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法治文化论文实用13篇

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法治文化论文

篇1

一、传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式;成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式;“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制;“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念;司法中“亲亲相容隐”的人伦主义;“慎刑恤狱”的司法人道主义;“实质正义”的司法价值取向;法律的“集体主义本位”;“为政在人”的人治观;“亲民”的政治道德观;法律语言的简洁;司法人员的人文素养;古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,这些都包含着符合现代法治的成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。

二、中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式,将法律建立在民族的伦理道德之上,通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多,它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源,西方学者庞德曾说过,中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见,对于这些优秀的遗产,我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业,文化自身有历史延续性的特点,任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的,今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系,文化的发展决不能割裂历史,不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收,从历史上看,中国对印度佛教的改造,日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展”,还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程,才能使民众对移植的法律产生亲和力,便于民众接纳,减少推行的阻力。

三、法治建设中要利用好传统法律文化

3.1仔细鉴别,取其精华,去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐,其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕,因此,在利用传统法律文化时,必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃,对于其中含有的优秀成分,亦必须仔细鉴别,巧妙合理地予以运用。在利用传统法律文化方面,我们曾有过许多失误,将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面,“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产,但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下,却认为法官“援引比附”(即适用和创造判例)是司法干预立法事务,有悖原则,故对“判例法”采取否定的态度,在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今,传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行,将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场,针对社会治安的状况,隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在,不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误,都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。在利用传统法律文化方面,还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势,能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方,中国与西方处在不同的历史发展阶段,面临着不同的情况,在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。

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1传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式;成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式;“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制;“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念;司法中“亲亲相容隐”的人伦主义;“慎刑恤狱”的司法人道主义;“实质正义”的司法价值取向;法律的“集体主义本位”;“为政在人”的人治观;“亲民”的政治道德观;法律语言的简洁;司法人员的人文素养;古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,这些都包含着符合现代法治的成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。

2中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式,将法律建立在民族的伦理道德之上,通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多,它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源,西方学者庞德曾说过,中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见,对于这些优秀的遗产,我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业,文化自身有历史延续性的特点,任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的,今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系,文化的发展决不能割裂历史,不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收,从历史上看,中国对印度佛教的改造,日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展”,还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程,才能使民众对移植的法律产生亲和力,便于民众接纳,减少推行的阻力。

3法治建设中要利用好传统法律文化

篇3

西汉冀州广川人士董仲舒提出“礼法合治”、“德主刑辅”的治国原则,对儒法合流、礼法并用的形成产生了深远影响,并且这一指导思想一直指导和影响着冀州封建法制建设的走向。到了隋唐时期,冀州儒学家推动法制建设的发展,确立了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的法制理论原则。礼与法走向了统一,古代冀州德礼的法律化正式完成,从此,冀州“礼法合一”的法制思想就深入人心了。虽然冀州法学家提出的这种“礼法合一”、“德主刑辅”的原则把“礼”当成主调节器来调整社会关系,把伦理道德摆在最高位置,当作是指导原则,而忽视“法”的作用,认为“法”只是实现“礼”、“德”的工具,这一思想固然是与现代法治所提出的法律至上、依法治国是相背离的,但是,冀州的法学家们并没有全面否定“法”在治国中的作用。冀州法学家们认识到法律应该与伦理道德相辅相成,将“依法治国”与“以德治国”结合起来,共同维护国家的长治久安,这也是我国当代法制建设所需要注意的一个重要方面。

(二)冀州传统儒家“重义轻利”的观念在当代法治建设中有积极的作用

冀州大地可谓人杰地灵,自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出,丹心照后人”。正因为冀州人重信义、轻名利的美好品质,故体现在冀州的法制中表现出了“重义轻利”的法律观。这一法律观包含“取利有义”、“见利思义”等思想,看到利益,首先应该想到道义。这一思想无论是作为一种人格品质,还是作为一种商业精神或立法指导原则,都给人一种积极的正能量。中国社会主义市场经济的建立导致社会生活发生了巨大地变化,这种变化的影响是双重的,既有正面效应也有消极的一面。“重义轻利”的观念可以使人们在面临个人利益与他人利益、集体利益或国家利益冲突时,能够舍己为人,能够为了尽到法律义务而忽视或放弃个人利益,这种高尚的品质在如今更是值得提倡的。

(三)冀州“天人合一”的传统伦理观念对生态环境保护法的实施有正面影响

早在氏族社会时期,习惯法还未产生,冀州先民就形成了对自然的崇拜,人们敬畏超自然的力量,认为有天神的存在。发展到封建社会时期,冀州人民讲究“天人合一”。“天人合一”是随着封建社会自给自足的小农经济的发展而产生的,它是指人与自然相统一。封建社会初期,社会生产力非常落后,人们对大自然的依赖性非常强,冀州人民只能靠天吃饭,人民的生活完全依赖大自然,风调雨顺可以使他们人寿年丰、平安无事,人们才能幸福的生活下去。旱涝不均的恶劣自然条件则会严重威胁到他们的生存问题,因此他们懂得珍惜保护自然[1](P146-147)。当今我国处于社会经济高速发展时期,而经济发展的同时却导致了对大自然的过渡索取,环境污染、水土流失、森林减少、资源枯竭、沙漠化严重、自然灾害频频不断,人类付出了惨痛的代价。如今,人们在大自然的惩罚中觉醒开来,国家提出了保护生态、人与自然和谐相处的政策。所以现在重新提倡人与自然和谐发展的新观念———科学发展观,这一观念的提出有利于我国环境保护法的实施。

(四)冀州人“无讼”的法律价值观念对我国特色调解制度的建立有重要意义

古代冀州人历来追求和谐、安定的大同世界。这是他们心目中的理想社会,他们认为人们相处应遵守礼节、互相谦让,将人们之间没有争端的和谐状态看作是最好的社会状态。因此,一直以来,“无讼”成了冀州传统法制所追求的目标之一。为了实现“无讼”的目的,人们宁可委曲求全、丧失公平、曲解法律。当然,这种一味地强调调解的做法违背了法律公平、公正、自愿的原则,存在很多的消极因素,与现代社会的调解制度并不相符。但是,调解作为一种解决纠纷的形式,对于我国这样人口众多、民族众多、管辖面积辽阔、地区差异大,公民文化素质和法律保护意识不是很高的、法律基础薄弱,法律专业人员与司法人员相对缺乏的发展中国家来说是非常重要和必要的[2](P57)。我们应该继承吸收古代冀州通过调解解决纠纷的自治方式,构建一种公平、自愿的符合我国国情的调解制度。这种调解制度的建立能够起到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。

二、冀州法制对当代法制建设的消极影响

尽管冀州古代法制在当代现实中有其积极的一面,但同时,冀州古代法制观念受到等级制度、封建礼教、宗法制度等影响,更多地是为维护封建皇权贵族的利益的,反映了封建法律对广大农民的剥削和压迫,缺乏公平公正。另外,因为时代的变迁,当时为了维护封建统治的一些迂腐顽固的法制思想以及其保守、非理性的残存陋习已不再适用当今社会,反而给如今的法制建设带来了一系列的消极影响,阻碍社会的发展和前进。所以,我们应该克服这些传统法律文化弊端,摒弃这些传统迂腐的法制思想观念。

(一)冀州法制受传统“礼治”和“人治”观念的影响,而忽视了“法治”

在古代,冀州人民主张“其人存,则其政举;其人亡,则政息”,认为人在治国安邦中起主导作用,法律不过是人治的附庸。并且,冀州的法学家多是名臣大儒,他们把儒家的“礼”发挥地淋漓尽致,把“礼”当作调节社会生活的主要工具,认为“事无礼不成,国无礼不宁”。冀州早期存在的各种礼仪,例如,社会的典章制度和道德规范等这些构成冀州人民早期的日常行为准则,而忽视法律在治国安邦中的作用,认为法律则是道德的附庸,是居于道德和“人治”之下的。这种顽固的思想一直影响至今,造成了现代司法实践中,有些案件没有按照法律的适用处理,而是按照上级的指示来处理,更有甚者,对案件的审理是按照道德习俗来评判的。这种轻视法律的现象违反了法律的公平正义,违背了制定法律的初衷,应为我们所遗弃。

(二)冀州古代“亲亲互隐”的观念延续至今,造成包庇犯罪,阻碍案件的侦破

冀州的法学家大都受儒家思想的影响,他们制定法律,依然是从维护礼教原则出发,为了维护以宗法制为基础的儒家礼制,他们肯定孔子提出的“亲亲互隐”的原则,同意“事亲有隐而无犯”的思想,认为亲人犯罪,对其包庇,为其隐瞒,则不构成犯罪,允许亲属容隐制度的存在[2]。这一思想一直延续到今。现如今很多人都不赞同“大义灭亲”的行为,认为亲人是不可背叛的,这一思想助长人们相互包庇之风,袒护犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁,阻碍案件的侦破。所以这种“亲亲互隐”的原则是我们所不提倡的。我们应该将法律放在第一位,为了法律的公平正义,为了社会的和平安定,我们应该维护法律,不避亲友,并及时劝阻亲人正视罪行、承担罪责、投案自首。

