主法制建设的进一步推进,工伤法律法规的不断完善,能早日实现对因工伤伤亡职工权益的最大保护,构建和谐的社会主义劳动关系。
参考文献:
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劳动关系与雇佣关系的历史演进
劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段：
共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动生产资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强制支配，因此，这种劳动关系无私法上的意义。
半物化劳动关系时期，主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系，依附农在人身上的半自由性又无土地，只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入，劳动的成果绝大部分为封建主所有，这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合，不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。
租赁劳动关系时期，主要存在于封建社会和奴隶社会中，在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时，被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方，这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系，是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定，租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。
雇佣关系时期，主要发生于14世纪至19世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响，认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”，这一思想在用工关系中得以体现，即主张用工关系全面债权化，舍弃原来的借贷或租赁契约之说，主张劳务给付行为之契约，形成两平等人格之间劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也成为纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的基本特征。
劳动关系时期，19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑，在雇佣劳动关系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用，劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全，国家为了稳定和体现民主，开始对雇佣劳动关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护，并允许双方就劳动条件集体协商谈判，从而形成了我们现在所说的劳动关系。
本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正，是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正，是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正，劳动关系更为强调劳动力的商品性因素（而非纯粹的商品）和劳动力支付时的人身利益关系，强调对劳动者的保护和人本关怀，建立起以劳动者为中心的社会经济关系，劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革，反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。 这一时期劳动关系具有如下特征：这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础，但强调劳动力具有商品属性，劳动者、劳动力均不是商品；这种劳动关系受国家立法的干预，渗入了社会性因素和国家意志，突出对劳动者保护，从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映；利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善，形成多层次的劳动关系。
劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件
劳动关系产生的根本原因，不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者，更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。
（一）劳动关系的概念与构成
劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为：个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。
个别劳动关系，指劳动者与用人单位之间的关系，又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同（或雇用合同）为联接纽带，体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上，并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者，另一方是供给生产资料的用人单位；个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。
集体劳动关系，指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体（团体）关系，在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗，体现了团体意志。
社会劳动安全关系，指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系，反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想，具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。
三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系，意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，而非仅作为一种财产关系加以简单考量。
（二）历史演进中的雇佣关系概念与定性
最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harles morrison，他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实，封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化，已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会，雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础，社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。
《德国民法典》第611条将雇佣规定为：“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监督下，以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体，与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致，也具有财产关系和人身关系的性质，并且以当事人意思为主导，此时，雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。
（三）劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同
⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性，表现为劳动者必须加入到用人单位，与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动；都具有过程性，劳动者从事正常的岗位劳动，向用人单位给付劳动行为过程，而非劳务结果，这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。
⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样，而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的，但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡，于是，基于社会公平、社会正义考虑，要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系，即集体劳动关系和社会劳动安全关系，他们均会对个别劳动关系（包括雇佣关系）产生实质性影响。劳动关系突出人本性，而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导，兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系；而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性，而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。
