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诉讼管辖问题
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1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
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那么，应建立怎样的公益诉讼制度呢？我们认为，首先，要吸收外国的经验，其次，应立足于我国的现状，解决[我国现阶段存在的问题，即如何保障国有资产不致流失。因此，我国的公益诉讼制度应包括以下内容：
一、公益诉讼制度的保护范围。凡是涉及到危害国家利益和其他公共利益的行为，无利害关系的组织和公民都可以提起民事诉讼来保护这种利益。这包括违反不正当竞争法的行为，违反环境保护法的行为，当然一个最重要的内容就是保护国有资产。
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证人证言质证协助义务主体的明确为证人出庭作证提供了有利条件
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(一)立法模式的选择
综观世界各国各地区的小额诉讼立法，大致存在三种模式。第一种模式是在民事诉讼法典外单独设置小额诉讼程序，如美国各州都规定了专为小额法庭制定的诉讼程序，韩国为处理大量的小额案件专门制定了《小额审判法》。第二种模式是在民事诉讼法典中设置专门的章节来规定小额诉讼程序，如英国在其《民事诉讼规则》里专章规定了小额索赔审理制，日本在其《民事诉讼法》里第六编专编规定了“关于小额诉讼的特则”，我国台湾地区也在其《民事诉讼法》里对小额诉讼程序做出了特别规定。第三种模式是在民事诉讼法简易程序中对小额诉讼程序做出规定，如德国和法国的小额诉讼程序就是通过对简易程序的简化来实现的。笔者认为，结合世界小额诉讼的几种主要立法模式，并从我国国情和立法传统出发，我国可以在民事诉讼法典中的简易程序一章后设置专章来规定小额诉讼程序，从而使小额诉讼程序独立于普通程序和简易程序。
(二)适用范围的确定
对于小额诉讼程序的适用范围，我国应当采用世界各国的普遍做法，即以诉讼标的额的最高限额作为小额诉讼的适用标准。小额的标准直接与普通民众的消费规模和交易习惯相关，我国人均收入偏低且不同地区差别较大，甚至在同一个省、自治区、直辖市内的不同地区也有很大的差异，因此各地区不宜统一规定“一刀切”的标准。应根据中国各地的不同情况，在“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”的基础上，各省级人民法院可以根据各自的经济发展水平在上述幅度内自行确定辖区内不同地区的标的额上限，最后报最高人民法院备案。同时，小额诉讼程序适用案件类型一方面限于给付之诉，另一方面给付请求不仅限于金钱，也可包括其他小额动产或有价证券，这样更符合小额诉讼程序的目的。
(三)地域管辖的特殊性
现行《民事诉讼法》对民事案件的管辖采取了“地域管辖”原则，第二十一条确定了“原告就被告”的管辖原则，第三十四条确定了“合意管辖”的原则。在小额经济纠纷中大量存在着消费者与商家或厂家的消费纠纷，而消费者与商家或厂家的经济地位悬殊，如果还是要求广大消费者统一到商家或厂家住所地或格式合同确定的法院，将可能给当事人带来更大的诉讼成本，进而影响当事人诉诸法院维护自身权利的积极性。因此，在小额诉讼程序中，应当确立原告所在地法院管辖这一原则，有助于保护经济上处于弱势地位的小额案件当事人的合法权利;而当双方当事人均为法人商人或均为自然人时，就不适用此项原则，而仍应依照通常的“原告就被告”与“合意管辖”原则。
(四)赋予当事人程序选择权
在民事诉讼领域，程序选择权主要是指在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。与《民事诉讼法》当事人双方“约定”适用简易程序的规定不同，原告时，可以主动行使程序选择权，选择是否适用小额诉讼程序。如果原告选择适用小额诉讼程序，则被告享有了程序异议权。即如果被告就适用小额诉讼程序有异议，应当在答辩期内向法院提出异议申请，并说明理由，经法院审查，如果异议成立，应将案件转入简易程序或普通程序;如果被告在答辩期内没有提出异议，则视为默示同意选择小额诉讼程序。
(五)限制律师
小额诉讼因其标的额较小，诉讼成本有限，聘请律师必将大大增加当事人的诉讼成本，不符合小额诉讼设立的目的。可以在小额诉讼程序的立法中取消有关律师的规定，但针对当事人法律专业知识不足的情况，法官应更主动地介入诉讼、行使职权，而不像在普通程序和简易程序中那样消极。
我国小额经济纠纷案件诉讼程序的具体设置
(一)形式
当事人可以预约到法院。当事人可以口头，也可使用固定格式化状，这种状由法院提供，并且法院应预先印制各种常见状的样稿，供当事人参考填写。当事人口头的，法院应当记入笔录，由当事人签字确定。
(二)庭前准备工作
为了保证庭审的顺利进行，开庭前的准备工作是完全必要的，但不能把准备工作复杂化。关于开庭的各种通知和诉讼权利的告知，应以口头方式，并简化送达、签字等手续，避免小额诉讼程序复杂化。
(三)实行独任审判
通过对小额诉讼程序的域外考察可以看出，世界各国均规定了法官独任审理的制度。我国《民事诉讼法》第一百四十五条也规定:“简单的民事案件由审判员一人独任审理”，而小额诉讼程序审理的是较之更为简单的小额经济纠纷。因此，我国在构建小额诉讼诉程序时，也应当规定一审审理由审判员一人独任担当的制度。
(四)审理时间和审理期限
为了不影响当事人的正常工作，节约当事人的诉讼成本，可以将开庭时间安排在节假日或者夜间，由法官根据当事人双方的具体情况自行决定。在双方当事人一同到法院要求解决纠纷的情况下，则应当立即安排人员进行审理，争取当日审结。并且，按照我国简易程序所规定的3个月的审理期限，对于小额诉讼程序来说还嫌过长，可以规定在立案之日起30日内审结。
(五)调解前置
注重调解一直是我国民事审判的优良传统，在构建我国的小额诉讼程序时应当规定调解前置主义:即凡适用小额诉讼程序审理的案件，应当先行调解，鼓励双方当事人达成调解协议，及时化解矛盾，调解不成的才进入审判程序;并且，对于调解成功的案件，当事人只须缴纳二分之一的诉讼费用，以调动当事人的积极性，提高前置调解的成功率。
(六)简化证人作证
在小额诉讼程序中，证人未必都要出庭作证。可以允许证人将法官需要询问的事项提供证言，并在当地公证机关进行公证，或由法官在开庭阶段电话询问证人，而不必一定要求证人出庭作证。
(七)简化法庭调查和法庭辩论程序
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一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径
宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。
确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。
在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决，被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。我国已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度来解决的权利争议案件。由于宪法不能进入司法，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法的。1998年发生在上海的女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案等，也在一定程度上印证了我国宪法进入诉讼的必要性。
建立宪法诉讼制度也是完善我国人权保障机制的一项重要内容。在我国政府签署加合国的两个人权公约以后，如何进一步完善我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造条件，已成为众目所注。完善我国的人权保障机制，既有一个完善各项人权保障的具体立法的问题，而宪法进入司法，建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯时，人们更多地、经常地诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权益。而现行司法体制和诉讼制度的弊端与局限也已得到了充分的表露，权利保障的法律制度实际上已经落后于社会发展的需要，亟须进行改革。
二、宪法公民基本权利条款的直接效力
建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为世界性的惯例，不仅在发达国家被普遍认可，也为许多第三世界国家群起效法。
在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律。基本权利大多表现为宪法判例。宪法判例本身就是司法判决的产物，并作为先例拘束司法。美国普通法院违宪审查制度的确立，则是直接将宪法典作为可由法院来适用的法律。
在大陆法系国家，宪法直接效力的确定晚于英美法系。但在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接的司法效力的体制。德国基本法第1条第3款明文规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务？”；在学术界，基本权利可拘束行政机关一切行为的观点已成为通说。葡萄牙1982年宪法第18条第1款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用。”欧共体成员国的宪法基本权利，实际上受到双重司法保障。成员国公民的基本权利受到损害甚至可诉诸欧洲人权法院。
在我国宪法理论上，一直存在着宪法效力的直接性与间接性的分歧。传统的观念认为：宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。[3]据此，宪法的基本权利也只能通过具体立法才能实现，不具有直接的法律效力。上述观念，在我国司法实践中是根深蒂固的，从而导致了我国宪法长期以来被排除在司法领域之外。