(三)冀州自古形成的“法刑一体”的观念,使公民害怕法律,难以自觉守法

春秋战国时期,赵国的《国律》中就制定了残酷无比的刑罚,即使在汉代以后,“德主刑辅”的法制原则开始提倡,但刑与法始终是分不开的。“刑”本身不是一种规范体系,而是法律的附属,仅仅是国家用来保证“法”实施的强制手段,是从属于“法”的。这种情况导致冀州人民形成了畏惧法律的心理,对法律不够信任。这种观点根植于人们心中,至今仍有些人抵触法律、害怕法律,没有将法律当作保护自身合法利益的工具。然而,现代法治对公民最基本的要求就是信仰法律、拥护法律,公民的信仰和拥护构成当代法治最广泛的社会和群众基础。每个公民都应该明确理解法律是公平,正义的化身,是保护人民的权利和自由的工具,最终产生对法律由衷的赞叹和深厚的感情,自觉遵守和维护法律。只有这样,法治有可能实现。

(四)冀州“民可使由之,不可使知之”的法制思想,不利于创造公开的法制环境

“民可使由之,不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指国家对人民进行统治,指使驱赶他们去做事就行了,不需要让他们明白为什么做和在做什么。后唐朝冀州法学家孔颖达将这一观点进一步发挥,提出刑不可知,威不可测,则民畏上也。今制法已定之,勒鼎以示之,民知在上不敢越法以罪已,又不能曲法以施恩,则权柄移于法,故民皆不畏上[3](P135)。认为应该保持法的秘密状态,不向社会公开,以便“临事议罪”,使民畏于上。这是儒家“人治”思想的突出体现,构成冀州法制的特点之一,在当时封建社会或许起到了一定的积极作用。但是,这种观念违背了法律的“可知性”和“可用性”原则,不利于建设公平公正的法律环境,在今天看来,已经完全丧失了正面意义,是我们所摒弃的。

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第二,我国在对环境友好型社会文化的法制建设主体认识程度不够,无法在对建设主体的教育以及培训等方面进行十分严谨的工作,这就可能会导致我国对法制建设工作中出现的问题不能进行地更为彻底地解决,在建设过程中出现更多的隐患,不利于我国环境友好型社会的法制建设。

第三,在进行环境友好型社会文化法制建设的过程中,所建立的法律以及其他制约性法制等都对我国环境等方面的建设提出了较为明确的措施。然而,这些法律并没有将环境友好型社会文化建设提升到较高的法律地位上,这些都不能使得环境资源等方面的发展利用率得以提高,同时也使得环境友好型社会文化的法制建设受到较大程度上地影响。

二、解决环境友好型社会文化法制建设中问题的主要措施

在进行环境友好型社会文化的法制建设过程中,由于我国的环境友好型社会建设还处于初级阶段,各种处理问题的方式、制约问题的法律规定等都还不成熟,造成了一些问题的出现。因此,为了能够更加方便、快捷地解决建设过程中可能会出现的问题,促进环境友好型社会文化的法制建设,寻找出一些解决环境友好型社会文化法制建设中问题的措施成为了一项较为重要的任务,这些主要措施主要表现为以下几个方面:

第一,相关部门要建立起适当的法律法规,确保环境友好型社会文化的法制建设得到更大程度的提高。我国进行环境友好型社会的建设,就是为了能够充分体现我国人与自然和谐相处的理念,这就需要相关部门在法律方面做出较为严谨、科学的工作。我国需要在自然环境的整治方面做出较为完善的法律制约,促进环境的科学发展,确保环境清洁卫生。另外,我国还应在对自然野生动植物的保护方面做出更为严格的法律制约,确保自然资源得到更为合理的利用,促进资源的可持续发展。这些都将会使得环境友好型社会文化的法制建设得到更为科学、合理地发展。

第二,我国要注意对国际上在环境友好型社会文化的发展建设方面有所成效的建设经验等进行适当地吸取,摒弃较为落后的建设发展模式。在建设的过程中,需要时刻明确环境友好型社会文化法制建设的主体,确保建设能够得到贯彻落实,避免影响了我国社会经济和文化等方面的发展。另外,在环境友好型社会文化的法制建设中,我国还要对相关的工作人员进行专业知识技能的培养,促进我国在建设环境友好型社会文化法制建设方面的发展。

第三,我国在建设环境友好型社会建设的过程中,需要在法律等方面进行适当的修整、完善。相关部门可以制定出适当的奖惩制度等,对环境友好型社会建设进行科学、有效地指导。同时,我国还应当注意避免国际上阻碍环境友好型社会文化法制建设发展的文化的影响,建立健全环境友好型社会文化法制,确保环境友好型社会的建立。

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也有研究从教师的课堂专业活动角度来探讨教师专业发展的动力和机制。认为,教师专业发展的动力来源有三个方面:一是教师在日常专业生活中所遇到的必须解决的问题或者关键情境;二是在自我专业发展意识引导下教师自身对专业发展的主观追求;三是外界的各种对教师教育的支持。这些动力对教师专业发展的影响力度还取决于教师自身的反思——反思的指向及反思的深度,取决于教师的自我专业发展意识。

以上关于教师发展机制的探讨为教师发展的文化机制提供了启示。这里从教师生存的文化场的特性、教师自身的特性以及二者间的互动来分析文化场对教师发展产生影响的文化机制。

教师发展的实质是教师的教育观念、知能结构和文化性格的逐步合理、提升与完善的过程,是一个外在环境与教师内在因素相互作用的结果。从文化的视角看,教师发展总是处于特定的文化场中。文化场的格局与变迁必然会影响教师发展文化场的态势与格局,当下跨文化的世界文化格局使得教师发展文化场由过去相对单一、静态韵文化格局变成了一种文化多元的语境。这一多元的文化可以归纳为三类,即本土文化、外来文化以及外来与本土两种文化相交锋的,居于冲突与变动中的文化。这三类文化都对教师发展产生着影响。

教师发展文化场是教师生活空间中的一个组成部分,它包括了从古至今积淀下来的宗教信仰、价值取向及生活方式、生活习俗等方面。文化场中的各个组成因子相互作用,形成一个有机的整体,规范、调节着教师的观念和行为,同时教师的观念与行为也对文化场的构成与场力产生影响。教师发展文化场的构成、特点与变迁,动态地、深刻地揭示着文化要素之间、文化与社会之间、文化与教师发展之间的相互关联。

教师发展的文化场依托于具体的教室、校园与社区等空间环境以及当中的观念体系、文化性格与各种习俗,它与具体的地域空间有着密切的联系,但不是一个单纯的物理场、实体场,而是一个倾向于社会场、心理场的综合场。教师的发展,受诸多文化因素的影响,从文化场的角度进行分析,其意义在于:(1)能够更深刻地理解世界各种文化之间以及文化与社会、文化与个体之间的动态关系;(2)能够更清晰地凸显文化的内在逻辑性及其意义结构的层次性;(3)能够更全面地把握文化各要素对教师发展的影响过程、影响内容与影响机制;(4)能够更有力地体现特定文化时空中教师发展及其解释的情景性、具体性、特殊性。

教师发展文化场的整体性、动态性与跨文化性,决定了教师的发展历程是一-一个连续的、多维的互动过程,即是一个跨文化场中的关键事件与教师的教育观念、文化体验与文化性格等内在因素的互动的过程,是个社会文化期待与主观自我期待的互动的过程。其中的动力机制源于文化间的差异,由于差异而导致观念的冲突、复原力的因应与文化的觉醒。由于影响因素的多元性与复杂性,教师发展的路径呈非线性形态。

如下图所示,左侧的“文化互动的激发”为教师发展文化场中作用与教师发展的外力作用,右侧的观念的冲突、复原力的因应与文化自觉的维系为教师发展的内在动力,两种力量共同作用于教师,推动着教师的发展。

文化互动的激发是指在跨文化场中的各种文化之间的接触、碰撞;观念的冲突是指新旧观念之间的差异、矛盾与对抗;复原力是一种内在的、潜在的适应力,当环境变动时这种潜能便会引导个体的心理与行为做出调适;文化自觉是指对本民族文化与世界文化图景的意识与理性思考。因此,教师发展的动力来自文化场的外力作用以及由此所激发的教师自身的观念、复原力与文化自觉的相互作用。