（四）个别劳动关系构成要件
个别劳动关系既是雇佣关系，又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础，因此对其判定有着重要意义，本文将其构成要件归纳为以下内容：
在主体方面，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系，具有用工资格的单位、组织、家庭或个人，其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性，劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可，强调劳动的过程，且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上，劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上，以工资方式支付，遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。
综上所述，历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的，但是结合我国相关法律，本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴，是与个别劳动关系不相一致的社会关系。
我国雇佣关系的本质
我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定，但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看，这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动，还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系，所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。
而根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系（具有劳动给付事实），但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础，也是工伤认定的前提，因此，对它的界定有着重要意义，而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系，则一般不具有此关联。
（一）我国对雇佣关系的界定及范畴
本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整，从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结，有以下情形：用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况；用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的；劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的；家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村承包经营户雇用受雇人的；勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。
（二）我国雇佣关系的特点
本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与生产资料结合不充分，不是经济社会关系的主流形式。其次，该类社会关系以民事合同为连接纽带，权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三，国家干预的力度较弱，是劳动法制的“盲区”， 主要由民法调整，劳动法律对此调节有限，基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点，雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接，如《解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则，在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。
（三）劳动关系与雇佣关系法律适用的比较
⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保障的限制。
⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害，用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。
由此可见，雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同，工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿，不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高，但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。
⒊争议处理程序不同。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提讼。而对于雇佣关系产生的纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非诉讼的前置程序，而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。
⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式，个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中，按照“合同纠纷案件中的举证责任分配”，由“主张者”承担举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
参考文献：
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社会保障是与西方国家社会救助事业和福利国家建设密不可分的。从1601年旧济贫法到1834年新济贫法，从德国各种社会保险法规到美国1935年《社会保障法》，从贝弗里奇报告到福利国家建设和改革，社会救助理念从过去的特殊人群向全体公民拓展、从传统的救助体系向新型救助体系发展，社会福利不断扩张和完善。西方国家社会保障事业的发展推动了劳动与社会保障专业的发展。
我国劳动与社会保障专业的建设是在改革开放的大背景之下开始的。首先，为了发展市场经济，为了释放政府沉重的负担，为了激活企业的积极性、能动性，国有企业实行了减员增效的改革，大量的富余劳动力被迫下岗失业。如何妥善地处理下岗失业人员，这是关系到社会稳定和经济发展的重大民生问题。这对我国社会保障建设提出了巨大的现实问题。其次，随着我国户籍制度的松动，农村剩余劳动力不断向城市转移。近年来我国已经形成了庞大的农民工队伍。农民工为我国的经济社会建设作出了巨大贡献，但是很多农民工的权益却没有得到应有的保障。农民工工资被拖欠，农民工没有相应的社会保险，农民工子女教育遭受忽视和排斥。如何构建农民工的社会保障制度是当前我国社会保障建设的重要课题。再次，随着我国城镇化进程的加快，失地农民不断出现。失地农民与地方政府的矛盾冲突时有发生。失地农民因为失去了赖以生存的土地而面临生存危机，虽然地方政府以现金的方式进行了一次性的补偿，但是失地农民却因为失去土地而缺乏其他技能，难以在城市里谋生。如何系统地解决失地农民生存问题，制定和实施相关的配套措施、政策是地方政府需要研究的问题。我国社会保障制度建设面临着双轨制的改革、发展企业年金、构建城乡一体化的社会保障体系等任务。这些现实问题对社会保障制度建设提出了挑战，对劳动与社会保障专业人才提出了时代要求。地方实务部门、基层政府、企业等需要大量的实务性、应用型劳动与社会保障专业人才。目前，既懂劳动与社会保障专业知识又懂法律法规的人才、面向企业从事人力资源管理方向的劳动与社会保障人才存在着较大的需求。
目前劳动与社会保障专业在课程体系上却面临着如下基本问题：（1）劳动与社会保障专业尚未形成独立完整的学科体系，课程设置无基准。（2）劳动与社会保障研究成果在课程体系中的反映滞后。（3）学校师资力量参差不齐，很多学校面临因人设课和无人而不设课状况。（4）本科和硕士两个层次课程界限模糊，知识点的衔接混乱甚至重复。（5）各个高校之间开设的课程大同小异，高校之间同质性恶性竞争非常严重，许多高校专业建设没有自己的特色与优势。（6）在实际教学过程中，劳动与社会保障专业存在着重理论、轻实践的现象，实践教学依附于理论教学，基本处于从属的地位。学生普遍缺乏实践或实习机会，最终使得学生解决实际问题的能力较弱，陷入就业状况不佳的尴尬境地。
二、四川理工学院深化劳动与社会保障专业复合应用型人才的探索
四川理工学院地处四川西南地区，是一所地区性高校。根据学校的地理位置和教育定位，劳动与社会保障专业人才培养定位是为地方基层的经济社会建设培养复合型应用型人才。
