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由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。
3严格的法律人才筛选和培养制度
日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。
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虽然我国环境司法工作从上世纪80年代起就已经展开。1 979年《环境保护法（试行）》中就有涉及环境司法的内容。环境司法开展以来的三十多年，对于保护环境、惩治污染行为、维护人民的生存环境，发挥了积极的作用。但是，总体而言，司法机关立案审理的环境案件数量偏少，不能满足人民群众对环境正义的诉求。同时，环境案件重刑事，轻民事，重处罚，轻救济，不利于对受害者的保护。而且传统的诉讼模式难以实现对环境本身的保护。这些情况都使得环境司法的作用没有得到充分发挥。而由于环境司法救济不利，导致了人们产生了厌诉的心理，人们在遇到环境侵害后，很少选择诉讼的方法。导致环境违法行为屡禁不止，环境破坏越来越来往严重。
二、司法制度对我国环境的影响
（一）基本情况
“违法成本低、守法成本高”是环境违法行为屡禁不止的制度性原因。随着环境保护与经济发展矛盾日益突出，环保监管压力不断增加，环境法制建设存在的矛盾和问题十分突出：一是不断完善的市场经济体制与缺乏有效法制手段、经济手段管理环境的矛盾日益显现；二是建设法治政府、法治社会的要求与环境法制建设粗放发展的矛盾日益突出；三是群众环境维权意识增强、跨界损害事件增多与民事赔偿、调处能力滞后的矛盾日益凸现；四是环境违法现象普遍、环境纠纷增多与环保法律法规操作性不强、执法不力的矛盾日益加剧；五是群众环境案件走向复议、复议案件走向诉讼的快速变化趋势与有关部门对行政复议工作的认识不高、司法诉讼渠道不畅通的矛盾日益明显；六是国家对环境法制的更高要求与相关的基础性研究、机构设置以及执法能力不强、执法不到位等问题不相适应的矛盾日益加大。
（二）环境法制突出问题的表现
违法成本低的问题长期没有得到解决是环境法制最突出的问题。这既有立法不足的问题，也有行政执法、司法不到位的问题。
一是行政处罚普遍偏轻。环境影响评价法规定，违反环评规定擅自开工建设的，要求限期补办环评手续，逾期不办的才能给予20万元以下的罚款。由于处罚太轻，一些企业为了抢进度，采取边开工建设、边做环评报告，甚至一些企业以交罚款代替环评。大气污染防治法对超标排污的罚款上限是10万元，造成重大污染事故的罚款是50万元；水污染防治法对超标排污的罚款为其应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下，造成重大污染事故的罚款仅是污染直接损失的30%以下。20__年6月，哈药集团被披露多种环境违法问题：恶臭气体排放大大超过国家标准，硫化氢气体超标近千倍，氨气超标20倍；污水排放超过国家标准，氨氮超标2倍多，COD超标近10倍。哈药集团20__年营业收入达125.35亿元，利润13.14亿元，虽然被依法罚款123万元，也仅为企业年收入的万分之一。20__年7月紫金矿业造成汀江重大水污染事故，被法院判处罚金3000万元，其中还包括了行政罚款956.313万元。尽管这是我国几十年来开出的最大一笔环保罚款，但却不足企业净利润的千分之三。环保罚单开出后，资本市场看到“紫金污染门”责任追究收尾，利空出尽，紫金矿业的股票立即涨停，当日成交额高达14.52亿元之多。
二是行政执行缺乏强制手段。现行法律规定的行政强制手段主要有“停止建设”、“停止生产使用”、“责令限期恢复使用治污设施”、“责令停业关闭”等，但在基层却难以有效执行。当前，环境案件的执行绝大部分都要申请法院执行，法院执行除受司法体制、地方保护主义影响外，还存在着执行期限较长、力度不大等问题。案件处理后要等待复议诉讼期满，还要通过 法院的立案、审查、听证、裁定等程序，时间跨度长，而法院系统也很少为环境案件运用先予执行等强硬手段，致使违法污染行为得不到及时纠正。
三是环境民事赔偿法律制度不健全。追究环境民事赔偿责任对于制裁环境违法行为，保护国家和公众的环境权益具有重要作用。然而，由于我国环境民事赔偿相关法律及配套制度不健全，环境民事案件立案难、举证难、审判难、执行难的问题日益突显。重大环境事件的责任追究，多以行政处罚和行政调解结案，通过司法途径追究法律责任的很少。
四是环保官司难打。我国的环境资源案件数量较多，而且呈逐年上升趋势，但环境民事案件数量却很少，许多重大环境污染纠纷未能进入诉讼程序。据调查，真正通过司法诉讼渠道解决的环境纠纷不足1%。一方面群众遇到环境纠纷，宁愿选择或举报投诉等途径解决，而不选择司法途径；另一方面司法部门也不愿意受理环境纠纷案件。“十一五”期间，我国环保系统受理环境30多万件，行政复议2614件，而相比之下，行政诉讼只有980件，刑事诉讼只有30件。20__年至20__年，全国各级法院审结环境资源案件中民事案件12278件，仅占同期审结民事案件总数的0.04%。在环境污染损害纠纷的处理中，由于缺乏具体可操作的环境污染损害鉴定评估技术规范和管理机制，致使经济损失和人身伤害难以量化、污染损害因果关系难以判断、环境损害赔偿标准难以认定。许多污染案件久拖不决，历时数年，当事人的诉讼成本高昂，污染受害人也往往得不到损害赔偿。
五是生态环境损害难获赔偿。环境公共利益损失的索赔缺乏明确法律支撑，生态环境服务功能损失以及应急和修复等相关费用尚未纳入赔偿范围。20__年英国石油公司（BP）在墨西哥湾发生漏油污染事件，由于担心受到法律的严厉制裁，设立了200亿美元的赔偿基金用于赔偿污染受害者和海洋生态环境损失。而我国近年来发生了一系列重大环境污染事故，20__-20__年先后发生的松花江污染事故、大连海岸油污染事故、福建汀江污染事件、广西龙江镉污染事件等，至今均未被追究环境公共利益的损失赔偿。
三、完善环境司法制度的对策建议
面对环境保护司法实践难的问题，笔者认为，应当在健全我国环境法律制度，规范政府环境行为的前提下，从上到下建立一套完整的环境司法保护体制，走环境司法专业化的道路，加强环境公益诉讼制度的建设，才能日益在环境保护工作中取得良好成绩，也同时可以推动环境保护法体系的完善和发展。
（一）强化政府责任，健全约束和规范政府环境行为的法律制度
环境问题是随着经济发展而产生，又随着经济发展而逐步解决，但环境问题不会自行解决。发达国家的经验表明，通过环境立法来明确政府的环保责任，规范政府行为，是协调经济建设与环境保护关系、根治环境问题的关键措施。很多发达国家都是在经济快速发展与环境保护矛盾最尖锐、最突出的时期，制定了专门约束政府行为的环保法律法规，以协调经济发展和环境保护的关系。比如美国和欧盟的《国家环境政策法》、日本的《环境基本法》、加拿大的《环境保护法》、韩国的《环境政策法》、英国的《环境法》等，都为协调经济发展与环境保护的关系，发挥了非常重要的作用。
为此，建议以修改环境保护法为契机，紧紧围绕落实“政府对环境质量负总责”的要求，重点解决一些地方政府环境保护不作为、乱作为、干扰环境执法等的突出问题，创建或强化一批制度与机制，主要包括五大类和若干个具体的制度与机制：一是科学决策类，如战略与规划环境影响评价、环保规划、主体功能及环境功能区划、环境标准、区域限批与行业限批等。二是实施执行类，如环保目标责任制、强制淘汰重污染企业补偿机制、环保基础设施建设制度、跨界环境问题协调解决机制、区域生态补偿制度、环境应急管理及信息通报制度等。三是保障措施类，如环境经济政策、跨行政区的环境监督制度、环境法律救济制度、多部门联合执法机制、环保能力建设、环境教育等。四是监督机制类，如人大监督政府、政协民主监督政府、政府内部的层级监督与同级监督、信息公开和公众参与、司法监督、媒体监督等。五是责任追究类。通过一批法律制度的建立与实施，将政府的环境保护责任真正落到实处。
（二）严格追究污染者的环境责任，切实解决长期困扰环境保护的违法成本低的问题
“违法成本低，守法成本高”是影响环保法制建设健康发展的重大障碍。“违法成本低”必然降低法律的威严和效率，导致违法排污屡禁不绝；“守法成本高”势必淡薄人们的法律意识，视法律为可有可无。提高违法成本和守法自觉性是完善环境法制建设的首要问题。强化环境损害赔偿，健全环境民事责任，既是保护公民环境权益、维护社会公平和正义的重要措施；又是解决“违法成本低”问题的根本出路。
首先，以制定环境损害赔偿法为重点，完善环境损害救济的法律制度。应在现行侵权责任法规定的基础上，通过制定单行的环境损害赔偿法，明确环境损害责任承担主体、赔偿责任范围、责任承担方式、救济途径等基本制度。将环境和生态系统的公益损害与公民的私益损害，列入赔偿范围。建立环境损害鉴定评估机制，为落实环境责任提供强有力的技术支撑。
其次，建立环境责任终身追究制度，让污染者为其违法行为付出高昂代价。1980年，美国国会针对历史遗留的大量的污染土地的严重问题，专门通过了超级基金法。该法:一是严格明确了污染者必须承担污染治理全部费用的责任；二是企业经营者及产权拥有者的环境责任将是一种终身责任；三是要求在污染企业发展中的所有曾经获益者，都必须承担共同的连带责任。事实上，这是一种无限责任，即如果污染责任方无力负担其依法应偿付的污染清理费用和损害赔偿费用时，有关控股或参股的组织和个人，向其贷款、借款及销售过 保险的组织和个人，均有可能成为被追究责任的对象。美国超级基金法实施后，不仅有一批污染企业倒闭破产，而且还有一批银行、保险公司因环境损害赔偿而倒闭破产，从而大大强化了法律制度的权威，提高了人们的环境责任意识。
我国应借鉴发达国家的经验，加大对污染企业的行政处罚、行政强制、民事赔偿和刑事处罚力度，建立健全行政裁决、公益诉讼等环境损害救济途径，切实落实企业环境责任。
（三）强化环境执法，充分发挥司法体系的保障作用
司法作为社会秩序与稳定的基石，是解决社会纠纷的重要防线，也是解决环境问题的重要手段。发达国家解决环境问题的成功经验之一，就是建立了严格、完善的环境法律体系以及完整、有效的司法模式，采用以行政调解和司法裁决相结合的法律手段，惩处环境违法行为，解决环境纠纷。
强化司法救济途径，倡导更多使用司法途径解决环境纠纷，是环境法制建设的重要任务。司法部门应当以更加积极的姿态推动司法力量介入环境保护，逐步改变目前在环境纠纷处理中司法救济不力和比例偏低的问题。
首先，应当建立专门的环境保护制度，设立专门的环境保护法庭，实现环境司法专业化。在环境保护行政职能受阻、行政效率不高的情况下，必须借助司法救济，加强司法保障；环境案件本身的专业性和特殊要求，决定了必须走专业化的发展道路，建立专门的环保法庭，将分散的环境司法权收归独立的环保法庭统一行使，打造环境司法“三合一”审判模式。环境司法“三合一”审判模式绝不是简单地将传统三大诉讼体制中涉及环境保护的案件进行糅合，而是基于现实环境发展的考量，有一定的环境案件数量为基础，它有助于解决环境诉讼案件司法标准不统一的问题，有助于克服因涉及的受害人较多、环境专业知识要求高、受害人无法举证等原因引起的诉讼困难，有助于提高全社会环保意识。同时，环境保护法庭有助于打造一支专业化综合型的环境保护法官群体；
其次，在审理涉环境案件时，要及时妥善处理环境损害赔偿纠纷，正确适用环境侵权案件举证责任分配规则，准确认定环境污染与损害后果之间的因果关系，确保环境侵权受害人得到及时全面的赔偿；加大对环境刑事责任的追究力度，确保构成犯罪的违法行为得到应有的制裁；
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一、省级法院：
1、省级最高法院：
省级法院由各自治省立法确立。虽然省与省之间的法院名称不同，但它们的结构却大致相同。从地区法院提升到省级法院的法官，由总督根据内阁的建议任命。法官以其品德高尚执行职务，年满七十五岁退休。法官的薪水、津贴和退休金由自治领议会规定。
省级法院审理涉及省和联邦法律的案件。它们也审理选举请求案和受理基层法院的上诉案。省政府也对省最高法院的任何一项法律条款提出建议。省最高法院和其它法院在加拿大自治领和省的领导下工作。自治领任命、支付酬金和罢免法官，各省建立、组织和管理法院，规定民事案件程序。
2、县法院：
每一个县都有县法院。县法院法官由地方立法委员会总督任命，要求其品行高尚。自治领拥有任命、支付酬金和罢免法官的权力，各省控制县法院的建立、组织和维持。虽然县法院或区法院没有无限的货币管辖权，但它们拥有中等的司法管辖权和裁决不属于小额债务法庭管辖的案件；它们也审理除了最严重的刑事案件以外的刑事案件。除了审案外，县法院和区法院还拥有有限的治安法院审理的上诉案件的司法管辖权。魁北克省没有县法院或区法院这一体制。
3、较小的省级法院：
这种法院的有关的组织、维持、法官任命、支付酬金和服务条件完全置于省的控制之下。这些法院的法官的任期也很随意。它们审理有关死者遗产案和涉及轻微人身行为、违反合同、债务等小额的民事案件。
治安法院根据治安法案建立，审理轻微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情况下，城镇和城市设有诸如少年犯法院、家庭法院、验尸法院和仲裁法院之类的法院。
二、联邦法院：
《英属北美法案》第101条赋予议会随时建立和组织一个加拿大普通上诉法院和设立外加的更好实施加拿大法律的法院。议会至今已建立了一个最高法院和现在称之为联邦法院的财政法院以及各种各样的法院，诸如税收检查委员会、军事上诉法院和移民上诉委员会。
1、联邦最高法院：
最高法院是加拿大法院系统的最高机构。它建于1857年。它有权审理有关自治领民事和刑事上诉案。起初，它由首法官和五名其他法官组成。1927年增加到六名法官，现在由九名法官组成，其中至少有三名来自魁北克。目前，最高法院是根据1962年的最高法院法案设置。法官由总督根据内阁建议任命，以其品行高尚担任职务，七十五岁退休。法官由加拿大议会提议，由总督罢免。最高法院设在首都渥太华。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。
2、联邦最高法院管辖权：
1）上诉案：
联邦最高法院主要拥有上诉案管辖权。首先，它审理省级法院审理的其争议价值超过10000美元的民事案件上诉案。第二，如果涉及法律问题，最高法院可以受理此类上诉案件。第三，它审理来自省最高法院有关许可的其他任何终审判决的上诉案。如果省最高法院不给予的许可，联邦最高法院可以许可。第四，涉及宪法的解释和自治领或省立法的合法性的案件，可以上诉到最高法院。第五，如果省法院对上诉案的决议意见不一致的刑事案件，那么最高法院可以提审。第六，最高法院审理选举争议的上诉案。第七，加拿大财政法院和交通委员会的上诉案，可以上诉到最高法院。
2）咨询：
与美国不同，跟印度最高法院一样，加拿大最高法院拥有咨询管辖权。最高法院在涉及有关法律或事实方面的问题时，必须向总督提出建议。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意见既不约束总督也不约束法官。
可以恰当地指出，虽然1933年枢密院司法委员会停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上诉是由枢密院司法委员会受理。同样地，到1949年，最高法院决定的民事案件是向枢密院司法委员会上诉。由于1949年修正案的通过，授予议会制定有关宪法和法律的权力，取消了枢密院的上诉审权，使最高法院成为一个所有案件的最终上诉法院。虽然在重要事务上，所有法官出庭是惯例，但是，通常是由五个法官一起出庭审理案件。
3）联邦法院：
财政法院，即目前联邦法院的前身。它于1887年从加拿大最高法院分离出来。它由首席法官和五名其它委员会首脑任命的法官组成。他们以其品行高尚担任职务。法官年满七十五岁必须强制退休，由总督根据议会两院的建议罢免。
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美国少年司法制度建立之前，在理念方面已经做好了充足的准备，在国家亲权理念、儿童无罪与公众责任理念，社会防卫与刑罚个别化理念的支撑下，美国通过发张少年庇护所、开展儿童福利事业为少年司法制度的建立奠定了基础，同时也为美国少年司法制度的发展完善定下了一个基本的方向。在这些理念中，有的发展成为为世界各国所普遍认同的少年司法制度的基本理念。因此，在少年司法制度建立之前，应当具备成熟的理念作为指导，才能保证少年司法制度基础的牢固和平稳的发展。
二、少年司法制度应具有独立性
这里所说的少年司法制度的独立性，是指少年司法制度要完全独立于成人刑事司法制度，即建立少年司法制度与成人刑事司法制度分离的二元体制。
少年司法制度与成人司法制度具有本质的不同。少年司法制度以保护少年为基本的出发点，因此少年司法制度对少年犯罪是不作为真正的犯罪处理的，对少年违法犯罪行为的处理也不以“惩罚”为目的，对少年违法犯罪人实施的各种处罚与对成人的刑事处罚也有着本质的不同。如果少年司法制度建立在成人刑事司法系统之中，其性质与成人刑事司法制度就不会具有质的区别，因此少年司法制度必须与成人刑事司法制度分离，形成在专门的理念、原则指导下的法律体系、制度、机构的独立的、特殊的司法制度。
首先，应当为少年建立起专门针对他们的法律体系。其次要实现成年人案件与少年人案件审理的分离，为少年设立专属的审判组织。再次要配备专门的少年司法工作人员来参与少年案件的全过程。美国的《少年法院法》受实证主义犯罪学派理论的影响，从一开始就将少年法院定义为一个独立的少年司法系统，最终实现了少年司法制度与成人刑事司法系统的分离。
然后，建立独立的少年司法制度要制定专门的少年法。1950年，海牙国际监狱会议的决议指出：“关于未成年人犯罪之法律，无论为实体法，为手续法，均不能以适用于成年人之规定为标准。此种法律，应特别就未成年犯罪人之需要、其社会关系及不妨碍彼等将来之更生等节，为重要之考虑。”美国在《少年法院法》的基础上，建立了美国少年司法制度。
其次，少年司法制度应当有独立的审判机构。少年美国《少年法院法》在第三条规定：“要为少年审判单独保持法庭记录”，第五条规定：“少年法院应以简易（summary）的方式审理和处理案件”
再次，应当建立专为少年设计的矫正机构。这种少年矫正机构应该是与成人的刑罚执行机构分离，以少年司法制度的理念和原则为指导，采用根据少年心理、生理发展特点设计的适合于少年的矫正方法，最终实现挽救少年，使他们能够与同龄人一样健康成长，顺利的回归社会。
最后，建立独立的少年司法制度，应当有专门的少年司法工作人员。美国国家缓刑及假释协会制定的原则规定，少年法庭法官必须具有社会调查、儿童心理学、精神病学基础以及其他行为科学方面的实际知识。
三、少年司法制度应关注儿童权利保护
儿童在社会上是弱势群体，当他们陷于困境之时，很难像成人那样，选择各种出路来摆脱困境，寻找新的谋生的方法。很多原因会使儿童陷入困境，导致儿童权利受到侵犯。困境儿童是一个非常广泛的概念，它泛指一切由于各种原因而陷入生活上的窘迫、精神上的痛苦中的儿童。
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主要原因在于如果每个法院都设立少年法庭,相对于那些人员设置紧张的法院来说,审判资源会有所浪费;并且未成年人刑事案件分布于各个法院,在量刑上往往容易发生不平衡。基于上述原因,对少年法庭在一定区域内尝试集中审理未成年人案件的做法,最高法院给予了支持,认为集中审理对合理配置刑事审判资源、提高专业水平等方面都有意义。从2001年起,在集中审理的探索上,司法实践中又大胆提出了在我国设立少年法院的构想。当然,少年法院的构想目前还没有明确的法律依据。
目前,未成年人司法制度在我国的发展尚处于初期阶段,与国外100多年的司法制度发展相比,我们还存在诸多不完善的方面。例如,人民法院同相关部门配合协调工作还不理想;预防、矫正、减少未成年人犯罪的有效互动机制没有建立起来;看守所没有对未成年人实行分管分押;人民陪审员制度不容易落实;对未成年人指定辩护的质量不高;司法理念落后;缺乏对维护未成年人民事权益的研究等等。
二、我国未成年人司法制度的立法缺陷
1.尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法
出于治理日益严重的未成年人违法犯罪的需要,1984年上海市长宁区法院建立的我国第一个少年法庭以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底,全国共有3694个少年法庭,基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。[3]2005年底,最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定,使得我国少年法庭工作进一步规范化。虽然我国在少年法庭建立之后,大大加强了未成年人立法工作,如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台,但是我们不得不面对的一个现实是:我国尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。而且《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可,更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度特别是少年法庭的地位作明确的规定和认可。对未成年人司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的,甚至可以说我们的未成年人审判组织“尚未得到法律的认可”。
2.原有的未成年人刑事审判制度与现行普通刑事司法制度中的审判方式存在一定的冲突这种冲突