一、文化互动的激发

文化互动的激发是教师发展的重要的外在诱因。由于文化张力的作用,在文化变迁的过程中,必然导致在跨文化语境中各种文化间的相互碰撞与冲突。

文化学理论认为,文化变迁的动力来自两个方面,一是来自内部韵矛盾运动,由社会内部的变化而引起;一是来自外部的压力或推动力,由自然环境以及社会环境的变化与迁徙,或者与他文化接触而引起。正是由于冲突与变迁这文化永恒的主题,教师生活于其中的文化场成为了教师发展的重要影响源。文化是人的实践活动和精神活动的产品,是人在与自身、与社会、与自然的矛盾运动过程中形成的。因此,文化是“人为”的,只要人的实践活动没有停止,文化的变迁就不会停止。但同时文化又有其自身的运行规律,文化张力是其生存与发展的根本保证,所以,文化又是“为人”的。文化经由社会生活实践及精神价值体系两条途径对人的发展产生着重大影响,决定着人的精神面貌及发展水平。文化不可避免地包含着超越性和自在性的内在张力或矛盾。这种矛盾在其现实性上表现为个体和群体、个体与文化模式的矛盾。在特定的条件下,文化的超越性和创造性精神会为人提供自由和创造性活动的空间和条件;而在另外一种条件下,特定的文化模式的自在性和强制性又会成为个体发挥创造性的桎梏。

二、观念的冲突

观念的冲突是教师发展的核心动力来源。在文化碰撞与冲突中,只有那些与教师成长有密切联系的、对教师的观念和行为产生重要影响的关键人物和关键事件,才能够触动并激起教师发展的潜能。关键人物是指在教师成长过程中对教师产生重大影响的人,这往往决定着教师的发展道路与发展方向。

关键事件是指个人生活中的重要事件,教师要围绕该事件作出某种关键性的决策。它促使教师对可能导致教师特定发展方向的某种特定行为作出选择,一位教师告诉我,她的父亲为了能够让她坚持上初中而将自己做老家的大木头这一灵魂与来生的寄托卖掉给她交学费。这件事对她的心灵带来了巨大而深刻的震撼。每当她开始动摇当山村教师的信念的时候,是这件刻骨铭心的事件唤起她的记忆而放弃辞职,继续留在村里坚持做下去。

学校与课堂是教师教育生活的主要场所,教师的发展与这里的文化环境有着密切关系。学校与课堂是传播主流文化的主要场所,许多新的文化元素就是从这里进入到社区、家庭。新旧文化元素之间的冲突在这里表现得最为突出,它具体化为课堂上或校园中的关键事件或关键情境。教师一方面以传播主流文化为己任,但同时他又不可能超脱于所生存的文化环境,因而也就不可避免地留有传统文化的深深烙印。这一新一旧的接触、交手所带来的观念的冲突以渗透、规约或者阻抗、催化的方式对教师的发展产生影响,影响并造成教师原有的教育观念与新观念的冲突,且通过教师的教育与教学活动、通过教师与学生的互动等教育、教学行为体现出来。

三、复原力的因应

复原力的因应是牵引教师文化情感与体验的内在本能。对复原力的研究,始于心理学对人如何适应逆境的系列研究。目前关于复原力的内涵、研究方法、影响因素、作用机制及应用等受到越来越多的重视。复原力,英文resilient,也有译作韧性、心理弹性等,指面对丧失、困难或者逆境时的有效应对和适应。研究认为,复原力是一种个体的能力、潜能,透过个体与环境的交互作用之因应过程,产生出良好的适应结果。复原力的特性为:第一,复原力是个体所具有的一种认知情感的心理特质,包含人格特质和自我观念;第二,复原力是一种个体与环境交互作用的动态过程中产生作用的因应过程;第三,强调复原力结果是朝积极、正向的目标,克服困难、恢复良好适应的功能或行为结果,在这些结果上个体表现出比原先预期还好的良好适应的功能或行为结果。

复原力是每一个都具有的心理特性,它来自先天的、个人早年的经验或者危机事件后的个人学习经验。因此,无论是身处逆境、还是身处顺境,复原力作为一种潜在的心理能源存在于每一个个体身上。如我国的苗族长期生活于大山之间的辗转、迁徙之中,逐渐积淀形成了顽强、坚韧的民族性格,作为一种民族的集体无意识代代相传,融入了每一代人的血液与心灵,成为世代遗传的文化基因。当遇到冲突、困惑或矛盾时,民族固有的复原力便会被激发而释放出能量,催动人克服困难、战胜逆境。

文化冲突对教师所激发起的复原力不仅与冲突的特点有关,同时也与教师原有的观念体系、教师的文化体验、对教育的看法、对学生的看法以及对自我的态度有关。但是,并不是所有人在逆境之中都一定会被激发出巨大的复原力,同时,复原力本身也不是完美的,它也有着不同的层次,因而对人的发展的推动力也有大有小。Hunter认为,最低层面的韧性仅仅具有生存意义,人们通过暴力侵犯和情感压抑来保护自我;中问层面的韧性具有防御意义,个体拒绝与别人交往,以此抵制外界生活的不良刺激;最高层面的韧性才具有健康、成长的含义,他们积极地调动个人资源,获得更多的社会支持,灵活地处理生活压力。处于前两个层面的人在成年之后,往往会出现心理社会适应不良、甚至心理障碍。这可以解释为什么同处于一个文化环境之中,有的教师进步快,而有的教师进步慢,甚至有的教师会产生退步现象。在不同的情形下,所产生的复原力的大小、强弱或者层次也不同。

四、文化自觉的维系

文化自觉是教师发展的理性程度与发展水平的重要影响因素。前面已经谈到,文化自觉是指对自己文化的自知之明,明白它的来历、形成过程、所具有的特色和它的发展趋势,自知之明是为了加强对文化转型的自主能力,取得适应新环境、新时代文化选择的自主地位。文化自觉是人的主体性与能动性在文化上的体现。

在少数民族的实地研究中发现中国10万人口以下的“人口较少民族”有22个,在当前社会的大变动中,特别是跨入信息社会后,文化变化得那么快,他们就发生了自身文化如何保存下去的问题。提出只有从文化转型上求生路。认为要善于发挥原有文化的特长,求得民族的生存与发展,“文化自觉”这个概念可以从小见大,从人口较少的族看到中华民族以至全人类的共同问题。这对于国内少数民族的文化转型、全球化过程中中华文化的定位、发展以及对人类文化有所贡献、对于国际文化交流中应当具备什么样的民族文化品质具有重要意义。

教师的文化自觉对于明确自身的文化处境以及发展现状、发展过程与发展目标、反思自身的文化责任与文化选择起着重要的影响,是教师文化紧迫感与使命感的来源和发展的动力。

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2.企业法制环境。企业法制环境是企业生存发展的必要保障。较差的法制环境往往与较高的政府干预程度相联系,这使得企业的市场交易成本十分高昂。对中小企业市场竞争法制环境的现状进行分析,得出结论:市场准入方面,过多的前置性审批导致市场进入门槛过高;产业政策方面,没有统筹考虑中小企业发展;在资源获取方面,政府的政策措施导致不公平的市场竞争环境;在产品销售方面,市场力量导致不公平的市场竞争环境。在法制环境较差的地区,地方政府为实现其政治目标,对经济与司法实施干预的程度会更多,并且干预行为很难受到法律制度的约束。因此企业更倾向于利用关系网络进行交易,而不是通过市场去获取资源或开展战略联盟。“关系网络”替代法律保护机制的作用越强,节约交易成本和提升企业价值的作用越明显。“替代论”强调关系、社会资本、社团等非正式制度一定程度上能发挥正式法律制度在提供稳定、可预测产权保护、契约实施等方面的功能。特别在法制环境较差的地区,非正式制度节约交易成本和提升企业价值的作用更明显。实证考察了市场化进程、法制环境对企业技术创新的影响。认为,市场化进程对投资的推动作用,不仅容易被地方政府目标取向的干预所削弱,而且技术创新成果更容易得到地方政府行政力量的保护,对法制环境的依存度降低。要改善政府业绩评价框架,改变地方政府短期政绩导致的技术性投资动力不足问题,形成技术创新的市场化与法制化调控机制,成为促进经济增长方式转变的重要推动力量。

3.中小企业诚信经营与劳资冲突。中小企业规模较小,竞争和创新意识强,在创造就业机会、活跃经济、改善市场结构、完善市场经济机制、增加经济和社会的稳定性等方面起着不可替代的作用。但中小企业在大中型企业的夹缝中生存,生存环境相对困难。他们在挣扎中会自觉或不自觉地突破了社会信用体系,导致不诚信行为的发生。认为应从法律制裁和道德制裁这两种途径来解决我国转型期中小企业非诚信行为,构建中小企业诚信价值取向会帮助建立和完善市场秩序,促进我国社会主义市场经济快速健康发展。在企业经营过程中,劳资冲突具有某种常态性,是一种无法回避的客观存在。分析劳资冲突的原因在于:利益表达渠道不畅,社会权利意识增强,劳资双方权力和信息不对称,政府管理中存在两难困境,社会公众对政府的高依赖,低信任。提出要完善三方谈判机制,建立畅通的利益表达渠道,提供法律援助和支持,探索政府管理和社会化解冲突的多元协同机制。