笔者认为，宪法基本权利条款在其最终实现方式上可以有直接和间接的区分。然而从宪法规范的法律效力上来说，从它对行为的约束力上说，不仅是最高的、而且也是直接的，宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。司法机关在审理具体的刑事、民事和行政等案件的过程中，绝大多数情况下并不直接引用宪法的条文。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。宪法规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥作用的基础，也是宪法应当进入司法、建立公民基本权利的宪法诉讼制度的重要条件，甚至可以说是宪法诉讼的基本特征。宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。在我国近年来发生的一些诉讼案件中，也已涉及到宪法的原则规定在司法中的适用问题。
宪法规范的原则性与普通法律的具体性是相辅相成的。宪法关于基本权利的规定需要普通法律加以具体化；而普通法律对公民权利的保障应当以宪法为指导，必须符合宪法的精神；在依据普通法律不能解决公民基本权利的保障时，应当引入宪法或者进行宪法诉讼。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。
三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围
保障公民权利的宪法诉讼，已经成为当代宪法发展的共同趋势。然而在宪法诉讼的适用范围上仍然存在着不同的理解和做法。这与对宪法基本权利条款的约束对象和效力范围的传统观念紧密相关。
在西方传统宪法理论中，宪法基本权利的规定，是为了保障人民免遭国家权力（公权力）滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此宪法诉讼只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，而非针对个体公民，并不适用于民事领域。如日本学者宫泽俊义认为：“基本人权本来在国家关系上是保障一般国民的权利的”，私人相互之间的关系“原则上属于私人自治的领域”。[4]
随着社会经济的发展和社会结构的变迁，大量的个人所有的工商企业等法人组织、学校、社会团体等社会组织的产生，就使得这些组织，尤其是一些在社会上拥有“优势地位”的组织及个人，有可能凭借其“压倒的实力”地位，侵犯其他居于“实力劣势”地位的个人的基本权利。从而在西方国家中引起了人们对国家权力应否介入私人领域，宪法的基本权利条款对私人之间关系的效力的关注。而在一些国家的司法实践中也出现了司法机关受理传统的私法领域中侵犯公民宪法基本权利的案例。在美国，基于宪法基本权利条款一般只是针对政府侵犯，而非私人侵犯，私人行为一般只受法律约束的传统观念，宪法诉讼也主要针对政府机构而非个体公民。但是，带有“国家行为”的私人行为，即私人的所作所为以某种方式和政府相联系，则被认为是一种“例外”。[5]
在德国，学者们提出了宪法基本权利“对第三者效力理论”，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者，亦即私人与私人间的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本权利是“最高层的规范”，如不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅“绝对的宣示性质”罢了；主张宪法基本权利在私人的法律关系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本权利”的规定，审理民事案件。G？Müller也认为，基本权利乃“首要之规范”，应该在法律的所有领域内获得实现；所谓“市民国家”的时代已过去，宪法所确立“社会国家”原则，要求基本权利能有“对第三者”的效力。也有一些学者对此持否定态度，认为将宪法基本权利的规定，“移植”到私人的法律体系，是侵犯了“私法自治”以及“契约自由”等私法体系的“基本价值”。[6]
1957年，德国联邦劳工法院裁判著名的“单身条款案”，法院认定以契约规定“维持单？quot；的条款，违反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6条第1项）、”人类尊严“（第1条第1项）、以及”人格发展权“（第2条）等，此类契约应为无效。强调民事法是受到宪法所预期的”基本价值体系“所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。在日本也出现了法院依据宪法基本权利条款裁决私人间争讼的先例。如在三菱树脂案件中，三菱树脂公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为理由拒绝雇佣，该申请雇佣人员向法院控诉三菱公司的歧视行为，法院经审理宣告公司的行为违宪无效。
而从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：
第一，在我国宪法理论实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。
第二，从我国宪法的具体规定看，公民基本权利的条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效；而且对公民、社会组织的行为也具有约束力。例如，宪法第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40条规定：“任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条规定：“退休人员的生活受国家和社会的保障。”第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”等等。宪法的上述规定表明了公民基本权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对“社会”、“社会团体”、“组织”和“个人”的。国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。
第三，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上可分为两类：一类是社会组织凭借其相对于公民个人的“实力地位”，如经济组织对其所聘用人员，学校对其员工、学生，村民委员会对村民等，实施的侵权行为；另一类是在我国的具体情况下，社会组织还承担了一部分的社会管理职能，如选举的组织、离退休人员的退休金发放、人事档案的管理等等，凭借其实施管理的权力，侵犯被管理对象的基本权利。
在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。
在我国进行社会主义市场经济建设的过程中，我们需要完善民商立法，建立和健全适应市场经济建设需要的法律体系。但是民事活动也不能违反宪法、侵犯公民的基本权利。有学者认为，从长远目标看，应当是所有的宪法权利都具有直接效力，但根据我国的特殊国情，则主张采用“先公后私、先易后难、逐步扩展”的原则。笔者认为，在我国的宪法传统中并不存在基本权利只是针对国家权力的“防卫权”的观念，宪法关于基本权利的规定也不是约束国家机关的行为，在宪法诉讼制度的建立上应当不存在“先公后私、先难后易”的问题。从某种意义上说，在民事领域的宪法诉讼要“易”于公权力的领域。
四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍
宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如，对公民财产权的规定，只限于保护公民的合法财产所有权，未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中，规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为，难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如德国宪法“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务”；美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。
第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。在现实生活中，行政机关尤其是基层行政机关违法侵犯公民基本权利的行为，有不少是以具有普遍约束力的决定和命令等行政规范性文件形式表现出来的。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。建立我国的宪法诉讼制度，有必要赋予人民法院对行政机关的行政规范性文件的审查权。行政机关的行政行为违反宪法、侵犯公民基本权利的，法院应有权裁定其无效。第三，宪法制裁方式在具体运用上的局限。从我国宪法的规定看，宪法的制裁方式主要是撤销和罢免两种。法律、法规和其他规范性文件的被撤销，也即宣布其无效。而罢免则是对违法、失职的国家机关工作人员的制裁，它只能由法定的机关和单位行使。撤销和罢免的宪法制裁形式，并不能简单适用于宪法诉讼。在法院不拥有违宪审查权的体制下，撤销权的运用范围又受到很大的限制。在我国现行体制下，在宪法诉讼中适用的制裁形式可以分为两类：一是确认行为的违宪，因而不能产生法律效力。在这类情况下，往往只要确认行为违宪而无效，公民被侵犯的权利即可得到恢复。主要适用于国家机关、社会组织等作出的侵犯公民宪法基本权利的决定、命令。二是确认基本权利受侵犯的状态，从而判定行为人承担相应的具体法律责任。在某些情况下，发生的宪法争议并不涉及行为是否有效，或者说确认行为是否有效并不能使公民被侵犯的权益得到恢复和补救，需要同时采取其他相应的权利救济手段。例如，发生在北京的民族饭店侵犯选民选举权案，确认被告的行为是否无效，并不能使原告的被侵犯的权利得以恢复。