具体体现为以下四点:一是庭前程序性审查与探明未成年人犯罪主客观原因之间的冲突;二是庭前不接触案件当事人与庭前教育被告人之间的冲突;三是扩大简易程序适用范围及普通程序简化与确保未成年人辩护权实现之间的冲突;四是程序简化与庭审教育之间的冲突。[4]产生上述冲突的原因是未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度的区别不甚明显。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的调查、审理、处置、矫治等主要内容的特殊司法制度。我国未成年人刑事司法工作虽然在实践中通过逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度,但是修改后的刑事诉讼法并未将此全部纳入。从总体上看,未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范围内,与国外相比,我国未成年人刑事司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范,仅仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释。由于立法的滞后,使得未成年人刑事审判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度,从而受到普通刑事司法制度的制约。在审判方式改革中,一些适用于普通刑事司法制度的基本做法也当然地适用于少年刑事审判,这必然会导致未成年人刑事审判工作与普通刑事司法制度中的审判方式之间产生冲突。
三、完善我国未成年人司法制度的构想
我国目前尚缺乏适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。完善未成年人保护的多层次法律法规,要学习借鉴未成年人司法制度相对发达国家的先进经验与立法体例并加以本土化,修改并制定我国与未成年人刑事司法制度相配套的专门法律规范。
1.对未成年犯罪嫌疑人引进暂缓制度
首先,暂缓的具体制度设计应当是:适用对象仅限于未成年人。其次,明确规定暂缓的实体条件和程序条件。实体条件应当包括:一是犯罪情节轻微;二是犯罪后有悔改表现,且不致再继续危害社会;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯;四是具备较好的帮教条件。程序条件应当包括:(1)案件的犯罪事实清楚,证据确实充分;(2)不具有不予的法定条件;(3)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(4)家长出具担保书,并与检察机关签订帮教协议书;(5)由检察长或者检察委员会决定是否暂缓;(6)办理取保候审手续;(7)规定一个月到一年不等的考验期;(8)定期帮教、考察、报告与回访。再次,为防止检察机关滥用暂缓权,应建立来自被告人、被害人和公安机关的制约机制。最后,应当规定暂缓的考察期及针对未成年人考察期的表现所采取的相应措施。对适用暂缓的未成年被告人要设置适当的考察期,考察期最长为一年,但一般不少于3个月。如被告人在考验期内表现良好,没有违法行为或有立功表现等,对被告人的犯罪行为便免予刑事处罚或判处较低刑罚。它的适用对象一般为受审时不满18周岁或犯罪时未成年的初犯、偶犯,一般为罪行较轻、恶习较浅、认罪态度较好,犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教条件的未成年被告人。
2.未成年人刑事案件社会调查制度
未成年刑事案件社会调查制度,是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查。其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长经历、生活环境,深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客观原因,积极探索具有我国特色的未成年人刑事案件诉讼程序,为政法机关公正处理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依据。目前选任社会调查员的方法是:由法院、检察机关、未保委、团委从人民陪审员、教师、教育科研工作者中提名,再由各部门联合进行审查,进而最终确定人选。调查工作围绕未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长情况、家庭情况、在校表现、交友情况、心理、生理状况等方面进行。社会调查制度使主审法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果,有了充足的背景材料,能使法官考虑问题更为全面,从而作出合情合法的判决。社会调查报告为法官对未成年被告人量刑提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接,而且要通过社会调查报告工作的开展,动员社会力量参与对失足少年的教育挽救,强化司法保护。
3.未成年犯的前科消灭制度[5]
北京市海淀区法院曾经将8名少年犯的判决以及学校的处分材料从其档案材料中取出,由法院加以保存,从而使少年犯消除了思想顾虑,彻底放下了思想包袱,学习的动力很大,后来他们先后考入了北京理工大学、清华大学、北京航空航天大学等高等院校,有一人还考上了研究生。这一做法有利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来,为其改过自新创造有利的客观外部条件,使其重新塑造自己的人生。
前科消灭制度的构想具体包括以下几方面:第一,时间条件。前科消灭期间不能“一刀切”,应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定,具体可分为三种制度:未成年人前科的先期消灭,未成年人前科随缓刑考验期满而消灭,未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭。第二,悔改条件。如果前科考验期间内没有再犯新罪,未成年人的犯罪前科就可以被消灭。第三,消灭程序。消灭程序包括申请主体、管辖、调查和裁定等内容。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人;管辖权由原判法院行使;调查、取证也由受理前科消灭申请的法院行使。
4.实行“合适成年人参与制度”[6]
正在我国部分城市试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践,[7]并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。“合适成年人”必须是具备教育、心理、社会和法律知识的成年人,一般由城市社区青少年专干、司法所司法助理员、社区居委会成员等担任,也可以由法律援助律师、教师、大学生志愿者等担任。“合适成年人”在警方讯问处理未成年人违法犯罪案件的第一时间便介入,协助沟通和确保侦查审讯依法公正进行,为涉法未成年人维权。另外,在对涉法未成年人的后期矫正过程中,也离不开“合适成年人”的参与。当然“合适成年人”在参与教育帮助的过程中,要尊重和保守未成年人的个人隐私。“合适成年人参与制度”试点意味着我国对未成年人权利的保护,将从一般法律保护走向司法保护,从成年人司法体系走向未成年人司法体系,也意味着一个区别于成人司法制度的独立的未成年人司法制度将有望建立起来。
5.严格适用简易程序制度
适用简易程序意味着被告人对指控犯罪的自认,并放弃了适用普通程序的诸多诉讼权利。由于未成年人心理发育不成熟、社会阅历浅、法律意识淡薄等方面原因,使得他们常因不能完整表达自己的真实意思而导致辩护不力或辩护不当,有的甚至心存害怕而不敢辩解。因此,在审判中对未成年人犯罪案件不能一味地为提高庭审效率、节约诉讼成本而扩大适用简易程序的范围,或者将普通程序简化审。对未成年被告人适用简易程序应根据他们的身心特点严格制定相关条件,如在对未成年人适用简易程序时,应当详细告知其简易程序的含义及适用简易程序的法律后果,此外,在适用简易程序时除了征求被告人意见外,还应征求其法定人、辩护人的意见。而对未成年被告人的普通刑事案件,由于犯罪事实相对复杂,则不宜适用普通程序简化审理,从而从程序上最大程度地保障未成年被告人辩护权的实现。
适用简易程序的同时应加强法庭教育。简易程序的特点是简便、快捷、迅速,在审判实践中,由于程序的简化,导致法庭教育也相应弱化,甚至取消法庭教育,这样直接影响了寓教于审的正常开展。笔者认为,简易程序案件更应当注重法庭教育,理由有两点:一是简易程序的案件是事实清楚、证据充分、拟判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,能够适用简易程序案件的未成年被告人,往往是犯罪情节较轻、人身社会危害性不大、认罪态度相对较好的被告人,这类被告人往往是初犯、偶犯,主观恶性不大,自身容易改造,他们是帮教的重点,特别是经过法庭教育,会使他们心灵受到震撼,更愿意认罪悔罪,从而达到挽救的效果;反之,如果弱化庭审教育,则会让他们感觉刑法惩戒功能较弱,从而产生犯罪无所谓的思想,不利于他们吸取教训,改过自新。二是由于案件事实证据无争议,作为审判人员可以集中精力开展法庭教育,突出法庭教育的地位和作用。因此,在简易程序案件中,审判人员应发挥公诉人、辩护人、法定人的合力作用,强化庭审教育,使被告人深刻认识犯罪危害性,并唤醒他们的良知,从而改造挽救他们。
注释:
[1]佟丽华.未成年人法学[M],北京:中国民主法律出版社,2001:176.
[2]张小娜.我国未成年人刑事司法制度改革的空间以及律师的作用..
[4]喻石.未成年人刑事审判制度在审判方式改革中的定位./public/detail.php?id=1260632004-08-03.
[5]杜文俊,安文录.宽严相济刑事政策与我国未成年人刑罚制度的完善[J].青少年犯罪问题,2007,(3).
[6]李倩,蔡祥荣.“合适成年人参与”为未成年人司法制度作有益探索./zywfiles/ca551178.htm2006-09-24.
篇6
1．少年犯的特殊处遇1640年英格兰和威尔士工业革命之前，未成年人与成人适用相同法律。在中世纪，未满7岁的儿童视为“身体脆弱”，已满则视为“小成年人”。1816年英格兰和威尔士首家国立青年犯罪调查机构“都市未成年人犯罪激增原因调查团”的报告认为，未成年人犯罪的主因是成人的不良影响，提出主张将少年犯与成人隔离。①早期著名的少年犯隔离机构包括博爱团②和“未成年人流浪抑制团”③。1823年出现第一艘单独运输未成年人的囚船，1838年第一所国立未成年人监狱在帕克赫斯特设立。④2．从惩罚到教育1847年《未成年人罪犯法》是英格兰和威尔士第一部对少年区别对待的法律。该法规定，若盗窃罪的嫌疑人是未满14周岁，则只要本人同意，案发地治安法官可以即席判决，并处以较轻的刑罚。这样，审判程序迅速、私密，也使犯罪少年免予审前长期羁押。1854年的《少年犯法》规定，法院可以判决犯罪儿童在“改造学校”学习2至5年，而不必关押在少年监狱。“改造学校”受国家监督，由民间主办，费用来自国库或者少年父母。①1857年《工读学校法》规定，未满15周岁的乞儿必须移送“工读学校”，因为他们没有生活来源、缺乏家庭管教，有犯罪倾向。改造学校关押少年犯，而工读学校收容普通儿童。1861年《少年犯法》修正案扩大适用至盗窃同伙和未满12周岁的少年犯，1866年该法的修正案进一步扩大适用至孤儿和父母入狱的儿童。1879年《即席审判法》规定，除了故意杀人罪，所有未满12周岁儿童犯罪案件都必须即席审判。1884年的《改造学校法》规定，在成人监狱关押2周之后，已满5岁未满17周岁的儿童移送改造学校接受2年教育。1885年《少年犯法》规定，在成人监狱关押2周以后，任何儿童均移送改造学校接受2年至5年的教育。儿童维护费由父母承担。1887年《初犯缓刑法》允许监外执行。但是，由于缺乏对少年的有效监督，实践中法院适用监外执行很少。②1893年《改造学校法》允许治安法官直接移送少年犯至改造学校，无须在监狱短期关押。1899年修正案则直接废除了监狱前置要求，法院可以将儿童移送至监狱或改造学校，但不得同时适用。上述立法虽然试图从少年惩罚转向教育，但实际效果有限。由于1854年《少年犯法》仍允许将少年犯移送监狱，所以从1856年到1875年，只有13％的少年囚犯被移送改造学校和工读学校。惩罚依然是主流。而且，在1900年之前，改造学校和工读学校教育措施缺乏，却有3万名儿童就读，占全国儿童总数4．3‰，因此英格兰和威尔士学者认为它们只不过是改头换面的监狱而已。
（二）英格兰和威尔士少年司法制度的形成
1．少年缓刑、感化院与未成年人法院的确立1901年《少年犯法》规定，治安法官有权将少年移送至济贫院或委托监护人。④该法还规定，法院有权要求未满16周岁的少年犯的父母对子女犯罪行为负责、并赔偿其犯罪所造成的损失。1907年《缓刑法》规定，法院对涉及未满16周岁的少年的案件可以委托缓刑官和儿童缓刑官办理，以便更好地帮助少年犯回归社会。⑤1908年《犯罪预防法》设立感化院，用于减少监狱内的少年犯数量。法院有权移送已满16周岁未满22周岁的少年犯至感化院1至3年。在感化院关押6个月后，可视情况释放，刑满释放后保留最多6个月的监督期（1914年修正案延长为1年）。少年犯若违反改造学校规定或脱逃的，法院也有权将其移送至感化院。⑥感化院尊重自主性，崇尚道德感，提供劳动、职业技能培训和受教育的机会。1908年《儿童法》规定了未成年人法院管辖已满7周岁未满18周岁的少年福利案件和少年犯罪案件，刑事法院审理刑事重案，包括谋杀、试图谋杀、普通杀人和故意伤害案，以及未成年人与成年人共犯案件。该法的特点在于确立了少年案件在实体和程序上与成人有异的原则。该法认为少年刑事责任低、不适用重刑，少年法院应独立于成人法院，媒体不得报道少年姓名住址，以监外执行刑罚为主，包括移送缓刑官监督，委托其亲友照料，委托改造学校或工读学校，甚至适用鞭刑、罚金，未满14周岁的少年犯禁止移送监狱等。2．从惩罚到福利1927年，莫洛尼委员会的《少年犯处遇报告》认为，大部分少年犯罪是由社会因素和心理问题产生，因此不能忽视少年福利，⑦应遴选关心少年法律人士⑧组成担任未成年人法院法官，照料需要关心的儿童。1933年《儿童与少年法》遂采纳福利原则，未成年人法院代行父母之责。①该法设立羁押所以实现与成年人隔离羁押；将改造学校和工读学校合并为“批准学校”，规定少年移送批准学校不得超过3年，批准学校旨在提供教育和纪律，而非惩罚。该法还明确规定未满18周岁的未成年人禁用死刑。二战后，英格兰和威尔士少年犯罪激增，对此，柯蒂斯委员会《儿童关爱报告》，认为正常家庭生活环境的缺乏造成了少年的心理问题，导致犯罪。②由此，1948年《儿童法》允许地方政府③设立社会工作者为少年的个性和能力发展提供保障。④同年，《刑事司法法》废除鞭刑，并禁止在监狱中关押未满17周岁的未成年人。在监外执行方面，该法设立参与中心和羁押中心。参与中心适用于已满8周岁未满18周岁的虞犯少年，主要用以丰富课余时间。羁押中心适用于已满14周岁未满18周岁的须监护、但无须在批准学校或感化院长期训练的少年，期限为3到6个月。1950年成立第一个参与中心，1952年成立第一个羁押中心。1960年英格尔比委员会的报告也认为，儿童的被忽视和犯罪是“家庭失败”的产物，因此建议强化犯罪预防，并将刑事责任年龄从8周岁至少提高至12周岁。⑤受此影响，1963年《儿童与少年法》将刑事责任年龄提高至10周岁。此外，该法赋予地方政府防范危险儿童犯罪之责，这比1948年起由社会工作者关怀虞犯儿童更进一步。1969年《儿童与少年法》不再区分“犯罪少年”与“需要关心和保护的少年”，⑥并贯彻社会福利原则。首先，刑事责任年龄提高到14周岁。其次，对未满16周岁的少年以监督令和关怀令替代监狱羁押。⑦最后，少年问题的管理者从警察、治安法官和监狱转移给了地方政府、社会工作者和卫生部门。但是，英格兰和威尔士保守党认为该法对少年犯处置过轻、干涉警察工作、法院职责不明，缺乏公正。⑧治安法官协会也认为该法将会提高少年犯罪率。⑨因此，1970年英格兰和威尔士保守党执政后，宣布不再实施该法。警察、法院和卫生部门也均采回避适用的态度。
（三）英格兰和威尔士少年司法制度的发展
1．短暂的宽刑期20世纪80年代以来的未成年人犯罪立法进一步确立了目前的英格兰和威尔士少年司法制度。虽然延续福利和宽缓刑罚的倾向，但90年代以后对少年犯科处的刑罚趋重。1982年《刑事司法法》以多样化处遇、去刑事化、非监禁化为原则。在少年权利保障方面，该法规定应为少年犯提供辩护人，法院应参考社会调查报告，并要求刑期确定和比例适当。在恢复性司法方面，引入了社区服务、少年监禁以及附公诉和控制条件的关怀令。该法废除感化院，设立监禁中心，授权法院对少年犯做出超过3年的移送决定。除了以下3种情况，禁止对未满21周岁的少年做出监禁判决：（1）少年犯已经表明不能或者不愿接受非监禁处遇的；（2）为了保护公众安全的；（3）罪行严重，不监禁不公平的。1988年《刑事司法法》规定偷盗机动车适用即席判决，因此少年犯适用监禁情形更少了。该法引入少年犯机构取代监禁中心，并废除了审前羁押中心。1989年《儿童法》将未成年人法院的儿童福利职责移交给了地方政府，而关怀令和监督令只能由家事法院作出，至此少年犯罪与少年福利案件管辖分离。1991年《刑事司法法》通过设立少年法院进一步完善少年司法制度。该法特点是：（1）少年案件年龄上限从17周岁提高到18周岁；（2）注重社区矫治令，其适用年龄上限也从16周岁提高到18周岁；（3）除了重罪，①少年犯机构的最长羁押期缩短为12个月。2．20世纪末的重刑化趋势1993年，由于2个年仅10岁男孩犯下杀害幼童的罪行，时任英格兰和威尔士首相梅杰倡议用重刑。②同年，《刑事司法法》要求法院量刑时充分参考少年犯的犯罪记录及保释期间的再犯情况。1994年《刑事司法和公共秩序法》将重罪适用羁押的年龄下限从14周岁降到10周岁。最长羁押期从12个月延长至24个月，且适用年龄从15周岁提高到18周岁。法院由此可作出安全训练令，该令最长执行2年，有一半在监狱系统内新设的安全训练中心执行。1996年审计委员会《年度少年报告》指摘少年司法系统低效，③政府次年以《不再推诿白皮书》作为回应，决定重刑化。④基于该报告，1998年《犯罪与违反秩序法》主要有如下规定：（1）建立全国性组织。设立少年司法委员会负责各项相关的具体规则的制定和监督。⑤（2）整合社会资源。设立少年法预防组，⑥强调所有地方政府、警方、卫生机构和地方缓刑官必须联合办案。⑦（3）重视早期预防。地方政府有权颁发儿童安全令、⑧儿童宵禁计划⑨和行为令。⑩（4）推广少年犯对受害人或社区的补偿令。（5）强化父母责任。引入监护令，要求虞犯少年的家长与其他有经验的父母探讨沟通技巧、教养方式和儿童心理等话题。（6）强化限制人身自由措施的效果。原来适用于已满12周岁未满15周岁的安全训练令和适用于已满15周岁未满18周岁的羁押令合并为适用于已满12周岁未满18周岁的羁押训练令。该令期限4个月到2年，后一半由少年犯罪工作组成员在社区监督执行。1998年《犯罪与骚乱法》与2008年《刑事司法与移民法》均以预防少年犯罪作为首要立法目标。这一趋势受到英格兰和威尔士国内学者批判，甚至英格兰和威尔士被认为是全欧洲少年司法最严格的地区。
二、对英格兰和威尔士少年司法制度的分析和展望
（一）较低的刑事责任年龄
在古代英格兰和威尔士，刑事责任年龄经历了提高又降低的过程。公元13世纪英格兰的普通法上未满12周岁的人是未成年人，属法外人，不负刑事责任。①据公元15世纪的马修•黑尔大法官对适用于英格兰的罗马法的整理，一般未满7周岁为幼年，已满7周岁未满14周岁为临近成熟期，已满14周岁未满18周岁为成熟期，已满18周岁为完全成熟期。一般14周岁以下不负刑事责任，其中10周岁半以下视为不能犯罪，10周岁半以上虽然视为可能犯罪，但是由法官裁量，仍不被视为常人。②而根据18世纪布莱克斯通整理，罗马法上未满21周岁是未成年人。其中，未满7周岁为幼年，已满7周岁未满14周岁为童年，已满14周岁未满21周岁为成熟期。童年又分两阶段，已满7周岁未满10周岁半为临近幼年，已满10周岁半未满14周岁为临近成熟期。布莱克斯通发现，免予刑事处罚的年龄实际是10周岁半。③但在中世纪的实践中，年满4周岁的儿童就可参加农业生产，而年满7周岁就可充当手工业者的学徒，④这逐渐促使刑事责任年龄降低。工业革命之后，随着童工的推广，儿童参与社会生产实践更为广泛，因而法定刑事责任年龄从临近幼年降为幼年期末。1933年《儿童和青年法》规定刑事责任年龄为8周岁，⑤1963年提高到10周岁，⑥1969年修改为14周岁，但因党争并未实施。因此，目前英格兰和威尔士的法定刑事责任年龄是10周岁。在21世纪之前，虽然成文法上刑事责任年龄较低，而且20世纪之前少年与成人处刑无异，但是普通法上的不能犯罪原则为少年提供了保护。英格兰和威尔士普通法中，定罪必须同时排除一切合理怀疑地证明客观犯罪事实和主观犯罪故意，且无抗辩。不能犯罪原则要求只能对认识到犯罪行为严重性的罪犯实施制裁，因此未成年的人不具有可罚性。当代判例法中，未满7周岁的儿童一律不能犯罪，已满7周岁未满14周岁的儿童则被推定不能犯罪。因此，若检察官要后者，需要证明他们能够认识到犯罪行为的严重性。但是，如何判断其主观是否认识到行为的严重性却存争议。公元18世纪的布莱克斯通认为，应当基于儿童的理解力和判断力的能力来评判其是否能区分善恶。⑦20世纪初索尔特法官认为，只有儿童已经认识到其犯有严重错误时才能定罪。⑧对于儿童是否有这种认识能力和认识程度，实践中通常结合犯罪情节和儿童心智程度来认定，较多参考儿童在讯问时的表现、老师和心理医生的证言、儿童的家庭环境。⑨但是，不能犯罪原则在20世纪末受到广泛争议。1994年，英格兰和威尔士高等法院劳斯法官认为，随着教育普及和儿童早熟，该原则已不合时宜。⑩虽然上议院劳里大法官也认为，推定不能犯罪确有逻辑缺陷，①但仍坚持成文法废止之前，该规则依然适用。②此后，英格兰和威尔士工党通过会议进行成文法修正。1997年，内政部发表《不再推诿白皮书》，认为该规则不符合司法、被害人和少年犯自身的利益。③据此，1998年《犯罪和违反秩序法》废除了不能犯罪原则。④虽然检察官公诉时可以不再考虑不能犯罪原则，但是该原则是否仍可作为少年犯的抗辩理由？2007年，上诉法院史密斯法官通过对该法第34条的文义解释，认为被废除的仅仅是推定不能犯罪，并不包括以不能犯罪进行抗辩。⑤2008年，上诉法院莱瑟姆法官则通过历史解释，认为不能犯罪原则已经被完全废除。⑥2009年，上议院菲利普大法官认为，虽然推定不能犯罪与不能犯罪抗辩却有不同，但结合立法过程分析，议会确实旨在彻底废除这一原则。⑦至此，英格兰和威尔士普通法上少年犯的不能犯罪原则寿终正寝，刑事责任年龄严格确定为10周岁，似乎过于严苛。早在2000年联合国儿童权利理事会报告即认为随着该原则的废止，应当相应提高刑事责任年龄。⑧在刑事责任年龄的基础上，“少年”一词在诉讼不同阶段涵义不同。侦查阶段的少年是指已满10周岁，未满17周岁的人；如果当事人看似未满，且没有相反证明的，也可视为少年。⑨审判阶段的少年⑩包括已满10周岁未满14周岁的儿童与已满14周岁未满18周岁的青少年。警方为便于程序对接，规定若嫌疑人看似已满17周岁未满18周岁，没有相反证明的，仍可以将其视为少年。