二、研究建议

通过对前人研究文献的梳理,我们发现,不同于西方理论所强调的法律为经济发展构建制度基础的作用,法治在中国经济改革中突出的是其政策导向。政府在处于相对信息优势时以一定意义的法律弹性循序渐进推进改革,为制度创新营造了稳定、相对充裕的环境,实现在稳定基础上的经济增长。但制度弹性的代价在于过度行政干预的路径依赖提高了建立现代法治的难度。带来的主要问题:一是法律制度尚不够完善,主体不同权、权利不平等,民营经济发展受到限制;二是政府权力过大,政府与市场边界模糊,制约了市场配置资源作用的发挥;三是对中小企业保护不力。现有研究还需要厘清:

篇7

法治是现代国家所普遍推崇的一种社会政治目标。法治相对干人治,早在两千多年前就被提出。古希腊柏拉图主张实行“贤人政治”,实行人治。亚里士多德则认为“法治应当优干一人之脑,法治是治理国家之根本。法治国家的概念,则是到了18世纪末19世纪初才被人们所提出。从那时起到现在,法治国家的内涵,适应了社会经济生活的变迁,不断地丰富和发展。

19世纪中期,德国学者Stahl认为,法治国是依法律的方法,正确规定井确保国家作用的方向与界限,以及市民自由生活的领域。所以,法治国不仅是现代的特征,并且是国家发展的原动力。[1]在这一理论中,法治国并非国家的目的和内容,而是实现国家目的的方法和手段,因而被称为“形式法治国”的理论。形式法治国的作用,在干确保国家作用的合法性。然而,这一法治国的理念,在20世纪上半叶的德国,却被以希特勒为首的德国国家社会党所操纵,成为其肆意践踏民主与人权的工具。干是,实质法治国和社会法治国的理念应运而生,从而赋予法治国思想新的生命。实质法治国理念最重要的特征就是对公民基本人权的切实保障,要求国家权力的行使,要受到某种最高法原则以及法价值的拘束。社会法治国的理念,是伴随着。“社会国家”理念的形成而出现的。社会国家是指国家放弃对个人自由不干预或放任的原则,为某种积极目的而行动,进而形成社会经济秩序并为管理主体的国家。社会国家的目的有二:一为实现社会正义,即扶助弱者、抑制强者,对社会不平等做某种程度的调节,使每一公民能获得某一相当水准的经济和文化生活能力;二是致力干公共福利,即为社会公众谋取最大物质的乃至精神的利益。因此,社会法治国最核心的理念就是国家权力对干公民生存权及享受健康文化生活的积极保护义务。

社会法治国之下的实质法治国,是以矫正以往形式法治国过干形式性,忽略人权实质保障之弊端,致力干国民福扯以求社会国家的实现为目标的。社会法治国要求在立法、行政等方面发挥国家对干国民的积极义务。在立法上,要求“立法者的功能,是创造井维持符合干人类尊严之法律。这一尊严,不仅要求法律承认私法上及政治上的权力,而且要求国家机关提供必要且足以发挥其职能的社会、经济、教育、文化各方面之设施。”[2]

我国经过多年的社会主义实践,提出了依法治国,实现法治国家的目标,赋予了法治国家新的内涵。党的十五大报告明确提出了“依法治国,建设社会主义法治国家"的治国方略。1999年宪法修正案中明确将”中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家“规定在宪法第5条中,以国家根本大法的形式将建设社会主义法治国家的目标固定下来。社会主义法治国家,要求在‘一切权力属干人民”的前提下,立法真正体现广大人民的意志,行政在法律的规范和监督下进行,司法实现公正和独立,从而使人民的权利和利益得到最充分的法律保护。

法治国家内涵的发展历程昭示了现代法治的核心精神:对基本人权的尊重与保障。而对基本人权的尊重与保障必然要落实到对公民生存权、社会权的保障之上。

法治国家的至高法典是宪法,宪法中所体现出的精神和原则也是一国法治精神之所在。现代法治国家的宪法首先确立的是公民的自由权。自由权是一种与“夜警国家”①和自由国家的国家观相对应的基本人权。要求国家对所有市民社会社会生活的自律性领域,不加侵扰和干涉。而社会权则是与福利国家、积极国家的国家观相对应的一种基本人权。自由权是在公民自由的范围内要求的国家不作为的权利,而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护和帮助时要求的国家作为的权利。自由权和社会权共同构成了现代法治国家所保障的两大基本人权尸]现代法治国家对公民的基本人权保障有尊重、保护、促成与给付的义务。尊重和保护的义务体现在法治国家所赋予的公民的自由权之上。但构筑起全部自由权基础的财产权和契约自由对不拥有财产的人来说,无异干没有任何实际意义的画饼充饥般的存在。即使对有产者来说,自由权导致的也有可能是贫富差距的进一步扩大。因此,仅仅靠一种抽象的法律上的自由权体系,己经不能保证公民在社会生活中应有的尊严,还需要国家进一步发挥其促成与给付的职责与义务。作为对此的一种补充,旨在具体地保障个人现实生活的社会权则成为法治国家公民权利的另一大支柱,成为对自由权的补充。保障个人在自由经济市场的安全固然是国家的职责,但现代社会更重要的是国家应对个人或家庭在进入自由竟争的市场前不平等地位加以改善,还必须努力调和因不同的权利分配、财富不均、教育高低所产生的矛盾。因此,在一定意义上,通过法治所确立的社会保障制度就构成了对财产权和契约自由的有效补充,它们相互衔接,共同组成一个完整的社会财产的法秩序。为了确保自由权体系能够存在下去井且能够有效地发挥其自身的作用,社会权就成了对自由权的一种补充,承载着保证一种有效的法治秩序的职责。

现代法治理念以保证公民基本人权为核心,而在现代社会中,一定的财产是人们生存、发展以及参与社会活动的基础,在现代社会中,无财产即无人格。因此,保障每个公民都能够拥有可以维持最低限度生活所必需的财产就成为公民的最基本人权。宪法作为法治国家的至高法典应该对此做出纲领性规定。我国宪法第44条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。"第45条规定:。‘中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的倩况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”宪法对公民基本权利保障的这些纲领性规定,使得公民的作为一种政治宣示性的社会基本权利得以纳入法制的轨道,转化为一种社会权。然而,仅仅停留在这种纲领性的规定之上而没有一系列部门法的具体落实,公民的这种权利仍然会是形同虚设。因此,社会保障法就是规定国家应给予公民如何的积极给付的一系列实体性规定,其基本做法是以一种再分配的交换形式,结合政府部分贡任,以实物、现金转移的供给或者提供各项福利服务,以确保公民基本生活的需求。

二、法治国家的正义观与社会保障的正义基础

自有法律以来,就产生了对法律的种种阐释。其中公平正义的观念是始终与法律联系在一起的。“ins”这个拉丁词,据称就是源昏“iustum”(正义),而不是源良“iussum”(命令)。亚里士多德说过:“法治应包含两层意思,己成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]时至今日,这一关干法治的论述仍然构成现代法治国家的核心观念,一部“制定得良好的法律"本质上也应该是一部合乎公平正义观念的法律。

古罗马法学家乌尔比安对正义的表述是:“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。"西塞罗曾将正义描述为。使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[5]给予每个人应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。然而仅有这种意愿本身并不足以使正义在社会中得到实施。托马斯邓可奎那进一步发展了正义的含义,明确指出除某种精神倾向之外,正义还应该含有一种行为方式,而这种行为方式,就是通过法律的控制。在《通过法律的社会控制》一书中,庞德写道:“我们每一个人都有多重的意念和愿望,而且大家都希望满足之。人口数量极大,地球却只有一个。每一个人的愿望总是与其邻人的愿望相互仲突或相互重叠。因此,人们不妨以为,就产生了一项艰巨的社会工程任务。这是一种创造生存必需资料、满足共同生活在一个政治组织社会中的人们的各种意念和愿望的方法。即使它无法满足人们对它的一切期望,至少也尽可能地达到这个目的。我们所说的法律之目的是公平,其含义正在干此。……我们得出了这样的概念,即最大限度地满足人类的愿望和意念。在社会控制中,在法律中,我们所应做的,即对哲学愿望、意念、需要进行尽可能的调和和调节……"[6]因此,一种制度和一部法律,只有能使每个人获得其应得的东西,它才是正义的。对干法治国家而言,必须承担起达到正义的使命,换言之,正义是法治国家的应有之义。