复合型人才是指具有两个（或两个以上）专业（或学科）基本知识和基本能力的高级专业人才，应用型人才是指具有宽厚理论基础和较强的社会能力，并能创造性地解决实际问题的高级技术人才。[1]复合型人才的培养要求大学生必须涉猎多个学科的知识和理论，应用型人才的培养要求在教育环节的设计、教学方法的使用、实践性课程设置及实习基地的建设上加大建设力度，要重点突出并与实践紧密结合。大部分高校或专业往往将学生实习环节放在最后一个学期，但由于学生忙于找工作、职业资格考试、毕业论文的撰写与答辩等，实习形同虚设，效果可想而知，必须加强实习环节设置的研讨，使得实习环节设计合理化、科学化、实效化，防止实习环节流于形式。
四川理工学院法学院劳动与社会保障专业经过近几年的建设与改革，形成了建设复合应用型人才、以市场需求为导向、以学生能力本位为取向的办学理念。
第一，构建复合型课程体系。法学院具有社会工作、劳动与社会保障、行政管理、法学四个专业。基于自身的资源与条件，劳动与社会保障专业主要以社会学、法学、行政管理等为基础进行建设。培养方案在经过几年的修改和完善的基础上，在法学院内部融合四个专业的核心课程，确定了社会保障概论、劳动与社会保障法学、公共部门人力资源管理、行政法与行政诉讼法学、公共政策学、社会保险学、社会保障基金管理、劳动经济学8门核心课程。培养方案将法学、行政管理、社会工作专业的课程也纳入其中，实行学生自由选课。学生只有具备了法学、行政管理专业的知识背景，才能在未来的工作中同客户或群众处理好关系，依法开展工作，依法行政。
第二，以市鲂枨笪导向。课程设计紧紧围绕着市场需求，不断根据地方经济社会建设的现实需求，不断增加社会所急需的课程，删除过时的无用课程，积极培养应用型人才。随着“小政府大社会”格局的逐步形成，非营利组织也在迅速发展，公益性部门的就业市场将会逐步扩大，根据该领域的就业市场，相应地开设了社区管理、 劳动关系和社会工作实务等课程作为选修课。随着社会治理和依法治国的深入，国家需要大量的懂得法律知识的劳动与社会保障人才，培养方案将经济法学、合同法学、民法等课程作为选修课，而保险法、劳动与社会保障法学作为必修课。随着经济建设的深入，企业需要大量的劳动管理人才。这些劳动管理人才专门负责企业的劳资关系，处理劳资纠纷。培养方案增加了劳动经济学、劳动社会学、劳动关系学、劳动争议处理等课程，特别是开设了《劳动协调员》等实践课程。
第三，以“能力本位”为取向。“能力本位”课程体系，包括一定的理论课程，更体现在实践教学环节。课程最终着眼于学生实际应用能力的提高。实践环节的优化设计是打造本科生能力的关键。实践活动是根据实践制度设计来进行展开和实施的，如果实践制度不合理、不科学，那么本科生能力的锻炼和提升会受到极大的阻碍，受影响的学生不是少数几个而是大多数甚至所有人。学院根据历年的实践教学经验、学生意见建议的反馈等，进行了如下探索和改革。1.在学分总数不变的情况下，大幅度地提高实践课的比例，压缩理论课的比例。2.将实践教学融入到理论教学的过程中，这有利于防止理论与实践脱节，使得理论教学更加生动有趣，吸引学生，调动学生的参与。特别是大一新生的专业课，任课教师就要践行好这个理念，让新生熟悉和适应这个制度。3.将实践环节分配到大学四年的全过程中，这防止了将实践压缩在大四最后一年集中实施，实践归于虚无。实践分为认知实践、专业实践、毕业实践等。在大二，安排学生到人社局、民政
局、保险公司等单位去认知实习。在大三，安排学生到相关部门进行更深层次的专业实习。在大四，采取集中实习和分散实习的方式，安排学生进行毕业实习。根据学院与许多地方部门和单位的交流，地方部门和用人单位希望有学生能长期到它们那里进行实习锻炼，希望有一定数量的优秀的学生能成为它们的“固定”的人力资源，并且希望学生能经过一两年的实习锻炼最终留在单位内。即地方部门和用人单位希望尽量缩减学生的“打杂”期，缩减用人成本。
篇9
（一）外部因素
1.外部机遇（O）
（1）未来的管理职位中，人力资源管理依旧是黄金职业。（2）5个重庆建设，内陆开放高地等建设正在进行，就业机会更多更广。
2.外部挑战（T）
（1）各大学扩招，人力资源管理专业人数逐年增加。（2）学校的优势专业不是管理类专业。（3）重庆高速发展，外部人才吸引力加大，就业压力将更大。
（二）内部因素
1.内部优势（S）
（1）专业办学时间较长。（2）师资较好，教师专业背景具有可塑性。（3）具有人力资源管理方向的国家课题，部分老师科研实力较强。（4）部分老师与企业合作比较多。（5）学生对专业的认同度比较高
2.内部劣势（W）
（1）专业方向还没有凝练。（2）学生随机应变能力不强，创新能力、学习能力有待加强。（3）教师责任心有待加强。（4）具有实践经验的教师比较少。（5）实践实验教学滞后。（6）专业特色不明显。
（三）优势—机遇（SO）从毕业生考察，专业的就业领域比较宽广，学生职业发展空间良好，重庆地区对此专业需求旺盛。
（四）优势—挑战（ST）面临兄弟院校巨大的就业竞争压力，企业用人标准越来越严格。
（五）劣势—机遇（WO）招聘单位都要求人力专业学生具有较强的个人素质，而我校该专业学生的动手能力以及其他能力还不够。还缺乏必要的培训手段，即使就业前景很广，找工作也有难度。
（六）劣势—挑战（WT）造成学生就业压力大，学校属于一般性本科院校，必须特色立专业。
通过对专业定位的分析，明确了市场需求决定专业办学，根据内外部条件设置专业特色模块，加强产学研合作，面向就业与应用进行培养方案设计等重要原则，目的就是培养专业基础加特长的一专多能的应用型人才。
在对专业准确定位的基础上，参考国内50多所高校人力资源管理专业培养方案，咨询相关专家意见后，将专业人才培养目标进行了重新梳理，专业培养目标为：坚持德、智、体、美全面发展，培养适应社会主义现代化建设需要，具备经济学、管理学、心理学以及法律基本知识，掌握人力资源管理理论知识和实务操作技能，具有良好的身心素质和较强的实践能力，富有创新精神，能在企、事业单位及政府部门中担任人力资源管理及相关工作的工商管理学科高素质应用型专门人才。对重庆地区人力资源管理专业就业去向及未来趋势，以及师资情况、专业学生规模、生源质量与专业设置的匹配性方面进行分析，确定了两个专业方向：一是人力资源开发与管理方向，培养面向大中小企业以及事业单位就业，从事实际操作的人力资源管理（招聘、培训、薪酬、绩效、人力资源规划）等具体工作的应用型高级专门人才；二是劳动与社会保障方向，培养面向政府部门、政策研究部门、大中型企事业单位就业，从事劳动与社会保障、劳动关系、劳动争议处理工作的应用型高级专门人才。从而解决了专业发展长久以来定位不明确的痼疾。
二、培养规格
培养规格解决的是培养的学生具备什么样的素质和能力的问题。对此，我们结合学校标准、企业标准以及专业标准（教育部工商管理教学委员会《人力资源管理本科专业规范》）进行了认真的制定，最后形成了人力资源管理专业的培养规格，为课程设置奠定了基础。学校标准与专业标准都是非常明确的，但是企业标准尤其是地区企业标准一直以来都不明确，需要在实际调查的基础上进一步凝练。我们选择了重庆地区50多家公司的HR(HumanResource人力资源)经理或者主管进行访谈或者问卷调查，其比例是按照上届毕业生所选择的行业以及企业进行分配，目的在于调查企业对HR毕业生的素质需要，被调查企业所属行业中比例最大的是制造业占21.44%,其次为管理咨询业占7.14%，还有通信交通、房地产、医药、物流等行业（如图1）；企业性质方面，国有企业占23.49%，私营企业占11.23%，还有民营企业和外资企业（如图2）。通过对调查问卷分析可知，重庆地区人力资源管理专业学生应该具备的职业素质如图3所示：从图3看出，重庆地区用人单位最看重HR员工的素质是综合素质，主要体现在办事能力以及协调关系方面，这与人力资源管理专业主要是处理人际关系的职能不谋而合；其次是个人品质，要求会做人，正直，守信；专业知识素养排在第五位，这说明专业成绩只能说明是否具备HR的基本条件，能否做好则取决于多个方面。说明我们在专业课程之外，必须设置大量的素质培养课程，通过综合教育计划及第二课堂、学年论文、社会实践等方式进行。
三、课程设置
课程设置是人才培养方案的核心内容，关系到人才培养目标、培养规格能否实现。在课程设置方面，主要应该考虑三个因素：
篇10
1 文献综述
根据谭崇台（2008）的定义,知识失业是指由于受教育者的供过于求而现代部门又跳级雇用各受教育层次的毕业生,以致在求职竞争中,中小学毕业生往往被雇用单位拒之门外,大学毕业生也不免遭受同样的命运。尽管在发展中国家受教育者在人口中所占的比率较低,受过高等教育的人口所占比率更低,而知识、技能和专长又是相对稀缺的,受教育者还是不免沦为失业者,形成知识失业的状况。
而根据徐林清（2008）的研究,劳动力市场分割指的是受外在因素和经济内生因素的制约,使劳动力市场划分为两个或多个具有不同特征和运行规则的领域,不同的领域在工资决定机制、工作稳定性、劳动者获得提升机会等方面有明显的区别,且劳动者很难在不同的市场之间流动。虽然劳动力市场的分割可能是多元的,但为简化处理,通常以二元结构对劳动市场的分割加以概括,从而形成了劳动力市场二元分割理论。根据这一理论,劳动力市场存在主要和次要两个劳动力市场：主要劳动力市场收入高、福利条件好,工作稳定、工作条件好、培训机会多、具有良好的晋升机制；次要劳动力市场则与之相反,即收入低、福利条件差,工作不稳定、工作条件差、培训机会少、缺乏晋升机制。对于中国,劳动力市场二元分割已经为多数学者所承认。
关于知识失业与劳动力市场分割的关系,在众多已有文献研究中,劳动力市场分割被认为是一个很重要的原因。比如赖德胜和田永坡（2005）以扩展的工作搜寻模型为框架,分析了当前我国知识失业的成因,发现知识失业很大程度上是由于劳动力市场的制度性分割造成的；靳卫东和高波（2007）认为,在发展中国家的二元劳动力市场结构中,公务员的真实收入要高于第一市场的出清工资水平,这使得第一市场的平均工资较高,形成了知识失业现象；杨世杰（2009）认为大学毕业生自愿失业的重要原因在于我国分割的二元劳动力市场,大学毕业生短期内会“理性”选择自愿失业。
由此可见,劳动力市场分割已经成为学界认可的知识失业的重要成因之一。但是其关于劳动力市场分割造成知识失业背后的微观作用机制,除去以上提到的赖德胜和田永坡（2005）的研究外,这方面的研究还很少。
以下笔者对C. Simon Fan，Oded Stark在其论文International migration and“educated unemployment”中研究发展中国家国际移民与知识性失业关系的模型进行“中国化”修正,从微观角度分析中国由于这种劳动力市场的二元分割造成的知识性失业,希望能做出有益的补充。
2 模型
2.1 模型设定