（二）早期预防
作为犯罪预防措施，地方政府或警察有权向法院申请颁发儿童安全令、儿童宵禁计划和行为令。1．儿童安全令儿童安全令①的保护对象包括：（1）已满10周岁的儿童的行为可能构成犯罪的；②（2）确有防止其犯罪必要的；③（3）违反宵禁；④（4）其行为已经或者将会导致其家庭以外的一人或多人受滋扰、惊恐或者痛苦的。⑤该令由社会工作者或少年犯罪工作组成员监督执行。⑥儿童安全令与监护令的区别在于期限较短，一般3个月，特殊情况最多12个月。⑦但该令的明显缺陷是由此赋予地方政府监督未满10周岁未犯罪的少年。英格兰和威尔士学者认为实质为变相降低刑事责任年龄。⑧2．儿童宵禁计划儿童宵禁计划⑨的主要目的是防止不受监督的少年晚上在公共场所聚集，惊扰社区，⑩它禁止未满10周岁的少年，在缺乏成年人有效控制的情况下，在特定的时间和区域内，出现在公共场所。2001年《刑事司法和警察法》将适用年龄提高到15周岁，并将申请人从地方政府拓展到警察。由于儿童有权利在夜间正常出行，所以实践中政府和警察极少申请。作为其补充，2003年《行为法》授权警察驱散任何年龄段的显著、持续地滋扰公众、给公众带来惊恐或者痛苦的行为。3．行为令行为令适用于已满10周岁的，其行为已经或者将会导致其家庭以外的一人或多人受滋扰、惊恐或者痛苦的少年。但是受害人本人无权向法院申请，必须先取得政府或警方同意；如果两者不同意，才能要求司法审查。该令的内容是禁止少年在2年以内为某种行为，如果违反将被处以罚金或5年以下监禁。由于行为令对违法行为的范围并未严格界定，因此适用范围较广。鉴于该令内容严格，因此2002《警察改革法》设置临时行为令，有行为之虞的少年须与政府、警方或者学校签署保证协议。2003年《刑事司法法》引入个人支持令，要求行为令少年参加指定活动，接受戒毒治疗。
（三）警察
警察系统独立于地方政府，在少年司法中责任重大。1933年《儿童与少年法》、1984年《警察与犯罪证据法》及其守则、①1998年《犯罪与违反秩序法》等都是英格兰和威尔士内政部警察司法的重要法律依据，涵盖侦查、讯问、逮捕、羁押和移送检察机关等各个阶段。其中，合适成年人制度与作为恢复性司法的少年警示制度最具特色。1．盘查社区警员②有权在公共场所经当事少年同意后，盘查未满18周岁的少年是否携带酒水，③以及未满16周岁的吸烟少年是否携带烟草。④他有权在必要时羁押该少年。⑤2．辨认少年嫌疑人接收目击者辨认必须经过成年人同意。未满14周岁的须经父母或监护人同意；已满14周岁未满17周岁的须经本人和父母或监护人同意；⑥由地方政府或自愿组织关怀的，则须经相关机构同意。⑦若父母、监护人、地方政府或自愿组织都未担任合格成年人，则无需到场作出同意的表示。⑧在辨认开始前，父母或监护人有权获得与少年嫌疑人相同的了解辨认流程的权利，⑨并有权与少年和合适成年人交谈。⑩若父母或监护人不同意或失联，则警察可组织录像辨认。若无法及时获得父母或监护人同意，警方有权搜查少年，并拍摄用于辨认的照片。在录像辨认之前组织团体指认的过程中，警方可以对少年特殊安排。3．逮捕通常，被逮捕的少年分为初犯、已获监督令、已获关怀令、已由少年法院判决少年更生令4种情况。对于所有的少年，被逮捕后应及时通知其父母逮捕的理由和地点；已获监督令的，还应通知监督责任人；已获关怀令的，还应通知地方政府；①已判少年更生令的，还应通知负责官员。②一般不能在少年受教育的场所逮捕③和审讯④少年。若必须如此，则必须通知校长。⑤只有校长同意并在场，才能在学校讯问少年。⑥4．拘留在重新审查案件事实后，警方拘留官若决定拘留少年，必须及时向合适成年人通知少年被拘留的事实、原因和拘留地点。合适成年人包括父母、监护人，地方政府或自愿组织指定的人，⑦其他有责任能力的人，⑧负责已决少年犯监外执行的少年犯罪工作组成员，⑨以及少年的合适成年人。⑩拘留期限是24小时，但警司有权延长至36小时。若警司再向治安法院申请，可延长至96小时。除非警署拘留室条件优于其他拘留所，否则禁止在拘留室内拘留少年。少年被拘留在拘留室的理由必须记录在案，而且禁止少年与成年人同室拘留。少年拘留期间，应当安排医生每天经常性探视。少年释放后，警方应登门或电话回访。若少年已被公诉，可由父母任担保人取保候审、改由地方政府关怀或者继续拘留。仍须拘留的情形有：少年的姓名、住址不详或存疑的；有可能逃避出庭的；犯谋杀罪的；对于因拘禁刑逮捕的，可能继续犯罪的；对14周岁以上的少年，可能需要取样的；可能造成他人人身伤害和财产损失；可能干扰案件公正调查的；需对少年自身保护的。而且，对于确实无法作出安排的，或者没有安全设施而且其他设施不足以预防该少年的社会危害的，可以继续拘留。继续拘留的理由必须记录在案，并向法院出示。5．合适成年人制度合适成年人是对未成年犯罪嫌疑人和精神病犯罪嫌疑人起保护作用的，在各个诉讼阶段促进和各部门的沟通、维护未成年犯罪嫌疑人合法权利的成年人。（1）合适成年人的选任标准。合适成年人可以是少年父母或监护人；若少年受地方政府或自愿组织关怀，则由它们派出的代表充任；①地方政府的社会工作者；②非警方的其他有责任能力的成年人。③但是，犯罪嫌疑人、受害人、证人、调查涉及的人不得担任合适成年人。④若父母与少年关系疏远，而且少年明确反对，则也不应选为合适成年人。⑤若少年已向少年犯罪工作组成员或社会工作者认罪，则应当另选他人担任合适成年人。⑥（2）合适成年人与律师的关系。合适成年人选任后，少年还可选任律师，因为二者职责不同，前者提供沟通和保护，后者提供法律意见。上诉法院认为合适成年人最重要的任务是解释法律咨询的重要性，尽力说服少年聘请律师。⑦因此，即使少年本人明确拒绝，合适成年人仍然有权代为约见律师，但是不得强迫少年会见律师。⑧少年有单独与律师见面的权利，甚至合适成年人也不得在场。⑨（3）合适成年人的权利。其有权被警方告知法定权利。⑩在辨认和拘留时，若警方需从少年嫌疑人处获取信息的，必须有合适成年人在场；若获取时其不在场，则必须当面再行获取一次。若少年不识字，合适成年人可帮助其确认文书内容；经少年同意后，也可代为签名。指认过程也必须有合适成年人在场。若出于辨认需要要解衣记录身体特征，或在拘留时实施人身检查或脱衣搜查，由少年决定合适成年人是否在场。合适成年人在少年被拘传时作用明显，他辅助少年回答讯问、监督审讯程序并促进少年与警方沟通。一般情况下，若无合适成年人在场，则少年不得接受讯问，不得签署询问笔录等书面文件。但是，有下列情形之一的，可由警司及以上级别警官决定立即审讯：人身伤害、财产损失和证据灭失的；惊动尚未逮捕的嫌疑人的；窝藏、转移赃款赃物的。讯问少年嫌疑人年龄、心理状态和能力等问题也需征询合适成年人意见。若合适成年人妨碍合理提问，由警司或警督决定是否替换合适成年人。对少年进行X射线或者超声检查，必须经过合适成年人同意。但是，合适成年人有权检查所有拘传记录。拘留官会对少年进行风险评估，①评估结果也须告知合适成年人。②若少年被警告时，没有合适成年人在场，则必须在合适成年人在场时再警告一次。③若合适成年人不会说英语，警方需要提供翻译人员。④合适成年人有权提出在每24小时的拘留时间内，少年必须保证休息8小时的权利。⑤少年被移送公诉的，合适成年人必须被通知⑥并获得移送检察机关的决定书副本。⑦6．警方处置警方对少年主要有3种处置，即释放、少年警示和移送检察机关。1998年《犯罪与违反秩序法》将原非正式警示和正式警示替代为申斥和最终警告，⑧2012年《罪犯法律救济、量刑与惩罚法》又将申斥和最终警告替换为少年警示，⑨但制度设计基本一致。申斥适用于初犯，⑩最终警告适用于再犯或者初犯较严重的少年。申斥和最终警告不必在警察局作出，可以在街头作出。若少年再次犯罪，则一般径直由少年法院审判，除非再犯案件显著轻微，或者两次犯罪之间超过2年。《犯罪与违反秩序法》对这类行为制定的原则是“公诉不符合公共利益”。内政部的指南则建议运用警察协会罪行评估系统打分决定。由于警方对此类行为缺乏统一标准，2006年内政部建议警方在决定前尽早咨询检察官。2012年《罪犯法律救济、量刑与惩罚法》明确了少年警示的条件是少年有犯罪行为，足以被检察机关公诉，但是警员也有权不移送公诉，因此允许警方对这类行为做自由裁量。作出最终警告或者少年警示时，警察官将少年移送少年犯罪工作组进行评估，以决定是否须附少年更生项目。评估使用少年司法委员会和牛津大学犯罪学研究中心共同开发的ASSET量表。最典型的更生项目是面向英格兰和威尔士经济较落后的50个地区的8至18周岁虞犯少年的“少年参与计划”：包括组织少年集体活动、选任精神导师、提高学习和就业能力、培训新技能等。申斥和最终警告记录在全国警察系统中保存5年，少年是否参加过更生项目则由少年犯罪工作组记录，这些记录会对累犯身份有影响，进而影响到定罪量刑。警方的上述恢复性司法①措施有不少争议。首先，警察参与申斥、最终警告、少年警示和委托令，缺乏公正性，容易造成行政权与司法权的混淆。②其次，警方处置仍过于严格。少年犯一般第三次犯罪时必须移送法院审判，而且都带记录。有申斥和最终警告记录，容易被法庭从重处罚。③
（四）检察机关
由于大量恢复性司法措施都由警察和法院实施，所以检察机关在少年司法上的特殊作用并不明显。2008年《刑事司法与移民法》赋予检察机关对已满16周岁未满18周岁少年实施附条件警示，并暂缓的权力。若少年接受附加的条件，则暂缓；若嗣后违反约定，则继续。附条件警示的实施由警员、调查官或检察机关授权的人监督执行。④
（五）少年案件的审理
1．管辖与审级少年案件的初审法院可能是少年法院、⑤治安法院，⑥和刑事法院。⑦少年法院虽然独立于治安法院，但实际上人事、建筑共用，但出入口和法庭不同。如果少年犯的惯常居住地未设少年法院，则一般由治安法院受理。由于未满10周岁不负刑事责任，⑧而法定少年犯年龄上限为18周岁，⑨所以其审判对象是已满10周岁未满18周岁的儿童或者少年。审判时已满18周岁的被告人，将会从少年法院移送至同一治安法院的其他成人法庭审判。⑩刑事法院一审少年重罪、少年和成年人共同犯罪案件。重罪是指：（1）谋杀；（2）若有成人犯罪，可能判处14年以上有期徒刑的；（3）犯；（4）儿童性犯罪；（5）或煽动；（6）持有或扩散管制武器或军火；（7）持有或扩散仿真枪支。由于这些犯罪法定最低刑为2年监禁，超过了少年法院的判决权限，因此须移交刑事法院。实际上，虽然少年谋杀案件以及已满16周岁的少年的枪支案件，必须移送刑事法院，但其他案件由少年法院自行决定是否移送。2002年，高等法院要求少年法院尽量减少移送刑事法院的案件数量。此外，涉及暴力或者性犯罪的案件，由于少年被视为具有危险性，因此可以移送刑事法院。2005年，上诉法院对少年危险性界定标准为：（1）严重损害的对象是公众成员，也涵盖特定群体，例如狱警和医护人员。（2）确认的风险必须达到显著、大量或者严重的程度。（3）风险参考依据包括少年当前罪行和前科、少年对受监督的态度和心理状态、生活环境和社会因素。社会因素包括职业、教育、居住条件、家庭关系以及是否酗酒吸毒。①少年法院和治安法院可向刑事法院或高等法院的御座法庭上诉，刑事法院可向高等法院的御座法庭或者上诉法院的刑事法庭上诉。高等法院可向上诉法院或者最高法院上诉。②上诉法院也可向最高法院上诉。因此，英格兰和威尔士除高级法院包括刑事法院、高等法院和上诉法院。此外，1908年《儿童法》曾创设未成年人法院，而1991年《刑事司法法》将少年犯罪与少年福利案件分离，前者纳入新设少年法院，后者则由家庭法院③专属管辖，其二审法院为高等法院家庭法庭或上诉法院民事法庭。对最高法院判决不服的少年可根据《欧洲人权公约》上诉至斯特拉斯堡的欧洲人权法院，但判决对英格兰和威尔士国内法院不具有强制拘束力。2．庭审程序少年法院和治安法院的少年案件由独任庭或合议庭审理，适用特殊诉讼程序。独任庭由地区法官担任，合议庭由3名治安法官组成，其中2人必须有2年以上成人法院审判经历。未满16周岁的犯罪嫌疑人，其父母或者监护人必须在场，也允许被害人旁听。案件一般不公开审理，媒体报告必须尊重少年隐私，但出于公共利益允许例外。④刑事法院在庭审前，法官要结合被告人的年龄、成熟度和理解力，让其明白庭审的意义。庭审时，座椅应当适当增高，并允许少年与父母或人沟通。庭审使用儿童易懂的语言，并且不得有法警在场。⑤
（六）判决
1．委托令委托令是少年法院或治安法院对首次犯罪并认罪的未满18周岁的少年作出的移送少年犯专家组监外矫正的刑罚替代措施，它是少年法院或者其他治安对初犯少年未宣判无罪、保外就医或监禁时的标准判决。⑥委托令也排斥其他处分。⑦各地政府为执行委托令，须依法设立少年犯专家组。⑧专家组的任务是为少年犯、其父母及被害人提供沟通渠道。专家组定期召开各方协调会，⑨为少年犯制定预防再犯的具体“行动计划”。⑩具体负责计划执行的是少年犯罪工作组。2．主要判决少年法院判决包括判释放，包括无条件释放和附条件释放、判处罚金、补偿令、少年更生令和羁押训练令。法院必须制作量刑前报告听取缓刑官、社会工作者和少年犯罪工作组成员的建议，以便尽量适用恢复性司法。其中，2008年创设的少年更生令是少年犯社区矫正的标准判决模式，其源自2000年的社区令。社区令包括适用于全年龄段的宵禁令、驱逐令，适用于已满16周岁者的社区更生令，又称缓刑令、社区惩罚令、①社区惩罚更生令、②治疗与测试令，③适用于21周岁以下者的参与中心令，④只适用于未满18周岁少年的监督令⑤和行动计划令。⑥根据2008年《刑事司法与移民法》，少年更生令与社区令的内容基本相同，⑦而其核心内容基于社区更生令。该令是为了防止少年再犯而在确定的时间内监督其活动的命令，该令最短期限为6个月，最长期限为3年。⑧社区更生令必须标示少年可以居住的地区，⑨并有该地的缓刑官或少年犯罪工作组成员负责监督。⑩该令不但期限长，而且附有其他要求，包括限制出行、禁止参与特定活动、出席社区更生中心、接受心理或戒毒、戒酒治疗等，也可附加宵禁或驱逐要求。社区更生令结合惩罚形成社区惩罚更生令。该令重更生、轻惩罚，因此最短期限为12个月，最长期限为3年；劳动时间最少40个小时，最多只有100小时。（1）补偿令补偿令是指要求少年向被害人或整个社区进行非财产补偿的命令。由于补偿令旨在得到被害人谅解，因此过犹不及。
作出补偿令前，法院须从补偿令的监督者即缓刑官、社会工作者或者少年犯罪工作组处书面了解被害人的态度以及合适的补偿方式；作出补偿行为时，少年累计补偿不得超过24小时，而且只有得到对方同意才能向其补偿，且不得与少年的和学习安排相冲突；补偿期限为作出命令之日起3个月。（2）少年更生令A．限制人身自由的要求a．居住要求。它要求犯罪时已满16周岁的少年在指定的地点必须与指定的人共同生活，但只要负责人同意少年也可在其他地点居住。①但是，未经少年犯罪工作组成员、地方缓刑委员会官员或缓刑服务提供者或地方政府社会工作者的肯定，法院不得要求少年居住在类似旅馆之类的设施中。b．地方政府居住要求。它要求少年必须在政府提供的住所住满规定的时间，②因而比居住要求更为严格。该要求的制定须得少年父母或监护人同意，③且最长期限仅为6个月，不得持续至少年18周岁以后。④该要求可以禁止少年与指定的人共同居住。⑤c．教养要求。它要求少年必须与养父母共同生活一定时间。⑥该令最长期限仅为12个月，不得持续至少年18周岁以后，⑦但可与地方政府居住要求叠加适用。⑧B．监督少年活动的要求a．监督要求。⑨监督要求源自1989年《儿童法》，由于该法规定关怀令只能由刑事法院颁发，因此该法允许少年法院颁发居住令，使儿童与父母短期分居，以便受到政府保护。⑩居住令2000年演变为监督令，2008年又演变为监督要求和居住要求。监督令规定由地方政府、缓刑官或少年犯罪工作组成员在监外监督少年。该令最长期限为3年。监督者有义务给少年犯提建议、协助少年犯并和少年犯交朋友。b．电子跟踪要求。该要求主要用于配合宵禁要求、驱逐要求和出席中心要求，以便时时确定少年所处位置。C．需要积极作为的要求a．义工要求。义工要求源自社区惩罚令，该令是要求应判监禁刑的少年在社区义务劳动一定时间的命令。劳动时间最少40个小时，最多240个小时，且应自命令颁布之日起12个月内完全履行，但过期后未完成的小时数仍然有效。监督者由少年犯罪工作组成员扩展至少年犯罪工作组成员、地方缓刑委员会官员或缓刑服务提供者①。②社区惩罚令必须标示少年可以居住的地区，③不得与少年的和学习安排相冲突，④获令少年可以自由迁徙，但是必须通知监督者。⑤b．规划要求。⑥规划要求源自行动计划令，该令是指在缓刑官、地方政府社会工作者或少年犯罪工作组成员监督和指导下，在指定期限内要求少年采取一系列行动的命令。⑦由于该令下少年所负行动义务多与其他令重合，⑧因此该令几乎不能与其他令共同判处，⑨而且可能少年须迁移到指定之地，⑩并与他人合作完成计划。法院在判决前须充分听取缓刑官、社会工作者或少年犯罪工作组成员的建议，尤其要考虑对未满16周岁的少年的家庭产生的影响，且不得与少年的和学习安排相冲突。c．参与中心要求。参与中心要求源自参与中心令，该令是要求少年在指定的中心累计参加一定时间活动的命令。一般，未满14周岁的少年要求最多累计出席12小时，未满16周岁的少年最多累计出席24小时，已满16周岁的少年最多累计出席36小时，但最多1天1次，每次不超过3小时，且不得与少年的和学习安排相冲突。参与中心由国务大臣设立，为少年犯提供业余时间的活动场所。实践中，少年多接受社会沟通和体育锻炼的指导，涉及语文、数学、烹饪、急救、理财、自我认知、烟酒危害认知和性健康等科目。d．教育要求。①它要求少年在规定的期间接受经批准的教育计划。该教育计划是符合少年身心特点的行为指导，②可由地方教育机构或其父母实施。③D．需要不作为的要求a．禁止活动要求。④指禁止少年在某个日期或时间段从事特定活动或者持有武器⑤的要求。法院在判决前须充分听取缓刑官、社会工作者或少年犯罪工作组成员的建议。⑥b．宵禁要求。⑦宵禁要求源自宵禁令，该令是要求少年在特定的时间出现在特定地点的命令，⑧其目的是禁止少年逃学、夜不归宿。宵禁令的期限对未满16周岁的少年为3个月，⑨对其他人则为6个月；⑩而宵禁要求统一为6个月。宵禁令对人身自由的限制是有限度的，一般每年指定的时间段不得超过12小时，但也不短于2小时，更不得与少年的和学习安排相冲突。宵禁令的负责监督人由国务大臣选任。c．驱逐要求。驱逐要求源自驱逐令，该令是禁止少年在特定时间出现在特定场所的命令，其目的是禁止少年出入不良场所。驱逐令的期限对未满16周岁的少年为3个月，对其他人则为2年，驱逐要求则统一上限为3个月。驱逐要求允许与少年更生令所载时间、地点不一致，而且明确了“场所”包括“区域”。驱逐令必须标示少年可以居住的地区，且不得与少年的和学习安排相冲突。驱逐令的负责监督人由国务大臣选任。E．辅助要求a．心理健康治疗要求。它要求少年接受专业医师的心理治疗，但出于治疗效果考虑也允许少年在指定的地点以外的地方接受治疗。①b．戒毒治疗要求②和测试要求。③这两个要求源自治疗与测试令，它要求使用的少年定期进行治疗和测试。④虽然治疗与测试期限最短为6个月，最长为3年，⑤但仍以实际治疗效果为准，因而法院最多每月1次⑥召开复审听证，并及时修改原令。⑦测试令规定了每个月应提交的样本数量。⑧该令由缓刑官负责监督，⑨少年必须与缓刑官定期联系，测试结果也向其报告。⑩2008年法律要求只适用于明确表示愿意治疗和测试的少年。d．戒酒治疗要求。它要求少年逐渐解除对致醉物质的依赖，以免犯罪。法院对少年更生令的选择基于少年犯的危险性和再犯可能。实践中利用少年司法委员会的量表对少年进行评估，综合打分。对于违反少年更生令的处罚主要有：维持原命令；罚金；修改命令期限；重新判刑。若少年犯“执意累犯”，法院可以适用严格监督令。虽然以委托令和少年更生令体现了少年法院对恢复性司法的贯彻，但是仍存在瑕疵。首先，英格兰的恢复性司法仍然属于少年司法的补充，并不能像苏格兰的儿童听审制度或者新西兰的家庭会议成为独立的制度。而且，少年犯罪工作组只是兼职负责恢复性司法的实施，它招募大量志愿者同时参与儿童福利事业，难以确保司法实际效果。其次，由于少年更生令具体要求过于庞杂，可能造成同案不同判的结果，因人而异的判决缺乏透明度。（3）羁押训练令1998年《犯罪与违反秩序法》设立羁押训练令，它主要适用于已满15周岁未满18周岁的重罪少年和已满12周岁未满15周岁的常习犯。拘留期限4至14个月，其中一半时间在社区执行，由社会工作者、缓刑官和少年犯罪工作组成员监督。法院也可作出只有羁押而无训练的命令，但只适用于已满18周岁未满21周岁的青少年，且一般这类重罪都须移送刑事法院。该令适用的条件是：（1）严重犯罪必须羁押的；（2）对于暴力犯罪和性犯罪，只有羁押才能保护公众利益的。①而且，已满15周岁未满18周岁的必须证明其常习性，②对于已满12周岁未满15周岁的常习犯还须证明危险性。③判断常习的属于普通法上法院自由裁量的范围，④法院通常参考少年之前受到申斥和最终警告的记录，⑤甚至对于没有任何犯罪记录的初犯少年也可认定常习性。⑥羁押的机构主要有3种。儿童安全之家属于政府社会服务系统。接受已满12周岁未满16周岁的少年，提供一对一生理、心理和行为辅导。由于它同时收容未犯罪的少年，因此为避免不良影响，有权拒绝少年法院移送少年犯的决定。除此之外有2种属于监狱系统的机构。首先，全英格兰和威尔士有4个安全训练中心，⑦羁押总人数不超过80人，员工与犯人人数比较高，提供针对性训练，防止再犯。少年犯接受一年52周、每周25小时的教育。其次，1988年取代羁押中心的少年犯管教所仍类似于传统监狱，缺乏培训项目，羁押了大部分的少年犯。最终决定少年应送机构类型并非由法院决定，而是由少年司法委员会决定。⑧因此，羁押训练令仍存可改进之处。首先，常习犯标准应当明确，以防止偶尔违反少年更生令的少年就直接被羁押。其次，英格兰和威尔士羁押的少年太多，在欧洲各国是名列前茅的。由于大部分少年仍在较为传统的少年犯机构中羁押，管教人员配置较少，教育缺乏针对性。最后，在押少年犯在羁押期间容易遭受攻击和其他暴力威胁，⑨释放后再犯率高。⑩
篇7
司法赔偿义务机关为依法享有追偿权的主体，有责任的工作人员为被追偿主体。
（二）行使条件
1.追偿主体必须适格。司法赔偿义务机关必须享有合法的追偿权，被追偿主体必须是其所属部门的工作人员。
2.司法赔偿义务机关已经向受害人履行赔偿责任，是司法追偿的前提条件。