第四，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。建立我国的宪法诉讼制度，可以采取逐步、渐进的方式。可以在实践中选择较为典型的涉及宪法基本权利的案件，通过审判活动形成司法的判例，在最高法院公报中公布，以探索宪法诉讼的经验。在适当的时候通过相应的立法或司法解释确立我国的宪法诉讼制度。
注释：
［1］在钱某诉屈臣氏公司一案中，两级法院均认定侵权行为成立，但在对侵权行为的性质判定和法律的适用上并不相同。虹口区人民法院一审按照侵犯公民的人身权和名誉权来判案，而上海市中级人民法院二审则认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》第38条和《民法通则》第101条的规定，侵犯了钱某的人格权。在法律界引发了能否引用宪法来判案的争议。在王春立等16人诉民族饭店一案中，原告以民族饭店的行为侵犯选举权为由，要求其承担法律责任并赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院一审以原告的诉讼请求不属于法院的受案范围，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上诉，北京市第一中级法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的审理结果表露了，由于宪法不被法院作为审理案件的法律依据，致使公民宪法基本权利的纠纷不能得到合法的解决，因此也失去了法律的有效保障。有关内容可参见：王振民《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期，第32-33页；史卫民、雷兢璇著《直接选举：制度与过程》，北京：中国社会科学出版社1999年11月版，第387页。
［2］据《参考消息》1998年10月7日报道：在我国政府代表签字加合国的《公民权利和政治权利国际公约》后，联合国人权事务高级专员玛丽？鲁滨逊表示欢迎，并呼吁我国“采取额外措施，在批准公约之前就采用公约规定的准则”。
［3］四川省眉山县人民法院在受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，认定被告第八工程公司与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》第42条第2款关于国家“加强劳动保护”的规定和《劳动法》的有关规定，依照《民法通则》第58条第1款的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。该案体现了宪法的原则规定在民事赔偿案件中的具体应用。参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第172-173页。
［4］关于宪法的直接适用和间接适用，可参见拙文《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期，第23-24页。
［5］关于德国的“单身条款”案和日本的三菱树脂公司案件，可参见陈新民著的《宪法基本权利之基本理论》下册，元照出版公司1999年6月版，第82页；张庆福主编的《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。
［6］有关主张可参见周永坤著的《论宪法基本权利的直接效力》一文，载《中国法学》1997年第1期，第27页。
［7］如各级人大罢免由其产生的国家机关工作人员，选民或选举单位罢免由其产生的人民代表。
[参考文献]
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一、原告资格
对原告资格我国采取了较为宽泛的规定，如对有限责任公司的采取具有股东身份即可。对股份有限公司才取持股比例和持股时间的限制较为苛刻。股份有限公司中的封闭性公司类似于有限责任公司，可以借鉴有限责任公司的规定。对于股份有限公司中的上市公司，适用现有的规定也不妥。鉴于各上市公司的股本大小差异可能甚大，以持股比例作为原告资格标准在各公司股东之间可能出现实际上的不平等。例如，联通公司的总股本为196亿多，根据其1993年6月30日披露的信息（以下其他公司均同），其第二至第十大股东均是流通股股东，均为各证券投资基金。其中第二大股东持股8000多万，也仅占股本的0.44%。[1]
鉴于上市公司股份流动快和持股比例小的特点，可以采持股数额的限制。持股数额的限制可有效防止持股极小的股东滥诉。持股时间的限制没有必要，在股东代表诉讼中原告也是需要付出一定成本的。同时为了一些刚受让股票就发现问题的股东来说也是不公平的。立法是将每个人假定为理性经济人的，对股东滥诉的防止完全可以通过后续的一些监督来实现。当滥诉股东发现其滥诉的成本较高时，应该会放弃诉讼，在开始并不能确定其就是滥诉股东时就做过的限制是不可取的。根据比例原则，在有多种方式可以达到目的是可选择伤害较小的。因此，通过后续监督机制的完善来防止滥诉才更为可取。
二、公司在股东代表诉讼中的地位
由于我国新公司法也未明确的规定公司在股东代表诉讼中的地位，因此对这一问题的研究是必要的。对公司在诉讼中的当事人地位，各国差异较大。在美国的代表诉讼实践中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的，并且公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去”。英国法院的代表诉讼实践，也将公司作为名义被告来对待。[2]在日本的股东代表诉讼中，公司既非原告，亦非被告。股东在提起代表诉讼后，应当立即将诉讼情况告知公司，以便于公司决定是否参加。[3]我国新公司法对公司的诉讼地位没有作出规定，在我国司法实践中，已发生的股东代表诉讼的案例，既有将公司按被告对待的，也有按第三人对待的。 [4]
在股东代表诉讼中，公司作为真正的法律关系的主体，首先其应该为必要的诉讼参与人。英国和美国之所以将公司作为名义上的被告，主要认为在代表诉讼中包含着一种股东对公司不作为的诉讼，另一个诉讼则为公司对侵害其合法权益的诉讼，而股东代表诉是这两个诉讼的合并。按照英国和美国的规定来看，就会出现公司作为实质意义上的原告和名义上被告的冲突，这种冲突在我国的诉讼法构建中易产生混乱并且会导致实践的难以理解。而结合实践中有将公司作为第三人对待的情况，可以将公司作为第三人对待。这样也不会影响公司在诉讼过程中的监督权和知情权，并且又能防止公司高管利用公司对原告诉权过分的干预。公司的这种第三人地位不同于民诉法中第三人，公司的第三人地位应该是一种必须参加诉讼的第三人。为保证公司监督权的有效行使，可允许公司成为有独立请求权的第三人也可成为无独立请求权的第三人。
三、公司中其他股东的诉讼地位
在部分股东提起代表诉讼时，还有大部分未提起股东代表诉讼，而诉讼的结果对全体股东都会产生间接的影响。由于对判决结果采取的是一事不再理原则，因此对其他股东知情权和监督权的保障也显得尤为重要。对待此问题，可以设立受理后的公示制度和股东参与诉讼申报制度。具体申报时间的限定为首次开庭前为止，由法院依法实行。由于成为原告要付出一定的成本因此有部分股东不愿成为原告，可以将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。对股东代表诉讼这一程序的完善，有利于对其他股东合法权益的充分保护，同时会起到对滥诉股东有效的监督作用，防止公司因股东代表诉而受损。
四、管辖
从世界各国立法看，公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。我国大多学者也持这一观点，其理论依据是：股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人，考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，而该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。但是这样一种僵化的规定，可能会导致与专属管辖和协议管辖等的冲突，也可能会导致一些案件处理的高成本。针对上述问题，应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖：当内部人员侵犯公司利益时，由公司住所地法院管辖；当公司外部人员侵害公司利益时，应采用民事诉讼法的一般管辖原则。[5]采用区别对待原则的处理方式，灵活而有效的解决了公司管辖的冲突，同时也适应我国公司法实践发展的要求。
文章对股东代表诉讼的反思只是针对一些有问题的地方进一步思考，对前置程序、被告资格、可诉行为等其他未经论述的表示认同现有立法的规定。对股东代表诉讼的研究还将随着公司的发展和实践的进步而不断继续。由于当前公司法中股东代表诉讼案例的不足和笔者实践经验的不足等因素，可能有些地方考虑不周，请读者指正。
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[8]王长河.股东代表诉讼与程序有关的问题[Z].中国民商法律网，2001-12-17.
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篇8
据统计，我国是世界上遭受反倾销案件调查最多的国家，且反倾销裁定败诉的比率也是世界上最高的。1995年至2006年6月，我国遭遇反倾销调查的案件总数为500起，并且在全球反倾销立案数量逐步减少的情况下，针对中国的反倾销立案仍然呈增长的趋势。2006年国外对我国反倾销立案数占全球反倾销案件总数的36％…。
导致这一现象的重要原因之一，是我国以往的企业会计准则体系与国际会计准则在很多方面差异很大。我国企业面临反倾销诉讼时，由于以往的会计资料都是以历史成本为主要计量属性，而国际会计准则大多采用公允价值这一计量属性，从而导致反倾销调查中在确定产品的正常价值这一环节上，我国企业的会计资料不能得到调查机构的认可，企业的会计信息被认为是不能真实、公允地反映企业财务状况和经营成果，通过这些会计信息得到的企业的产品价格也被认为是不可比和非公允的，因而我国企业常常在反倾销诉讼中处于劣势。
反倾销不是一个单纯的法律问题，认定倾销的过程需要良好的会计支持。自2005年以来，欧盟上市公司全面采用国际财务报告准则，在国际反倾销调查中，许多判断标准都是以公允价值为基础的，这既是社会经济发展的必然趋势，也是国际惯例的现实要求。2006年我国财政部颁布了新的企业会计准则，启用公允价值这一国际上通用的会计计量属性，这既适应了国际趋势，也为我国企业应对日益严峻的国际反倾销形势提供了会计支持的基础。