正义可以分为形式正义和实质正义。形式正义要求“同样的倩况应该同样地被对待”,是以一种最低的道德规则平等地对待每一个人,但这种规则的被执行,不能保证必然产生正义的结果。而实质正义则将社会中利益或者负担分配通过各种社会制度达成,井要求针对各种特殊倩况予以权衡考量,由干是有关社会资源的分配,所以也称之为。‘分配正义"或。’社会正勿。社会国家以分配的正义或社会的正义为基础。社会正义谋求经济、健康卫生、文化等方面的正义,以打破抽象的平等而创造出具体的平等。

在形式正义的法律中,法律面前人人平等,法律面前的人的身份、地位、经济状况、劳动能力、健康倩况如何是丝毫不被考虑在内的,“人”由一个活生生的社会中的人成为一个被剥离掉各种社会存在和社会角色的抽象的人。因而,这种不考虑。人"的社会存在的形式正义对减少社会不平等起不到任何作用,“实际上,与法律如何规定毫无关紊的补会她仿永近县不平等的法律对入的一视同仁,在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下,只能使不平等变得大经地义,甚至加深这种不平等。”[7]一种形式上的正义可以被用未维持现状,但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时,才有可能。当社会需要的不仅仅是形式的正义,还需要实质的正义时,回应社会的这一需要,社会保障应运而生。社会保障以分配的正义为基础,通过对形式平等的矫正,使社会达到实质的公平正义。

社会保障的推行,将社会资源与财富作适当再分配,以满足需求,特别是满足在社会上居干劣势地位者的需求。社会资源应该以什么样的方式再分配?分配给谁?根据什么来分配?分配如何达到公平的结果?这些问题都是通过社会保障的一系列制度安排和设计来解决的。通过社会保障制度的再分配,达到了这样一些效果:第一,垂直式再分配效果。就社会保障资金来源而论,高所得者的负担应该比低所得者重,而社会保障的给付是对低所得者更有利,因此,再分配会造成高所得者对低所得者的所得转移,使低所得者获得社会的照顾,达到再分配的效果。第二,水平式分配效果。医疗保险给付是健康者对伤病者的所得转移;养老和退休金保险是年轻人对老年人的所得转移;失业保险给付是就业者对失业者的所得转移。社会保障中的社会保险制度,在同一所得阶层间发挥所得转移效果。第三,时间的再分配效果。社会保障还基干世代互助的精神,由工作的一代对退休的一代、尚未工作的一代,进行时间性所得再分配。[8]毫无疑问,这些效果的达成,可以在经济收入和财产权上调和不平等现象,达到社会正义的目的。可见,当惟有通过社会保障方能达到法治所要求的实质正义时,社会保障必然成为法治国家的内在需求。

三、社会保障法制化的必要性分析

法治国家的目标,需要通过各种具体法律制度的运作来实现。现代意义的法制,就是指在一个政治国家中,把国家的事物制度化、法律化,严格依法办事的一种原则。在法制的原则下,要求国家立法机关制定较为完备的法律,做到有法可依有法必依、违法必究。因此,法律制度是法治理想实现的重要基础。

法作为社会关系的调节器,是确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序的工具[9].法作为一种社会现象,固然有其内在的价值和规律,但在现代社会,它更多的是作为社会秩序的调节器。法对社会关系的调节作用,是法存在并发展的重要价值。如果将权力和权利视为一种社会资源,法律则是一种特殊的资源配置机制。一切法律规范都是关干权利义务的规范,相应地,一切法律关系都可以用权利义务的模式未加以表述,法律在一定意义上就是对干权利义务的一种确定性分配。社会保障也是一种资源配置手段,它是为了矫正形式平等的缺陷,保障公民基本社会生活而对社会资源的一种再分配。将社会保障纳入法制化轨道,通过法律实施社会保障的各项政策和措施,就是将对社会资源的再分配以权利义务的形式确定下未,这样可以更加稳定、公平和有效地达到社会资源的再分配效果。

首先,由干法律对权利义务的资源配置作用,只有通过法制化,才能使社会保障主体的权利、义务和职贡明晰化。没有成为国家法律之前的社会保障,只能是国家的一种政策和措施。对干仅停留在国家政策和措施层面而未上升到法律层面的社会保障而言,公民所享受的保障不是权利,国家对公民的给付也不是义务,充其量是政府的一种福利和慈善。如果对公民的保障不是基干公民的权利,国家也就没有对公民给付的义务,那么对干公民未说,在未得到保障之时,也就缺乏向国家要求的正当根据。如果公民缺乏对国家的这种请求,社会保障对公民就不能起到真正的保障作用。而将社会保障以法律的形式确定下来,以法律上权利的形式赋予公民社会保障权,以法律上义务的形式规定国家和社会对干公民保障的职贡和义务,公民就享有了在国家不作为或不适当作为时对国家的一种请求权,这种请求权的根据未源干社会保障法的规定。此时的社会保障就成为公民的法定权利而不再是政府的施舍或慈善。也惟有成为公民的法定权利,社会保障才能起到真正的保障作用。只有通过法律的形式赋予公民社会保障权,才可以防止国家权力的滥用,防止国家权力对公民权利的任意变更和侵害。在社会保障制度中,其主体是广泛而确定的,需要立法将各主体的权利义务和责任确定下来。作为现代国家来说,是社会保障的贡任主体。从维护社会正义出发,保护弱势群体的利益是现代国家的责任,国家有贡任向社会弱者乃至全体社会成员提供有保障的和安全的生活,社会保障是达到此目的的必要手段。因此,国家必须出面来举办社会保障,井拿出财政收入的相当部分未支持社会保障的运作,这是现代国家的一个基本职责,也是国家的法定义务。同样,国家也可以从社会保障制度的实施获得一个稳定的社会秩序,减少因贫困和社会动荡所产生的社会成本。作为雇主未说,也是社会保障的责任。法律明确规定了雇主负有为其雇员缴费的义务,否则要负相应的法律贡任。从另一个角度看,雇主通过为雇员缴费,实际上是将一部分本应由雇主承担的劳动风险转移给社会了,这也使得雇主因此而受益。而作为社会普通民众来说,既是社会保障的责任主体,更是社会保障的直接受益人。在一些社会保险项目中,通常劳动者也是缴费的义务主体,但缴费后可以直接获得利益,如在在职期间缴纳养老保险费,退休后可以领取养老金。缴纳医疗保险费后,患病时可以获得医疗补助,缴纳失业保险费后,失业时可以获得失业救济金等。

其次,法律的稳定性和连续性可以使社会保障主体的权利义务获得一种确定性。法治国家的原则之一是要使法律获得普遍性的服从,为达此目的,法治国家的法律必须具有一种稳定性和连续性的品格,不能朝令夕改。通过立法,将社会保障的各项制度以法律的形式确立下未,这些制度也就具有了可以连续实施的生命力。与此同时,透过这些稳定的、不会轻易被变更和取消的社会保障法律制度,社会保障主体对干自已的权利义务就有了一个明确的预期。这种明确的预期会有效地减少社会保障各项制度在实施过程中的纠纷和摩擦,使制度在社会中的运转更加自如。例如劳动者是缴费的义务主体,当劳动者对缴费后可享受利益有了明确的预期以后,劳动者对干自已现在的义务会有一个更正确的价值判断,建立在这个价值判断上的义务会得到更好的履行,从而使权利义务,环环相扣,进入良性循环的状态之中。

再次,基干法律的正义价值,可以使社会保障的各项制度更为公平合理。正义是法律的价值,法律的目的之一就是追求公平正义。在现代国家法治精神之下,一项法律的制定过程,往往就是对某一个制度理性思考的结果,它要求对一项制度从设计到具体措施的实施,都有经过严密的考量,要顾及社会各个阶层的利益,使通过法律反映出来的一项制度能够真正蕴含社会所公认的准则与价值。“法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。”[10]因此,只有通过法制化,通过法律所追求的正义与公平,才能使社会保障制度更趋干完善与合理。

最后,只有通过法制化,才能使社会保障制度有效地运作。法律最基本的特征就是强制性,法律制定后,需要通过国家的强制力保证其有效地实施。当社会保障体系被确定下来后,就需要借助法律的强制性未保证其有效地运作。社会保障的运作是一个巨大的社会工程,包括缴费体系的运作、支付体系的运作和基金安全的运作。对干依法负有缴费义务的主体,必须严格依照法律规定缴纳各项社会保险费,不得拒交或欠交澈会保障经办机构必须按法定标准及时地将各项社会保障费发放到受益者手里,不得延误或任意地减少;对社会保险基金的运作,主要是要求对社会保险基金在安全的前提下进行投资和管理,任何单位和个人不得挪用,这要求必须通过法律的监控和规定严格的法律责任来实现。社会保障基金是一笔庞大的资金,这笔资金的运作是否得当,直接影响到社会保障制度是否能够正常运行。因此,只有在法制的环境下,才能使社会保障有效她运行。