3.实施司法侵权行为的工作人员符合司法追偿的范围。根据我国《国家赔偿法》第31条规定，我国司法追偿的范围仅限于以下三种情况：（1）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员，在行使职权时刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。（2）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。（3）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
二、司法追偿的现状
自从司法追偿制度确立以来，其功能与作用并没有得到充分的发挥，仅止步于法律条文中，俨然成为“睡眠条款”。在国家赔偿案件中，司法赔偿义务机关极少会对相关责任人员进行追究，一些符合追偿标准的案件也没有进入追偿程序，赔偿费用也未得到及时追还，国家最终扮演“背黑锅”角色。
我国《国家赔偿法》第31条规定只确定了司法追偿的主体和范围，而对司法追偿的费用比例、程序、时效及对被追偿人的救济等均未作出规定，无法操作和运用。
三、司法追偿制度存在的问题
（一）追偿期限缺位
司法追偿期限是指司法赔偿义务机关向受害人履行完赔偿责任后，有权向责任主体追回部分或者全部赔偿费用的有效期间。赔偿义务机关必须在该期间内行使追偿权，逾期后不得再以司法过错为由向被追偿主体进行追偿，有利于督促赔偿义务机关及时行使追偿权。我国对追偿时效未作规定，意味着司法赔偿义务机关可以无期限地对被追偿主体讨要赔偿费用，会促成国家机关消极懈怠行使追偿权，时间过长也会严重侵害被追偿主体的权益。
（二）追偿程序不健全，没有统一追偿标准
关于司法追偿的程序，《国家赔偿法》没有作出规定。司法追偿程序是追偿主体进行追偿的依据，是被追偿主体权利得到救济的保证，没有严格程序可依，何以进行司法追偿？同时，法律仅规定司法赔偿义务机关可以向责任人员追偿部分或者全部的赔偿费用，但具体如何追偿，未作规定。
（三）缺乏对被追偿人应有的程序保障
在司法追偿中，被追偿主体不服追偿决定，应如何维护自己的合法权益？法律对此未作规定。其关键在于赔偿义务机关与被追偿人之间是什么关系。两者之间是民事主体关系还是内部行政管理关系，法律没有给出明确的定论，也没有给予被追偿主体复议或诉讼等救济途径。
四、完善司法追偿制度
（一）补位追偿时效
追偿时效在司法追偿制度中居于重要地位，《国家赔偿法》有必要从立法层面明确司法追偿时效。本文认为司法追偿时效既不能太长，也不能太短，应选择一个中间点以达到利益均衡。结合我国民法通则关于特殊侵权行为时效的规定，司法赔偿义务机关行使追偿权的期限为1年较为合适，从其履行完赔偿责任之日起计算。
（二）建立健全司法追偿程序，明确追偿费用标准
司法追偿程序作为一个有效的保障，应当建立严格的立案、调查、决定、通知、申诉和执行等程序。法律应当确立统一的追偿标准，可以参照行政追偿的做法。我们在确定追偿数额时，充分考虑工作人员的切身利益和对工作人员积极性的保护。根据被追偿人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;被追偿人承担责任的经济能力四个裁量因素来确定追偿费用。
（三）增设司法追偿救济程序，充分保障被追偿人权益
为维护被追偿人的合法权益，必须设置司法追偿救济程序。首先，在司法追偿程序，被追偿人应当享有知情权、申辩权、举证权、申诉权等程序性权利;其次，要使司法赔偿义务机关与被追偿人之间的关系明晰化。当被追偿人不服司法赔偿义务机关的追偿决定时，应当给予其申诉权来维护自己的合法权益。
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民主法治、公平正义、安定有序是社会主义和谐社会的重要要素，司法救助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义、安定有序，以及维护社会稳定和谐具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。党的执政理念实现了由追求社会稳定到追求社会和谐的重大转变，建设和谐社会已成为整个社会的共识。人民法院作为党领导下的国家审判机关，其根本职责就是化解社会矛盾，维护社会稳定，保障经济发展，促进社会和谐，实现公平正义，它既是和谐社会的建设力量，又是和谐社会的保障力量。2007年1月15日，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出了要“完善司法救助制度，彰显司法人文关怀”。因此，在和谐社会目标下完善司法救助制度刻不容缓，通过对现行司法救助制度缺陷的分析，探析寻求解决的措施，具有重大的现实意义。
一、正辩：司法救助制度与和谐社会
司法救助（AccesstoJustice）是世界各国目前普遍实行的一种司法救济制度，也是社会民主和法制进步的表现。司法救助，又称诉讼救助（AssistanceJudiciaye，Armenrecht），有的学者称之为诉讼费用豁免制度（IntitutionofExemptionfromCosts），或用早先的术语来说叫“穷人规范”（PoorLaw,PoorPersonsRules）。（1）司法救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的，最早产生于英国。据考证，一种相当原始的获得司法程序上的公正的权利可追溯到15世纪的英格兰，苏格兰，还一度创立了穷人登记册，在册者若提讼，则可免费得到法律顾问和人帮助。（2）对于穷人、弱者的诉讼救助，始终是该制度的核心内容。经过多年的发展，欧美国家司法救助制度已形成了完备的法律制度体系，对救助对象、范围、主体等作出具体规定，有力地保护了当事人的诉讼权利。
我国正在构建的和谐社会是一个民主法治、公正正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，是一个公平、稳定、利益协调的社会。但和谐社会并不是一个没有矛盾与冲突的社会，而是一个能够有效化解矛盾冲突的社会。人民法院就是法治社会中专门处理社会矛盾的机构，人民法院职能作用的发挥，对于建立和谐社会具有重要意义。我们当今的这个社会还是一个相对和谐的社会，还存在许多不和谐的现象和因素，随着经济的快速发展，我国城乡之间、地区之间、阶层之间等不同方面的利益变动也进一步加剧，在社会生活的一些领域，不同程度地出现了贫富差距、城乡差距、区域差异拉大，经济社会发展不协调。据统计，我国仍有592个国家级贫困县和5000余万处于城镇农村最低保障线以下的困难群众。（3）对这些经济困难群众进行帮助，使他们不因经济原因和认知能力而使其合法权益得不到法律的有效保障，就是我们现阶段的一个重要任务，这是实现司法公正、保障人权的内在要求，也是建设和谐社会的必然要求。
司法救助是一项人道的、正义的阳光事业，最高人民法院院长肖扬提出：“司法救助是社会主义救助制度的组成部分，是人民法院承担社会责任的一种重要方式。”（4）司法求助制度的建立解决了确实需要救助的涉诉群众最关心、最直接、最现实的利益问题，体现了司法为民宗旨，维护了司法权威，更重要的是，它是构建和谐社会的必然条件。
（一）体现司法为民：和谐社会的民本基石
目前，司法救助已成为我国公民实现公正和权益保障必要条件之一。“在目前经济社会发展仍不平衡，贫富差距仍在扩大的情况下，如果没有对困难群众特别的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前就很难获得正义的平衡。”（5）现实中，一些弱势群体，请不起律师、交不起的诉讼费，权利无法得到保护。即使打赢了官司，因为同时面对被执行人也是弱势群体，执行难以到位，权益实现不了，同样使他们的生产和生活陷入困难。例如一些涉及农民工工资、刑事附带民事、交通肇事、人身伤害等双方当事人都是特困群体的案件。这些案件的当事人即使不打官司，也需要政府照顾，打赢了官司，却因为对方同样是特困群体而得不到执行，权利无法实现，这不仅严重伤害了他们的感情，而且损害了司法甚至党和政府在他们心目中的威信。实行司法救助，不仅仅是帮助弱势群体打得起官司，而且要保证有理有据的弱势群体打得赢官司，更重要的是要实现他们的权益。建立司法救助制度，有利于树立人民法院司法为民、亲民的良好形象，巩固和谐社会以民为本的坚强基石。
（二）实现平等原则：和谐社会的内在要求
实行司法救助，是实现“公民在法律面前一律平等”原则的需要。在我国，宪法明确规定了“公民在法律面前一律平等”的原则，公民具有政治、文化、社会、家庭等各种权利，国家权力机关虽制定了各种程序法和实体法予以保障，但要实现“公民在法律面前一律平等”的原则，还需相关法律的完善和司法机制的保障。因为我国地区之间经济发展不平衡，公民的经济收入有差异，还存在一部分公民因经济困难支付不起必要的法律费用、不能平等地实现自己的合法权益的情况下，这就需要国家和社会对这部分公民提供司法救助。司法救助制度对“公民在法律面前一律平等”原则的保障作用主要体现在两个方面：第一，无论公民的条件是好还是差，都能够平等地获得司法救助，进入诉讼程序；第二，经济确有困难的公民，不论其居住地、工作所在地有何不同，都能够平等地获得司法救助，进入诉讼程序。这两个问题的解决，关系到国家法制的统一实施和公民民利的保障，确保了法律不受财产多少、社会地位高低的限制。司法救助制度是对实现在法律面前人人平等原则制度化的阐释。它是“公民在法律面前人人平等原则”在司法上的价值体现，为和谐社会的构建提供必不可少的法律保障，体现和谐社会的内在要求。
（三）有效化解矛盾：和谐社会的外在表现
实行司法救助，是化解社会矛盾，促进社会和谐稳定的需要，对弱势群体实现司法救助是得民心，顺民意的事情，切实保护特困群体的利益，帮助实现他们的权益，就会减少不和谐因素。司法实践中，经常出现弱势群体的案件法院已无力执行又得不到救助而上访，有时当事人采取各种办法甚至极端手段寻求问题的解决，致使大量涉诉案件及不稳定因素发生，严重危害了社会的和谐稳定。对于一些弱势群体的救助，有利于理顺群众情绪，化解社会矛盾，保持社会安定有序，推进和谐社会建设。
（四）维护公平正义：和谐社会的价值追求
司法救助制度是法制观念不断发展完善的结果。对于司法救助的理论依据主要有：第一，保护人权观念的影响，消除因经济能力或个人条件不平等而产生人权利实际不平等的现象；第二，保护公民诉讼权的需要；第三，对实有权利保障的需要。实现司法公平正义，需要参加诉讼的双方当事人享有平等的诉讼权利，通过法院的司法救助，从客观上使弱者能够抗衡强者，使劣势上升为均势，实现公平、正义的裁判，司法救助还有助于加快人类社会迈向文明步伐，在胜诉的特困群众由于权利无法得“兑现”时，由法院发放救助金，这不但体现了国家对公民的人身、财产负有保护的责任，也体现了司法的公信和权威。
二、反思：现行司法救助制度的缺陷
我国司法救助制度起步较晚，相关规定最先见于刑事、民事、行政三大诉讼中。例如，我国刑事诉讼法对盲、聋、哑或者限制行为能力的人，未满18周岁的未成年人，可能被判处死刑的人，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释规定，进一步完善了对指定辩护人的相关规定。《民事诉讼法》第64条规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要收集证据，人民法院应当调查收集。2003年8月，最高人民法院提出的23项司法为民措施中的相关规定：对涉诉群众在民事、行政诉讼中的诉讼权利和义务以及申请执行等行为进行指导，使群众正确适用法律保护自身合法权益；依法提供法律援助，保障当事人诉讼权利，维护司法公正。
目前我国有关司法求助的比较全面和系统的规定是2000年7月12日由最高人民法院颁布的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，（该规定于2005年4月5日由于最高人民法院进行了修订和完善，以下简称《规定》），《规定》第一次提出了司法救助这一概念，并将司法救助定义为：“人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”《规定》的颁布实施，标志着我国司法救助制度的确立。2006年12月19日国务院颁布并于2007年4月1日起实施的《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）第六章规定了司法救助的主体、条件等内容，其中对缓、减、免诉讼费用分别规定了具体的适用情形。2003年、2004年、2005年、2006年全国法院实施司法救助案件、人次和减、缓、免交诉讼费的金额依法为：228282件、10.57亿元，263860件、10.9亿元，266732人次、12.65亿元，282581人次、12.11亿元。（7）司法救助制度的设立，确实让困难当事人获得了司法救济，充分体现了人民法院司法为民的理念，为构建和谐社会起了积极的推动作用。然而现行司法救助制度仍存在许多不足和缺陷，主要表现在：
（一）立法缺陷。到目前为上止，最高法院的《规定》、国务院的《办法》构筑了我国司法救助制的原则和框架，是我国司法救助制度的重要法律根据，其它有关规定只散见在三大诉讼法与有关司法文件中。司法救助制度立法上所面临的问题主要是立法层次不高，现有司法解释和司法文件、行政法规过于粗糙，缺乏统一完整的立法，难以全面对司法救助制度进行规范。
（二）定义上的缺陷。最高法院《规定》将司法救助的概念定义不准确，仅仅将司法救助限定为诉讼费用的减、缓、免交，即司法活动中对弱势者给予的司法负担的豁免，没有将为当事人提供诉讼上的便利、为困难者提供司法救济界定进来。
（三）范围上的缺陷。司法救助的范围应涵界诉前、诉中、诉后的各个阶段。按照构建和谐社会的要求，在诉前，人民法院有义务，有责任通过司法救助，切实解决经济困难的当事人打不起官司；在诉中，人民法院有义务对处于弱势的当事人提供必要的诉讼指导和释明，指导他们充分行使诉讼权利，方便他们参与诉讼进程，提醒他们注意诉讼风险；在诉后，人民法院有义务对生活极度困难的申请执行人或刑事被害人进行经济救助。而现阶段，我们重视了诉前司法救助却忽视了诉中、诉后司法救助。
（四）规则上的缺陷。《规定》及《办法》对实施司法救助的程序作了一些原则性的规定，没有具体操作细则，审批程序不透明，不利于当事人进行司法救助。
（五）资金困境。我国没有设立专项的司法救助基金，我国现阶段对诉讼费用管理上是贯彻“收支两条线”，由于财政拨给法院的公有经费仍需诉讼费来弥补，司法救助与法院“自身的利益”之间常常存在直接冲突，两者此消彼长，因法院自身的利益关系救助被怠于实施的情况在一些经济欠发地区的法院经常发生。同样，一些地方的法院依靠当地党委、政府的支持启动了执行救助和刑事被害人救助，但政府大多也只是拨付了一部分启动资金，大部分需要法院自筹和社会捐助，司法救助常常面临资金难筹的困境。
三、对策：重构司法救助制度。
存在权益的损害，就存在救济的必要，存在权益上的弱势者，就存在救济的必要，因为“没有救济的权利就不是权利”（Arightwithoutisnotaright）。（8）司法救助制度的重构，应体现合法权益及时救济、弱势群体优先救助、公开、公正的原则，体现构建社会主义和谐社会的本质要求，针对我国现行司法救助制度的缺陷，需要在立法上提升层次，在内涵上扩大范围，在成本上体现国家责任，在适用上界定具体案件类型，在程序上重新设计。
（一）从司法救助规则制定的主体：提升立法层次
据有关资料表明，司法救助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关司法救助的原则性规定，而且都制定了有专门的司法求助法，如英国有《法律援助法案》，加拿大有《法律援助法》，韩国也有《法律援助法》，等等，司法救助（在欧美国家被称为法律援助）的具体实施被纳入了高规格的法律化、制度化的轨道。（8）在我国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，时代呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高司法救助立法层次的重要性。由立法机关制定详细完备的《司法救助法》，把司法救助工作提升到依法救助的高度，制定出符合现代司法理念的《司法救助法》，用法律规范、约束司法救助工作，使司法救助逐步走上法制化、科学化的发展轨道。
（二）从司法救助的内涵：扩大内容范围
如此所述，司法救助的内涵不仅仅是诉讼费用缓、减、免交的代名词。而法官在审理案件过程的释明制度及司法为民措施的开展，则是诉中救助。近年来，各地法院探索建立的执行救助制度及刑事被害人司法救助制度，将司法救助从诉前、诉中延伸到诉后。一些地区在执行救助制度的试行上还取得了成功的经验，例如，山东省三级法院在2006年开始设立执行救助制度，2006年共救助特困当事人1287人，救助金额达663.7万元。（9）2007年1月29日最高人民法院了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出要探索建立诉后司法救助制度，包括刑事被害人国家救助制度和执行求助基金制度。前者，是罪犯确无赔偿能力，而犯罪行为给受害人造成重大经济损失，导致其生活困难，应当以国家的名义给受害人一是救济；后者，是被执行人无还款能力，而对生活极度困难或急需医疗救治的申请执行人进行救助。
结合以上分析，笔者认为应该给司法救助下这么一个定义：人民法院为了维护司法公正，确保法律面前人人平等的法律原则得以真正实现，以法律化、制度化的形式，对诉前、诉中、诉后陷入困境或者需要法律或经济帮助以及特殊案件的当事人提供的经济救助和法律帮助。这一定义和原来的定义相比在救助阶段、求助对象、救助方式、救助内容上都进行了扩展，它将更好地满足人民对司法的需要。
（三）从司法救助的成本：体现国家责任
在现代法治国家，当事人依法获得司法保护乃是一项宪法权利，而保证经济确有困难者亦能有机会平等地利用司法程序在本质上则是一种国家责任。基于此理，现阶段，司法救助所导致的成本耗费由法院自己承担显然是极为不妥的，毕竟法院作为审判机关并没有扶贫济困的专门义务。因此，在对法院的财政拨款中应有专门的司法救助经费，以体现国家责任，法院进一步完善财务管理制度做到专款专用，以更好地保护弱势群体的合法权益，体现社会的公平与正义。
（四）从司法救助的适用范围：界定类型标准
我国诉前救助案件范围，可严格执行最高法院的《规定》和国务院的《办法》；对诉中救助案件的范围，可涵盖所有需要救助的弱势群体的案件；对诉后司法救助的案件应严格审查，严格把关。目前对诉后司法救助无相关的法律规定，笔者认为对于刑事被害人的救助应参照《规定》中“经济确有困难”这一标准。对于执行救助案件的范围，笔者认为不宜过宽，应界定在如下案件：1、追索赡养费、抚养费、抚育费案件；2、交通肇事或其它人身伤害赔偿案件；3、追索劳动报酬案件。而且需具备两个案件：一是执行不能，人民法院尽了一些执行措施，被执行人确无履行能力的；二是申请执行人经济困难不能维持当地最低生活标准的。
（五）从司法救助的途经：厘清程序之设计
1、启动审批程序。人民法院依照当事人的申请，由审理或者执行案件的审判组织或者执行组织进行审查合议，对于申请减交、缓交、免交诉讼费用、申请刑事救助金及执行救助金等救助事项的，需报请院长批准，并在七日内作出是否决定救助的决定；对于经审查决定予以司法救助的，应当制作《司法救助决定书》，书面告知当事人办理相关手续，对于没有获得救助的，应当制作《不予司法救助决定书》，书面告知其不能救助的原因及理由，并告知其申请复议的权利。对其他救助内容的，则由审判人员或合议庭审查并口头决定即可。
2、撤销、复议程序。如果当事人申请司法救助有不当企图或行为时，人民法院应当作出撤销司法救助的决定。对当事人申请司法救助未获批准的，当事人可以在接到书面决定后五日内向作出决定的上级人民法院申请复议一次，上级法院应在接到复议申请书五日内予以复议并书面答复。
3、建立相关罚则。（1）对于滥用诉权应取消司法救助，并予以相应罚款制裁；（2）对于明显败诉的在决定诉讼费用负担时，可根据其申请司法救助中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚；（3）当事人骗取诉讼费用救助的，人民法院应当责令其补交诉讼费用，拒不补交的以妨害诉讼行为论处；（4）申请执行人或刑事被害人弄虚作假骗取救助金的，应依法追回，并以妨害诉讼行为论处。
结语
司法救助制度在我国的发展只短短的七年，在取得一定成就的同时，我们应看到也应该重视司法救助制度所面临的困境。而且司法救助制度所面临的困境是多方面的，解决其困境的方法也应该是多样化的，本文中由于笔者学识有限所论述的观点存在局限性也是必然的。随着社会经济的发展，司法救助不仅要对弱者施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维护社会稳定，构建安定有序、公平正义的和谐社会，但就目前而言，构建和谐社会，司法救助任重而道远。
注释：
（1）李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》（修订版），武汉大学出版社2001年版，第358页。
（2）徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社1996年版，第97页。
（3）马勇霞：《开展法律援助，共建和谐社会》，载《人民网》，2005年7月20日。
（4）肖扬：《用科学发展观指导审判工作，大力促进和谐社会建设》，载《求是》，2007年第5期。
（5）同（4）。
（6）分别引自当年度的《最高人民法院工作报告》。
（7）齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第95页。
篇9
根据我国法律规定,"人民法院在审理撤销裁决申请和执行裁决时,对国内仲裁裁决的审查范围既包括程序审查,又包括对认定事实和适用法律是否正确的实体审查,而对涉外仲裁裁决的审查范围仅限于程序方面，这种监督模式是与国际惯例是不相符的,对国内裁决和外国裁决的审查都是实行统一的标准。"不论国内仲裁还是涉外仲裁都是一国的仲裁的内容，在对仲裁监督上这种内外有别的审查，体现了一国法律从制定到实施上都没有统一的模式，给司法造成了不稳定的司法环境，违背了制定该法律的目的.