根据上文中提到的劳动力市场分割理论的已有研究,我们认为我国的劳动力市场存在二元分割,分为一级劳动力市场和二级劳动力市场[ZW（]这种分割可以是由于地域,也可以是制度等因素。比如中西部农村为二级劳动力市场,东部沿海城市为一级劳动力市场。[ZW）]。而且由于户籍制度和其他因素等的限制,只有受过高等教育的高素质劳动者（本文中主要指来自落后地区即二级劳动力市场的毕业大学生）才能由二级劳动力市场进入一级劳动力市场。
首先作出以下基本假设：
（1）大学毕业生对分割的劳动力市场工资和待遇的分布充分知晓。
（2）大学毕业生的每一次搜寻都是各自独立的。
（3）大学毕业生依据待遇水平高低来判断是否接受厂商所提供的工作机会,一旦接受，工作契约立即生效； 若拒绝,只能等待下一个机会,没有回溯性。
（4）大学毕业生是风险中立者，在追求预期效用最大化的前提下，决定其是否接受工作。
同时假设大学毕业生寻找工作分为如下三个阶段：
2.3 模型分析与结论
由以上数理分析中的（5）（9）两式可得,毕业生知识失业率与在一级劳动力市场获得工作的概率成正相关关系。毕业生越有可能进入一级劳动力市场获得工作,潜在的失业率就越高。
此结论与逻辑的机制是一致的：当毕业生越有可能进入一级劳动力市场并获得工作时,其对于获得一级劳动力市场的预期便越高,便越是愿意接受等待失业,而非在二级劳动力市场接受自己认为不如意的工作。当今,随着交通条件、制度限制等的改善,劳动力流动性越来越高,毕业生由二级劳动力市场进入一级劳动力市场的可能性大大提高,这在使更多大学生实现了离开欠发达地区进入相对发达地区生活工作愿景的同时,也导致了更高的知识失业率。
由（7）式可得,毕业生知识失业率与两级劳动力市场的工资差距成正相关关系。即一级劳动力市场与二级劳动力市场的工资差距越大,知识失业问题越严重。
分割的劳动力市场工资差距越大,意味着进入一级劳动力市场的回报越高。毕业生便愿意承担更大的等待失业的成本争取进入一级劳动力市场。根据基本假设(4),可以通过风险与回报的关系来解释,即收益越高,相应的风险成本越高。
3 政策建议
第二,加强经济建设,增加就业机会,增加总体的就业率,降低包括知识失业u在内的整体失业率。教育与经济发展要相适应,否则易造成知识失业。经济发展的低速是造成知识失业和其他种类失业的最根本原因。为了确保教育的良性发展,要着眼于经济的发展这个外部的大前提,使经济发展促进产业结构的变化,提高就业的层次和水平,为受过高等教育的人提供充分的就业机会,减少知识失业造成的人力资源浪费。
第三,减少甚至取消制度性的人才流动限制,消除“一次定终身”的找工作尴尬,改善基本假设(1)的状况。加强就业制度改革,废除一些束缚人才流动的制度,比如城乡户籍制度,创造一个易于人才交流的宽松环境。消除两类市场之间的制度,从而降低两类市场之间的转换成本,是吸引大学毕业生到二级市场就业的重要措施。一是改革户籍管理制度,打破束缚劳动力合理流动的各种身份等级制,淡化城镇常住户口优先就业和对非城镇户口限制就业的政策取向,最终实现劳动者凭身份和职业资格证书即可参加劳动力市场竞争的就业新格局。二是取消大学毕业生流动就业的各种限制。按就业市场化的要求加快大学毕业生就业制度改革,对省会及省会以下城市,取消大学和接收单位的派遣指标和用人指标的限制,特别是非公有制单位招用毕业生的指标限制,废除对毕业生的不合理收费政策,促进毕业生自由流动。三是制定鼓励大学毕业生到二级市场就业的相关政策。如为大学毕业生创业提供小额贷款和担保；对于那些以在个体、私营等非公有制经济组织就业的大学毕业生,要按照有关规定,在工资支付、社会保险、劳动争议处理等方面维护其合法权益。四是完善社会保障制度。要建立完善的覆盖全社会和整个劳动力市场的社会保障体系,加快社会保障制度向全社会所有企事业单位的覆盖速度,统一社会保障的标准；推行保障社会化,从根本上彻底打破统一劳动力市场所必须跨越的“社会保障壁垒”,为大学毕业生跨地区、跨行业就业解除后顾之忧。
第四,从大学生自身角度,要建立合理的收入预期,树立广义的就业观,通过降低其保留工资Wc降低知识失业。目前,大学毕业生就业收入预期与实际状况存在相当大的差距,而这种差距正受着就业市场压力的调整。市场调整着他们的收入预期,使之逐渐趋向理性。另外,与大学生就业市场化程度较高的欧美国家相比,我国大学生就业市场化程度还偏低,市场对大学毕业生就业行为与意愿的调节作用还不够。所以,解决大学毕业生“知识失业”问题的关键在于合理地调整他们的收入预期。
4 结 论
本文从微观的工作搜寻模型角度解释了由于劳动力二元市场分割造成的当今大学生知识失业的状况,分析了其中的影响机制,得出了一系列符合中国现实状况的结论,并提出了相应的政策建议。
同时需要指出本文仍然存在很多不足之处,其中模型的适应性有限,仅仅能够解释来自二级劳动力市场的大学毕业生的知识失业现象,要进一步更全面地解释知识失业,仍然需要对模型进行拓展,这也是笔者下一步努力的方向。
参考文献：
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篇11
7 月 9 日
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08114
财务管理学（一）
04540
写作基础与应用
07481
管理学基础
07492
农村政策法规
07787
会计学原理
B020104 财税（独立本科段）
03403
国有资产管理
00069
国际税收
00062
税收管理
00999
政府预算管理
00068
外国财政
B020110 国际贸易（独立本科段）
11465
现代公司管理
B020157 财务会计与审计
（独立本科段）
00974
统计学原理
00061
国家税收
03703
国际会计与审计准则
00944
审计
04532
财务会计专题
03702
会计制度设计与比较
04534
财政与农村金融
04533
管理与成本会计
04531
微观经济学
06069
审计学原理
06270
技术经济学
B020177
投资理财（独立本科段）
05175
税收筹划
07250
投资学原理
08592
房地产投资
12327
金融理财规划
B020180 会展管理（独立本科段）
03875
会展概论
03872
会展营销
03878
会议运营管理
08884
会展经济学
03877
会展项目管理
08888
会展企业战略管理
08889
会议酒店管理
08887
会展场馆经营与管理
08725
会展客户关系管理
08890
会展管理信息系统
B020204 会计（独立本科段）
00974
统计学原理
04531
微观经济学
03703
国际会计与审计准则
B020208 市场营销（独立本科段）
07072
企业形象设计(CIS)
07353
管理学原理(一)
B020216 电子商务（独立本科段）
03339
信息化理论与实践
B020218 人力资源管理（独立本科段）
00164
劳动经济学
00324
人事管理学
00463
现代人员测评
06183
工资管理
00294
劳动社会学
07484
社会保障学
11467
人力资源统计学
11366
人口与劳动资源
11365
劳动力市场学
11466
现代企业人力资源管理概论
11470
国际劳务合作和海外就业
11468
工作岗位研究原理与应用
11465
现代公司管理
11469
宏观劳动力配置
11471
劳动争议处理概论
B020222 物业管理（独立本科段）
02659
房地产项目管理
05673
城市社区建设概论
00176
物业管理
05674
物业信息管理
05672
物业设备管理
05675
物业管理国际标准与质量认证
06569
物业管理实务
05676
城市环境保护
07519
公司管理学
B020229
物流管理（独立本科段）
07006
供应链与企业物流管理
03361
企业物流
03365
物流运输管理
03364
供应链物流学
07724
物流系统工程
07729
仓储技术和库存理论
07725
物流规划
B020230 公共事业管理（独立本科段）
03335
公共管理学
05724
公共卫生管理
03331
公共事业管理
03312
劳动和社会保障概论
B020235 国际旅游管理
（独立本科段）
00191
旅行社经营与管理
00187
旅游经济学
00188
旅游心理学
04138
旅游文化
11403
中国旅游文学作品选
05034
旅游地理学
03529
国际旅游饭店管理
11404
旅游饭店设备管理
18960
礼仪学
11341
国际旅游学
11343
旅游会计学
11405
美食与菜系
11406
旅游资源开发与环境保护
B020236 会计电算化（独立本科段）
08674
计算机网络基础
03703
国际会计与审计准则
02376
信息系统开发
B020256 项目管理（独立本科段）
05060
项目范围管理
05058
管理数量方法
04154
项目采购管理
05063
项目时间管理
05067
项目管理案例分析
05062
项目质量管理
05061
项目成本管理
05066
项目论证与评估
09413
项目管理概论
10427
项目人力资源与沟通管理
B020277 环境保护与管理
（独立本科段）
04518
环境化学
04523
水污染控制工程（一）
02472
环境质量评价
02471
环境生态学
04525
环境微生物学
04526
环境工程导论
04521
大气污染控制技术
04519
固体废物管理
04528
城市生态与环境学
05580
环境保护
04527
环境规划与管理
06270
技术经济学
B020279 工程管理（独立本科段）
03303
建筑力学与结构
06087
工程项目管理
06289
工程招标与合同管理
04037
施工技术与组织
03823
建筑制图
08263
工程经济学与项目融资
06936
建筑法规
06393
土木工程概论
08262
房地产开发与经营
06962
工程造价确定与控制
B020282
采购与供应管理
（独立本科段）
03613
采购与供应关系管理
03615
采购绩效管理
03618
采购项目管理
03619
运作管理
B020309 现代企业管理
（独立本科段）
08816
现代企业管理信息系统
05171
中小企业战略管理
06092
工作分析
08819
企业管理咨询与诊断
10425
企业内部控制
06093
