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一、行政指导实务中存在的若干问题
从各国行政指导实务来看,行政指导一方面具有许多特点和特殊功用,但同时也存在一些不可忽视的缺陷,操作中会产生一定的负面效应,这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实生活来看,行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范,亟需加以有效的法律约束,以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感,我国行政指导的现实问题,除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致,即普遍存在着一系列认识问题以外,还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题,需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如:
(一)行为界限模糊
由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式,具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为(例如行政处罚行为)的替代性、前置性等诸多特点,加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够,因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中,许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导,行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当,这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。
(二)行为不够透明
尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点,不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚,但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求,行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看,由于缺乏必要的程序规范约束,不少行政指导行为缺乏应有的透明度,少数的甚至是“暗箱操作”,因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说,“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路,是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为,增加行政指导行为的透明度,做到行政指导公开化。
(三)动机不尽纯正
一般说来,行政机关实施行政指导是出于社会公共利益,为了积极履行法定职责。但是,在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况,例如对应当考虑的因素不予考虑,对不应当考虑的因素却过多考虑,等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的,而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑,所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点,也是为人诟病、必须解决的问题。
(四)关系尚未理顺
在实施行政指导的过程中,指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中,有关各方之间的关系常常比较微妙,难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色,因而发生角色和关系混乱的现象。例如,有的行政指导者实际上变成了发号司令者(行政命令者),本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导,指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系,等等。
(五)保障变成强制
在相对人不接受、不配合行政指导的情况下,行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施,来确保行政指导的实效性,如要求相对人向行政机关作出报告,公布行政指导的意旨,公布该相对人不服从行政指导的事实,撤回已作出的授益行为,科以不利的处分,受理申请的保留,授益处分的保留,签约申请的保留,等等。这时,一旦掌握不好分寸,极易变异成实际上的强制行为,产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的,需要认真研究和妥善解决。
(六)责任不甚明确
由于行政指导行为不具有强制力,而且一部分指导行为没有具体的法律依据,相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿,加之行政指导的方式方法多种多样,因此一旦出现失误和造成损害,往往难以明确责任和及时纠正,不利于进行相应的救济。正因为如此,某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施,甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。
(七)救济缺乏力度
因无明确具体的制定法规定和判例约束,行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提讼和要求赔偿,使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济,这是许多国家目前比较普遍存在的问题,在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于,尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定(规定得比较零散且不尽规范),也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据,而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语,但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践(包括立法、执法、司法、监督等诸领域)中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任,难以达到预期的行政目的。
二、行政指导救济制度的完善
所谓行政指导救济制度,是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时,或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时,通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议,以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求,“有损害必有救济”。而从国内外的情况看,行政指导目前存在的问题,除了行为透明度较低、行为方式不规范以外,对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化,系统地建立起行政指导救济制度,从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施,以适应行政法治发展的要求。
(一)建立人大监督专员制度与行政指导救济
一般所谓的“监察专员”,特指议会行政监察专员(Ombudsman)。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度,它发端于瑞典的议会监察专员公署制度(OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman,简称JO)。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉,并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。
(二)建立行政苦情制度与行政指导救济
行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度,简称苦情制度或怨情制度,它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度,包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济,在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现,例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等,但都属于行政内部救济的范畴。
(三)完善行政复议制度与行政指导救济
行政复议也称为行政诉愿,是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益,而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当,并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当,致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排,也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为,其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活,只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在,即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。
(四)完善行政诉讼制度与行政指导救济
按“有损害必有救济”的法治原则,当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时,该相对人有得到救济。而到法院打官司,即通过诉讼获得司法判断和救济,则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道,不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说,诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来,由于行政指导制度发展尚不成熟,人们对它的认识尚不充分等原因,所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。
(五)完善行政赔偿制度与行政指导救济
赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度,赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此,在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时,理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济,或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。
在行政指导制度和行政补偿制度都不完善的我国,完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。
参考文献:
[1]例如卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》.
[2]应松年主编.行政行为法.人民出版社.1993.