（二）仲裁裁决设置的双重监督制度
我国法律对仲裁裁决设置了双重监督制度，即仲裁裁决的申请"撤销"和"不予执行"。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决是我国司法对仲裁监督的两种机制，既有相同之处，又有鲜明的区别，导致在仲裁实务中的适用常常会产生冲突。法律适用上的冲突现象:第一，《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的重叠现象"如申请人向法院申请撤销裁决被驳回后，可以再申请不予执行裁决，或相反先向法院申请不在予执行，被驳回再申请撤销裁决迫使法院中止执行。同时赋予当事人申请撤销和不予执行裁决两项权利无形中造成司法资源的浪费。"使得当事人的合法权利没有得到法律的保护，违背了两部法律当初制定的本质，第二，"一审终局"与"一裁终局"的矛盾《仲裁法》第59条规定："当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。中级法院经审查认为仲裁裁决确有予以撤销情形的，应裁定撤销仲裁裁决。"
完善我国仲裁司法监督制度的建议
（一）统一仲裁的监督模式
我国现行的仲裁实务中对国际仲裁和国内仲裁的裁决采取了内外有别的监督模式。我国仲裁法对裁决的撤销与不予执行，实行内外有别，差别待遇。会造成国内仲裁生存空间更为困难，拉大国内仲裁机构与涉外仲裁机构的差距。此外，内外有别，对当事人意思自治也有负面影响，有违仲裁的基本原则。这些对我国仲裁制度发展来说是不利因素，仲裁制度的发展将面临严峻的挑战。在国内仲裁裁决的撤销程序中进行程序与实体双重审查，在不予执行程序中也进行程序与实体双重审查。
（二）取消法院对仲裁裁决的实体审查
篇10
（一）保持新闻舆论的相对独立性，建立以各级党委和政府的机关报为主，以社会各团体的报刊为辅，以市民报为补充的多元体系的办报格局。多元的办报格局能调动广大人民群众进行舆论监督的积极性和主动性，拓宽信息源，将违法及腐败现象都公之于众，充分发挥其"第四种权力"的作用。同时，媒体在行使新闻自由、新闻监督权利时，必须在国家宪法和法律允许的范围内进行。
（二）制约舆论监督对司法的影响，健全保障法官独立的制度环境。司法独立是实现司法公正的前提条件。在我国，司法独立的制度环境是不容乐观的。在目前体制下，如果媒体在审前对案件进行了不当报道，个别法官出于自身利害关系的考虑，在审理这些案件时不得不迎合官方媒体的意见，从而可能作出不公正的判决。司法不独立是妨碍司法权公正行使的一个重要原因。据此，应该加快司法改革的进程，从制度上为法院独立行使审判权创造良好的外部环境，制定严格的法官任免制度，规定保障法官的身份独立，逐渐将党报、机关报的舆论监督权和审判机关人、财、物管理权分别授予不同的主体行使，从而赋予法官抵抗新闻媒体不当监督的权力，使得法官能依法独立行使审判权。
（三）新闻单位应配备专职的法律事务部门和人员，以免对司法活动产生不必要的重大误解，同时，这些专职的法律事务人员可对即将刊发的文章进行审查或修改，防止可能影响司法独立或者侵权的、违法的报道流向社会。在我国，近年来由于媒体的不当监督从而妨碍司法权公正行使的一些案件中，大都是因为记者缺乏专门的法律知识，或偏听偏信，对尚未审结的案件进行片面的报道，从而侵犯了法院的独立审判权。例如，有的新闻报道在法庭审结之前对案件作出定性、定罪的结论，直接指认犯罪嫌疑人、被告人就是"凶手"、"罪犯"，从而侵犯了人民法院的统一定罪权。
总之，记者法律知识的匮乏以及对法院审判活动的误解，是造成新闻监督妨碍司法公正的最主要原因。因此，应该在新闻舆论机构中配备专职的法律事务人员，在不影响司法独立的前提下，通过正当途径与司法机关联系交涉，既可以全面掌握案情的情况下对审判活动进行客观公正的报道，充分发挥新闻舆论的监督作用，也可以将社会公众的舆论适度地反映到判决中来，以免法院的审判活动完全脱离民意的监督。
二、新闻媒体监督司法的掌握
新闻自由是公民最基本的宪法权利，适度的舆论压力也是维护司法公正的必要条件，特别是在我国的现阶段，在司法不公、司法腐败的现象较为严重的情况下，强化新闻舆论的监督作用尤为必要。反之，如果媒体监督不当，就有可能妨碍法院的独立审判权，从而造成司法不公。因此，新闻监督不能超过必要的限度，必须与法院的独立审判权保持一定的界限。具体要注意以下几个方面：
（一）在刑事诉讼各阶段，新闻媒体都可以对案件进行报道。
媒体在报道案件主要因素时，也要报道次要因素，特别是相反的意见。当然，不能要求新闻媒体报道的所有案件都完全真实。虽然新闻媒体在立案、侦查、、审判、执行阶段都可以对案件进行如实报道，但媒体在报道案情时必须遵行一定的规律。例如，对法定不公开的审理的案件，媒体一般不应报道或者不应报道案情细节，以免将本不应该公开审理的案件变相公之于众了；在立案、侦查和阶段，对司法机关尚未认定的证据材料，媒体不得向社会公开，以免妨碍案件侦查和活动等等。
（二）评论是新闻报道的关键，新闻媒体报道案件事实之时，也可以适当地发表评论。因此，应该赋予媒体诉讼的各个阶段适当地发表评论的权利。
首先，允许新闻媒体在诉讼的各个阶段对案件发表评论，已为一些国际区域性条约所认可，与当今世界大多数国家通行的做法是相一致的。其中最具代表性的是1994年1月18日-20日在西班牙马德里制定的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》（《马德里原则》），中国既没有参与制定也没有事后加入，但是，该条约对我国今后制定新闻方面的立法无疑具有可资借鉴之处。
其次，从目前中国的司法现状来看，司法腐败现象是普遍存在的，适度的新闻监督是保障司法公正的一个重要条件。虽然近年来新闻自由在逐渐解禁，但也应该看到，我国的新闻开放程度同国际上通行的标准还存在较大的差距，理应通过法治赋予新闻媒体较大的权利，为新闻媒体监督司法提供更加宽松的外在环境。当然，笔者赞成新闻媒体在诉讼的各个阶段都有发表评论的权利，并注意以下几点：1．在立案、侦查、阶段，对案情发表评论主要限于程序违法或者司法人员的办案作风上，对案件的实体问题则不得发表任何评论。例如，公安机关、检察机关对犯罪嫌疑人进行超期羁押、刑讯逼供等程序违法问题，媒体在报道案情时对此可以随意发表评论；但对犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪、应否处以刑罚和处以何种刑罚不得妄作论断，以免侵犯法院审判权。2．如果发现公安人员、检察人员或审判人员、司法人员有贪污受贿、徇私枉法行为时，在有证据证明的前提下，无论在讼诉的任何阶段，媒体都应该立即予以公开报道并同时发表评论，通过舆论造势促使有关组织追究枉法裁判者的刑事责任，以此保障司法权的公正行使。3．由于我国当前司法独立的制度环境未尽如人意，如果一些党政领导利用特权干涉司法机关独立行使检察权和审判权时，新闻媒体应该立即公开报道，并发表评论，以引起社会公众的共鸣和义愤，为公、检、法、司机关依法追究犯罪、抵制法外势力的干扰提供舆论支持，使其得以顶住压力公正办案；也可以使这些试图干涉司法独立的人望而却步，从而保证侦查、和审判活动的顺利进行。通常情况下，评论应该由新闻机构中配备的专职法律人员主笔或者参与，或聘请专业领域的专家学者参与审查、把关。且不能是明显的诱导式倾向性的，以免误导广大读者，同时，发表的评论应声明属个人观点不代表报刊的意见。4．在任何情形下，新闻媒体报道案情对司法人员的人格尊严可能造成侮辱的评论应禁止。否则，媒体的责任人员应承担相应的法律责任。
（三）对法院已经生效的判决，可以从事实和法律的角度发表任何意见和评论。如果认为判决在认定事实或适用法律方面明显存在错误，应该进行批评或抨击，以利于法院在审判监督程序中予以纠正。
三、救济措施
即使立法中划定了新闻舆论监督审判权的一定界限，但现实中有的记者可能由于法律意识淡薄，或者出于经济利益上的考虑，热衷于对法院尚未审结的案件进行肆意渲染，以引起公众的义愤，从而形成了强大的舆论造势，导致审判活动不得不听从于舆论。笔者认为，在我国的刑事司法实践中，对于一些审前报道可能会影响案件的公正审判的，可以适当借鉴国外的做法，采取救济措施：
（一）对案件作出延期审理的决定，直到有偏见的舆论压力消除后再启动审判程序。在我国的司法实践中，如果媒体在审前对案情已经进行了大肆渲染，法院可以决定对案件作出延期审理的决定。建议对刑事诉讼法第165条增补第4款："为了消除新闻媒体、社会舆论对审判活动的不利影响，保障被告人接受公正审判的权利，合议庭可以决定延期审理。"
（二）由上级法院通过指定管辖变更审判地点，将案件的管辖权转移到尚未受到舆论压力的其他同级法院。为了使被告人获得公正审判的权利得以落实，对于媒体在审前进行过不当报道的，上级法院可以通过指定管辖将案件的管辖权转移到尚未受到舆论影响的其他同级法院。
（三）如果侦查人员、检察人员、审判人员、证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师在判决前向外界（包括新闻媒体）散发与案件相关的信息，司法机关可以对其采取强制措施直至追究刑事责任。
篇11
目前我国有关司法救助的规定比较系统和全面的是2000年7月12日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。
按照此规定第二条的定义：司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。
当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：⑴。当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；⑵当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；⑶当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；⑷当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；⑸当事人为没有固定生活来源的残疾人的；⑹当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；⑺当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；⑻当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；⑼当事人行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的；⑽当事人正在接受有关部门法律援助的；⑾当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。
法院在受理申请时，当事人应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。
笔者认为事实上我国其他一些法律文件中也有关于司法救质的规定：
⒈刑事诉讼法中人民法院指定委托辩护人的规定。刑诉法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地政府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
⒉民事诉讼法中关于先予执行的内容。民事诉讼法第九十七条规定了三种情况，人民法院可以裁定先于执行：⑴追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；⑵追索劳动报酬的；⑶因情况紧急需要先于执行的。但应当符合两个条件：⑴当事人之间权利义务关系明确，不先于执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；⑵被申请人有履行能力。
⒊民事诉讼法中关于法院调查收集证据的规定。民事诉讼法第六十四条中规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
（二）司法救助制度运行情况
人民法院在审理案件时具体操作情况如下：立案法官对当事人提交的诉讼材料和证明材料进行审查，申报，经审批后，决定暂时缓交，经法院统一缓交诉讼费用的，缓交期限最长不得超过案件的审理期限。待案件结束后根据案件审理结果决定最终诉讼费用的负担：申请救助人若胜诉，则由被告人负担诉讼费用；若原被告各负担一部分诉讼费用或申请救助人败诉，诉讼费用视具体情况对申请救助人予以减免的决定。诉讼费用的司法救助解决了相当一部分当事人由于经济困难不能提讼的情况，取得了较好的社会效果。
（三）司法救助制度的不足
首先，缺乏统一完整的立法。仅限于民事、行政诉讼，应将刑事诉讼中的相关内容囊括到司法救助制度中来，制定统一的司法救助法。笔者认为司法救助制度内容牵涉三大诉讼法，故不可能将其列入哪一部诉讼法的内容；虽为贯彻法律面前人人平等的原则，但非实体法的权利内容规定，而是诉讼程序中的方式方法、操作程序方面的规定，针对目前的情况单独立法较为合适，待我国的社会保障法律制度逐步建立起来后可纳入该体系。
其次，司法救助的规定救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽。还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助。
再次，司法救助的具体方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。
第四，免交诉讼费用和法院自身利益的冲突协调问题。由于减免诉讼费会直接造成法院收取诉讼费用的减少，因此法院若从自身利益角度出发是不愿普遍的实行诉讼费减免，而关于司法救助的规定又给予了操作中可自由裁量的空间，这就使得司法救助的实行具有了不确定性，即同样情况的当事人有可能获得司法救助，亦有可能得不到司法救助，这是不符合现代司法理念的。
二、完善我国司法救助制度的必要性
（一）是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。
我国宪法第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民，无论其人种、性别、社会身份、经济地位有何等差别，都同样具有接受公正，迅速审判的权利。
民事诉讼法第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”当事人有平等的行使权利手段并有权获取法院的平等保障。在民事诉讼立法平等的前提下，人民法院要为当事人营造充分、平等行使诉讼权利的时空环境.在民事诉讼中，若当事人一方无经济能力提讼，案件无法进入诉讼程序得到法院的审理，公民的诉讼权利无法得到实现，民诉法与宪法的有关规定便无法得到落实，成为一纸空文。
另外，我国实行的是社会主义制度，强调人民的利益为第一位，国家机关的宗旨为为人民服务，国家机关工作人员是人民的公仆，因此，对贫苦人民的司法救助也是我国社会主义制度当然的要求。
（二）为实现公正这一我国司法体制改革终极目标之必然要求
司法体制改革是司法系统应我国社会经济政治发展需要而推行，之所以对现有司法制度进行改革，是部分原有制度已经落后于时展的要求或目前的法律制度针对出现的新问题存在着一些空白，不能够满足司法实践的需要，改革是进一步的修正、完善、创新，以适应社会运行与发展的需要，从而实现司法的最终目标——公正。
公正有实体意义上的和程序意义上的，现代司法活动中往往是以程序公正作为标准，因为只有程序公正才是“看得见的公正”，它更符合人道主义，更能体现司法文明。进行司法体制改革是从制度上更好的保障当事人的程序公正，从而有利于实现实体公正；实行司法救助制度，就是为了能够从程序上实现当事人诉讼权利的平等，从而保障其实体权利最终实现的可能性。
正义又分为实质的正义和形式的正义。形式正义从根本上讲与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质原则如何，给予人们机会公平；实质正义在于实现社会范围内实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之间的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的调整，给予人们结果公平。现代文明社会已不满足于形式正义的实现，而是以实质正义作为目标追求，司法救助制度正是应这样的要求，将纸上的法律变为可以实现的权利，从而达到实质上的正义。
现代法制发展到今天，已经要求由形式平等走上实质平等，形式正义走向实质正义，一体保护走向弱者保护，为达到这一目的，就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障，而使用司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需.