人力资源开发与管理
07114
现代物流学
10422
电子商务运营管理
18960
礼仪学
10421
客户服务管理
07481
管理学基础
10424
资本运营与融资
10423
销售业务管理
10426
团队管理
B030203 社会工作与管理
（独立本科段）
00285
中国福利思想
00279
团体社会工作
00283
社会行政
00282
个案社会工作
03335
公共管理学
05963
绩效管理
00280
西方社会学理论
00281
社区社会工作
00278
社会统计学
00276
人类成长与环境
03346
项目管理
B040102 学前教育（独立本科段）
00881
学前教育科学研究与论文写作
00403
学前儿童家庭教育
00886
学前儿童心理卫生与辅导
00399
学前游戏论
00884
学前教育行政与管理
00887
儿童文学名著导读
00885
学前教育诊断与咨询
B040107 教育管理（独立本科段）
10488
班级管理学
00442
教育学（二）
10489
现代学校人力资源管理
10490
教育财政学
00459
高等教育管理
B040108 教育学（独立本科段）
01281
中国教育史
00442
教育学（二）
00471
认知心理
00448
学校管理学
02018
数学教育学
01282
外国教育史
07824
语文教育学导论
B040110 心理健康教育
（独立本科段）
00266
社会心理学（一）
02108
实验心理学
00471
认知心理
03519
心理测评技术与档案建立
05951
心理与教育统计
04269
人格心理学
04267
学习心理与辅导
B040302 体育教育（独立本科段）
11123
社会体育学
00486
运动生理学
00497
运动训练学
06743
运动医学
11397
体育科研方法
00501
体育史
B050113 汉语言文学教育
（独立本科段）
00821
现代汉语语法研究
00814
中国古代文论选读
11344
中国近代文学史
11345
文体写作
11495
古代汉语(二)
04579
中学语文教学法
11494
古代汉语(一)
11346
近代汉语
11347
唐诗宋词研究
11501
中国当代文学史
B050206 英语教育（独立本科段）
00841
第二外语(法语)
05187
中学英语教学法（小教）
07374
高级英语（一）
00840
第二外语（日语）
10101
美国文学选读
06422
英语语言学
11416
翻译
10100
英国文学选读
11499
英语论文写作
11488
基础英语(二)
11487
基础英语(一)
10876
英美报刊选读
11489
基础英语(三)
11497
高级英语(二)
11500
外语教学心理学
B050218 商务英语（独立本科段）
05355
商务英语翻译
05439
商务英语阅读
05440
商务英语写作
00840
第二外语（日语）
B050302 广告学（独立本科段）
00635
广告法规与管理
00639
广播电视广告
00641
中外广告史
00634
广告策划
00850
广告设计基础
00640
平面广告设计
B050311 广播电视编导
（独立本科段）
01178
电视艺术概论
01180
电视采访
01170
电视画面编辑基础
01171
电视摄影造型基础
01183
电视文艺编导
01184
电视艺术片创作
01187
电视片结构
01179
非线性编辑
01185
广播新闻节目创作
01186
电视节目包装与编排
01181
电视节目导播
B050408 音乐教育（独立本科段）
06955
中国音乐史
04366
曲式与作品分析
11419
和声学（二）
11427
歌曲作法(二)
11422
音乐作品欣赏(二)
11421
外国音乐史
B050410 美术教育（独立本科段）
00747
美术教育学
11330
设计学
00745
中国画论
00744
美术鉴赏
B050418 数字媒体艺术（独立本科段）
00504
艺术概论
05710
多媒体技术应用
07759
Visual Basic程序设计
B050437 艺术设计（独立本科段）
09235
设计原理
04026
设计美学
10177
设计基础
B050443 服装设计与工程
（独立本科段）
03907
西洋服装史
03908
服装材料学
03911
服装国际贸易
03902
服装发展简史
03918
服饰流行分析
03916
服装消费心理学
03915
服装连锁店管理
03910
服装工业工程
07541
服饰文化
03919
服装市场调查与分析
B070102 数学教育（独立本科段）
02014
篇12
在法院的审判实务中,需要适用优先权规定的,主要集中在民事案件的执行阶段。这是因为优先权在适用时有二个特点,一是多个债权人对同一债务人必须同时享有债权,且多个债权中含有优先权债权。因为只有这样,才存在优先权债权相对其它债权优先受偿问题。若只有一个优先权债权存在而没有其它债权时,也就无所谓谁优先的问题。二是多个债权人同时要求债务人清偿债务时,债务人的财产又不能同时满足多个债权人的要求。这二个特点在执行阶段才表现的最明显,为此探讨民事案件在执行阶段适用优先权方面的问题就显得十分重要。一方面笔者从民事执行案件在适用优先权方面存在的主要问题、常见的几种优先权类执行案件、优先权的冲突及解决办法等方面作一简述:
二、 民事执行案件在适用优先权方面存在的主要问题及原因有:
第一,有些执行人员在执行案件时,把所有申请执行人的债权都作为普通债权去执行,没有考虑特殊债权人享有优先受偿权,当同一债务人的财产不足以清偿全部债务时,按照债权人平等的原则,让所有债权人平均受偿;甚至有的执行人员让普通债权得到了全部受偿,享有优先权的债权人却没有得到受偿。第二,有些执行人员在执行案件时,不能正确确定优先权类的案件范围,对普通债权和优先权债权区分不清,以至于把不属于优先权的案件作为优先权案件去执行,把属于优先权的案件作为普通债权的案件去执行。第三,有些执行人员在执行案件时,只考虑申请执行人的优先权,而忽略了案外人所享有的优先权。如被执行人生活困难,案外人供给被执行人日常生活用品所享有的优先权。第四,有些执行人员在适用优先权时,无限制的扩大优先权的效力,忽略了优先权在与其它民事权力,如担保物权,发生冲突时受到的限制,侵害了其它债权人的利益。产生这些问题的原因,主要是我国的《民法通则》中没有优先权的规定,虽然在其它的法律法规、司法解释中有一些规定,但这些规定十分零散,没有形成一个完整统一的能够普遍适用的优先权的法律规定,给执行人员造成在执行案件时适用法律上的难度,甚至是无“法”可依。但优先权制度是基于保护弱者,保护人权,实现人与人之间的真正平等;维护整个社会的公平、正义;维护国家利益和社会共公利益及保护债务人特殊需要而产生的一项法律制度,体现了一个国家对公民的人身和财产权利保护的日益完善。为此,在目前尽管我国关于优先权制度还很不完善,法律的理论界、实务界对优先权的具体内容存在争议的情况下,仍需要根据《民法通则》的基本原则和现有的一些法律规定,在民事执行案件中正确的理解和把握优先权的适用问题。
三、优先权类执行案的种类:
根据我国现有的一些法律规定,参照大多数法律专家、学者的观点,并结合我国民事执行案件的实践,在执行中常见的优先权类执行案有以下几种:
(一)被执行人拖欠申请执行人(下称申请人)劳动工资、劳动报酬的执行案件。这种类型的案件主要是劳动争议纠纷案,也有一部分是劳务纠纷案件,在基层法院可占到5%左右,且有逐年增多的趋势。由于工人工资是维持工人生活的主要来源,一旦被执行人拖欠工人工资几个月,甚至上年,将造成申请人及家庭的生活困难,危及到人的基本生存权,还将会给社会的稳定带来不利的影响。为此这类案件在执行时应适用按一般优先权对被执行人全部财产进行执行,使申请人优先受偿。关于工资的范围,按照1993年9月23日劳动部印发的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释第3条规定,工资包括标准工资及各种奖金、津贴和补贴。
(二)被执行人拖欠申请人社会保险费用的执行案件。这类案件在执行中也经常遇到。社会保险费用是国家推行的一种社会政策,其目的是维持社会的稳定与公平,为劳动者提供最基本的劳动条件和生存条件。我国现有的很多法律中都把社会保险费用放在优先受偿的位置上。为此企业拖欠职工社会保险费用的劳动争议案件在执行时应适用优先权规定,对企业的全部财产进行执行,以保证工人的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第37条的规定,社会保险待遇包括工伤、失业、医疗、养老、生育的五种保险。
(三)扶养类、赡养类执行案件。
扶养费、赡养费是受婚姻家庭类法律调整。这二类案件是否适用优先权,目前有一定的争议。笔者认为,因为扶养费是夫妻双方离婚时,一方生活困难时另一方给对方的必要的补助;赡养费是父母生活困难时,其子女支付给父母的生活、医疗费用。这二个费用都是为了保证对方基本生活的费用,性质与工人工资相同,符合优先权设立的目 的。同时加强对扶养费、赡养费的执行力度,也有利于弘扬我国遵老爱幼、团结帮助的传统美德。
(四)涉及申请人生命健康权的执行案件。这类执行案件主要包括人身损害赔偿、交通肇事、医疗事故等类型的纠纷案,在基层法院的民事案件中可占到10%左右,数量较多。申请执行的内容主要是医疗费用、误工费、伤残赔偿费。数额少则几百元,多则几十万元。医疗费涉及到申请人生命健康,若费用得不到保障,就会影响到疾病的治疗,甚至会危及其生命的安全,因此应当优先受偿。误工费、伤残赔偿费涉及到申请人的基本生活费用,也应优先受偿。对于这类案件中的其它费用,如陪护费、交通费、精神抚慰金等,因不符合优先权的适用范围,为此在执行中不能优先受偿。
(五)涉及丧葬费用的执行案件。丧葬费用享有优先权,这是大多数国家的通常做法。它体现了现代民法对人的终极关怀的价值,也符合我国传统的世俗民情。