①夜警国家政府的任务只限于:(1)保护国土不受邻国侵略;(2)在国内维持正义应定秩序,保障私人财产不受他人侵占;(3)举办私人所不能的公共事业。

[参考文献]

[l]黄国瑞。法治国思想与法之支配理论[J]。时代(第15卷),3。

[2]InternationalCommissionofJurists,TheRuleofLawintheFreeSociety(1960)[Z]。

[3]大须贺明。生存权论[M]北京:法律出版社,2001.12。

[4]亚里士多德。政治学[M]北京:商务印书馆,198if67-168。

[5]博登海默。法理学——法哲学及其方法[M]北京:华夏出版社,1987.253。

[6]庞德。通过法律的社会控制[M]北京:商务印书馆,1984.34。

[7](英)彼得·斯坦、约翰·香德。西方社会的法律价值「M]北京:中国人民公安大学出版社,1990.84。

篇8

一、目前现状

2010年,我市将原文化市场稽查队改建为文化市场综合执法局。市编委核定行政编制16名,配备局长1名、副局长3名;为直属副科级单位,核定编制25名。

二、主要做法

1、强化组织领导,增强依法行政文明执法合力。每年年初在制定年度目标任务时,都把依法行政、文明规范执法纳入全年整体工作规划和要求中,严格落实领导责任制、科室队责任制,切实加强组织领导,相应成立局长任组长的依法行政和文明规范执法建设领导小组,分别制定工作实施方案。加强各科室队之间的组织、协调、沟通和监督,及时发现和解决依法行政过程中出现的问题,确保整体工作扎实有效地深入推进。

2、加强制度建设,完善依法行政文明执法长效机制。围绕岗位职责、执法程序、办案流程管理等方面完善各项规章制度,科学严密地制定执法工作规范,形成一整套严密、科学、规范的覆盖执法全过程的规章制度体系。我局编订《兖州市文化市场综合执法局规章制度汇编》,做到人手一册以提升干部职工自律意识。今年年初我局编制了《行政执法案件处理流程图》,在单位走廊显要位置上墙公开张贴。

3、加大执法监督力度,确保执法规范化建设稳步推进。近几年来,兖州市文化市场综合执法局通过不断升级网吧警示页面、发挥净网先锋的过滤作用、建立网吧qq群、娱乐场所飞信群、不定期与文化市场经营单位召开座谈会等形式在加强执法监督工作、督查协调重大疑难案件和执法问题、开展执法检查和专项整治等方面取得了一定的成绩。严格执行罚没收入分离制度,罚款全部上交财政,在案件处理上,严格落实集体讨论制,确保执法工作更加公开、透明。

4、加强培训考核工作,促进依法行政文明规范执法水平整体提升。按照“分级负责、分类指导”原则,坚持面向全体执法人员,抓好培训考核工作。目前,我局执法持证人员已增至13人。多方搜集与文化市场执法工作相关的38项法规条文印制《文化市场综合执法法律法规选编》。同时,加大对文化市场从业人员的培训力度,将每年的第一季度作为专门的“法律法规培训季”。

5、加大宣传力度,在全社会营造浓厚的宣传氛围。我局利用每年“12·8”、农民文化艺术节等契机,多次开展街头法制知识宣传和咨询活动和文化执法“进校园、进社区、进农村、进企业”等宣传活动。

三、存在的主要问题

1、执法队伍面临“小队伍大市场”的困境。我市文化市场总体规模较大,网吧99家,娱乐场所40家,书店56家,印刷企业38家,音像制品店9家,美术品备案10家,总计300余家。而我市文化市场综合执法局现有执法人员16人,约合100家经营单位仅有5.3个人去管理,的确存在“小队伍大市场”的困境。全面提高文化市场执法人员素质,加强队伍建设,尤显重要。

2、依法行政理念有待更新。长期以来,行政执法过分追求政府的权威和对经营业户的严格管理,强调法律的刚性和威慑力,造成行政执法机关和执法对象之间的对立关系。文化市场综合执法要改变过去那种管理就是处罚的老观念,处罚就是罚款的老模式,实施人性化管理,一方面要坚持严格执法、公正执法,规范文化市场经营秩序,另一方面也要坚持以人为本,亲民执法,加强监督,提升柔性管理成效。

3、技术监管水平相对落后。随着文化市场科技化的日新月异,文化市场监管必须积极适应这种快速发展的变化,并要学会和充分利用科技手段实现对文化市场有效监管。就目前我市而言,仅仅在网络文化市场管理方面实现了利用净网先锋的在线监管,但还只是限于后台监管,尚未实现视频监管。对于娱乐场所、书店、印刷企业、音像制品店等等都仅仅限于“人管”。而在相当一部分地区远程视频监管平台技术早已经实现。

四、解决措施

1、继续提高执法队伍依法行政的整体素质。重点在“一精二懂三树”上探索提升执法队伍素质。“一精”。熟悉文化市场业务知识,精通本职工作。“二懂”。懂执法心理学。懂执法技巧。在执法过程中,要注意转变执法方式,做到巧执法。提高执法艺术,改进执法方式,完善执法制度,坚持教育与处罚相结合。三树”。树立文明意识、群众意识、服务意识。

2、继续加强多部门的联合执法。文化执法部门要充分发挥好市“扫黄打非”办公室的职能和作用,通过建立常规性工作机制,加强与综治办、公安、工商、城管、电信等部门联合,努力形成了齐抓共管、协同作战的合力,加大文化市场经营秩序规范力度,打击“黑网吧”经营以及不健康电子游戏、侵权盗版等行为,维护文化市场秩序。

3、继续完善“五位一体”举报受理机制。充分发挥社会义务监督员、“12318”举报电话、政府门户网站“网上咨询”、兖州市文化市场执法网站、来信来访“五位一体”举报受理工作平台,畅通举报渠道。充分利用广播电视、报纸、网络等多种媒体,形成正确而浓厚的舆论导向。也可有针对性地公开曝光违法经营受查处的反面典型案件,震慑违法行为。要进一步动员社会各界力量,发挥市人大代表、政协委员、“五老”义务监督员等各方面的作用,努力形成齐抓共管、综合防治的格局。

4、推行刚性执法、柔性管理理念。坚持以人为本,以理服人,晓之以理,动之以情,以情动人。可通过制作亲情提示卡,将文化市场相关的法律、法规详细介绍,随时进行发放。推行“首犯免罚制”,对首次违规人员,坚持以批评教育为主,不予处罚;当违法问题轻微并能及时纠正时,劝导相对人及时纠正,不再对其进行行政处罚。推出延时服务、限时服务、“一站式”服务、延伸服务、上门服务等等柔性措施,进一步方便业户。

参考文献:

[1]关喜春.辽宁文化资源现状及开发方向调查研究[D].沈阳航空工业学院,2009

[2]厉建梅.城市文化市场社会监管机制研究[D].山东大学,2010

篇9

由于我国至今还处于计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段,还需要有步骤的进行改革和完善,因此这就决定了我国税收会在执行的过程中会同某些政策会产生矛盾:

(一)现行法律体系不健全对于我国目前的情况来说,正是因为缺少专门的法律法规,市场不能对某些相关的行为进行规范,从而导致了许多市场经济问题的出现,因此制定一部完整的、关于税收调控的法典很有必要。首先,就市场来说,税收在被越来越频繁的应用于社会经济的各个方面,在国民经济中发挥着不可替代的作用;其次,现行税法对于宏观调控职能表现不突出,不能从经济法上真正去解读税收;最后,税收调控法作为我国宏观经济法体系的一个重要部门法,是国家加强经济立法的必要手段,因此必然会走向法制化。

(二)现行税收制度调节居民的收入差距乏力,不能满足居民消费需求的增长实现以国民消费为主导的经济增长是我国经济发展的主要目标,但就我国目前的情况来说,差距过大、税收分配政策不合理的现状导致了很多居民收入水平低而缺乏消费的能力。其政策不合理主要表现在:首先,我国现行个人所得税实行的分类制虽简单明了,但在当前收入来源多元化、复杂化的现状中却难以体现税负公平、合理负担原则,不能全面反映纳税人的能力。例如现在有些实际收入多的人缴税的金额却比收入少的人要少,有失公平。其次,财产税征税面积狭窄,难以有效应对收入结构失衡、财富集中的形势。由于现行税法的不完善性,我国目前开征的财产税只有房产和车船,而遗产等更巨大的财产却没能纳入开征范围,因此就造成了我国大量富二代的出现,也使得贫富差距更加显著。