（三）是“司法为民”理念的具体落实。
最高人民法院提出了“司法为民”是人民法院的工作宗旨。《最高人民法院关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》的第十四条规定：切实执行诉讼费减、免、缓制度，确保经济确有困难的当事人打得起官司，人民法院对经济确有困难的当事人予以司法救助，可以确保当事人依法平等行使诉讼权利，平等享有国家司法资源，体现社会主义司法制度优越性，维护当事人的合法权益。各级人民法院要按照《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，对于符合救助条件的当事人切实给予救助。凡是由司法行政部门已给予法律援助的，人民法院也应给予司法救助。要严格掌握救助标准，严格审批程序，既要保证经济确有困难的当事人得到救助，又要防止随意降低标准，杜绝不属救助对象的当事人得到救助，严禁借司法救助搞不正之风，确保司法救助真正发挥作用。第十五条规定：依法提供法律援助，保障当事人诉讼权利，维护司法公正。在诉讼过程中保障经济困难的公民获得必要的法律援助，能够充分行使诉讼权利，是人民法院必须履行的职责。对于被告人是盲、聋、哑人或者限制行为能力的人，开庭审理时不满18周岁的未成年人，可能被判处死刑的人，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。对于被告人符合当地政府规定的经济困难标准或者本人确无经济来源的，被告人家庭经济状况无法查明，且其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用或者共同犯罪案件中其他被告人已委托辩护人的，被告人具有外国国籍的，案件有重大社会影响的，在没有委托辩护人的情形下，人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的，可以为其指定辩护人。人民法院对于法律援助机构决定提供法律援助的民事案件，经审查认为符合司法救助条件的，可以先行对受援人作出缓收案件受理费及其他诉讼费的司法救助决定，待案件审结后再根据案件的具体情况决定对受法律援助当事人一方诉讼费的减免。
（四）对于确因经济困难，无力交纳诉讼费用的当事人，许多国家都采取了不同的形式和手段加以救济。例如，日本新民事诉讼法规定了诉讼救助，对于无力支付诉讼费用并且有胜诉可能的案件，当事人可向法院申请，寻求诉讼救助，“因为缺乏支付能力便因此被禁止踏上诉讼之路，这是绝对不允许的”.日本司法制度改革的其中一个要求既是适应国民期望的，“为了使我国的司法制度成为适应国民期望的司法制度，要使司法制度方便利用，容易了解，值得信赖”，在民事司法制度的改革过程中“使国民作为当事人比较容易介入司法，要进行制度改革，适应各种需求进行公正、迅速、有效地救济.英国的《诉讼费用援助法》则规定了全国性提供诉讼费用的援助制度，申请援助的当事人只要具备了法定的条件，即可申请救助，救助费用由政府出资成立的诉讼费用援助基金提供.以社会化思想为指导，福利国家进一步以社会为本位。宪法规定，国家最重要的任务就是排除所有的防碍实现公民之间真正平等的障碍。因此，穷人不再被当作被隔离的阶层的成员而得到帮助.发达国家均规定在有可能判处监禁的案件中提供法律援助为最低限度标准。诉讼救助或援助的目的，都是为了帮助当事人能够克服经济上的困难而平等的利用诉讼程序。
三、完善我国司法救助制度的几个问题
（一）应注意与法律援助制度之间的区别。
法律援助制度在我国的发展已有10年，司法部于1994年初提出建立有中国特色的法律援助制度，此后各地相继颁布了关于法律援助的地方规定，2003年7月21日国务院颁布了统一的《法律援助条例》对我国的法律援助工作进行了统一详细的规定。中国法律援助中心成立于1997年5月26日，其主要作用是：为实施法律援助，保障公民平等的享受法律保护，提供物质支持；募集、管理和使用法律援助基金；宣传国家的法律援助制度、促进司法公正。与司法救助不同，法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
司法救助制度是审判机关行使审判权时对诉讼中处弱势地位的当事人予以适当帮助，有的学者主张应当将司法救助制度纳入法律援助制度中去，实践中一些国家也是这样做的。而针对我国目前的情况，司法机关处于中立裁判者的地位，其对当事人的救助是有限的，不能有偏袒的，而政府部门负责的法律援助则是对具体案件中弱势一方当事人的法律援助，出发的角度不同，实施的内容也有不同。新的《法律援助条例》刚刚颁布，司法救助这个概念不久前在我国提出，针对这些现实的情况，应将两者区分开来。
（二）司法救助制度所采取的救助方式应遵循司法体制改革的总体要求。
根据党的十六大关于司法体制改革的要求以及党和国家关于政法工作的理论、方针、政策，司法体制改革应当坚持从国情出发原则，最广大人民利益至上原则，司法独立和司法监督相平衡原则，公正优先兼顾效率原则，吸取外国司法经验又决不照抄照搬的原则，有利于提高政法队伍的整体素质和整体效能的原则以及统筹协调、循序渐进的原则。
我国司法体制改革就是要从最广大人民群众最为关注的问题入手，端正执法观念，牢固树立执法为民的思想，解决群众打官司难的问题，解决司法不公和司法效率不高的问题，便利群众诉讼，促进司法公正，提高执法水平，从体制上，机制和制度上保障司法和执法为民；切实做到代表和保障最广大人民群众的利益，在全社会实现公平和正义。
司法救助制度正是应我国农民人口众多、文化素质不高，法律知识欠缺，打不赢官司；还有相当一部分人民群众生活贫困，打不起官司的国情应运而生的，也是最广大人民群众利益至上原则的体现。司法救助制度的完善亦要遵循以上原则，根据实际、吸取经验、学习先进、循序渐进、逐步完善。
（三）对司法救助制度的充实与发展
1998年法国对本国的法律救济概念进行了扩展，新的法律救济概念使所有公民都有权享有以下权利：⑴对其权利和义务的知情权，以及了解帮助其实现其权利的机构；⑵在享受其法律权利或履行其法律义务时，获得法律救济，以及在非司法程序中获得帮助；⑶获得法律咨询；⑷在制定和缔结法律文件时获得帮助。
相比较而言，我国实行的司法救助内容则过于单薄，不能满足现实中的需要，急需扩展和补充。
首先，关于符合司法救助的条件。如本文第一部分所示，目前我国法律规定司法救助的对象采取的是例举式，因此往往不能穷尽所有需要救助的当事人。笔者认为可否参照国外一些国家的做法，以当事人平均年收入或月收入低于具体数额的人民币为标准。这样使得标准统一，易于操作。
其次，司法救助的具体方式。司法救助的方式，即司法救助机关实施司法救助时所采取得措施。它应是司法救助这一研讨课题中最重要的部分，可谓研究司法救助，实质上就是对救助方式的研究.这里举出出诉讼费用的救助之外的两种方式：
方式之一：民事、行政案件中指定人的作法。民事、行政诉讼中除了诉讼费用的缓减免之外，不需要有别的司法救助措施了吗？这显然是不够的。在民事、行政诉讼中，生活极端贫困，没有生活来源的当事人往往同时是法律知识缺乏，仅仅使他们顺利进入诉讼程序，可因法律知识的缺乏明明“有理”可能胜诉而打不赢官司，此时诉讼费的缓免工作已丧失了原本的意义，仅达到了形式正义的层面。而法律援助制度往往不能够深入到现实中的每一个案件，当事人可能不求助于法律援助机构而直接向法院提讼。因此，在民事、行政诉讼中亦可引入指定诉讼人的做法，在符合司法救助的条件下，可为当事人提供法律知识的司法救助，使其无论在“物质”抑或“精神”都不再匮乏。这当然意味着有可能使另一方当事人陷于不利的地位。鉴于另一方当事人经济相对宽裕，可以委托律师或具有法律知识的人员为其提供法律服务。另外，本文后面内容有关于咨询制度的建立，在一定程度上对当事人双方都是一种救助。
方式之二：在决定胜诉与否的重要决定因素——证据的取得方面，在符合条件的前提下法院以职权调取证据也是可以纳入司法救助的方式。在英国的法律制度改革中有这样的趋势，使法律援助进一步社会化，即从单纯的慈善事业向国家责任化的转变，“法律社会主义”，如果法官有权帮助社会地位较弱的当事人，那么就可能消除诉讼当事人的不平等。法院应从原来的消极作用中摆脱出来，积极进行调查和取证，以便更好的了解案情.
第三，诉讼费用的减免，一般是在案件审结之后，若判决结果为受救助的当事人败诉，则继在立案时作出的缓交决定后进而对其无力承担诉讼费用的情况作出的最终救助决定，是与立案时的缓交密切衔接起来的。直接取决于判决的结果是胜诉还是败诉。在这其中就会产生这样的问题：如何制止当事人利用此种无诉讼费负担的诉讼进行的滥诉？实践当中采取的是在案件审结时法官针对案件具体情况决定是否给予其减免诉讼费用。为降低实施司法救助门槛，减少不确定性，笔者沁向采用事后救济的方式。案件结束后，法官查清当事人确属利用自身经济困难的“优势”无理滥诉，还可根据严重程度给予妨害诉讼的强制措施处罚。
最后，法律咨询机构的设置。笔者认为，在人力、物力、财力均有保障的情况下，为方便所有当事人诉讼，司法机关应当建立起一套完备的咨询机构。针对程序与实体的相关问题对当事人予以负责任的答复，一方面是对当事人法律专业知识的免费资助，另一方面使得司法的整个过程更为公开透明，从而具有公信力，获得司法的权威。
（四）两种可资借鉴的制度：可与司法机关的司法救助制度配合作用（诉讼外调解、诉讼费用社会保险）
在司法救助的运行过程中，不免会遇到一个很棘手的问题：需要救助对象的众多和法院资金的不足。为降低法院承担过多的司法救助责任而造成的财政危机，我们可否学习一些其他国家的作法，分流一部分救助案件，当事人得到了救助，法院也节省了诉讼成本。
⒈协商解决纠纷机制。
法国的法律制度中没有法律援助制度与司法救助制度之分，统称为法律救济制度。法律救济并不止意味着向法官寻求救济。公共机构必须鼓励所有领域的当事人都寻求协商解决纠纷，这些领域包括民事、刑事、行政的案件，当事人不必须向法院提讼，而又能够保护其合法权益。
法国民法典（民法典第2044条）规定了协商解决纠纷机制。所谓协商，是指当事人间经协商，在互相让步的基础上，所达成的结束其纠纷的协议。1991年7月10日的法律允许律师通过协商方式解决纠纷，但其前提是必须得到法官的同意。1998年12月18日的法律设置了协商司法制度，将法律援助扩展到法律程序前的协商程序中，赋予律师提起协商程序，而无须得到法官批准的权力。自此，如果通过协商途径解决纠纷，当事人中的一方可以要求获得律师的法律援助。
法国1993年1月4日的法令规定了刑事调解程序。法国刑事诉讼法第41.6条规定，对于轻罪和违警罪，“共和国检察官在决定提起公诉前，可征得当事人同意进行调解”。刑事调解必须经检察官同意，才能进行。需要注意的是，刑事调解不是由检察官进行，而是由专门的调解员进行调解。当事人不能直接要求调解员进行调解，而且，刑事调解不具有中止诉讼时效的效力。刑事调解对双方当事人是免费的。刑事调解，作为简单不和公诉间的第三条道路，对维护社会稳定起了积极的作用。为了促进刑事调解制度的发展，支付不起律师费的当事人，应当能够得到财政上的支持，以便他们能够在刑事调解程序中获得律师的支持。为此，1991年以来，司法机构和地方各级政府部门，创建了司法与法律处。司法与法律处由大审法庭的负责人领导，其职责是保证司法贴近大众、预防犯罪、处理日常轻微犯罪和诉讼金额较小的民事案件、发展协商解决纠纷制度。司法与法律处同时也是对公众尤其是被害人提供法律救济的地方，接受他们的法律救济请求，为他们提供帮助、资讯和咨询。
我国也可采用协商的形式解决部分标的额较小，案情简单的需救助的案件。操作者可为司法行政部门成立的专门协调机构和协调员。省去法院的诉讼程序，节省了诉讼成本，笔者认为也可视为配合司法救助的一种方式。
⒉诉讼保险制度。
可借鉴意大利和北欧的瑞典、丹麦、芬兰、挪威等国推行的诉讼保险制度，即公民个人预料到将来可能介入诉讼纠纷，在还没有发生诉讼纠纷前，每月或每年预先支付一定数额的司法保险费用，一旦将来发生诉讼事项，便可通知保险公司，由保险公司代为支付包括聘请律师费在内的一切诉讼费用。在司法保险的法律关系中，保险公司成为法律援助资金的相对承担者，从而减轻国家负担。但该做法只适用于些感到自己很有可能介入法律纠纷的中等收入阶层，而无法满足真正的穷人的法律要求，覆盖面较窄.
篇12
由此可见，公司的解散除了违法经营，被国家行政管理机关强制解散外，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会拥有公司的解散权。股东通过书面形式约定股东权利义务、规范公司组织活动的公司章程，同样是公司股东的共同意志体现，其所规定的公司解散条件应为全体股东的意思表示。根据《公司法》第39条、第106条规定，公司解散由全体股东依特别多数（三分之二）形成股东会特别决议予以解散并无大碍，问题是当少数股东对公司是否存在解散事由发生分歧时，能否通过司法途径请求解决？在民事审判中公司股东提起解散公司之诉的问题日益凸现，而法院在处理该类案件时，因法律没有明确规定而难以把握，2股东权利因而也得不到充分的保护。而纵观外国公司法，司法解散制度作为股东权保护体系的一个重要组成部分，其确立与运行已有上百年的历史，在理论上与实践上的成果颇丰。故如何借鉴国外的相关立法实践，加强股东权的保护，是摆在法律工作者面前的一项十分紧迫的任务。鉴于此，笔者在总结司法实践所遇问题的基础上，对我国的公司司法解散制度的理论以及立法构想作较为细致的探讨，以求教于同仁。
二、股东的公司解散请求权之立法检讨与弊端分析
（一）现行公司法关于公司解散规定之检讨
我国现行的公司法规按企业性质的不同而规定不同的解散方式：对于有限责任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一条、第一百九十二条明确规定了其解散方式包括公司自愿解散和强制解散的四种情形；对于外商投资的企业，除了自愿解散和强制解散以外，《中外合资经营企业法实施条例》和以及相关的司法解释，外商投资企业的股东享有解散请求权。3我国现行立法按企业性质不同对股东的解散请求权分别予以规定并无充分的根据。4
但在司法实践中，内资公司的纠纷占公司诉讼的大部分，大量股东由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、关联交易、不公平压迫等因素，要求法院判令解散公司。对于当事人解散公司的诉讼请求，法院表现出退缩的谨慎姿态，对此类案件能否受理、诉讼请求能否支持多有疑虑，最终往往以缺乏相应的法律规定为由驳回诉讼请求，5如朱某诉郑某股份合作纠纷一案即是一个典型。原告朱某与被告郑某合资设立了长沙慧达实业有限公司，注册资本为50万元，朱某出资10万元，占20％，郑某出资40万元，占80％，公司由郑某控制。在公司经营期间，郑某单独作出了公司股东会决议，朱某知悉后持强烈反对意见，双方未能和解，朱某遂至法院请求解散公司。湖南省长沙市雨花区人民法院审理后认为，依据《中华人民共和国公司法》第41条、第190条之规定，有限责任公司是否解散应依照公司章程的规定或股东会的决议，由公司自己的意志决定。原告认为其股东权益遭到侵犯，应要求被告停止侵权；但原告直接对被告提起终止合作协议、解散公司的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
根据民事纠纷的“司法最终解决原则”6，站在司法救济的立场，股东权利的保护如果仅有程序意义上的诉权7，而没有实体意义上的胜诉权8，其诉讼请求最终也不会得到支持。根据诉权与实体权利的关系，9虽然当事人享有请求法院审判的诉权，但在实体审理的范畴，法院审查的标准是当事人是否享有实体上的具体权利。现行公司法没有赋予公司股东的公司解散请求权，法院只能认定其请求没有法律依据，从而作出驳回诉讼请求的判决。在上述案例中，对于朱某诉郑某股份合作纠纷一案的处理，法院严格依法办案，判决之结果是不违反法律的规定，但却失去了正义与公平：如果股东能通过股东会决议的方式解散公司，就没有必要向法院提起公司解散请求；诉讼属于司法救济措施，是股东向公司的其他股东提出解散公司的请求被拒绝后产生的法律关系，如果司法机关都不受理，就等于杜绝了当事人获得救济的法律途径，把矛盾推向了社会，其结果将使矛盾更加激化，并可能引发新的社会冲突。
股东的公司解散请求权，是股东因其股权被其他股东侵犯或基于其他法定理由，请求解散公司的实体权利。它是一种基于股东资格的请求权，不同于诉权。相应地，司法机关应拥有公司解散的裁判权。因为股东有实体上的公司解散请求权，必以程序上的诉权和司法机关相应的裁判权为保障。各国公司法如规定了股东请求权，同时也必然相应地赋予法院判决而解散公司的司法权力。
（二）立法缺失之弊端
我国现行公司法没有明确规定公司的司法解散制度，以致公司的股东，尤其是中小股东，在权益遭受侵害时处于“手脚被捆绑，无法抵御”的可怜境况的局面，其弊端集中表现在两点：
1、大股东滥权（abusdudroit），中小股东利益得不到法律保护。10公司议事制度的基本原则便是建筑于投资回报率与风险承担系数相一致基础上的资本多数决原则（themajorityprinciple）11.这个原则使得那些拥有控制权的股东在股东会或股东大会的决议中往往处于支配地位，其意志也常常被上升为公司的意志，从而对公司和少数股东产生约束力。这一原则若被得当运用，则能够有力地保障公司经营决策的高效运行。但随着现代公司股权分散化的日益加剧及股东会或股东大会职权向董事会过渡趋势的日渐形成，资本多数决原则被无限制地滥用，尤其是决议权之滥用，而导致的弊端日益明显：如在公司不必要增资的前提下恶意发行新股，以致少数股东持股比例降低从而不当地增加大股东的势力；大股东担任公司的重要职务时其薪酬较之同类公司之同类职位明显过高，而占去公司利润之多数；以公司名义以不当之价格与其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司获取暴利；利用“恶意兼并”或“短期合并”等手段，将少数股东排挤出公司，然后再恢复公司原状等等12.资本多数决原则使得大股东有机会凭借手中表决权的优势操纵股东会或股东大会，选任董事、监事组成受己控制之董事会、监事会，从事损害公司及小股东利益的利已之事，从而使公司制度背离股权平等的实质正义要求，破坏了公司内部的民主管理，落空了广大小股东的投资收益期望，严重地挫伤了其投资热情。大股东的滥权使“股东大会”异化为“大股东会”或“橡皮图章”，公司则沦为为大股东恣意横行、为所欲为的舞台。对此，现行公司法却因相关法条的缺漏而无能为力。这种不合理的立法缺失，导致了整个公司运行体制的混乱，或圈钱，或造假帐，或为关联交易，凡为大股东者都可把权利的利用膨胀至极限，加剧了商场中本已存在的唯利是图、不讲信义，使大股东缺少责任感，缺乏自律精神，也违背了公司设立的基本精神和经济平衡原理。
现行公司法将公司的独立人格绝对化，一昧地强调公司股东是在公司人格以外对公司加以控制，强调所谓公司的长远利益，强调公司运行中的社会利益和债权人利益的保护，忽视股东之间的利益冲突，忽视公司为股东股东盈利工具的特征，把平等的原则仅仅落实在同股同权方面，对大股东利用“多数决原则”支配公司的行为几乎不予限制，以致不能缓解大股东滥权时中小股东的权益受到极大损害的矛盾与冲突。
2、公司事务陷于僵局（deadlock）时，股东的权利无法寻求救济。公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的，而公司僵局则是公司正常运营的对立面，主要是指“因股东之间或公司管理人员之间的利益冲突或尖锐矛盾，而出现的公司运行障碍，包括公司的运行秩序完全失控，股东大会、董事会与监事会等权力机构和管理机构无法对公司事务作出任何决议，公司的运行机制处于瘫痪的状态。”13公司僵局无论对公司还是对股东的利益都构成严重的损害。因经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行；因管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续的耗损和流失；因相互之间的争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费；眼望公司的衰败和破落、公司财产的耗损和流失，投资者却无所作为，无能为力。公司僵局表明，股东或董事之间的利益冲突或权利争执以及情感的对抗已经发展到登峰造极的程度，各方之间已经丧失了基本的人身信任关系14，合作的基础已不复存在。
按照期待利益落空理论，股东在加入公司时，享有一种期待权，其有权期待公司的人格以及特定的经营特征保持一种持续性；当股东之间丧失了相互合作的基础，或在公司经营政策上发生了严重分歧，导致公司事务无法正常运行，即公司人格或根本的经营特征发生质变，股东期待利益就会落空。15在这种情况下，公司本应解散，然而根据公司法的规定，公司的重大事项都由股东大会决定，公司的解散同样需要股东大会的决议，而已陷于僵局的公司是任何决议（包括解散公司的决议）也无法作出的，所以在公司内部关系瘫痪的情况下，当事人只能寻求外部救济――司法或仲裁。
三、公司司法解散制度之立法价值和法律意义
（一）立法价值之所在
公司的司法解散作为一种制度，它并非仅仅是为了穷尽公司终结的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列举或确认，以期使法律本身的体系能够圆满，它的真正的立法价值在于当公司内部发生股东之间的纠纷，在采用其他的处理手段尚不能平息矛盾，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同、解散企业、恢复各方权利，最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的可选择的一种救济方式。16
（二）司法解散体现了公权力对权利之充分救济
在市场经济条件下，公司股东之间出现纠纷，政府一般不具有参与调解、裁决的功能，这类纠纷往往涉及公司的运行与管理，涉及财产的占有和经济利益的分配，冲突的各方大都以谋求公平为己方奋斗的目标，非司法机关经特定的程序而不能解决。经济权力和经济利益是社会全部资源中最基本的部分，公司成立后，集中起来的由全体股东交付的资金往往由大股东以公司的名义支配，资本多数决原则赋予大股东以公司名义支配全体股东出资的权利，这样的制度设计本是无可厚非的，因为它体现了投资回报之分配、投资风险之负担与公司事务之管理三者之间的合理关系。虽然小股东的投票权并没有被否定，他们分散持有比例稍小的股份，但是无论他们是否参加投票都不大可能左右大股东的决定。因此，对大股东行权设定必要的限制就不是可有可无的事情。在19世纪前期，当时不公平妨碍诉讼制度尚未确立，根据公司的契约性英国公司法赋予受害股东向法庭申请“公正合理清盘令”（petitiondedroit）17的权利，即小股东在受到大股东的不公平压迫时可径直向法庭申请颁令解散公司，结束公司的经营并依据投资比例分配公司的剩余财产。这一方式是当时小股东维护自身利益的唯一方式，如果股东间无法继续维持公平的合作时，解散公司不失为一种温和的解决办法。18
英国的司法解散制度的历史经验说明：公司的成立或解散应当取决于股东的意志，当股东在公司中的权益被侵犯，公司又不能就恢复股东权益或解散公司形成合意时，权益遭受侵害的股东就应当有权通过各种救济方式维护自身权利，而申请法院颁令解散公司是救济方式中的一种。19司法是国家运用法律解决社会纠纷和冲突的专门活动，国家以此来最终调整社会的权利义务关系、维护社会秩序；而作为司法部门的法院，具有把自主协商受到阻碍的规范重新引上轨道的功能。所以，当公司的存废发生争执时，诉讼作为解决纠纷和权利救济的最后途径，法院可依民事诉讼法处理公司解散纠纷。
（三）司法解散体现了公权力对经济之适当干预
公司的司法解散制度，本质上代表了国家对经济生活的适度干预：