1公允价值是反倾销中正常价值确定的基础
倾销是指一国产品以低于相似产品的正常价值进入进口国的流通领域。WTO关于倾销有两种认定标准，即价格倾销和成本倾销。根据价格倾销标准，如果一个产品的出口价格低于在正常贸易过程中为该出口国确定的相似产品的可比价格，则该产品将被认定是倾销产品；而根据成本倾销标准，如果相似产品在出口国国内市场的销售价格或者向第三国销售的出口价格低于单位生产成本加上销售费用、管理费用等之和，并且这种销售在一个持续时期内数量巨大，其价格不能在合理的期限内补偿其所有的费用，则这些销售由于价格原因可看做不属于正常贸易范畴内，并在确定正常价值时不予考虑。
无论是价格倾销还是成本倾销，都涉及正常价值这一概念。正常价值是各国反倾销法律中的核心之一，是确定是否存在反倾销行为以及计算倾销幅度、决定反倾销措施的关键因素。
关于正常价值的界定在美国反倾销法中规定，正常价值是指外国相同产品在母国或第三国市场经调整的销售价格，或者是目标商品的结构价格。在世贸组织及欧盟对倾销的界定中规定，一项产品在正常交易过程中供其本国国内消费的同类产品的可比价格，即为该产品的正常价值。因此，概括起来正常价值就是指在正常贸易交易过程中供出口国国内消费的同类产品或相似产品的可比价格。如果存在这种活跃公开市场，则一般采用公开市场上的销售价格来计算；如果不存在这种活跃的公开市场，或者由于国家控制经济，生产要素价格不是由市场决定的，则要采用一个与被调查国经济发展水平相当的、存在活跃的公开市场国家的价格水平来计算所谓的“正常价值”，或者以该同类或类似产品出口到第三国的价格或者以该相同或类似产品的生产成本加合理费用、利润(即结构价格)为正常价值。
反倾销中正常价值这一法律概念所反映的实质是一种公开市场价格，是买卖双方对全部相关因素拥有合理知识，没有人被迫购买或被迫出卖；欲买者和欲卖者在自愿平等的基础上交换一项财产的现金量或现金等价物。因而公开市场价格与会计准则中的公允价值的定义是一致的，即两者的本质都是一种基于市场信息的评价，是市场而不是其他主体对资产或负债价值的认定，且交易双方平等、自愿、熟悉情况是他们的基本要素。
由此可见，正常价值和公允价值在其概念的内涵上是一致的，都是以体现市场公平的公开市场价格来确定，即从会计计量属性来看，所谓正常价值就是会计计量的公允价值，公允价值是正常价值的会计本质。
2、公允价值在我国申请市场经济地位中的影响
公允价值在反倾销诉讼中的影响是深远的，它的影响不仅仅是体现在某一次反倾销诉讼中，而且关系到我国市场经济地位的确定。公允价值的采用是我国申请市场经济地位会计举证中的重要标准。在国际社会中，美国及欧盟的大多数国家将我国视为非市场经济国家，其主要原因在于，我国企业的成本核算中，并未采用公允价值计量属性，我国涉诉企业的成本资料被认为是显失公允性的。因而，在正常价值计算时，调查机构不直接采用我国企业国内的成本资料，而是采用替代国的相同或同类产品成本资料。反倾销调查当局选定的替代国成本又往往比我国成本高出几倍甚至几十倍，这样就人为地提高了我国涉诉出口产品的正常价值，使得原本并不存在倾销或倾销幅度很小的出口产品被冠上了倾销的罪名，被征收高额的反倾销税，对我国进出口贸易造成了巨大的损失。
在反倾销中公允价值应该由市场决定，这不仅反映原材料、能源的供应基于市场因素，也反映产品的销售是由市场决定的。而那些未采用公允价值计量模式所生成的会计信息很难得到反倾销调查机构的认可。例如，1999年欧盟对我国电子秤倾销案中，涉案的2家中国企业——上海TERAOKA电子公司和上海YAMATO秤器公司，因为在国内销售产品时价格几乎一样，而受到政府控制，故其市场经济地位的申请遭到了拒绝。欧盟认为生产商在定价上是不“自主的”，成本资料以及销售价格的制定并未采用公允价值的计量模式，而是在“质性”的政府控制之下。因此，这2家中国企业所提供的会计资料因未采用公允价值计量，被认为是非基于市场供求信息而被完全驳回，即该2家企业提供的产品销售价格是不能有效地被用来计算倾销幅度的。
由于公允价值和正常价值具有本质的一致性，否认公允价值在我国的应用环境实质上就是否认我国的“市场经济地位”，是违背我国改革开放和完善市场经济初衷的，同时也会产生经济及其他方面的不良后果。随着我国进入后WTO时代，面对众多反倾销案的巨大冲击，我国极力争取国际社会对我国完全市场经济地位的承认工作必将更加积极深入地开展。因此，公允价值计量在我会计准则中的广泛应用必须同步进行，才能保证这项工作取得最终的成功。
3公允价值在我国抗辩替代国选择中的影响
所谓替代国，就是反倾销调查当局选定的与我国经济发展水平相同、贸易环境相同的市场经济国家。在正常贸易条件下进口产品在其生产国的市场销售价格就是涉诉产品的正常价值。如果涉诉产品来自“政府垄断”或“高度垄断”的出口贸易国，那么在反倾销诉讼中该国将被认定为非市场经济国家，其正常价值的确定就必须以某一替代国国内市场同类产品的销售价格，或者生产成本加上一定数量的管理费用和销售费用以及一定数量的利润作为正常价值的基础。虽然我国出口企业在以往的反倾销应诉中进行了市场经济运行的陈述，但由于某些不确定性因素，企业本身的销售价格或成本很容易被反倾销调查部门拒绝，而往往不切实际地选择其他第三国的替代价格，无法做到公平、合理地确定我国产品的倾销与否和倾销幅度。为了将损失降到最低，我国企业应根据自己的会计信息平台，对反倾销调查机构确定的“替代国”进行抗辩并提出合理有据的建议。其中企业在日常经济过程中适当采用公允价值进行成本核算和管理就是一个关键的环节。公允价值计量使会计记录由静态转为动态，能更客观地反映企业真实的财务状况和经营成果。2006年我国财政部颁布的新企业会计准则中，在债务重组、非货币易等具体准则中大胆采用了公允价值计量属性，而在存货、固定资产、无形资产、长期股权投资、企业年金、股份支付、收入、政府补贴、企业合并等具体准则中，也直接或间接地运用了公允价值计量属性。如企业严格按照新准则的要求，谨慎地运用公允价值进行成本及销售核算，那么这些会计资料便可以作为选择合适替代国的参考，在反倾销诉讼的过程中可以据此对调查机构选择的替代国提出质疑并作出有力的抗辩。在欧盟理事会2001年7月19日公布的对我国节能灯反倾销案的终裁决定中，多数应诉企业和大量的未应诉企业被课以高额反倾销税，主要原因是调查机构不合理地选用墨西哥作为该案的替代国所致。同一案中，厦门某外商独资企业满足了欧盟所谓的市场经济地位标准，其出口价格与自己的成本加费用加合理利润比价，结果就没有倾销可言。如果欧美把中国与印度、韩国等在反倾销调查中同等对待的话，就不会有如此众多的对中国产品倾销的指控，也不会产生高额反倾销税。
因此，我国出口企业在进行相关业务核算时，应力求公开、公平、公正，力求满足新准则中有关公允价值的计量条件，尽可能引入公允价值计量，从而能提供真实、透明、公允的会计信息，在满足国外反倾销调查需要的同时，为正常价值计算中替代国的选择提供完善的会计支持。
4在反倾销诉讼中我国企业运用公允价值应注意的问题
新的企业会计准则与国际会计准则在总体上是基本协调的。但由于国际会计准则是以发达的市场经济为假设前提，公允价值得到了广泛的应用，留给会计人员专业判断的空问较大。在我国市场经济环境下，企业运用公允价值应对反倾销诉讼时要注意如下几点：
a．保证信息质量的可靠性。相对于具有客观性、确定性和可验证性的以实际交易为基础的历史成本计量，公允价值计量虽然能提供更为相关的信息，但也具有不确定性、变动性。因此我国企业在应对反倾销诉讼时，必须按照新企业会计准则的指导思想，在满足会计信息可靠性的质量要求前提下，审慎地运用公允价值。只有真实可靠的会计信息才是应对反倾销诉讼的会计支持基础。
b．提高公允价值计量的实际操作性。有许多会计要素如资产和负债在市场上很难找到可供参考的价格，未来现金流量的金额和货币的时间价值等都是不确定的，在计量的操作上往往面临着很大困难。所以企业应重视与反倾销相关的市场信息及其他有用信息的收集与整理，建立良好的反倾销会计信息平台。同时，在日常会计事务中，要保管好与企业生产、经营、销售等相关的原始资料和数据。从而为公允价值计量模式的实际运用提供一个可靠的基础。
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众所周知,医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题,所谓“二元化”,又称“双轨制”,是指法院在审理医疗损害赔偿案件时,面临着是适用《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。2003 年最高人民法院的《关于参照 < 医疗事故处理条例 > 审理医疗纠纷民事案件的通知》规定: “条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理; 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”也就是说: 构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》,而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释,这样就在审判中确立了一种“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”,此种司法“二元化”的体制在实践中产生了不少弊端,历来为人所诟病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵权责任法》正式施行,对“医疗损害责任”作了专章的规定,按理说,新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一,但遗憾的是: 《侵权责任法》的出台并未使“二元化”问题得到解决,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”——由于该法第 5条认可了“其他法律”对侵权责任的相关规定,这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的 4 部变成了现在的 5 部,它们分别是: 《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》,加上新实施的《侵权责任法》。“多元化”的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显,而且问题还不止于此,仔细研读《侵权责任法》会发现: 该法对“医疗损害责任”规定不仅内容过少过窄( 只有寥寥 11 条规定) ,并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论,只作出了一些笼统抽象的规定,这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间,由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来,“多元化”轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题:
1. 赔与不赔的矛盾
如果《侵权责任法》并未排斥“其他法律”的适用,则《条例》49 条规定的“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”是否依然有效? 如果有效,就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第 106 条之规定: “由于过错……侵犯他人财产、人身的,应当承担民事责任。”也就是说,即便不属于医疗事故,只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害,都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。
2.“重责轻赔,轻责重赔”的矛盾
这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈:由于医疗事故适用《条例》赔偿,而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿,导致两者之间的赔偿标准相差反常——《条例》只规定了 11 项赔偿项目,《民法通则》却规定了 13 项,后者规定了死亡赔偿金,前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理,患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金( 但包含了死亡抚慰金) ; 而在不构成医疗事故的死亡案件中,患者的近亲属按照《民法通则》处理,却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿,二者之间数额往往相差巨大,这就造成了“重责轻赔,轻责重赔”的怪现象,导致两种裁判的结果显失公平,也给司法界带来了极大的困惑。
3. 如何赔的方式、方法的矛盾
在具体赔偿的方式、方法上,《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异,例如: 对于医疗费,《条例》第 50 条第 1 款规定“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算”,不包括原发病医疗费用,后续治疗费“按照基本医疗费用支付”; 而《解释》第 19 条则规定按照治疗“实际发生的数额确定”,同时还包括“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费”等,两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付,《条例》第 50 条第 7 款规定“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”,其金额约为 3000元左右; 而《解释》第 27 条则规定“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算”,死者近亲属可以获赔 6000 ~8000 元左右。
4. 城乡差异及其他类似矛盾
以“重庆綦江彩虹桥坍塌事件”为例,该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准,前者每人获赔 4. 845 万元,后者每人获赔 2. 2 万元[1]。对此,包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑: 同一个事故遇难,为何补偿却分两样? 这明显违反了“法律面前人人平等”的宪法基本原则,着名的民商法专家杨立新教授表示: “在赔偿问题上提出所谓的‘城乡差别赔偿’,在侵权行为法看来,是十分荒谬的。”
“多元化”轨制导致了司法审判的两难困境,造成法官无所适从和适用法律的混乱,进而影响到法的统一性、严肃性和尊严,也由此妨害了社会的公平正义,成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。
二、解决“多元化”问题的公正应对机制
“多元化”问题的本质,实际上乃是一个“公正”问题,根据美国学者罗尔斯的正义论: “公正”的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的“权利和义务”、“利益和负担”进行合理分配[2]。在医疗损害赔偿诉讼中,当法官受到“多元化”的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判,使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担,这就产生了不公正,“多元化”带来的不公正将动摇人们对法的信仰,冲击法治的精神和理念,进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此,就必须正本清源,在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制,以统一赔偿的适用标准,解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论,提出医疗公正是“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制,通过它的调节,最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调”[3]。据此,我们提出应对“多元化”问题的公正机制可以考虑如下思路:
1. 建议制定统一的《医疗损害赔偿法》
目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规,只有《条例》和《侵权责任法》的第七章,但《条例》毕竟只是行政法规,与前 4 部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于“下位法和上位法”的关系,故彼此一旦发生抵触,就使《条例》的适用处处捉襟见肘,且易引起“行政权介入司法权”的口舌之争[4]。而《侵权责任法》对“医疗损害责任”的规定只有一章,内容又太少太笼统,远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面,例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题,都没作规定,故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等,都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计,许多规定对于医事的司法实践只具有参照性,而没有针对性和确定性,并由此导致医疗损害赔偿领域的“五法鼎立”,形成“多元化”冲突且妨害了公平正义。
在这个问题上,建议我国可以参照法国的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 国 出 台 了《患 者权利 和 卫 生 系 统 质 量法》,这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法,它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分,并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据,从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法,制定一部统一的《医疗损害赔偿法》,根据国内有关学者的研究建议,撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分,实行“单轨制”合并,着手建立“五个统一”,即: “统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷,不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷; 统一鉴定类型为医疗过错鉴定,不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定; 统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准,不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准; 统一赔偿项目和标准,不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准; 统一使用民法通则和司法解释,不再区分不同类型分别适用法律。”[5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。
2. 凡因过错给患者造成医疗损害,无论是否构成医疗事故,一律应当采取赔偿的立场
篇10