(三)现行税收制度很难有效的调控产业结构的不平衡首先,就我国当前的经济发展体制来说,主要还是依赖第二产业。第三产业由于当前税收优惠政策在促进发展的需要力度不够,因此造成发展滞后,并未实现第三产业的协调拉动;其次,当前税收政策未能有效的引导社会各个方面向农业投资,不利于农业产业结构的优化。表现在:第一,政府财政支持是我国目前农业最主要的投资来源;第二,我国涉农的税收制度几乎都集中在农产品的种植和农业科技的推广上,而最主要的农产品销售和养殖业却缺乏优惠。

三、关于构建和完善我国财政税收调控法的思考

所谓财政税收调控经济行为的法制化就是以人民大众的意志为出发点,根据国家的法律法规,以税收决策国策的规律进行决策,财政税收决策者的权利受到公众监督和法律约束的过程。

(一)制定宏观调控基本法社会主义是法制经济,必须以法制为准绳,良好的财税法律法规是控制经济的前提,而财政税收调控法属于宏观法律调控体系,因此可以通过创建《税收调控基本法》来对税收调控法做出最基本的规定,如原则、特征、手段等等,通过细分来对税收调控体系。但是需要注意的是在制定《税收调控基本法》时,要注意同《税收基本法》的区别。要尽量在书中完善税收调整法的各税种法,从而可以加重或减轻经济主体税负,从而起到影响其它经济活动的税收调控措施。

(二)加大税收对分配的调节作用,缩小居民差距,拉动国内总体需求首先,纳税人的综合纳税代替分类税制,通过一次性对纳税人的收入综合进行纳税可以更直观的了解纳税人的纳税能力,从而实现多收入者多纳税;其次,完善税收来源,例如开征遗产税、社会保障税等,发挥税收在保障高收入、保障低收入方面的作用。

(三)发挥税收在调节产业结构中的作用首先,要加强对第三产业等密集型产业和新兴产业的调控,例如可以实行减免税收等优惠政策等,鼓励其发展,从而缓解我国目前紧张的就业压力;其次,充分发挥税收优惠政策的导向作用。可以通过将税收的优惠政策范围扩大到农业、养殖业等相关产业,对能够促进发展的组织机构给予税收优惠,从而促进农民组织成立或中小企业的建立。

(四)以良好监督、社会关注和信用体系为后盾一方面政府要严格公正的执法,另一方面社会各界也要履行自己的监督职能,时时刻刻关注执法者的行动,督促执法者在执行权利时能做到公平、公正、公开。同时,公民个人也要发挥主人翁的精神,积极表达自己的利益诉求。

篇10

1.智能化包装材料

智能化包装材料研发与应用是当今食品包装发展趋势,主要采用各种内部指示剂、活性包装材料等,根据被包装商品的不同将具有如下功能:

(1)能够直接提供关于产品的质量、充填气体、包装件储藏条件等信息;(2)能吸收包装食品释放的氧气,防止细菌增长,降低食品变质风险,延长货架寿命。(3)能通过外包装颜色的改变,让顾客知道食品新鲜程度,显示包装物是否败坏。(4)通过时间-温度指示剂记录食品在贮存和销售期间温度变化的连续过程,预示食品的质量变化情况。(TTI指示剂)(5)通过气调包装调节包装内气体的环境,以减缓氧化速度,延长货架寿命。(MAP包装)(6)通过包装物中微生物生长过程中产生的新陈代谢产物与某种指示剂反映的情况来直接指示产品中的微生物质量。(新鲜度指示剂)(7)利用可以同加速水果、蔬菜衰老的乙烯发生反应的指示剂(澳大利亚的CSIRO),呈现出颜色变化来指示食品情况。(乙烯指示剂)

可以预见,未来食品用智能包装会含有更复杂的、远程可读的非视觉信息,油墨技术的进步也许能用上更精细的印刷线路。标签可能会向芯片一样,电子标签可以作为时间-温度、泄露和/或新鲜度指示剂,可能会随着电子学和生物科技的进步而具有更加智能的作用。

2.智能化包装技术

智能化包装技术的发展,经历了以下几个阶段:

初期的智能化包装技术主要体现在产品造型加工工艺上。具体形式有显窃启包装(包括薄膜包装、泡罩与贴体包装、收缩包装、全封闭包装、防盗盖包装等)、儿童安全包装(包括压扭盖、掀开盖、泡罩、迷宫盖、拉拔盖等形式),特种工艺;特种包装结构(如:一次性包装)。

随着技术的发展,产品智能化有了进一步提高,从造型加工工艺发展到多种附加工艺,具有标志性进步的就是防伪包装的出现。目前防伪包装从技术上集中于以下几个方面:防伪标识;特种材料工艺;印刷工艺。主要的技术手段有:激光全息图像;激光防伪包装材料;隐形标识系统;激光编码;凹版印刷防伪。第三个阶段的智能技术从采用各种工艺过渡到了采用计算机技术手段,使得包装不再是处于被动消极地位。如:微波炉自动加热包装;适应超市功能的带电子芯片销售包装;适应电子商务和现代物流的可跟踪性包装。

3.人工智能包装

人工智能阶段的包装从采用一项或多项智能技术发展到全面提供包装方案的专家系统阶段。专家系统是指一个(或一组)能在某个特定领域内,以人类专家水平去解释该领域中困难问题的程序集合。它同自然语言理解、机器人学并列为现代人工智能的三大研究方向,这也是目前包装行业讨论和研究最为火热的课题,主要发展有以下两个方面:

(1)产品包装设计方案智能决策系统

系统总体结构包括四个组成部分,如图。人机接口负责设计、检索和评价的调度;智能包装设计方案模块由防护包装设计、单元包装数量确定、外包装容器设计、包装标志确定和包装件试验检验5个字模块组成,各模块各司其职并相互协同;典型包装设计方案智能检索与评价主要完成针对多个相似包装设计方案的优选和排序;产品数据管理系统负责包装设计的有关数据的管理。

(2)各个包装环节的专家系统

是指在包装从设计到生产过程中,针对某一环节的专家系统。比如,基于知识库的缓冲包装CAD系统就是针对流通环节的缓冲包装专家系统。每个环节的专家系统组合在一起,就构成整个包装工业的专家系统,这正是人工智能在包装行业的未来发展方向。

4.结束语

人工智能一直处于计算机技术的前沿,人工智能研究的理论和发现在很大程度上将决定计算机技术的发展方向。今天,已经有人多人工智能研究的成果进入人们的日常生活。包装伴随商品的问世一路走来,它所肩负的功能越来越多。高新技术的浪潮,将包装推向了更高的发展境界,人工智能与包装的结合是历史必然。将来,人工智能技术的发展将会给人们的生活、工作和教育带来更大的影响,新世纪的包装业人员应该以敏锐的洞察力抓住这种机遇。

参考文献:

[1]刘志鹏:产品包装设计方案智能决策系统的设计与实现[J].包装工程,2001.02

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(一)法律传统的内涵

法律传统作为一种社会事实,存在其客观的历史必然性,它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化,作为具有深远影响的精神性因素,它经久不衰,成为现代人们法律生活的有机组成部分:但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范,是过去特定时间限度内客观存在的法律文化,而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。

(二)法律传统的深远影响

随着社会的不断演进变化,法律传统逐渐形成为一种历史文化力量,深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中,成为社会成员信仰和认同的载体。所以,法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点,影响着当下社会法律发展的各个领域,而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程,有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。

(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究

从法律的可移植性来看,在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素,从法律文明的共通性来看,法律制度作为人类文化的形式之一,彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此,既不应忽视不同法律文化之间的差异,也要关注它们基于人类共性的相通性,并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补,最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程,反映了现代法治价值不断扩展的趋势。

二、传统法律文化与现代法制的融合

(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上,在传统中国人的世界观中,人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体,古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件,无论是立法还是司法实践,均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本,减轻当事人以及司法部门的讼累,又可以防止矛盾激化,有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象,能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉,联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了《调解规则》草案,中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。

(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合

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一、文学艺术发展有着自身的规律性

中国的语言词汇中有“否极泰来”,“周而复始”,“生老病死”等等这样一些阐释事物发展规律的词语,实则蕴含着万事万物的发展不可避免地依附于一定的自然规律这样的道理,文学艺术也是一种事物、一种现象,不论文学艺术是为写实人生而服务,为娱乐大众而服务还是作为为政治服务的工具……文学艺术终究逃脱不了其由社会中的人创造的这样一个基础,既然由人创造,那么他的发展总趋势就必然与人类社会的发展息息相关,人类社会的发生、发展、消亡势必影响到文学艺术的发展,如果依据安东尼·孔帕尼翁的说法,他认为艺术不可避免地依附于一种发展模式,即黑格尔哲学或达尔文进化论的模式。黑格尔哲学强调的是事物发生、发展、灭亡这样的一个模式,达尔文的生物进化论强调了生物不断从低级向高级、由简单到复杂的演化过程,实际是一种不断进化。