(六)涉及被执行人及其家属生活困难的执行案。这类优先权是出于对被执行人的特别需要而设立的。它体现了法律对人的保护更加严密周全、更加人道主义。其目的是让家庭生活困难的被执行人能够在被执行时也可以得到必需的生活日用品和疾病治疗,以济生存。《中华人民共和国民事诉讼法》第222条第1款规定:被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。这个规定实际上就是被执行人享有优先权的法律依据。但该规定比较原则,弹性较大,在实际执行时可操作性差。笔者认为在执行时应考虑二个问题,一是适用条件。这应考虑被执行人所在地的生活水平,如果被执行人及其所扶养的家属的平均可支配收入低于当地的最低生活保障线的,应停止对被执行人的执行。如果高于当地的最低生活保障线的,对高出部分可以执行。二是保护范围。对被执行人享有优先权的范围不能机械的理解为只是日常生活的衣、食、住、行,还应扩大到疾病治疗、天灾人祸等方面重大支出。
(七)涉及民事案件司法费用的执行案。民事案件的司法费用在我国主要包括案件审理阶段的受理费、保全费及其它实际支出费用,如公告费、鉴定费等;执行阶段的申请执行费及其它实际支出费用,如拍卖费、评估费等。司法费用优先权是各国的普遍做法,我国法律界对此也无争议,因为它是为了保障国家司法活动的正常运转而设立的,属于国家利益,所以应当优于一般债权受偿。但对于因生活困难诉讼费、执行费缓交的执行案件来说,是否需要优先受偿的问题需要具体分析。司法费用从整体上来讲是为了保证司法活动的正常开展,但对于数量极少的缓交案件,即使司法费用没有在执行时优先受偿,对整个法院的工作进行影响极小,即使产生了影响,也能通过财政拨款的方式去解决。由于财政收入来源于整个社会,把这种影响分散到整个社会去承担,对每个人来讲,这种影响就可以小到忽略不记的程度。但对于个案来讲,这部分案件的当事人生活已经很困难了,在执行时再让司法费用优先受偿,就会影响申请人的债权实现,尽而会加剧其生活困难。如果出现这种情况,不仅违背了设立优先权保护弱者,实现人与人之间实质上平等的目的,也降低了法律的公正性。为此对这类案件的司法费用可以不享有优先权,可视一般债权去处理。目前,在我国法院存在着执行难的情况下,很多法院按照司法为民的精神,相继出台了执行案件立案时不交执行费,执行案件执行不完不收执行费等措施,都深受人民群众的欢迎。
以上八类案件都属于一般优先权,在执行时可对被执行人的全部财产优先受偿。
(八)被执行人拖欠申请人建设工程款的案件。这类案件的申请人对所建工程享有优先受偿权。这种优先权属于不动产优先权,它不仅优于一般债权,而且还优于该工程上的抵押权。《华人民共和国合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。这是此类案件享有优先权的法律依据。但在执行时还应严格按照最高人民法院对该条的有关司法解释,把握好工程款优先权的适用条件、范围、以及所受限制等方面的规定。
(九)动产、不动产买卖合同欠款案件。出卖人应得的价款对所卖动产、不动产享有优先受偿权。也就是说,出卖人将动产、不动产售出后,买受人未支付货款,若该动产、不动产被拍卖,出卖人对该价款比一般债权人优先受偿。这是因为大多数学者认为,动产、不动产出卖人就所卖的财产,应视为出卖人与买受人的“共有物”,按法学上共有人对共有物享有优先权的普遍原理,出卖人对所售财产的价金应优于其作债权人而受清偿②。这类优先权在大多数国家的民法中都有规定,但对适用都有比较严格的限制。如有的对货物的种类进行限制,仅限于不动产,有的对货物的价值进行限制等。我国没有这方面的规定,但由于这类优先权的设立有它的合理性,它能较好的保护财产所有人的权益,鼓励人们诚实交易,为此在执行中对这类案件应适用优先权。根据我国的执行实践,在适用时应注意以下问题:1、被执行人仍合法的占有其动产、不动产;2、该动产、不动产上没有设定抵押、质押。3、该动产、不动产的价值较大,一般应在1万元以上。以上十类案件是在执行实践中经常遇到的,还有一些无因管理人就管理费用对所管理的动产享有的优先权、出租人对承租人置于不动产上的物件享有的优先权、种子出卖人对于买受人就种子的收获享有优先权等很少遇到,本文不再论述。
四、 优先权冲突的解决方式。
民事案件在执行甲适用优先权时,经常遇到的一个问题就是民事优先权的冲突问题,也就是对同一债务人的财产,有二个以上的优先权债权存在,在这些优先权债权之间谁先受偿③。解决冲突的本质问题就是依优先权的性质确定其受偿的顺序。民事优先权的顺序,凡是规定有优先权的各国民法中都有规定,但规定的内容不尽相同。优先 权的顺序可分为一般优先权之间的顺序和一般优先权与特别优先权之间的顺序。民事优先权在发生冲突后如何解决,我国的法律没有明确的规定,但在《企业破产法》中规定的清偿顺序,《海商法》中规定的各项海事请求受偿顺序等都对我们解决这些冲突有一定的借鉴作用。《企业破产法》第37条第 2款规定:破产费用优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权;《海商法》中各项海事请求权的顺序为为海事请求人共同利益而支付的费用,如诉讼费用、保存、拍卖等费用; 船长、船员及 其它人员的 工资人、劳动报酬、和社会保险费用:人身伤亡赔偿费;其它费用。通过对上面二个法律规定的顺序经过分析归纳后可以知道,它们的基本的顺序是:涉及国家利益、社会公共利益的费用,如清诉讼费、算费用、保管费用等;涉及人们生存生活的费用,如工人工资、劳动报酬、社会保险费用等;保障人们生命健康的费用,如人身伤亡赔偿费、医疗费等;其它费用。该顺序依据各种优先权的性质,充分权衡了各种优先权的利益轻重,即整体利益优于个体利益,生存权优于财产权,体现了民事权利分配的公平、公正,能够被人们普遍接受。为此在民事案件的执行中可参照上述规定,解决优先权的顺序问题。下面按民事优先权的分类分别论述:
(一)一般民事优先权之间的顺序。本文所述常见一般民事优先权类的执行案共有八种,在执行中若发生冲突,它们受偿的顺序是:1、司法费用(缓交诉讼费、执行费的案件除外)。 2、生存生活费用:它包括工人工资、劳动报酬、及被执行人的生活费用、扶养费、赡养费及社会保险费用;3、丧葬费用;4、生命健康费用:医疗费用、伤残赔偿费用;
在同一顺序的优先权,或同一性质的优先权在执行时应平等受偿,被执行人的财产不能满足时,要按比例受偿。
(二)一般民事优先权和特别民事优先权之间的顺序。 我们知道一般民事优先权的设立,一是基于维护国家利益和公共利益的需要,这些利益是人民的整体利益、根本利益,应当高于一切利益:二是基于保护当事人的生存权需要。生存权是人类最重要的权利,对于一个人来说,没有生存权,生命无保障,其它权利也就不存在了。三是基于保障当事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是为了保障了人们能够在纠纷发生时及时的获得日常生活用品和疾病治疗,得以生存。而特别民事优先权一般是基于民法上的“共有”、“质权”观念 而设立的,它主要保护债权人的特殊财产权利。特别民事优先权所保护的债权人的这种财产权利和一般民事优先权所保护的整体的人们的根本利益及人的生存权相比,无疑是居次要地位的,为此,在被执行人的同一财产上发生一般民事优先权和特别民事优先权冲突时,一般民事优先权应先受偿,其次是特别民事优先权受偿。
(三)民事优先权和抵押、质押、留置权的冲突问题。由于我国的民法中没有优先权的专门规定,长期以来,执行人员在执行案件时也就没有优先权的意识,为此把担保物权以外的债权都作为一般债权执行,就导致了抵押、质押、留置权优于一切债权的局面。一般来讲,物权与债权冲突时,物权优于债权,债权不能对抗物权。但是民事优先权是一种特殊的债权,通过法律的规定给予了优于物权的特性,抵押、质押、留置属于担保物权,因此民事优先权在和抵押、质押、留置权发生冲突时,就能优先受偿。《合同法》中规定的建设工程款债权优于抵押权,《海商法》中规定船舶优先权先于船舶留置权受偿,《航空法》中规定民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿都是例证。但在目前的民事案件执行中由我国没有民事优先权的一般规定,让民事优先权优于抵押、质押、留置权受偿(已有法律规定的除外),还缺乏法律依据。这种矛盾只有通过以后的立法或司法解释来解决。若在执行实践中确实遇到有些民事优先权,如拖欠特别困难户的劳动报酬、涉及到债权人生命安危的案件,需要先于抵押等担保物权优先受偿的,可采用“一案一批”的方法,逐级报最高人民法院批准后执行。
由于一般民事优先权有很高的优先受偿的效力,所以它极易和其它民事权力,尤其是担保物权发生冲突。这种冲突影响了市场交易的安全,削弱了交易者进行经济活动的信心,对发展市场经济有一定负面影响。对这种影响各国的立法者都作了考虑,在规定一般民事优先权的优先效力的同时,也对其进行了一定限制,限制的手段主要是减少冲突④。在民事案件的执行中减少冲突最简单的办法就是在对被执行人全部财产进行执行时,先执行没有担保的财产,不足时再执行有担保的财产。具体在对被执行人的财产执行时,可按下列顺序进行: 1、无担保的动产;2、无担保的不动产、3、有抵押但未进行登记公示的动产;4、有抵押但未进行登记公示的不动产:5、有抵押且已进行登记公示的动产;6、有抵押且已进行登记公示的不动产;7、有质押、留置的动产;8、有质押的不动产。该顺序的基本原则是:1、从有无担保的角度考虑,先执行无担保的,后执行有担保的,能够减少冲突;2、从动产和不动产的角度考虑,先执行动产,后执行不动产,其理由是动产一般价值小,易执行且对被执行人生产生活影响小;3、从是否登记公示的角度考虑,先执行未登记公示,后执行已登记公示的,因为登记公示能够产生对抗他人效力,而未进行登记公示的则不能对抗他人。4、从被执行人是否占有其财产的角度考虑,先执行占有的财产,如抵押的财产一般都在被执行人手里,后执行未占有的,如质押、留置的财产一般都被他人占有。因为它符合法学上“合法占有者优先”的理论,且被他人占有的财产也不容易执行⑤。
民事优先权在执行案件中的适用存在有很多问题,产生这些问题的原因,除了有某些执行人员法律水平较低、执法不严的原因外,主要是我国的民法中没有统一的优先权制度,为此要解决这些问题最根本的办法就是在我国制定民法典时,在物权的章节中建立独立的优先权制度,以使我国的法律制度更加完美。
注释:
①《法国民法典》第815-14条,1804年出版。
②张家勇《论优先购买权》中国人民大学硕士学位论文,1998年5月出版第38页。
③王泽鉴“共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竟合” 《民法学说与判例研究》第三册,中央政法大学出版社,1998年版。
④王泽鉴《民法学说与判例研究》第一册,第508页。