1、对运用司法权力解散公司之认识。不少人一直对司法解散公司制度的认识存在着误区，认为股东之间的争议和公司管理机构的行为，属于公司的内部事务，司法不应干预和介入，而应由当事人自主处理，司法机关只应受理涉及公司外部关系的法律事项。这种以内部关系排斥司法救济的认识与某些当事人和司法人员不能摆脱以往对于国有企业和集体企业法律性质的传统认识有直接关系20.公司法是对公司内外法律关系进行全面调整的法律规范，公司的内部关系亦属公司法调整的范围，由此而产生的争议亦需得到司法的救济，不存在司法救济之外的公司内部关系。实际上，公司法上的诉讼，绝大多数都是因内部关系发生的，无论是股东对公司之诉，还是股东与股东之诉，无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属典型的内部关系引起的诉讼。显然，司法机关是不可能因其属内部关系而拒绝受理。在我国，有关行政机关可依照行政法规强令公司解散，司法机关根据当事人的请求而裁决解散公司也就绝无法律的障碍。
2、人民法院的职责与使命之要求。《人民法院组织法》第3条规定：“人民法院的任务是……保护社会主义全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产……”。保护当事人的合法财产权益，是法律赋予人民法院的使命，合理保护公民、法人和其它组织的投资权益、调整其利益冲突当然也是人民法院的职责之一。《公司法》虽没有规定公司可因人民法院的裁决而解散，但也没有禁止人民法院依据有关法律规定对公司解散进行裁决。许多国家和地区都把法院裁决作为公司解散的原因之一。可见，在某些情况下，允许司法权力介入公司运营，才能稳定社会经济秩序，保护当事人合法权益，人民法院作为国家审判机关，对于当事人自己无法处理，其他部门也不能解决的纠纷应当受理，亦有权受理。
在具有大陆法系传统的中国，立法者当然明白并坚持法院须依法律的具体规定处理案件。而公司法却遗漏了司法解散公司的规定，无异于把公司变成了小股东的“经济监狱”。从这个意义上讲，我国《公司法》是在社会整体商业意识淡泊和商业规则贫乏的草莽年代的产物――虽然具备了一部商业组织法的基本框架结构，但内容陈旧、简单和死板，立法时又过分考虑了中国特色，使得法律的规范性大打折扣，无法真正担负起调整公司行为的沉重责任。21因此，对《公司法》进行洗心革面的修订已是刻不容缓的事情！其中，根据公司的资本特性22和股东权利保护的必然要求，在重构有限责任公司的相关制度时，应当准许司法权力适当介入公司运营，以赋予股东实体上的请求权利――公司解散请求权为核心，来构建我国公司的司法解散制度。
四、外国司法解散制度之经验与立法例之启示
（一）外国司法解散制度之运作
从19世纪中叶前英国法院颁布“公正合理清盘令”开始，公司司法解散这一制度的运行历史已经超过150年，相关的制度规定颇为周详，根本性的规定是大股东所负的特别义务。
早在上世纪初，美国各州法院判例即确立了一项基本原则：不仅董事、管理人员对公司负有注意义务、忠实义务，而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有此类义务，在出售其股份、或者对公司的合并、章程的修改以及公司资产的让与等特别事项进行表决时，必须注意此义务的履行。与此相类，英国普通法中也有一项重要的规则：多数股东行使权利，必须基于对公司整体利益的考虑，而不得构成对少数股股东和公司的欺诈。另外，在德国，则要求股东在行使表决权时不得违的善良风俗。可见各国在保护股东权利时均规定多数股股东对少数股股东负有特别义务，以防止资本多数决的滥用。
概而言之，在大陆法系和英美法系国家，公司的司法解散制度一般如此运作：首先在立法上明确规定了大股东对小股东负有特别的义务，如注意义、忠实义务、诚实信用义务等；其次通过具体立法和实际司法的途径贯彻落实：将义务具体化，形成法条；或由法官在审理案件中，运用这一原则要求，在自由裁量权的范围内，加以演绎，从而达到个案的公正。英美法的许多规定都是由法官判案发展而来的。
（二）外国公司法赋予股东之公司解散请求权之立法例
英国1986年破产法（InsolvencyAct1986）第122条、124条规定，小股东可以请求法院解散公司，如法院认为解散公司是正当与公平（JustandEquitable）的，便可颁发公正合理清盘令。实践中，法官颁发公正合理清盘令的判断的事实依据有：1、公司行为违反小股东的基本权利和合法期望；2、公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的已无法实现；3、公司实际上仅仅是大股东、董事、或经理人实现个人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用进行诈骗或其他非法活动。23
美国示范商业公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章规定了公司的司法解散，确认法院可以解散一家公司，如果公司的股东向法院提起了解散公司的请求，并且证明以下事实中的任一一项：1、董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营；2、董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是，正在是或将会是非法的、压制性的或欺诈的；3、在投票力量上股东们陷入僵局，在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者；4、公司的资产正在被不当地滥用或浪费。24
日本《有限公司法》第71条规定，股东提出解散公司的理由是：“一、公司业务的执行遇到显著困难，使公司发生不可恢复的损害，或损害之虞时；二、公司财产的管理和处理显著失当，而危及公司的存在时”。25
德国《有限责任公司法》第61条规定，“如公司已不可能达到其目的，或根据公司本身情况，存在其他应解散的重大原因时，可由法院判决解散。”“只有股份总和至少达到股本总额的十分之一的股东有权提讼。”26可见，持有相当于资本的十分之一以上的出资股份的股东有不得已之事由时，当然包括不能容忍大股东滥权的情况，可向法院请求解散公司。
（三）对我国公司司解散制度构建之启示
综合考虑国外的立法经验，我国在勾画公司司法解散制度的蓝图时，可以得到以下启示：
第一，在公司法总则中科以股东在行使权利时负有诚实信用义务。诚实信用是民法所确定的基本原则，但该原则长期以来没有导入股东与公司的关系之中。一般认为，股东在守成公公司的出资义务后，股东对公司单纯的享有权利，尤其是在股东行使表决权的时候，股东只需要考虑自己的利益，他不必对公司或其他股东负有诚实信用义务。但笔者认为，在公司制度中，诚实食用原则仍有适用的空间。历为虽然近代资本主义国家的民法最初是将其作为债务履行的原则，但在后来则逐渐适用于债权行使以乃至一切民事权利的行使和民事义务的履行。有的学者甚至认为，诚实信用原则不仅是民事的基本原则，而且适用于一切其它法律部门的原则。27股东根据诚实信用原则而负有的诚实信用义务不仅要求股东在行使其权利时，应当以善意的方式为之，同时也要求股东不得滥用其权利，否则就构成对诚实信用原则的违反、对权利的滥用，28就应当承担相应的责任。因此，对股东科以诚实信用的义务，目的主要在于防止资本多数决滥用，以实现对小股东权利的保护。
第二，对股东解散请求权的法定事由的规定主要有两种立法方式：一是一般概括式立法例，如美国和日本。二是限定列举式立法例，如英国和德国。这两种立法例各有利弊：前者虽有助于弥补限定列举式的不足，但因其含义较为抽象，尚需解释，不易操作，且易滋生滥用危险，修法的成本相对较高；后者虽条文明确、具体，便于理解和把握，修法成本也相对较小，但难以穷尽，欠缺应急性和灵活性。综合一般概括式和限定列举式的优点，笔者建议，在设计我国公司股东请求解散公司之法定事由时，首先以具体列举的方法明确规定请求解散的事由，最后再以“其他事由”作为“兜底条款”，以弥补列举式不能涵盖所有情况之缺点。
五、我国公司司法解散制度之具体立法构想
（一）诉讼程序
1、诉讼类型
解散公司的裁决在程序上属于何种诉讼是首先必须明确的问题。公司是各种法律关系交织而成的综合体，解散公司意味着既有公司法律关系的全部终止，公司丧失从事生产经营活动的权利能力和行为能力，而转化为清算法人。这与解除合同性质的诉讼请求类似，只不过公司解散所解除的不是某一个法律关系，而是与公司组织体相关的全部法律关系。所以，解散公司的诉讼既不是确认之诉，也不是给付之诉，应是变更之诉。
2、诉讼当事人
（1）原告：具有要求法院解散公司的资格的人必须是自己的利益已经或正在遭受不公平行为损害的股东29.是否任何持股股东均可提起公司解散之诉讼则值得探讨。公司解散不仅关系到少数股东的权益，更危及其其他股东、债权人和公司的整体利益。为防止股东滥用解散请求权，增加公司的负担，法律上应规定比较严格的持股比例要件，使其能够符合公司和股东的利益。现行各国公司对请求解散公司的股东资格的限制一般包括三点：第一，股东解散请求权是少数股东权而非单独股东权，只有持有一定比例或数额股份的股东方能行使。大陆法系各国公司法持有相当于资本的十分之一以上出资股份的股东才可提起公司解散之诉。德国和日本的公司法都规定解散之诉只能由股份占资本十分之一以上的股东提起，可以作为我国的参考。第二，提起解散公司之诉的股东所持有股份必须是已经连续的有一定期间。如日本商法第232条之二规定，所要求比例或数额股份必须由股东在六个月前连续持有。第三，鉴于资本的可流动性，美国的所谓“当时拥有股份”的要求即原告必须在法定解散事由发生的当时拥有公司资本或股份的限制则是比较适当的。我国公司立法应引入美国法的规定，即原则上将解散之诉的原告定为法定的解散事由发生时即持有公司资本或股份的股东。当然，对原告在诉讼过程中，必须始终持有资本或股份，并不得中断。各国都对提起解散之诉的股东的资格加以适当的限制，但由于各国的立法背景和价值判断的标准不同，所采取的限制方式也各不相同。结合我国的实际情况考虑，公司解散之诉的原告应规定为须为法定解散事由发生时持有10%或以上的公司资本或股份且提起解散之诉时已连续持有10%或以上公司资本或股份一年以上的股东。
（2）被告：股东请求解散公司之诉的被告应为公司，还是欺压其他股东的股东？实践中，股东提起解散之诉多以后者为被告，理由是该股东通过操纵公司侵犯自身的利益。虽然之股东直接与其他股东发生利益冲突，但其他股东的压制行为多是以公司名义作出，且如果之股东胜诉，须直接承担法律后果的是公司。30因此，笔者认为，公司解散之诉的被告应为公司，而非股东。大陆法系各国多采用此立法例，如德国《有限责任公司法》第61条第二款规定，“解散之诉应以公司为被告。”31
（3）其他股东的诉讼地位：当公司的股东提起解散之诉后，该公司的其他股东在该诉中应作为无独立请求权第三人，理由是案件的判决结果与他们有法律上的利害关系。如果数个股东分别提起公司解散之诉，虽然他们是为各自的利益而，他们之间并无共同的权利义务，在实体上都有各自的适格要求，但诉讼标的都源于同一法律事实甚至可能源同一法律关系，具有较强的牵连性。为避免作出相互矛盾的判决，数人均时，法院应作为类似必要共同诉讼合并审理。
3、法定事由
从我国的实际情况看，公司股东请求解散公司必须具有以下前提与理由之一：
（1）影响公司生存的重大违约事由出现。当投资方有重大违约行为（如果公司是依联营合同成立的，出资方的权利义务受合同的约束）或者因不可抗力和客观情势使公司的目的和存在的基础发生重大变更时，32股东合作的基础也随之丧失，继续经营将会严重损害其他出资人的利益或影响公司的生存时，受损害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影响公司生存或严重影响公司运营的重大侵权事由出现。如果股东利用其资金、地域等优势或一致行动操纵公司经营，侵吞公司财产，从而损害其他股东的利益并影响公司的生存发展，且经其他股东以内部救济的方式提出纠正之要求，遭到拒绝之后，受损害方可以要求解散公司，收回出资。具体的侵权或滥权行为包括：
第一、公司事务陷入僵局，股东会或董事会长期无法召开或虽召开但无法形成决议；33
第二、董事或大股东运用权力为自己谋利因而违反职责；34
第三、董事或大股东盗用或滥用公司资产；35
第四、董事或大股东没有遵守《公司法》规定的程序要求；36
第五、股东之间存在不可调和的矛盾，失去公司的基础；37
第六、公司行为违反了公司章程和国家法律的有关规定，公司成为从事违法犯罪活动的组织或用于谋取非法利益的工具；38
第六、其它违反公平原则或诚实信用原则的事由。
4、其它替代性的救济措施
强制解散公司虽可使受害股东摆脱出资长期被锁定的困境，但它将损害公司的营运价值。“公司一旦被解散就要进行清算，公司之资财可能以破产财产的价值予以出售而很少甚至根本没有考虑到公司的商誉和公司专有技术的价值。由此可见，解散公司是一种最为严厉的制裁，并且涉及到众多法律关系的协调。要软化这项维护权利方法的激烈本性，法庭应有权选择在适当的时候提供另一项舒缓措施。”39因此，笔者认为法院在受理解散公司之诉后，如能使用其他救济方法解决问题，就不使用解散公司的极端手段。如果经过开庭审理，有证据证明股东的事实清楚，其公司解散请求依法应当支持，受诉法院应首先在各方股东之间进行调解，调解的中心内容是公司或其他股东是否以公平合理的价格40购买原告的股权，或者在某些情形下，公司其他股东是否自愿向原告出售股份。股东之间自愿达成出资转让的协议后，法院可以劝原告股东撤诉或以调解书的方式结案。值得注意，不能因股东出资转让而使公司股东少于法定人数。收买股份不仅使受害股东取得公平合理的价值退出公司，而且不影响公司的继续存续，可以说是一种“双赢”的救济措施，因而受到各国的青睐。现在美国有一半的州法律规定或法院采取了强制收买股份这一救济措施。41由此看来，在我国未来的相关立法或司法中，确立股份收买这一替代救济方式确有必要。只有在股东间的股份转让或其他救济方式无法奏效的情况下，方可允许解散公司。
至于其它可以替代公司解散的救济方式包括命令变更公司章程，撤销或变更公司决议或行为，允许异议股东享有股份收买请求权、允许股东提起不公平妨碍诉讼等等。须知道，“没有一项法定维护股东权利的途径是完善的，每项都有自己的特色和固有的局限。只有重叠保护系统才可以更周全地保障股东。”42
（二）清算程序
解散的公司，除因合并、分立、破产而解散的外，必须经过公司法上的清算程序，才能归于消灭。公司清算是指解散的公司清理债权债务，分配剩余财产，了结公司的法律关系，从而归于消灭的程序。43.
解散和清算的区别在和联系在于，解散是一种法律事实，它构成法人消灭的原因；清算是一种法律程序，它构成法人消灭的过程。解散是清算的前提，清算是解散的结果。公司清算是公司解散的法律后果，对此须有一个正确的认识。根据《公司法》第八章规定，除了因合并或者分立而解散，其债权债务有承继人而不需清算外，公司解散必须进行清算。清算结束后，清算组还应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，经公告，公司方予终止。因此，若法院判决支持股东解散公司的请求，公司应当进入清算程序，未经清算，其法人资格并未终止，仅仅是公司经营资格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。
我国有关法律对法院主持解散清算没有规定，只规定了人民法院主持破产清算44和公司自愿解散后指定清算组清算45的两种情况。如果公司解散是由法院判决强制解散而公司没有自行清算，清算工作就应由法院主持进行。绝对地排斥法院对清算事务的司法干预，不利于对权利人的司法保护46.我国《公司法》对清算组的职权，清算活动的进行作了比较具体的规定，清算组的工作应按照这些规定进行。
1、公司自行清算。
股东经调解不能达成出资转让的协议的，受诉法院应及时作出判决。如果判决公司解散，判决书生效后，股东应及时（具体时间由判决书来确定，可以考虑定为判决生效后15日内）组成清算组对公司的债权和剩余财产进行清算。股东自行清算可视为股东自觉执行法院判决。
2、法院指定清算组成员进行清算。
一般情况下，由法院判决强制解散的公司，因其股东之间的关系僵化或公司事务陷于瘫痪，很少能主动执行法院的判决书。如果超过判决的自动履行期限判决未执行，原告股东可以按照民事诉讼法的规定向有管辖权的法院申请强制执行。公司解散执行案和一般债权纠纷执行案不同，执行法院可以参照债权人“申请法院指定清算组成员案”的特别程序，选定清算人47并组织清算组，对公司进行清算。
六、结语
鉴于小股东的利益在实践中容易受到大股东的侵害，西方各国公司法通过实体法和程序法，都在不断加强对小股东的特殊保护，这已成为现代公司法的一个重要趋势。而在我国，对小股东保护不论在实践上还是理论上，都还处在起步阶段，立法上缺少对小股东保护的具体规定。因此，立足于中国股东权的保护实践，大胆借鉴发达国家保护股东权的先进立法例、判例与学说，研究小股东保护的有关法理依据，寻找适合我国公司制度的小股东保护措施，对于进一步健全中国的股东权保护体系和完善我国公司法律制度意义甚大。
股东权的保护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并进一步波及于公司的劳动者、经营者、消费者、债权人、交易客户、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社会的利益，可谓牵一发而动全身。股东权保护所具有的经济意义与政治意义不言自明。48
虽然中国目前的公司立法对于股东权的保护还有欠周全，但对于构筑股东权保护的伟大系统工程起到了积极作用。近年来，中国全社会的股东权意识正在日益增强，片面重视劳动的作用、而蔑视甚至敌视资本的传统概念已经趋于弱化。法学家们加强了对于股东权保护的法理研究，仲裁机构、法院和行政机关加大了对股东权的保护力度。这在传统计划经济体制下都是不可思议的。
我国《公司法》的全面修订工作已然启动，体制转轨时期伴生的某些理念和制度上的冲突至今并未找到妥善解决的途径，须知公司司法解散制度作为一种股东权的保护制度并非是一种孤立的制度，它与公司法中诸多制度之改革49表现出一种联动机制，需要立法者的通盘考虑与恰当安排，这是一项非常复杂的系统工程。诚然，中国股东权保护的理论和实践还存在不少困难和问题，股东权的保护现状距离股东权保护的理想目标还有很长的路要走――公司司法解散制度的构建只是股东权保护体系的擎天大厦中的一砖一瓦，《公司法》的改革任重而道远！
注释：
1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。
2由于我国法律没有对法院判决（内资）公司解散作出规定，使法院在接到这种诉讼后无法可依，致使做法五花八门，有的法院裁定不予受理，有的法院驳回诉讼请求，有的法院以联营合同纠纷或投资协议纠纷的案由受理，但无法做出实体判决，迟迟不能结案；有的作出终止合同、原告收回投资的判决（但公司怎么办？公司债权债务怎么办？）；有的把公司作为第三人，判令第三人返还原告的出资（显然这种判决在法律关系上是讲不通的，强制执行会损害其他出资人的利益）。可见，目前出资方一方要求解散公司、退回出资的问题在实践中也没有得到很好的解决。
32001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第九十条规定，合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营的，股东可以申请解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》对外商投资企业合营（作）方请求法院解散公司后的清算问题做出了解释，也明确规定了股东的解散请求权。该解释规定：“中外合资经营企业一方当事人向人民法院提讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业的清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。”该解释同时规定：“国内有限责任公司有类似情形的，应依据《公司法》的有关规定办理。”根据该批复，对外商投资企业合作方向人民法院提讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应对合营合同效力、是否终止合营合同，违约责任等作出判决。
4王伟、陈学芹：《有限责任公司股东解散请求权刍议》，《人民司法》2002年第10期。
5一种观点认为，《公司法》第190条之外，股东没有公司解散请求权。其主要理由是，公司法中没有规定其他情况下公司可以解散，《公司法》第34条规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资。”也就是说，公司在任何情况下都不得违反这一原则，股东公司解散请求权实际的法律后果就是抽回出资；公司解散后的清算程序复杂，不利于公司的稳定；公司法中规定了股东应享有的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，如果这些权利受到侵犯，可以直接提起侵权之诉保护自己的合法权益。等等。据介绍，在审判实践中，这种观点被广泛采纳。凡法院审理涉及股东要求法院判令公司解散的案件，该请求均被驳回。虽然这一判断可能绝对化，但目前笔者在最高法院的权威公开刊物上还没有见到股东的公司解散请求权被支持的判例出现；最高法院最近公布的《民事案件案由规定（试行）》中也没有单列“公司解散纠纷”的案由。笔者曾经数宗股东解散公司的案件，该诉讼请求也均未被支持。“参见吴西彬著：《谈我国有限责任公司股东的公司解散请求券的两个问题》，载《金融法苑》2002年第7期。
6由于社会纠纷的无限性与司法资源的有限性存在矛盾，各国法律对法院的民事主管范围都会作出限制，在司法机关与其他纠纷解决机制之间进行合理分工。但是，法院的民事受案范围，不仅涉及法院行使民事审判权的空间范围，也关系到当事人的权益保护程度。民事诉讼受案范围越大，则民事权益的保护程度越高。因此，为了最大限度地向当事人提供司法保护，充分保护民事主体的合法权益，除非法律有明确的限制性规定，凡民事主体之间的民事权益纠纷原则上均应纳入法院的受案范围，当事人都可向法院提起民事诉讼，寻求司法救济和保障。事实上，在任何法制国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他机构或组织最终裁决的争议外，没有司法机关不可受理的法律纠纷。
7程序意义上的诉权指民事主体基于民事权益纠纷向国家请求司法救济的权利，存在于个人和国家之间，属于公权。
8实体意义上的胜诉权指当事人请求法院保护和强制实现其民事权益的权利，存在于平等当事人之间，属民事权利。
者们一般认为诉权与实体权利存在以下关系：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。
10本文所讨论的大股东和小股东的区别并不是绝对的体现在其所持有股份数量上的不同。比如多名持有较少股份股东可以通过一定方式结合其表决权而在事实上处于优势地位。这样原处于优势地位的大股东相应就有可能处于较弱的地位。本文所讨论大股东和小股东主要是在公司具体运作过程中考察：那些在股东大会中具有支配地位的股东或具有共同利益的股东组合即为大股东，相应的，那些在股东大会中处于受支配地位的股东即为小股东。因此，本文所谓的大股东和小股东也可称为多数股东和少数股东或者控股股东和受控股东。
11现代公司人数众多，且各股东只负有限责任。为鼓励股东的投资热情，必须确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此面承担的风险代价。因此世界各国公司立法一般规定，股东大会决议的通过，实行“资本多数决”原则，即在符合法定人数的股东大会上，决议由出席股东表决权的多数通过，方为有效。资本多数决是指股东大会依持有多数股份的股东意志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思，并且多数股东的意思对少数股东产生拘束力。