原告制度是行政诉讼中的一项重要制度，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第24条规定"依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。有权提讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。"以此规范可见，我国行政诉讼原告分为两类：若是公民、法人或其他组织认为自身合法权益受具体行政行为侵害从而具有原告资格、行使诉权、作为原告、参加诉讼，则这类原告被称为"原始原告";若作为原始原告的公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵害其合法权益，但是受侵害的公民已死亡、法人或其他组织已终止，无法亲自行使诉权、作为原告，这就出现原告资格转移和继受的问题，根据法律规定，已死亡的公民的原告资格可转移给近亲属，已终止的法人或其他组织的原告资格可转移给承受其权利的法人或其他组织，这就是承继原告。本文将主要探讨的问题限定为公民的原告资格转移制度，对于法人和其他组织的原告资格转移问题不作论述，所以下文涉及到的原始原告和承继原告，都是专指公民。就公民而言，原始原告就是指认为合法权益受具体行政行为侵害的享有原告资格的公民，承继原告就是指因原始原告死亡从而继受其诉权的近亲属，《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的司法解释》（以下简称《解释》）第11条将承继原告的范围限定为原始原告的近亲属。
2 行政诉讼原告资格转移制度确立的目的
《行政诉讼法》的立法宗旨是：维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。行政诉讼中各项制度都是围绕这个宗旨并以实现这个宗旨为目的而构建的，行政诉讼原告制度也不例外。在原始原告亲自行使诉权维护自身合法权益的情况下，由于原告资格并未发生转移、承继原告不会参与到诉讼中，所以原始原告制度涉及的权利保护对象就是单一的原始原告。但是，在原始原告死亡，原告资格发生转移的情况下，因为涉及原始原告和承继原告两方，所以在原告资格转移制度权益保护对象的确定这个问题上学界一直有争议，笔者赞同的是保护综合权益的观点，即认为构建行政诉讼原告资格转移制度是为了保护原始原告和承继原告双方的合法权益。
有学者认为，当原告资格发生转移的情况下，承继原告继受原告资格参加行政诉讼并从诉讼结果中获得实质性的权利，由于原始原告已经死亡、行为能力已经丧失，同时权利能力也消失，所以原始原告不可能再亲自参加行政诉讼，也不会通过行政诉讼得到任何权益。概而言之，行政诉讼原告资格转移制度的设计是为了保护承继原告单方的权利。具体行政行为直接侵害的是原始原告的合法权益，也正是为了给原始原告合法权益受侵害提供司法救济才开启了行政诉讼，也就是说，行政诉讼起始的目的是为了保护原始原告的合法权益。在原始原告死亡、发生原告资格转移给其他利害关系主体的情况下，由于原始原告的各项权利伴随着主体的死亡而不复存在，所以已死亡的原始原告已经没有任何权利，但是笔者不同意上述学者观点的是，笔者认为即使原始原告享有的法律上的权利已不存在，但是死者仍享有相关的利益，如名誉、荣誉等利益，这些利益仍然受到法律保护。所以笔者认为，行政诉讼确立原告资格转移制度是为了保护原始原告和承继原告双方权益。
3 原告资格转移制度保护的具体权益
通过上述论述可知，行政诉讼原告资格转移制度的目的是保护综合权益。原始原告制度保护公民的合法权利，但在原始原告死亡的情形下，有学者认为，原告资格转移制度保护的是原始原告的身后权，"身后权就是指人死后应当享有的权利，或者说，身后权是指死者的权利。"传统民法理论认为，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，公民死亡后民事权利即不复存在。同样，在行政法上，作为行政相对人的公民的死亡会带来其行政法上权利的消失。但是很多国家在立法上却注重对公民死亡后人身权的延伸保护，如《捷克民法典》第15条承认公民死亡后的人身权利即身后权仍然可以得到法律保护，能够行使诉权的主体包括死亡公民的配偶、子女、父母。《匈牙利民法典》第86条规定，公民死亡后，其名誉仍不受侵犯，有权请求保护死者名誉的主体包括其亲属和遗赠受益人。我国最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5项也主张死亡公民的名誉仍然属于法律保护的利益，其近亲属有权行使诉权寻求法律救济。这些立法例实际上是对传统民法理论的一种突破和发展，是在社会不断发展的趋势下基于善良风俗原则所作出的规定。身后权包括身后姓名权、身后肖像权、身后名誉权、身后荣誉权、身后隐私权等。有学者认为，当公民死亡后，与其人身相关的权利就会转化为身后权而继续受法律保护。原始原告生前受行政机关违法具体行政行为侵害而受到损害的权利，在原始原告死亡后，其生前受到损害的合法权利通过转化为身后权的形式而继续受到法律保护并且仍可以通过行政诉讼的途径加以救济。只是在原始原告死亡的情形下，其不能再亲自行使诉权，原告资格必须转移给与其有法律上利害关系的主体，通过承继原告行使诉权、参加诉讼的间接途径来保护原始原告的相关利益。所以，原告资格转移制度的价值就在于通过承继原告行使诉权来保护原始原告的相关利益。
对于上述学者对身后权的观点，笔者不是全部赞同。首先，在原始原告生前存在行政机关的具体行政行为侵害其合法权利的事实，这一事实启动了行政诉讼程序。其次，在原始原告死亡之前，具体行政行为侵害的都是原告的合法权利。但是当公民死亡后，权利主体资格消失，也就不存在任何法律上的权利，而法律保护的仅是死者的相关利益，而不能称其为"权利"，如上述我国最高院在审理名誉权案件的解答第5项所述，该法条中保护的是"死者名誉"，而不是"死者名誉权"。所以，笔者认为，就原始原告而言，原告资格转移制度保护的是原始原告在生前的一些与人身相关的不能转让的权利在死亡后转化为死者的相关利益，而且这些相关利益基本上都是与人身权相关的，而不是所谓的"身后权"。
就承继原告而言，根据《行政诉讼法》及相关司法解释，当原始原告死亡后，承继原告只能是原始原告的近亲属，毫无疑问，将承继原告的范围限定为近亲属是出于保护亲权以及对死亡公民财产继承的考虑，但是在实践中可能会出现与死亡公民有利害关系但又不是近亲属的其他法律主体的合法权利无法得到法律救济的情形。所以承继原告范围的限定明显过窄，不利于全面保护相关利害主体的合法权利。
原告资格转移制度保护承继原告三方面的合法权利：第一，原始原告在生前可转让的权利（大多数为财产权），在公民死亡后，这些具有可转让性的权利不会转化为死者的相关利益从而继续受法律保护，而是转化为与公民有利害关系的主体的相关权利从而继续受法律保护。如，原始原告在生前受违法具体行政行为罚没的财产，当公民死亡后，公民生前所享有的财产权不会转化为死者的相关利益，而是在公民死亡时，公民生前所享有的财产权转化为近亲属的继承权或者公法债权人、私法债权人的财产代位权等其他权利，权利主体发生变化，这些权利主体可以据此取得原告资格、以自己名义提讼、作为原告、参加诉讼。第二，原告资格转移制度也保护违法具体行政行为的作出所波及和影响到的承继原告的利益。有时一个具体行政行为的作出虽然只是针对一个行政相对人的，但是其影响力的波及范围却是很广阔的，行政相对人的利益直接受侵害，与行政相对人有关的其他主体的利益也会间接受到影响。如一个行政机关作出的具体行政行为侵害到行政相对人的名誉权，而且也牵连到行政相对人家庭成员的名誉权受损，这时，作为具体行政行为的相对人具有原始原告资格可以提起行政诉讼请求保护名誉权，但是，如果作为原始原告的公民死亡，则其家人可以继受其原告资格以自己名义提起行政诉讼，在这种情况下，承继原告请求保护的不仅仅是已死亡的原始原告的名誉利益，而且还有具体行政行为的作出所影响到的与自身相关的名誉权。第三，原告资格转移制度也保护承继原告的诉讼权利。虽然诉讼在大多数情况下都是作为公民维护权益的重要手段，但是权本身也是公民的一项重要权利，诉讼权利的享有和行使是承继原告其他相关权利得以实现的基础和手段。但是，在有些情形下，承继原告行使继受的诉讼权利并不是为了维护原始原告的权利或自身其他与原始原告有关的权利，这种权的行使对纠正行政机关的违法具体行政行为、追究相关行政机关的责任，有着重要意义。如，行政机关违法对行政相对人不予颁发驾驶执照，在原始原告死亡的情形下，其近亲属取得承继原告的资格，从而行使诉讼权利，但是即使原告胜诉对原告也没有任何实质意义，因为原始原告已经死亡，行政机关不会再向其颁发驾驶执照，而且也不会向承继原告颁发，所以，承继原告不会因为诉讼而取得实质性的权利。
4 现行原告资格转移制度规定的不完善以及笔者的修改建议
行政诉讼原告资格直接影响到相对人一方的诉权，影响其合法权益保护的宽窄，因而需慎重对待。美国行政法学者伯纳德・施瓦茨曾说："行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速。"因此，应高度重视并努力完善行政诉讼原告资格转移制度，为公民提供一种"无漏洞的权利救济"。
《行政诉讼法》及相关的司法解释确立了原告资格转移制度，同时明确了承继原告的范围--原始原告的近亲属，这种规定是为了保护亲权及近亲属的继承权，但是其他大多数与原始原告有利害关系却不是其近亲属的主体的合法权利却被忽略，导致权利保护的片面化，有悖于行政诉讼保护合法权益的立法宗旨，这就要求扩大承继原告的范围。根据上述分析，原告资格转移制度保护的权利包括原始原告生前的财产权在其死亡后转化为其近亲属的继承权、债权人的财产代位权等多种权利，因此笔者认为，可以将承继原告的范围扩大为"与死亡公民生前有法律上利害关系而且不继受死亡公民的诉讼权利就会损害其相关合法权利的有关主体"这种开放式的规定。这项规定的适用必须同时满足两个条件：首先，必须是与死亡公民生前有法律上的利害关系，如是死亡公民的近亲属或者债权人等;其次，必须是不继受死亡公民的诉讼权利就会损害其相关合法权利。如在原始原告死亡后，如果其近亲属偿还了债务，则债权人的债权没有受损害，也就不用通过提起行政诉讼来加以维护，在这种情形下，债权人就不享有承继原告的资格;如果债权人的债权没有得到清偿，只能通过提起行政诉讼来维护自身债权，在这种情况下，债权人就享有承继原告的资格。这种开放式的规定能够及时应对社会环境的变化，具有很强的适用性，从而全面保护公民的合法权益，真正体现原告资格转移制度的价值。
参考文献：
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[4]刘庆国.身后权与法律保护问题[J].学术界，1997（1）.