二、文学艺术的发展在今天的地位和表现

1、文学艺术样式的创新

文学艺术发展到今天,距离古代的文学样式,虽然不能说是有所增加,比如《文心雕龙》中提到的论述文体各篇中,在篇名中提到的文体共有三十三类,如骚、诗、乐府、赋、颂、赞、祝、盟、铭、笺、诔、碑、论、说等等,但是,文学艺术的样式却一直在历史的进程中不断出现创新和繁荣,除却大家熟知的古代的唐诗、宋词、元曲、明清小说,当今的文学样式由于受到科技时代网络的冲击和影响,受到“全球化”这把双刃剑的影响,网络文学大行其道,博客、微博、各种网站论坛为现代人提供了尽情展示文学艺术特长的舞台,一句话就能引起大家的讨论或者产生广泛共鸣的微博,以其前所未有的速度广泛影响着中国的文学艺术工作者和普通大众,特定的字数限制,集文字、图片、视频、音频于一体的新形式,涵盖众多的内容多半属于文学艺术的范畴。再以中国为例,从19世纪晚清出现的报告文学[1](文学与新闻的综合体)到20世纪出现的革命文学[2](积极进取精神、批判现实主义与革命事业的直接关联)等等这些特定历史条件下出现的文学样式,都是在继承和发扬传统文学艺术的基础之上的创新,不管其生存的时间长短,总之在特定历史条件下,这些文学样式都取得了一定的生存空间,为特定的时代服务过,甚至短时间内文学艺术对社会、对人生所产生的影响总有其相对积极的一面。此外,电影艺术的发展当称文学艺术发展史上的一朵奇葩,从古代没有电影到早前的简单的黑白电影放映机再到如今的3d(4d)立体影院[3]的纷纷建立,电影无疑是文学艺术样式的一种新鲜样式,结合了科技和人类无限的创意,电影也是将纸质或者人类脑海中的文学艺术搬上荧屏与大众分享的一种很好的表现文学艺术的样式。

2、文学艺术传播途径和方式的扩展

古代文学艺术的传播由于受到交通、科技、阶级观念等的局限,传播途径和方式比较单一,口口相授或者口口相传、书面记录是主要传播途径和方式,而今天我们来看被归为文学艺术范畴的一切内容的传播途径和方式明显已经大大扩展,报纸、广播、电视、网络的相继出现,街头彩印、屏幕广告、杂志等等都为文学艺术开启了几乎可以说是声势浩大地涌向社会的大门,这就为后来的文学艺术受众的越来越广泛化提供了中间桥梁,也为文学艺术更加宽松和自由的发展环境提供了条件。

3、文学艺术受众的广泛化

古代文学艺术完全不像今天这般,纵观世界亦是如此,文学艺术是贵族、宫廷等阶级的人所能享受的待遇,因此文学艺术自古似乎就被与“高雅”“博学”等等词汇联系在一起。但随着人类社会的发展,随着世界全球化的趋势蔓延,随着科技的不断进步,人与人之间的联系变得更为便捷也更为普通和广泛,人与人、地区与地区、国与国之间开始寻求知识的无国界化,地球村概念的推广更是加大了人类彼此了解的欲望,文化、文学艺术随之大量充斥人们的生活之中,电影、电视、网络等等多媒体技术使得文学艺术在世界的很大范围内拥有越来越庞大的消费者和创造者,文学艺术不再是一部分人独有的专权,它走出了“小家碧玉”的束缚,显然开始全方位地接受世界“观众”的淘洗和品评。换言之,这种科技的进步带来的文学艺术的普及显而易见,比如媒体行业的发展,使得电视节目蒸蒸日上,前几年流行的“百家讲坛”电视节目就是一个让文学艺术走进寻常百姓、走向通俗易懂、走向全民受教育的很好的例证。笔者自始至终认为,虽然媒体的发展背后,更多的利益冲击和虚假作业必不可少,也许“百家讲坛”的某些章节的理论水平和价值也有待商榷,但是,从文学艺术走进广大人民群众方面来讲,它还是有很大的积极意义的。

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4、文化教育的发展对文学艺术的推广

从文化教育狭义的概念来讲,主要指学校教育,最早诞生的学校是宫廷学校、职官学校、寺庙学校和文士学校。古埃及的这些学校极重视道德品质的培养,要求学生尊日神、忠国君、敬长官、孝双亲,以造就文士为重要目标,即训练继起的统治者和他们御用的爪牙,同时教授书写、词令。中国奴隶制社会学校教育的主要内容是六艺:礼、乐、射、御、书、数。由此我们不难发现,从古至今,文化教育一直比较重视的书写、辞令还有六艺,其实就是早期的文学艺术,它与现在的文学艺术相比,在内容和形式上显然都存在较大差距,当今学校教育的显著特征之一就是对包含文学艺术的人文科学(学科)的重视,小学、中学、大学开设的众多与文学艺术相关的学科,文理分科产生的对文学艺术类考生的优势等等都推动了文学艺术的发展。

5、经济社会的发展对文学艺术作为精神食粮的需求增长

现代经济社会的飞速发展,促进了人们物质生活的极大丰富,快节奏的生活和现代人的压力也使得人们常常感慨精神荒原的不断侵袭,不然,20世纪英国最伟大的诗人托马斯·艾略特在1922年发表的《荒原》如何能够迅速引起人们的共鸣?因为生活的空虚状态和人类面临的精神荒芜已经成为潜在的威胁和杀手。物质极大丰富的同时,今天越来越多的人便开始认识到,文学艺术对填补人类精神荒原的重要作用,于是,哪怕闲暇时多读一本书,周末去看一场电影或者演唱会都可能使人身心愉悦,生活充实。由此可见,文学艺术在人类未来发展的历程中,将会越来越起到重要作用,由此产生的反作用,也会越来越促进文学艺术的向前发展。

总而言之,虽然对进化概念中低级、高级的定义还不是非常清晰,对种类多与少等等的判断也未可知,但我们相信文学艺术的发展过程中必然经历着曲折和坎坷,在人类不断探索的实践下,文学艺术的发展终将继续朝着进化的方向踏步前行。

注释:

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在本文中,“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。

1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下,一方提供土地使用权,另一方提供资金,待房屋建成之后,双方依约定化分房屋产权,这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺,这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言,房屋所有权视土地使用权而定,没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此,双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定,土地使用权不得非法转让,出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是:如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

2、企业间相互借贷。与房屋合建类似,我国企业(指无权经营金融业务的企业)间借贷也是颇为普遍的,在宏观调控的经济政策下,这种借贷尤其广泛。一般来说,这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定,经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而,人们总是认为,这类借贷行为是可理解的,当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示,而意思表示又是真实自愿时,则更应当予以准许。目前的问题也是:如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中,行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命,而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为,但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定,任何人不得非法剥夺他人生命。这样,在大多数人对此行为持理解态度时,法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中,针对上述三个法律解释问题,人们可以发现,某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的:以社会需要、经济发展或民众要求为根据,甚至以法律无明确的禁止性规定为依据,认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语,其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现,法律与公平正义应是同构的,法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定,而是不大在乎法律体系的内在秩序,仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时,应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点,其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察,大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

但是,某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的:首先思考法律的各种相关规定,并探求法律的目的、精神、原则,同时以法律理论作为推理依托,来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位,然后再略微结合法律外在的各种价值,思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语,其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义,而作为法律适用中的法律官员,其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求,或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值,只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到,法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此,其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据,认定上述三类行为是无效的。换言之,以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对,精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

由于不同的背景文化品格,大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向,而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点,而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等,也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态,表现为对法律观念的一种宽松理解,即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬,但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则(精神或目的)”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态,即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此,大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中,即使解释者以法律的外在价值为最终目标,其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中,由于学科知识固有的意识形态作用,大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位,而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

在法律解释的过程中,两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么,而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说,它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么,而且确定了一般的法律概念是什么,从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中,解释者认为,法律的具体内容应当是:如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿,而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖,那么合建行为是有效的;如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的,而且借贷利息不高于银行同期借贷利率,则借贷行为有效;如果在患者(有不治之症且痛苦异常)本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡,则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为,在一般意义上,法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则,另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中,法律解释者较多认为,法律的具体内容是:房屋合建属变相转让土地使用权,除经有关部门补办有关建房手续外,应认定为无效民事行为;无权经营金融业务的企业相互借贷,超越了工商登记核准的经营范围,并且逃避了国家有关机构的金融管理,其行为无效:“安乐”促使他人死亡,对社会仍有一定的危害性,属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为,在一般意义上,法律不仅包括明文规定的具体行为规则,而且包括法律的目的、精神及原则,包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容,自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然,在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野,并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中,精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内,主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样,在法律科层内,读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

通过各自的解释机制,两种话语试图解决法律解释的两个基本问题:解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论,后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学,后者要求法律解释的深层政治学。可以看出,在解释的实际过程中,两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位,当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时,这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献:

《解释的难题》朱苏力著