[3]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释
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1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制,会计师事务所开展的法律服务业务,很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾,专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的问题开展法律服务业务;但具体到每一个问题的解决方法,又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。
专业性表现为:一是结合传统业务,对企业的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业理论和实践,通过深入了解企业的实际,为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为:一是注册会计师必须综合应用相关的法律对问题进行分析,提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况,进行综合整改。
2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得,必须经过严格的考试和具备一定时间的专业实践工作经验,这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性,法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。
技术性表现为:一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律,并能熟练运用。可操作性表现为:一是会计师事务所开展法律服务,其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后,能很自如地进行整改和执行。
3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务,具体表现在以下几方面:(1)会计师事务所接受委托,开展专门的法律咨询和服务业务。(2)客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时,常常向会计师事务所咨询。(3)会计师事务所为客户经办业务时,常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。(4)会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验,会计师事务所作为中立的社会组织,为国家的立法提出建议,在执法和司法中提供法律服务;政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计,如国务院稽查特派员及其他专项审计,或接受法律方面的咨询。
4、强制性和自愿性。强制性表现为:会计师事务所开展如审计、评估等业务时,必须严格遵守国家法律,并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为:一是会计师事务所是社会专业组织,出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因,自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性,会计师事务所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社会性。效益性表现为:一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时,要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时,额外进行的法律服务,要考虑时间性和效益性。社会性表现为:会计师事务所为树立良好形象,常参与社会的一些法律援助活动,这表现出一定的社会性。
二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位
从广义上看,会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看,会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位,应处理好法律服务业务与其他业务的关系,并要认清与其他方面的关系。
1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看,其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元,其中,咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展,德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括:管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务,必须发展全面的咨询服务业务,这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才,并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面,开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。
2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务,但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下,小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务;大所聚集了各种类型人才,既可以开展小所进行的业务,也能开展诸如经济案件证据鉴定,内部管理制度建设的法律咨询服务,上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务,接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然,这种划分只是相对的,有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。
3、会计师事务所发展法律服务业务应分阶段进行。从全国分析,我国注册会计师行业还处于发展阶段,其法律服务业务仅处于起步阶段,但我们应以高起点发展,并规划好各阶段的发展蓝图,实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析,我国会计师事务所发展水平参差不齐,大多数执业水平不高,每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后,定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。
4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到,正确处理好二者关系,能够相互促进,共同提高,并最终影响到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面,会计师事务所开展其他业务时,应关注委托方经营行为是否合法,并为开展法律服务业务积累相关信息;另一方面,若对一个单位既提供法律服务,又开展其他业务,会计师事务所可以相互参照各种业务的信息,并相互映证。
5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看,会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务;二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务,但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务,这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征,或者就是独资或合资的律师事务所,其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。
当前二者法律服务的区别主要表现在:律师事务所开展的一些主要业务,会计师事务所还不予获准经办,如律师事务所能直接参与法律诉讼程序,经办刑事、行政、民事等各领域的业务;而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。
尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一,但笔者认为:二者的法律服务是相互联系的,从长远看,二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样,如会计师为律师事务所提供经济案件证据鉴定;律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问;相互获取对方占有的客户资料;相互聘请对方工作人员参与自己的工作;签订协议,进行某些业务领域的长期合作;合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为,二者均是独立的社会中介机构,尽管二者所坚持的执业原则不尽相同,但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时,可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股,但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股,并按控股方业务性质进行注册,只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会(注册会计师协会和律师协会)管理,否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。