篇11
研究目的
近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题，尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上，首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定，并分析了我国流动人口子女受教育现状，得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次，分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。
研究意义
我国的流动人口是 2世纪 8年代中叶出现的，是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体，也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发，探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因，有利于明确我国当前面临的保障困境，探讨解决流动人口子女受教育权益问题的对策，促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益，实现教育和社会的公平，并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。
国内外研究动态
国内研究动态
随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点：
陈信勇，蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现：1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费，但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头，并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。
李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出：1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校，学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态，影响对社会的认知，很难产生对社会的认同。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足，根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主，流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏，多数农民工子弟学校办学条件简陋，师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等，流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。
顾益民，张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有：1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者，责任追究中裁量空间过宽。
邬雪红，姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据，不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度，有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定，民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。 行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为，侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围，而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时，行政相对人方可提起行政诉讼。
郑 风,李 娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，认为：1. 我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2. 法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3. 在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。
顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度，当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任，认为应该建立宪法诉讼保障制度。
李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》，保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式，公民、社会团体及国家机关都可以作为原告，以 行政不作为 为诉因，以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层，属于弱势群体，当个人诉求利益遇到困难时，国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求，维护他们的权利。
陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入法学毕业论文的开题报告(3篇)工作报告。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入，完善各种教育经费监督机制，明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的 合法权益 的解释 ，放宽行政诉讼的受案范围。
国外研究动态
年英国政府颁布了《1944 年教育法案》，明令废除学校教育中的双轨制，确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪 6年代以来，教育平等的立法理念得到进一步的重视。
1967 年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调，减少社会阶层之间的屏障，通过国家干预，突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环，对于那些处于 教育优先区 的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来，英国政府制定了一系列新的教育政策，推进教育民主化，确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权，2017 年颁布的《儿童法案》，采用法律的形式保障儿童权利，包括卫生权利和平等受教育权等。
美国的 教育券 计划。美国一些地处经济发达地区、条件比较优越、历史比较悠久、牌子比较响亮且又有政府保障的学校，反而不如一些私立学校和条件不利学校更具创新精神。为了实现公平竞争，在更深层次上实现学校均衡发展，在部分地区采取了诸如 自由择校 和 教育券 等制度，把国家的人均教育经费以 教育券 的形式发给学生家长，由他们自由选择自己信任的学校，达到学校在竞争中的均衡。
美国的特许学校运行办法。学校要和教育管理部门签订一个合同，学校要对学生承担责任，公共管理部分就把本地的学生经费给该学校。根据特许学校法，民间也可以兴办，民间兴办的学校可以从国家获得公共经费。特许学校被认为是公办学校，不得收取学费，也不得用任何理由拒绝一个在该学区的申请者。
主要研究内容、创新之处
主要研究内容
随着城市化的进程加快，流动人口子女受教育权益保障问题日益突出。本文主要研究流动人口子女受教育权益法律保障问题。首先通过分析众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障制度建设的文献的基础上，对流动人口子女受教育权的相关概念作了界定，并分析了保障流动人口子女受教育权益的重大意义。其次，阐述了我国流动人口子女受教育权益保障的历史进步及其如今面临的困境，概括了我国近年来在法律在政策对解决流动人口子女受教育权益问题做出的努力，并通过调查得出目前存在的主要问题。再次，从法律保障、政策、学校、家庭和自身因素分别分析了流动人口子女受教育权益难实现的原因，进而就完善其宪法、民事、行政法律保障提出对策和设想。
创新之处
研究内容的创新：当前,学术界对流动人口子女受教育权益保障制度从社会学、教育学等角度研究相对较多，从法律角度研究的比较少。而我国的流动人口子女受教育权的法律保障制度存在诸多不足。本文在研究内容上就从这一角度进行研究。
我国护理学本科培育的是有科研能力与临床能力的综合型护理人才法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。教育重在培养质量 ，既要关注护理学本科生科学素养的培养，又要强调其科研实践能力。毕业论文是本科生培养计划的重要组成部分，也是护理学本科生培养质量的一个重要标志。开题报告是护理学本科生完成毕业论文撰写的一个重要环节，是护生在教师的指导下选择所要研究的问题，并进行实验方案设计的过程。开题报告的撰写是训练护生科研能力和创新能力的重要手段〔1〕。本文对 2017～2017 级某中医院校的 243 名护理专业本科毕业生的开题报告进行回顾性分析研究，以期对提高中医护理学本科生开题报告撰写质量进行深层次地探讨。
研究对象
级、2017 级及 2017 级 3 届中医护理学本科毕业生共 243名，其中 2017 级 62 名，2017 级 74 名 ，2017 级 107 名 。 均为国家高考统一招生，学制4年。
方法
依据选题范围、科研设计及撰写方法3 个方面对 243 份开题报告进行回顾性分析，开题报告由资深护理专家与护理学院专职教师依据评分表评分。采用SPSS13.统计软件对结果进行描述性分析。
结果
选题范围243份开题报告所涉及的选题范围见表1和表2。
科研设计 开题报告中实验性研究占 86.7%，均为临床试验，调查研究占29.3%，无研究设计开题报告占 42.28%。其中，实验性研究设计，明确研究对象纳入及排除标准的占85.1%， 随机占17.7%;正确设置对照的占 79.68%。
开题报告撰写情况 243 份开题报告撰写存在问题详见表 3。
讨论
选题范围
从表 1、表 2 中见开题报告选题范围较大 ，其中 ，临床护理最多，占34.98%，其他为中医护理占 19.75%，社区护理最少仅为3.29%。 中医护理中，中医技术操作技能最受关注，涉及内容包括静脉炎防治、穴位按压、腹部按摩等中医专科护理技术，占中医护理选题方向的87.5%。 中医护理学本科生开题报告选题范围较广泛，特别是涉及到中医护理及临床护理的内容较多。 中医护理技术操作中，穴位按压及各种防治静脉炎的中医护理操作方法最受关注，占中医护理选题的 87.5%，这不仅表明中医院校护理学本科生对本专业的重视度及理解力，更说明护生选题能从解决患者实际问题的角度出发， 对本专业的操作技能勤思考与研究，而以社区护理作为选题方向的最少，可能与护生对社区了解不够有关。心理护理占选题方向的18.52%， 这与当今社会更重视患者、家属以及医护人员的心理健康有关。
开题报告撰写质量
开题报告中需要详细论述的内容包括选题的目的和依据;选题的理论意义和现实意义;国内外研究现状和发展趋势及存在问题并附有主要参考文献;自己的设想以及课题的学术和实际应用价值;选题的基本内容、构思及预期达到的水平;所需的科研条件，拟采取的研究方法、技术路线、实验方案及可行性分析; 已有的研究工作基础和研究条件 ;论文工作计划
对策
篇12
这一阶段的儿童在成长中如果没有受到良好的教育，就很容易出现世界观偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成为刑事犯罪的实施者。农村留守儿童的家庭不能给予其良好的教育和保护，造成儿童心理上的自卑和不健康。缺乏情感关怀的儿童在成长中心理脆弱、偏激、敏感。学校作为留守儿童生活的重要环境，本应当承担起留守儿童的心理辅导、家庭调查、成长档案管理等责任。但是，由于我国农村留守儿童聚集的主要地区都处于经济条件较落后的地区。作为农村边远地区的学校大多没有能力为留守望儿童提供心理建设、法律援助的能力。全社会虽然对农村留守儿童给予关注，但毕竟鞭长莫及。城市里的爱心志愿者距离他们太遥远，不能给予及时的帮助。而边远地区的志愿者队伍发展缓慢，也不能够为农村留守儿童提供帮助。因此，农村留守儿童面临着刑事诉讼问题时，就需要刑事法律援助。研究如何针对农村留守儿童进行刑事法律援助就有着重要意义。
2.当前农村留守儿童刑事法律援助中的主要问题
2.1缺乏专业机构与人员
农村留守儿童作为社会的特殊弱势群体，应该有法律援助的专业机构和人员对他们进行刑事法律援助。然而现实情况是农村留守儿童大多聚集在偏远地区为主的经济欠发达地区，在这些地区我国的法律援助体系不够完善，缺乏专业法律援助机构，以及专门农村留守儿童刑事案件经历和经验的法律援助律师。而产生这一问题的主要原因是缺乏专项资金的支持[2]。
2.2刑事法律援助大多不能覆盖诉讼全过程
农村留守儿童无论作为刑事犯罪的实施者还是被害者因其年纪小等因素在诉讼的全过程当中都应该给予法律援助，以保护其正当合法权益，以及身心免受二次伤害。但是，当前由于农村留守儿童及其监护人不了解申请法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的侦查与起诉阶段通常没有申请刑事法律援助，援助律师通常是在审判阶段由法院指定律师进行辩护[2]。而在调查取证等环节，涉事儿童没有受到应有的心理保护。
2.3缺乏法律援助的评价机制
当前，对于农村留守儿童的刑事法律援助没有质量评价体制。律师工作繁忙，在面对法院指定的辩护工作时，有时精力投入有限，只做表面工夫，不能够实现高水平的法律援助。
3.提高农村留守儿童刑事法律援助的策略
3.1构建农村留守儿童刑事法律援助的专业机构、组建专业援助团队
当前我国针对农村留守儿童刑事法律援助的资金来源主要是财政拨款和一部分社会援助。解决资金问题是构建团队的前提问题。司法部门应该关注到问题的重要性，申请更多的财政拨款，同时向全社会发起号召成立地区或全国范围内的专项资金，吸纳更多社会捐助。基于此，在农村留守儿童集中的地区进立专业的农村留守儿童刑事法律援助机构并组建专业援助团队，针对涉及留守儿童刑事犯罪的主要问题、儿童身心特点，研究法律援助的具体方案[3]。
3.2简化法律援助手续，建立保护机制
简化法律援助的申请和受理程序,扩大法律援助的受案范围,对于涉案的农村留守儿童,应给予覆盖全过程的法律援助。同时建立对涉案留守儿童的保护机制，免其在案例审理过程中受到二次伤害[4]。
3.3健全法律援助的评价机制
构建一套法律援助的评价机制，覆盖司法全过程，包括服务态度、专业水平各方面的综合评价。并将评价结果与律师奖金、等级等利益挂勾。
【法律硕士论文参考文献】
[1]林晖，罗争光.全国农村留守儿童数量下降[N].中国教育报，2018-10-31（1）.