⑤孙宪忠主编《德国当代物权法》法律出版社,1995年版,108页。
参考文献:
①王泽鉴《民法学说与判例研究》中央政法大学出版社,1998年版。
②孙宪忠主编《德国当代物权法》法律出版社,1995年版。
篇13
基金项目：国家自然科学基金应急项目“与国家事业单位人事制度改革相适应的科学基金用人机制创新和管理队伍建设研究”（编号：N1450003）
在西方新公共管理浪潮的推动下，为了应对复杂、动态的环境，同时也为了进一步提高政府效能，我国政府改革从单纯的政府职能转变、机构改革等转化为一系列“以人为本”的行政改革。秉持“以人为本”的理念，是因为“人本身的发展是衡量社会发展的尺度，社会无法离开人的发展而发展”。[1]其中，我国的事业单位在人员招录、使用、考核等许多方面都进行了有益的探索，也取得了一定的成效，但因受管理体制、人事制度等多方面的限制，其改革进度并不理想。为了进一步深化事业单位人事制度改革，2014年5月国务院正式颁布了《事业单位人事管理条例》，该条例在对事业单位人事管理的未来发展提出宏观指导方向的同时，也对岗位设置、公开招聘和竞聘上岗、聘用合同、奖惩及争议处理等人事管理的主要环节作出了明确规定。显然，采用合同制和聘用制、转换用人机制和搞活用人制度、实现人力资源配置的市场化已成为此轮事业单位人事制度改革的重点之一。在这一改革趋势的推动下，被西方发达国家公共部门广泛采用的弹性用工模式必将在我国事业单位中得以推广和更加规范化的应用。
一、弹性用工的内涵及其在西方国家公共部门中的应用
弹性用工（Flexible Employment）又称为“灵活性用工”，目前在学术界尚无一个统一的定义。根据Gregush的观点，弹性用工主要是指雇佣临时工、兼职人员、短期合同工和租赁人才。[2]在我国，弹性用工通常被认为是一种与全日制用工相对的用工方式，包括使用临时工、季节工、钟点工（小时工）、派遣工、承包工等若干种非全日制用工形式或临时性的用工方式。我国学者朱文忠则将国外观点引入，扩大了弹性用工的内涵，他认为弹性用工除了包括上述的非全日制用工形式之外，还包括全日制用工形态中的灵活的工作安排，如弹性工作时间和弹性工作地点。[3]而曹军认为弹性用工是弹性工作制的一种，着重强调的是雇主与员工劳动关系的灵活性。他指出弹性用工制和固定用工制最大的差别在于员工的劳动关系往往不属于本企业或在工作内容、目标和工作量给定的基础上员工和企业只建立短期的劳动关系。[4]显然，朱文忠是从工作安排的角度来对弹性用工加以界定的，而曹军则是从劳动关系的角度来界定的。基于我国事业单位的实际，本研究从劳动关系方面界定这一概念，认为弹性用工是指事业单位与职工之间劳动关系的灵活性。在我国的事业单位中，弹性用工以合同制用工、劳务派遣用工、非全日制用工、兼职用工和业务外包等多种形式出现。
学术界对组织弹性用工问题进行了大量的研究。Lenz[5]、Houseman[6]、Voudouris[7]等人的研究结果均已证明：弹性用工模式有效解决了组织内部运营中存在的诸多问题，特别是在降低用人成本和灵活应对外部环境两方面作用突出。这些研究成果促进了弹性用工模式的持续发展和推广应用。上世纪50年代开始，德国政府就在内部引入了弹性用工模式，对那些原来从事技术性工作和事务性工作的公务员实行合同雇佣，其身份相应地由“公务员”转换为“职工”或“工人”。这种用工模式“实行到现在，公务员、职员和工人在德国公共行政组织中的比例已达到4：4：2”。[8]为了更好地规范对弹性工作人员的管理，德国政府还制定了有别于公务员的弹性工作人员的管理政策。在美国，公共部门中全职的长期用工向短期合同工或临时工的转变已经形成了不可扭转的弹性用工趋势。政府大量聘用临时性或间断性的专家和顾问、承包工、临时工，并将部分辅业务分包给一些专业机构。比利时也在公共部门中应用了弹性用工模式，产生了“合同制公务员”这一特殊的公务员队伍。这一用工形式的改变，不但增强了政府活力，而且为政府完成了许多专业性强、时效要求高的工作任务。“截止2005年，比利时政府合同制公务员已经占到了公务员队伍的25%。”[9]总体来看，在1990年后，因弹性用工模式顺应了新公共管理“放松管制、增强政府灵活性、追求效益”的改革趋势而被广泛应用于西方国家的公共部门。
二、弹性用工模式在我国事业单位中的应用现状
实际上，因编制数目难以满足自身正常运行和发展的需要，许多事业单位都已经自发引入了弹性用工模式：这种弹性用工模式现以人们常说的“编外用工”的形式存在于事业单位之中。目前事业单位弹性用工主要呈现出以下特点：
（一）弹性用工比例逐年增加
目前事业单位已广泛使用弹性用工模式，并且随着人力资源市场流动性的增强，近年来事业单位中弹性用工比例呈逐年上升趋势，有的事业单位非编制内用工比例已经达到甚至高于全部人员的一半以上。[10]事业单位之所以广泛使用弹性用工模式，主要基于以下三方面的原因：第一，受编制限制，事业单位客观上需要使用弹性用工。原本事业单位的编制就非常有限，近年来，国家对事业单位编制的控制更加严格，在人员编制难以得到及时增加的情况下，引入弹性用工模式就成为了很多事业单位弥补内部劳动力不足的一种必然选择。事业单位通过弹性用工来吸纳更多人才，为更好地开展工作提供人才保障。第二，国家为了提高事业单位人员素质，在近些年提高了进入事业单位编制的条件。由于那些从事辅、服务性工作的职工难以达到资格要求，也就难以进入到编制内，但是他们的工作又是事业单位不可或缺的，所以事业单位只好变通性地采用了弹性用工。第三，由于弹性用工能够增强事业单位用人的灵活性，减少其人力成本支出，事业单位主观上也乐于采用。
（二）用工形式日趋多样
在事业单位人事制度改革的推动下，事业单位全员聘用制和后勤社会化改革的推行促使其用工形式更加多样。总体来说，目前存在于事业单位的弹性用工形式至少有以下七种：一是合同制用工。即事业单位选择合适的人员进行直接雇用，与之签订短期的劳动合同，通常以短期合同工的形式存在。二是劳务派遣用工。即通过与作为第三方的劳务派遣公司签订劳务派遣协议，由劳务派遣公司委派符合事业单位需求的人员来满足其人力需求。三是非全日制用工。即事业单位以小时计酬为主，聘用那些在本单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的劳动者。四是兼职用工。即临时聘用一个已经与其他单位建立了劳动关系的员工。在此种用工形式下，用工单位与劳动者直接发生劳务关系，大多以劳务费支付用工报酬，比如聘请专家咨询等。五是业务外包。即事业单位把一些基础性、非核心的业务流程（如物业、后勤管理等）外包给专业服务提供商来完成。六是借调。这种形式在国外并不多见，算是我国公共部门或公营机构中比较特殊的一种用工形式，主要是在上下级单位或有合作关系的不同单位之间使用的一种临时“借用”对方的人力资源的弹性用工形式。七是返聘。即在人手不够的情况下，聘用熟悉本单位情况和具体业务的本单位离退休职工返回原岗位工作。但对多数事业单位来说，并非同时采用这七种形式，而是仅采用其中的2-3种。
（三）应用岗位比较集中
在现行的人事体制下，事业单位的编制受到严格的限制，有限的编制只能用于引进那些对事业单位具有更大价值的核心人才。而辅人才是为核心人才服务的，他们也是保证事业单位正常运行不可或缺的一部分。由于编制的限制，这些辅人才岗位通常都是依靠弹性用工来弥补。目前应用弹性用工模式的岗位主要集中在专业技术和后勤两类岗位上。其中，第一类专业技术类岗位，即从事专业技术工作，履行专业技术职责，为事业单位的运行和发展提供专业技术支持和技术手段保障的岗位，如法务或具备高级职称的研究员、教师、工程师等；第二类后勤类岗位，主要是一些临时性、替代性、流动性强的岗位，或者是一些辅、服务性、保障性的岗位，例如物业管理、餐饮、保安、保洁等后勤岗位或办公室文员、实验室助理等支持性岗位。
（四）人员结构较为复杂
事业单位拥有弹性用工的自，这在促使事业单位用工形式多样化的同时，也导致事业单位弹性工作人员的结构呈现出复杂化的特点。比如从用工时间的长短来看，有非全日制用工、短期工（临时工）、中期工和长期工；从员工身份来看，有大中专毕业生、外来务工人员、退伍军人、离退休人员等；从劳动关系订立的形式来看，有事业单位直接雇用的职工，也有派遣公司外派的职工，还有本单位临时“借用”的劳动关系在外单位的职工；从学历上来看，尽管多数人员因从事的是辅和服务性工作，学习层次较低，但是学历层次较高的专业技术人员也占有一定比例；从年龄上来看，基本上老、中、青各个年龄段的人都有；从个人修养和综合素质来看，更是参差不齐。
三、弹性用工模式在我国事业单位应用中存在的问题分析
由于国家层面缺少针对事业单位弹性用工的具体实施条例和管理办法，弹性用工模式在不断探索中前行，因此该模式在事业单位的应用过程中既取得明显成效，也不可避免地存在一些问题。归纳起来，这些问题主要表现在以下五个方面。
（一）用工方式“弹性”不足
目前，对于那些可以自主决定是否采用弹性用工模式以及采用哪种弹性用工形式的事业单位来说，在采用多样化、灵活性用工等方面的前进步伐依然迈得太小，用上方式显得“弹性”不足。这主要是由以下三方面的原因所致：一是对弹性用工模式的认知有限，对弹性用工的优越性了解不足。二是应该设定多大的弹性用工比例、哪些岗位适合弹性用工、哪些岗位应该采用弹性用工等问题都缺乏科学、深入的论证，而只是凭感觉或参照其他事业单位的做法执行。三是受原有的事业单位人事管理制度的制约，许多事业单位的用工思路仍然受到各种条条框框的限制，部分领导者还怕一旦出现纠纷或其他问题要承担责任，所以尽管有些单位的领导已经意识到弹性用工是事业单位正常运转和良性发展的必然选择，但是他们仍然因循传统的做法，而没有根据不同岗位的特点灵活采用多种用工形式，因而弹性用工模式的作用尚未充分发挥出来。这种情况的存在不利于事业单位人力资源数量及质量的弹性化发展，一旦遇到外部环境的突发变化，事业单位将很难实现人力资源的合理优化配置。
（二）存在较大的用工风险