12史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第713-730页。
13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。
14赵旭东：《公司僵局的司法救济》，人民法院报2002年2月8日。
15罗伯特·C·克拉克：《公司法准则》，工商出版社1999年版，第355页以下。
16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中说不出的痛》，《中国律师》2002年第10期。
17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。
18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所说：一个在法律上有效的行使章程所赋予权力的行为却可能完全不属于可合理地认为是当事人在其成为公司股东时所预期的事；在这种情况下，所做之事并未越权不一定对清算请求提供了回答。事实上，可以说第177条1（f）之对应物的目的是使法院能够将一个当事人从这种情况下的交易中解脱。
19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案认为当控股股东从公司交易中获取个人利益时，少数股东的解散之诉可以成立。Templeman法官以令人难忘的语言说：古代和现代的例子很丰富。容忍愚蠢的公司行为是一回事，而容忍如此愚蠢以致以损害公司为代价而使个人（控股股东）获得115000英镑的公司行为却是完全不同的事。
20同16。
21我国《公司法》颁行之初，在股东平等原则的制度设计方面，显然没有加以足够的关注。在现有的制度框架内，大股东完全可以“权倾一时，为所欲为”。这种制度设计，结合公司法出台的背景，倒也不难理解：其一，93年公司法出台，主要的任务还是为国有企业转制（向公司制改轨）提供法律框架。而国有企业在转制之初，主要任务是建立股东会、董事会、监事会这些权力架构，使得国有企业至少在表面上已经“公司化”。除此之外，对国有企业转制后进行国有股减持、引进社会资本的确没有太多的考虑。之所以如此，除了担心国有资产流失的严重顾虑外，还有资本市场尚不成熟、无法提供减持的渠道等等制约因素。所以，许多国有企业尽管在名义上已经变成了公司，但事实上还是国有一元主体。在此情况下，国有公司只有一个股东，股东间的平等问题就缺乏存在的前提。其二，股东间平等问题的解决，在很大程度上依赖于司法程序的干预。但即使是现在，法院对公司运营的介入都还相当肤浅。当时的公司立法绝无可能对法院介入公司运营，寄予太高的期望。在一次有关制裁证券市场违规行为的研讨会上，一位学者呼吁应加强公司运营的司法介入，最高法院的一位负责同志马上表达了不同意见：现在法院的工作已经过于繁重，如果还要管公司内部决议的效力问题，根本不现实。我国的法院一惯没有这一传统。即使公司法颁布，其中第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但直到现在，法院介入股东会决议效力判断的事件还是少之少。参见梅慎实：《证券法：证券市场起向法治的前提与基础》，《上市公司》1998年第11期，吴敬琏：《路径领带与中国改革》，《改革》第1995年第3期。
22这点主要是针对有限责任公司而言。在公司法的法定资本制和资本不变原则之下，有限责任公司一经成立，股东的资本实质上就被冻结，除非通过严格复杂的减资程序，股东的出资不能收回，股东退出公司的法律途径就是转让股权。但在公司内部矛盾尖锐冲突的情况下，股权的转让同样存在严重困难。就目前我国公司法而言，除解散公司外，没有更为有效的股东退出机制。
23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。
24卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第45页。
25[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第109页。
26范健等译：《德国有限责任公司法》，载于《中德经济研究所年刊》（1995）。
27史尚宽：《债法总论》，荣华印书馆1978年版，第321页。
28在公司制度中，权利滥用基本等同于资本多数决滥用。因为股东主要只能通过其表决权的行使用权才有可能形成对公司利益或其他股东利益的影响，股东其它权利的行使一般只会对其个人的利益形成影响，而不会对公司或其他股东的利益形成实质的影响。当然，如果股东利用其优势地位，虽然不是趋势通过表决权的行使，但实质影响了公司的经营决策，损害了其他股东和公司的利益，也构成权利的滥用。比如大股东以罢免董事为威胁而影响董事行为。
29有学者认为，有限责任公司股东请求解散公司之诉的原告，除了公司的股东，还应包括由于法律上的原因而受让或取得公司股份的人，例如股东的继承人或受遗赠人等。参见徐学鹿主编：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571页。
30林晓镍：《有限责任公司股东请求解散之诉的构建》，导入网址：law-。
31范健等译：《德国有限责任公司法》，载于《中德经济研究所年刊》（1995）。
32见琼山农业开发服务集团公司诉海南农副产品中心批发市场投资有限公司、海南商地置业有限公司、海南福利房地产公司撤资纠纷案。经审理，海南中级人民法院认为，在海南建立全国性农副产品中心批发市场，成立海南农副产品中心批发市场投资有限公司对市场进行开发及经营管理，是由内贸部批准决定的，初拟选址为琼山市狮子岭开发区，后定址为海口市长流开发区，其选址程序合法。股东发起设立的中心市场投资有限公司的职能，主要是承担海南国家级农副产品批发市场项目的建设和运作，但现市场建设项目已不在海南建设，中心市场投资有限公司也丧失了其职能作用及存在前提。农业公司请求解除股东三方签订的协议并抽回出资，实质上是请求法院判令公司解散。中心市场投资公司虽已具备公司解散的条件，但《公司法》及有关法律法规并没有规定公司因法院的裁决而解散。《公司法》明确规定股东公司登记后不得抽回出资，公司章程也有明确约定，农业公司的诉讼请求没有法律依据。遂作出（1999）海南经初字第21号民事判决书，驳回农业公司的诉讼请求。农业公司不服，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院审理后认为，由于我国目前的法律尚无明文规定法院可以直接判令公司解散，故农业公司的缺乏法律依据，其请求不属法律主管范围，应予驳回。遂作出（2000）琼经终字第1号民事裁定，裁定如下：撤销海南中级人民法院（1999）海南经初字第21号民事判决书，驳回农业公司的诉讼请求。
33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。
34例如，从事关联交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；发行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。
35例如，从公司资金中进行欺诈性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股东选出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。
36例如，大股东拒绝公司的其他股东查阅公司财务账册：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股东不公平地限制红利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。
37关于公司因失去基础而清算的理由，ClerkMoncieff勋爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的论述：我同意，如同法院所解释的，仅仅因哪怕是长时间的中止公司业务活动并不能证明基础丧失，只要没有证明最终的、确定性的放弃公司业务。我认为，如果一个股东将其资金投入公司股份是因为它将实现某种特定目标，就不能由其他股东表决来强迫他违反自己的意愿以继续拿他的钱在完全不同的计划上冒险或投机。
38澳大利亚判例法最近承认了公司股东具有阻止被法律禁止的行为的权利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。
39CallyJordan组织编制：《关于香港公司条例检讨顾问研究报告的建议》之第83条，香港公司法常委会2003年3月公布，参见中华人民共和国香港特别行政区-政府资讯中心网站info.gov.hk/。
40一般情况下，出资的受让价格由各方股东进行协商，主要以原告股东在公司享有的净资产额为标准，再综合考虑到公司出资的流动性风险和公司价值来协商确定。如果无法协商，则由法院指定评估机构评估：一是在股票上市的情形下，参照市场价格予以确定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的净资产额计算出每股的实际价值。参见[美]大卫·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光译，新华出版社1997年版，第82页。
41以美国著名的Balvikv.Sylvester一案为例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根据双方的投资比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.两人担当公司的董事和高级管理人员，而且每人享有一股一投票权。Balvik在公司一直是弱势。两名股东在公司润分配上产生冲突，Balvik因涉嫌工作表现差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的资本，也不再获得公司支付的薪水。Balvik提讼请求依据美国北达科他州的法律解散有限公司，联邦地方法院判决解散并指定了一个接收者。Sylvester上诉。美国北达科他州最高法院确认了下级法院关于Balyvik已经被公司“逼走”的事实认定，但是拒绝解散公司，案子被驳回。联邦地方法院寻求另一个补救方案，判决Sylvester收购Balvik在公司的全部股权。由此可见，除非有特定的法规授权，一般情况下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通过强制收购股权从而替换股东的方法可以防止公司解散。
42同39，第82条。
43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。
44《公司法》第一百八十九条规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”
45《公司法》第一百九十一条规定：“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”
46同4。
篇13
说明摘要：确定法定审计的范围（即哪些公司须进行年度账目的审计）是法定审计制度的核心。法定审计范围取决于以下三个因素摘要：
（1）公司股权结构的公众性；
（2）公司所承担的税务、债务负担的规模及性质；
（3）审计的成本。
各国有关法定审计范围的规定大体有两种模式摘要：第一种是以英国、澳大利亚、新加坡等为代表的全面审计型，它们对公司法下的各种公司都实行强制审计。第二种是以德、法等大陆法系国家和美国为代表的部分审计型，即只使部分公司负有法定审计的义务。对负有法定审计义务公司的范围确定大体有公司的组织形式、公司营业的性质和公司的规模三个标准。从组织形式来看，股份有限公司、非凡是其中的上市公司，在各国都被纳入法定审计的范围之内。这类公司通常规模也比较大，对社会经济、政治生活的影响也比较大。在有限责任公司中，被列入法定审计范围的通常是规模较大的企业以及从事金融类业务的企业。此外，考虑到中小有限责任公司股东之间也可能存在的；中突，一些国家规定，当有限责任公司中一定股权比例的股东提出要求时，公司也必须聘请注册会计师来审计。
有关注册会计师的独立性
通过对一些国家和地区法律中有关公司财务报表审计的规定进行比较，从中提炼出公司法定审计制度中通行的规则，并在此基础上，根据我国国情，提出中国《公司法》法定审计制度的基本框架，为我国《公司法》修订中法定审计制度的构建提供立法参考。
建议摘要：受托进行审计的会计师事务所及其注册会计师，应当依照独立审计准则和职业道德准则的要求，在形式上和实质上和被审计公司保持独立。
说明摘要：各国公司法为保证法定审计的独立性，一般都规定了会计师不得和被审计公司存在人事上的或利益上的关联性，主要包括以下几类的情形摘要：
（1）会计师事务所或注册会计师持有被审计公司股份或对被审计公司或其关联公司负有一定数额以上债务的；
（2）注册会计师担任被审计公司的董事、监事、经理或其他高级管理人员，或是上述人员的合伙人、雇主或聘用的人，或是上述人员所聘用的人的合伙人或雇员；
（3）注册会计师担任被审计公司持有一定比例股份的公司或持有被审计公司一定比例股份的公司的法定代表人、董事、监事、经理或其他高级管理人员；
（4）会计师事务所或注册会计师是被审计公司的合伙人或其合伙人的雇员；
（5）注册会计师是上述（2）项所列人员的近亲属；
（6）会计师事务所或注册会计师在审计活动之外参和被审计公司的簿记或编制年度决算等业务；
（7）会计师事务所或注册会计师从被审计公司获得审计业务收入以外的工资或其他报酬；
（8）会计师事务所或注册会计师在一定时间内每次都从被审计公司或其持有一定比例以上股份的公司的审计和咨询业务中取得占其全部收入一定比例以上收入的。
上述（1）项是对审计员和被审计公司股份关联的禁止，澳大利亚、德国、法国等国法律中均有明确规定，澳大利亚还规定了审计员对被审计公司（或其关联公司）负有债务的情形；（2）、（3）、（4）、（5）项是对审计员和被审计公司人员关联的禁止，绝大部分国家都有规定，如英国、澳大利亚、德国、法国、比利时、日本等，但各国规定的范围略有不同，德国规定的范围最大；（6）、（7）项是对承担法定审计业务的会计师事务所业务范围的限制，美国、澳大利亚、德国、法国等国有此规定，其中以美国《萨班斯法案》规定最为严格，要求会计业务和审计业务的绝对分离；（8）项是对于审计业务收入比例的限制，只有德国有该类规定方法。
上述各项禁止性规定，能够从形式上保证注册会计师对被审计公司之间的独立性，但独立性的最终实现还有赖于会计师对职业道德准则的遵循。
有关会计师事务所的提名、选任、任期及报酬
建议摘要：依法设立审计委员会、独立董事或监事会的公司，由审计委员会、独立董事或监事会提名承担审计业务的会计师事务所。公司年度股东大会或股东会应当表决确定承担本公司年度审计业务的会计师事务所，并决定其报酬。
说明摘要：对承担审计业务的会计师事务所的提名、选任做出规定，是为了维护会计师事务所的独立性，强化法定审计的严厉性，确保会计师事务所发挥其应有的鉴证、监督功能，保护股东和公众投资者的利益。针对股份有限公司中承担审计业务的会计师事务所的提名选任做出非凡规定，还有利于打破大股东控制公司、损害小股东利益的惯例。
1.对审计师的提名仅在日本《有关股份公司监察的商法特例法》第3条（2）中有类似的规定摘要：董事向股东大会提出选任审计员的议案时，须征得监事会的同意。
2.对会计师事务所的选任，各国或地区都有不同的规定，大致可以分为三种摘要：
（1）绝大多数国家实施的由股东大会任命审计人员的模式；
（2）以美国为代表的由审计委员会任命审计人员的模式；
（3）台湾模式，规定审计人员的选任和经理人的选任相同，区分不同的公司类型，由股东大会或董事会选任。
3.对于会计师事务所的任期在国外主要可以归入两种模式摘要：
（1）以英国为代表的英联邦国家的任期一般为一年；
（2）以法国为代表的欧盟国家的任期为3到6年。
4.轮换制度是为了避免长期任职的会计师事务所因和管理层过多接触，影响其独立性。自美国萨班斯法案后，各国开始探究轮换制度。会计师事务所的轮换还处于探究阶段，多数国家还持～种观望的态度，未加规定。审计合伙人的轮换也还不是～个成熟的制度，做出这种规定的国家还比较少。
5.会计师事务所的报酬作为任免制度的一部分，各国对审计人员的报酬做出了规定，这些规定都遵循谁选任谁决定的原则。为了保证审计的独立性，会计师事务所的报酬不应由公司管理层过多干预，应由股东大会或股东会决定会计师事务所的报酬水平。
有关会计师事务所的解聘和辞职
有关事务所的解聘，建议公司解聘或不再续聘承担审计业务的会计师事务所，应当由股东大会或股东会作出决定。在表决解聘或不再续聘会计师事务所之前，公司应至少提前l5天向后者发出通知。会计师事务所收到通知后，可以向公司作出书面陈述，同时有权出席对其解聘或不再续聘进行表决的股东大会或股东会，并陈述意见。
有关事务所的辞职，建议会计师事务所在任期届满前辞职的，须向公司提交书面说明。该书面说明中应披露和其辞职有关的、需提请公司股东或债权人注重的非常事项。假如不存在这样的非常事项，该承担审计业务的会计师事务所也要予以说明。公司应将辞职的会计师事务所的书面说明送达公司股东或予以公告。
说明摘要：解聘和辞职是公司法定审计关系中的重要组成部分。为了在保障公司享有对会计师事务所的选任权的同时，避免注册会计师因为监督公司管理层而给自己带来不利的影响，各国都针对公司解聘会计师事务所做出规定。对于会计师事务所的辞职，有些国家没有做出规定。
1.解聘或不再续聘。各国有关解聘规定，大致可以分为几类摘要：
（1）英联邦模式。规定由股东大会行使解聘权。
（2）法国模式。规定在特定情形下，应董事会、经理室、企业委员会、股东大会或代表1／10以上公司资本的股东的请求，由法院判决解除其职务。
（3）意大利模式。规定股东大会只有在理由充分且征得公司管理委员会同意后方可解聘承担审计业务的会计师事务所。
（4）日本模式。大型公司股东大会可随时解任承担审计业务的会计师事务所。同时公司的监事会在满足特定的条件时也有权解聘会计师事务所。
为了限制公司解聘权，各国立法都做出各自的规定，大致可分为摘要：
（1）程序限制模式。主要是英联邦国家，通过规定严格的解聘程序，赋予被解聘的审计师陈述权和出席股东大会的权利，确保在被解聘前能够获得辩护的机会。
（2）实体限制模式。主要是法国，规定只有在特定的情况下（过失或不能分身），才能申请法院解聘承担审计业务的会计师事务所。
（3）混和模式。主要是日本对监事会行使解聘权的规定。一方面规定只有满足特定的几种情形时，监事会才能解聘会计师事务所，同时，规定被监事会解聘的会计师事务所有权出席股东大会并陈述意见。
2.有关辞职的规定，可分为几种模式摘要：
（1）英国模式，规定受托审计的注册会计师或事务所可以经书面通知而辞职，但必须按照特定的程序，履行特定的说明义务。
（2）澳大利亚模式。区分不同的情况，规定对一般公司进行审计的注册会计师或会计师事务所可在任何情况下辞职，审计上市公司的注册会计师或会计师事务所只有经过ASIC批准后，才能生效。
（3）德国模式。规定只有在有重大事由时，注册会计师或会计师事务所才能辞职。
有关公司提供真实、完整的会计资料及相关信息的义务
建议；公司应当向聘任的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及和审计相关的其他资料，不得拒绝、隐匿、谎报。
说明摘要：在公司法中规定公司为受托审计的会计师事务所提供真实的、完整的资料和信息，是为了确保公司的审计师能够获得和审计有关的充分信息。国外有关公司为审计提供资料的规定大致有以下三种模式摘要：第一种是从注册会计师的知情权的角度，赋予注册会计师查阅公司财务信息和相关文件，从公司获得有关的信息和解释的权利。如香港、新加坡、比利时、意大利、瑞士、欧盟、日本。第二种是从公司的角度，规定公司有向注册会计师提供必要的条件、资料和协助，如瑞典公司法的规定。第三种是从注册会计师的知情权和公司提供信息的义务两个角度进行双重规定，如英国、澳大利亚、德国和韩国的规定。在英国1985年公司法下，受托审计的注册会计师可以随时审查公司的账簿、账户和凭单。假如公司管理人员故意或过失向注册会计师提供一份引起误解的、错误的或欺骗的说明，就构成违法行为，将受到监禁或罚款或双重惩罚。根据德国商法典的规定，资合公司的法定代表人负有不迟延地向决算审查人提示年度决算和局状报告的义务。
有关公司妨碍审计的法律责任
建议摘要：公司拒绝向审计师提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及和审计相关的其他资料，或隐匿、谎报上述资料，或以其他方式妨碍审计师履行正当职责的，对公司可处以一万元以上十万元以下的罚款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可处以三千元以上五万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
说明为了保证审计师能够正常地进行审计活动，法律有必要采取办法保障审计师顺利地从公司获得必要的账册、凭证等财务信息资料。前面的条款中规定了公司负有为注册会计师的审计活动提供真实、完整的信息的义务。为确保公司切实履行此项义务，必须配置相应的法律责任。在这一新问题上，国外有两种公司法和证券法两种模式。前者如《1989年英国公司法》第389条，它规定公司及相关人员违反信息提供的义务，将被处以监禁或罚款。后者如《香港证券法》第95、96条，规定假如公司拒绝提供这些资料，或者隐匿、销毁、修改这些资料，阻止或妨碍审计的，要受到法律制裁。美国《萨班斯法案》中对公司管理层妨碍审计规定的法律责任也属于此类。
有关设立验资
建议公司股东缴纳出资后，须经会计师事务所对注册资本实收情况进行审验，出具验资报告。验资报告仅用于工商登记和向股东发放出资证实时使用。说明摘要：《公司法》上确立设立验资，是保障公司法定注册资本金的基本要求。国外对此有三种立法模式。第一种是验资和评估分离的模式，以日本为代表，规定公司设立时须经验资的内容，并且验资主体为注册会计师（含外国注册会计师），而非其他资产评估主体。这种模式和我国的立法传统是一致的。第二种是验资和评估合一的模式，以德国、法国和欧盟为代表，对公司设立时规定验资程序，但是验资和资产评估程序合一，验资主体由资产评估师担任。大陆法系一般把资产评估主体视为设立验资主体，其做出的资产评估（尤其是针对实物出资方面）即具有验资报告的同样功能，可以证实出资的真实性。第三种是对公司设立不要求专门验资程序的模式，以英国和美国为代表，公司设立时由公司股东会或董事会确认出资数额即可。英美法系立法显得较为宽松，对公司设立时未加以严格的资本审核要求，对资本缴付金额采取申报制。
有关变更验资
建议摘要：公司变更注册资本，须由股东大会或股东会批准，并经会计师事务所验资并出具验资报告。
说明摘要：公司注册资本的变更（尤其是减资时）对公司债权人及其他利害关系人将产生重要影响，各国的规定较为一致，基本上对公司资本变动（主要就是增资和减资两种情况）规定了强制验资要求。根据侧重点的不同，主要可以分为两种模式。第一种是对公司增资和减资规定了相同的验资要求，以欧盟公司法指令为代表。第二种是对减资时的验资要求较增资时严格，以英国、法国为代表，规定验资主体须向股东大会发表其对减少资本的理由和条件所持的意见，以进一步确保公司资本的稳定性。