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随着司法改革和法律完善脚步的加快，刑事诉讼监督工作被提到日程上来，也是我国刑事诉讼水平提升的象征。我国的司法改革的重点是加强人民检察院对诉讼活动的法律监督，而且检察机关也在一直为完善刑事诉讼监督职能做出努力。比如，与公安机关和人民法院等执法单位就司法改革的问题签署了许多的司法改革文件，对刑事诉讼监督的范围、方式、程序和手段等做出了进一步的完善。刑事诉讼监督工作的进展过程中还存在着不少的问题，因此找到工作的难点，有针对性的提出解决措施是十分必要的。下文将重点论述刑事诉讼监督工作中的难点和相应对策。
一、刑事诉讼监督的概念和性质
根据《宪法》规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，将刑事诉讼监督权明确作为检察机关一项法律监督权。人民检察机关应该合法履行刑事诉讼监督权，对刑事诉讼监督权的全过程进行监督，从而维护刑事的司法公正在我国的诉讼监督权中包括立案监督权、侦查监督权、刑事审判监督权、民事审判和刑罚执行监督权等，而其中的刑事诉讼监督权是检察机关行使诉讼监督权的核心，也是影响刑事诉讼监督工作开展的必要环节。
诉讼监督权包含多个方面的内容，是一项综合性极强的法定权力。主要表现在一下几个方面：诉讼监督权属于一种程序权，而非实体处分权；诉讼监督权是一种具有制约功能的监督权；诉讼监督权不属于上级对下级的一种监督，而是不同主体之间一种相互制约的方式和手段，通过这种相互制约，从而督促有关机关和人员自行改正违法行为。在司法实践中，我国的诉讼监督权实际上是一种建议权或者请求权，在内容上更加侧重于对诉讼程序的监督，诉讼过程中的每一个环节都需要有监督权的使用，这样可以有效保证法律的正确适用和诉讼环节的成效，进而实现诉讼监督的目标。
二、刑事诉讼监督的现状
（一）立法方面
虽然《宪法》明确了人民检察机关的刑事法律监督权，而且在新的刑事诉讼法中也对检察机关的刑事诉讼监督权进行了强化，但是目前国内还没有成文的监督法，对行使监督权的主体、对象、范围以及措施等各方面没有做出明确的规定。相关的规定只能散见于若干法律条文中，表述过于原则化，对监督权的规定没有突破性的进展。在立法上的功夫还没有下足，立法目前还不完善也不具备系统性，对于刑事诉讼监督权的规定还未进行专门的立法确定。
（二）监督方面
监督的事后性有着严重的弊端：一方面，检察机关实行监督权缺乏主动性，往往在侦查机关对案件罪犯申请实行逮捕之后才展开监督，关于在申请批准逮捕之前的公安机关的侦查活动没有实行监督，在公安机关的侦查活动中可能存在着许多的违法行为，但是由于检察机关的这种事后监督的方式，监督的效果大打折扣。另一方面，检察机关的监督具有滞后性。我国的刑事诉讼法中规定的监督手段大多是事后监督，而对侦查活动的监督和审判活动的监督都是发生在违法行为之后，由于这种消极的事后监督，由于当时违法行为已经造成了损害结果，再加上没有相关的补救措施进行弥补，致使监督的效果作用不大，监督力度还有待加强。
三、刑事诉讼监督面临的难题
（一）刑事诉讼监督要求的文化支持不足，不愿接受监督与监督意识不强的情况并存
刑事诉讼监督制度虽然在逐渐走向成熟和完善，但是制度的巨大作用不仅仅在于设计的巧妙和操作性强，还需要注意的是要得到广大民众的认同和支持，创造适当的文化环境和气氛。就目前的刑事诉讼监督工作的开展来看限制情况不在于监督工作的法律规定不规制，而是在于刑事诉讼监督没有发挥效益的文化环境。当前社会存在着主流文化缺乏监督理念，社会公众的监督意识得不到提高和部分民众不愿意接受监督的思维定势，从而导致被监督者对刑事诉讼监督的态度不积极，不愿意接受检察机关的监督。刑事诉讼监督工作的进展难度很大。
另一方面，由于广大民众以及被监督人员对刑事诉讼监督的不理解甚至对刑事诉讼监督工作不合作，刑事诉讼监督工作的开展的不到广泛的认同。这些行为都对检察机关的工作造成了很大的影响，出现了不少不愿监督或不敢监督的现象。监察机构对监督工作的积极性不高。当前的监督权还没有制定成文法，监督权缺乏相应的保障制度，导致一些基层检察机关对行使诉讼监督权的态度消极。这些情况都对检察人员监督意识的形成提出了挑战，最终会造成刑事诉讼监督工作出现大量违规问题。这两种不愿接受监督和监督意识不强的现象的存在，给刑事诉讼活动的法律监督造成了困扰。透过这两种情况，我们可以看出，刑事诉讼监督缺乏文化支持会产生不少问题，刑事诉讼监督工作很可能步履维艰，法律制度难以落实。要落实好刑事诉讼监督工作需要在监督文化氛围、监督观念和监督制度等方面做出努力。
（二）诉讼监督的制度规范不完善，刑事诉讼监督缺乏有效的机制支持
刑事诉讼监督工作的顺利开展需要依靠立法的支持，由于当前的宪法和刑事诉讼法等法律条款，只是从原则上赋予了检察机关法律监督权，但是在立法活动中并没有确定监督权的具体机制，导致检察机关在实施监督权时缺乏一定的“底气”，刑事诉讼监督工作难以取得良好的进展。在刑事诉讼监督机制方面存在的问题主要有：缺乏获得和掌握被监督人的信息的途径，不能及时对被监督者的实际情况进行把握，调查取证阻碍重重，监督效果很不明显；刑事诉讼监督工作在实践中由于二次配置不合理而受到阻碍，刑事诉讼监督权的二次配置的分散弱化了监督的效果；刑事诉讼监督方法过于单一，效果达不到预期水平。要实现刑事诉讼监督的目标就要有一套行之有效的执行方案，但是在现实中，刑事诉讼监督的方法还是比较单一。
（三）刑事诉讼监督队伍的素养跟不上诉讼监督的要求
我国对刑事诉讼监督人员的要求十分的严格，监督人员不仅要熟悉刑事诉讼活动的制度规范，还应该能够准确的发现刑事诉讼过程中出现的问题。监督人员不仅要熟悉刑事法律中规定的罪名以及立法用语的含义还要对刑事诉讼监督的各个环节进行把握。只要这样监督人员才可以掌握好刑事诉讼监督的主动权。但是当前的情况是刑事诉讼监督队伍的素养没有达到诉讼监督的要求，监督人员要熟悉刑法和刑事诉讼法，如果刑事诉讼监督人员在素质上存在缺陷，那么会直接对刑事诉讼监督工作造成影响，发现不了被监督者存在的问题，对于提出的纠正意见也不会被理解和接受，因此导致了刑事诉讼监督效率的低下，刑事诉讼监督工作的质量也不高。
四、解决刑事诉讼监督工作的对策
（一）进一步强化刑事诉讼监督的宣传
在刑事诉讼监督工作的进展中，存在着监督人员和被监督人员的认识水平较低，监督理念不强的问题。因此要改变现实监督工作中监督困难、不愿意和不敢监督的情况，就要加强宣传力度。要通过多种渠道和多层次全方位的对刑事诉讼法律监督进行宣传，提高公众的普遍认同感，从而使整个社会成员对诉讼监督的认识和观念能够有所改变。将刑事诉讼监督的内涵和价值、目的清楚展现在公众面前，让社会公众了解到刑事诉讼监督的重要性和必要性，从而从心底里认同和了解刑事诉讼监督工作，增强自觉性和主动性。这样下来，全社会就可以形成一个全方位的监督环境，为刑事诉讼监督工作的开展奠定文化和氛围基础。
（二）切实完善刑事诉讼监督机制
刑事诉讼监督机制是多种要素的结合，所以处理好多种要素的关系是十分重要的。切实完善刑事诉讼监督的机制，就必须了解刑事诉讼监督机制的运行原理，完善刑事诉讼监督机制的相关内容。首先，要逐步完善检察机关获取被监督主体执法信息的渠道，继续建立健全执法和形式的连接，建立一个和谐的整体。也要加强当事人对强制措施的申诉和控告，以便及时进行监督和审查。还要明确检察机关对公安机关的介入，实现部分的联合，从而全程掌握被监督主体的违法行为；强化检察机关对侦查机关的侦查措施的监督权以及申请逮捕之前的讯问犯罪嫌疑人环节，使刑事诉讼监督机制的内容逐步得到完善，检察机关要在监督环节做好把关，保证监督工作的质量和效率。
（三）进一步强化刑事诉讼监督的保障机制建设