从制度层面来看，目前我国尚缺乏专门用于规范事业单位弹性用工的制度和法规，加之部分事业单位的管理欠规范，一些管理人员的法制意识不强、风险防范意识淡薄，未与弹性工作人员签订劳动合同或用工协议，而只是在用工前达成了口头协议；弹性工作人员的社会保险项目不全或根本没有、工资标准也不统一。所有这些都给事业单位的弹性用工带来了较大风险，一旦处理不好，就容易给事业单位带来劳动纠纷和不必要的损失。此外，弹性用工形式的多样化要求管理差异化，在我国劳动法规和社会保障体系尚不尽完善的背景下，这客观上增大了事业单位的用工风险。比如在“借调”这种用工形式中，由于劳动关系和事实服务关系的不统一，调出单位与借调单位之间的行政命令或“交情”取代了市场关系，职工与用工单位之间的劳动关系也变得复杂，一旦在工伤赔偿、福利待遇等问题上发生纠纷不好处理，并且“借调”过程中也容易产生信息泄露的风险。在劳务派遣这种用工形式中，2014年3月开始施行的《劳务派遣暂行规定》主要是针对企业，而没有将机关事业单位的编制外用工问题纳入适用范围。所以目前事业单位劳务派遣用工尚缺乏明确的法律依据。但是在国家和社会日益强调用工单位主体责任的今天，一旦发生劳动争议，事业单位因是事实用工单位，必定会承担相应的法律责任。
（三）对弹性工作人员缺乏有效管控
在事业单位，对弹性工作人员缺乏有效管控，导致其积极性不高，而流动率却较高。这已成为影响弹性用工进一步推广的重要障碍。其一，由于事业单位的弹性用工模式缺乏政策依据，事业单位在用工管理方面还存在计划性不强、用工渠道杂乱、管理服务不规范等问题，这使得事业单位对弹性工作人员的有效管控存有隐患。其二，由于弹性工作人员从事的是有别于在编职工的灵活性工作，这无形中就给事业单位有效管控这类人员提出了较大的挑战。事业单位针对弹性工作人员管理的规范性制度明显不足，管理的随意性较大。比如对弹性工作人员的日常行为准则、工作规范欠具体，缺少绩效评价，相应的奖惩措施也比较模糊，激励机制不健全，缺乏科学合理的薪酬制度。其三，事业单位还缺乏对弹性用工人员的职业道德、专业知识和专业技能方面的教育培训，难以满足他们的职业发展需求，导致弹性工作人员的流动率较高。不仅如此，对核心技术岗位或者安全保密要求较高的弹性用工岗位人员如果管控不利，就可能会给事业单位的正常运转乃至国家安全埋下隐患。
（四）人员经费支出难以保障
按照相关规定，国家按照编制对事业单位核拨人员经费，有正式编制的事业单位职工的工资福利经费支出列入财政预算管理，但那些在编制以外的弹性工作人员的工资福利支出通常被作为临时性支出，尚未纳入国家的财政预算管理之列。在调研中发现，对于那些享受国家财政拨款的事业单位来说，因受到资金使用和工资总额两方面的限制，在弹性用工方面的人力成本的支出尚缺乏相应的财政支持。这就造成许多事业单位的弹性工作人员的管理经费都存在着或多或少的变相挪用等情况，要么挤占办公经费，要么挤占项目经费，甚至有些事业单位长期借助下属企业的力量来负担弹性工作人员的工资福利和社会保险。由于缺乏专项资金的支持，事业单位使用编制外人员就显得有些“名不正，言不顺”。在这种情况下，事业单位也不好理直气壮地对编外人员进行规范管理。
四、我国事业单位推广应用弹性用工模式的政策建议
从以上分析可见，我国事业单位推广应用弹性用工模式已成为大势所趋。但要推广应用好弹性用工模式，事业单位就必须深入研究该模式的相关理论知识，掌握其应用的技术要领，出台并完善相关的配套政策，以成本最优化、效益最大化为宗旨，进一步创新用工模式。具体来说，应重点做好以下几项工作。
（一）拓展用工思路，细化岗位分类，增加用工弹性
一方面，要扩大宣传，促使更多的领导干部认识到弹性用工模式的优越性及其在事业单位应用的必要性，使这种新型的用工模式获得事业单位的广泛认可和接受。同时，要进一步解放思想，转变观念，促使事业单位更广泛、更深入地灵活使用这种用工模式。另一方面，要认真研究、科学论证，合理使用弹性用工。这首先需要事业单位认真研究弹性用工的相关理论，并根据本单位的功能定位、业务性质、发展规划以及人力供求状况等实际情况综合确定合理的弹性用工比例，切不可一味效仿其他单位；其次，需要事业单位对内部岗位进行合理的分类，明确适用弹性用工的岗位分类标准，比如可依据新修订的《劳动合同法》第六十六条规定的“临时性、辅、替代性”三要素来评定适合采用弹性用工的岗位；然后，根据这一标准全盘核定弹性用工的岗位、数量和使用期限；最后，应在细化岗位分类的基础上，结合每种弹性用工形式的优缺点和适用范围，从实际出发，根据岗位特点尝试灵活选用、整合使用多种弹性用工形式，以增强组织的用工弹性。对于大部分事业单位来说，除了目前广泛使用的合同制用工和劳务派遣用工外，还可以适当引入业务外包、非全日制用工等形式。例如，对于那些可以推向市场的诸如物业、安保、食堂等属于业务的后勤部门，可以改变现有的合同制用工而代之以业务外包，在保证专业服务的基础上，减轻非核心部门的人员管理负担，合理规避由弹性雇佣引起的劳动纠纷；在用工高峰期可以通过非全日制用工形式来弥补暂时的人力短缺；对于那些需要特殊技能但工作量不大的技术岗位，则可以通过兼职用工的形式弥补组织内部人力的不足。对于办公文员等服务性岗位如不、可以推向市场的岗位，则可选用合同制用工。国家应对事业单位编外人员的用工进行相关的行政规范，给予可行的政策指导，包括弹性用工比例的设定、不同用工形式的选择等。
（二）出台政策法规，规范弹性用工，加强风险防范
劳动者维权意识的提高，对事业单位弹性用工的规范化提出了更高的要求，同时事业单位人事制度改革稳步推进以及事业单位用工形式日趋多样化客观上要求国家加快制定并出台相应的政策法规来促使事业单位的弹性用工走向制度化、规范化和法制化。在此背景下，专门用来规范事业单位弹性用工的法律文件必将出台，事业单位弹性用工也将逐步予以规范。对于那些已经应用弹性用工模式的事业单位，务必要根据《劳动法》和《劳动合同法》的要求，规范用工，警惕各种法律风险。比如对于存有合同制用工及非全日制用工的单位来说，应以合同或协议的形式明确双方的权利义务，对员工的试用、奖惩、辞退和解雇等都应按照单位的规章制度执行，防止出现劳动争议，如果要使用劳务派遣或业务外包，应谨慎选择劳务派遣公司或外包公司，务必要对公司进行详尽了解，对其资质进行审核，明确双方职责范围，避免日后发生法律纠纷。此外，专门聘用或配备一些懂劳动关系管理的专业人员对弹性工作人员进行统一管理，加强对事业单位人事部门以及具体用工部门负责人的劳动法律法规知识的普及和培训，提高他们防范用工风险的意识和防范用工风险的能力，并对弹性工作人员加强安全教育和业务训练，严格按照操作规程加强日常管理。
（三）完善管理制度，加强对弹性工作人员的管理
国家和各级主管部门应重视事业单位的弹性用工管理模式，并提供相应的政策支持，尽快出台相应的管理政策，明确弹性工作人员的管理办法和管理程序。事业单位自身也应综合运用现代人力资源管理知识和劳动法律手段，着力建立健全内部规章制度，以加强对不同用工形式下弹性工作人员的分类管理。比如出台或进一步完善以弹性工作人员为管理对象的行为准则、组织纪律、工作规范、绩效评定、奖惩激励、辞退、解聘、开除等方面的管理制度；加强合同制管理保护双方的合法权益，针对不同的弹性用工群体通过合同或者协议的形式规范其工作行为，明确规定弹性工作人员的服务形式、服务期限、工作职责和薪资给付标准等要项：特别要加强对性岗位的弹性工作人员的行为约束，规避信息泄露等风险；营造良好的工作氛围，拓展弹性工作人员的职业发展空间，特别是对于重要岗位的弹性工作人员，可为其设立转为在编人员的通道，以增强他们对事业单位的责任感、使命感和归属感，提高其工作积极性和主动性；加强岗前培训，使弹性工作人员了解自己的工作流程和操作规程，清楚什么是该做的，什么是不该做的。通过建立完善的内部规章制度，以规范的管理最大限度地发挥弹性用工模式的积极作用。
（四）调整相关的财务体制，给予弹性用工财力支持
为了促进弹性用工模式在事业单位中的进一步推广，政府相关部门应在财政政策方面给予事业单位更大的支持。一方面，可以在人员经费的核拨模式上进行变更，即由原来的“以编定费”来核拨经费转变为“以事定费”的模式来核拨经费。另一方面，可以在人员经费的列支渠道上进行调整，建议对弹性工作人员设置专用资金，事先对弹性用工规模、用工的人工成本总额进行预算，为事业单位在弹性用工方面的人力成本支出提供相应的财政支持，确定相应的成本列支渠道，让那些已经灵活使用了弹性用工模式的事业单位的经费支出合理化、正常化、规范化，对那些准备使用弹性用工模式的事业单位，在人力成本的开支渠道上给以明确的指引。至于“编外人员”薪资的具体支出标准，可根据劳动力市场的薪资水平，由用工单位与劳动者合理商定。
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（责任编辑 文哿）A Study of the Use of Flexible Employment Models in Chinese Public Institution
Liu Hongxia Yang Yujia Song Zhan
[Abstract] The New Public Management reform in western countries focused on deregulation ， increase of flexibility and emphasis on performance. Under the influence of New Public Management and the launch of "The Public Institution Personnel Management Regulations" in China， there is no doubt that flexible employment will be widely and normatively used. Based on the description of different flexible employment models ， this paper analyzes the current utilization of flexible employment in the public institutions and the corelated existing problems in China. Furthermore， on the basis of national situation of China， this article puts together possible policy suggestions to promote flexible employment in public institution by studying the examples in public sectors of western countries .