三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策
1、转换机制,改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后,这对事务所的生存与发展提出挑战,要求有更大的发展,要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看,法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机,勇于转换自身机制,抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中,注册会计师就是审计,我们应放眼世界与未来,转变传统观念,站在更高的高度去开拓业务。
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1.资金紧张,对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够,文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一,以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题,提出以下几个方面的建议:
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益,明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”,然后才是“旅游资源”,在开发的同时要注重保护,必须制止破坏性的商业行为,使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题,要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件,争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录,这样既能使该资源获得全面的保护,还提高了知名度,使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度,提升对外知名度。采取多种形式,通过多种渠道,让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作,利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段,印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统,展现当地自然风光的旅游册;在国内主要城市设立办事处或代办点,积极参加国内各种旅游交易会,邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道;通过举办大型活动,如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动,不断扩大邯郸历史文化价值的影响力,提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体,以三者同步规划为其指导思想,对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上,根据旅游业发展现状,以周边地区为发展重点,着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客,采取阶段性发展的步骤,逐步扩大影响;在景区规划上,应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心,全面整合旅游资源,形成颇具特色的文化遗产旅游专线,打造旅游品牌。在项目开发上,充分利用优越自然环境,挖掘当地的风土人情,使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合,针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况,加强其参与性与娱乐性,把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条,使旅游资源真正转化为旅游经济。
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抗心律失常药物所致的心律失常类型十分广泛。几乎包括所有的心律失常。可分为缓慢型和快速型心律失常两大类。
1.1缓慢型心律失常主要是起搏功能的抑制,房室传导阻滞。包括窦性心动过缓,窦房阻滞,窦性静止和不同程度、不同部位的房室传导阻滞。
1.2快速型心律失常分为室上性和室性。室上性有房性心动过速伴传导阻滞和非阵发界性心动过速。主要是室性心律失常,有以下几种:①室性早搏;②室速。分为尖端扭转型室性心动过速,多形性室性心动过速,匀速型室性心动过速,频发型室性心动过速,加速型心室自主心律等。③室颤。
2药物治疗原则
首先考虑降低心律失常的危险性,防止猝死,其次为缓解症状。根据药物的作用机制选择药物,力争以最小的剂量和副作用取得最满意的疗效。由于病因不同、个体差异等,用药和剂量应做到个体化,必要时可监测血药浓度。尽量单独用药,无效时,先增加剂量,再考虑联合用药。应充分了解、密切观察药物的副作用和致心律失常作用。治疗开始、增加剂量和联合用药时,尽可能心电监护。
3常用药物
抗心律失常药可分为抗快速心律失常药和抗缓慢心律失常药,前者又分为四类,其中II类和IV类分别为β肾上腺素受体阻滞剂和钙拮抗剂,将在抗高血压药物部分介绍,此处重点介绍I类钠通道阻滞剂和III类延长动作电位时程药物。
3.1抗快速心律失常药
3.1.1奎尼丁普萘洛尔亦能延缓心机细胞膜对Na+,K+的通透性,减慢舒张期除极速度,降低异位节律点的自律性,亦可使单向传导阻滞转为双向传导阻滞而消除折返运动。适用于各种原因引起的心律失常,对室上性和室性心动过速都有效,对交感神经过度兴奋或儿茶酚胺物质过多引起的窦性心动过速效果最好。对室上性心动过速也有效。在心房颤动和心房扑动时,与强心苷合用,对于减慢心室率,亦有良好效果。对各种室性心律失常也有效。但因有抑制传导作用,故对传导阻滞的患者禁用。此外也适用于心绞痛和高血压患者。复律剂量:第1天口服0.1g,如无过敏反应,第2天口服0.2g,1次/2h,共5次,再无效第3天重复5次,仍无效第4天改0.3g,1次/2h,共5次,再无效则停用;复律后改为0.2g,1~3次/d,治疗期前收缩剂量每次0.2g,3~4次/d。
3.1.2利多卡因抗室性心律失常的首选药,并非十分安全。抑制浦肯野纤维和心室肌的自律性、兴奋性和传导性,明显缩短动作电位时程,相对延长不应期;提高室颤阈。属Ib类。用于转复和预防室性快速性心律失常,适用于心肌梗死、洋地黄中毒、锑剂中毒等并发的室性期前收缩、室性心动过速、室颤等。本品只能供静脉使用,先静脉推注50~100mg,静脉推注速度范围为25~50mg/min,无效在5~10分钟后重复,但静脉推注总剂量不超过300mg,有效则按1~4mg/min的速度静脉滴注维持。在老年,心功能低下者,必须注意推注剂量及速度。
3.1.3美西律是一种抗心律失常类药物。具有较好的抗心律失常、抗惊厥和局部麻醉的作用。本品对心肌的抑制作用较小。临床上主要用于急、慢性室性心律失常,如室性早搏、室性心动过速、心室颤动及洋地黄中毒引起的心律失常。治疗糖尿病性神经疼痛有人应用美西律治疗糖尿病性神经疼痛患者,总有效率为100%。服药后症状迅速缓解或减轻。用本品治疗糖尿病性神经疼痛有效,可能与此药阻滞Na+通道,抑制受累神经纤维的自发电活动有关。用法:美西律100mg/次,口服,3/d。若效果不明显,可渐增剂量,最大剂量为600mg/次,4周为1个疗程;美西律300mg/次,2/d,饭后服,1周后减至100mg/次,3/d,维持4~5周。如本病合并心脏病患者,使用时须注意有无抑制心肌收缩力或导致心律失常的情况。
3.1.4普罗帕酮可降低浦肯野纤维自律性、减慢传导、缩短动作电位时程,延长房室结有效不应期和旁道的前向不应期,消除折返。属Ic类。用于预防和治疗室性和室上性期前收缩、心动过速和预激综合征。口服剂量初始为每次150~200mg,3次/d,维持量每次100~150mg,3次/d;静脉推注每次70mg,若无效,10~20分钟后可重复1次,亦可稀释后缓慢静脉滴注,24小时总量不超过350mg,
3.1.5胺碘酮主要电生理效应是延长各部心肌组织的动作电位及有效不应期有利于消除折返激动。同时具有轻度非竞争性的a及β肾上腺素受体阻断和轻度I及Ⅳ类抗心律失常药性质。减低窦房结自律性。对静息膜电位及动作电位高度无影响。对房室旁路前向传导的抑制大于逆向。由于复极过度延长,口服后心电图有Q-T间期延长及T波改变,可以减慢心率15%~20%,使P-R和Q-T间期延长10%左右。对冠状动脉及周围血管有直接扩张作用。可影响甲状腺素代谢。本品特点为半衰期长,故眼药次数少,治疗指数大,抗心律失常谱广。用于室性和室上性期前收缩和心动过速、阵发性房扑和房颤、预激综合征等多种快速性心律失常。口服每次150~200mg,3次/d,有效后改200~300mg/d维持;静脉推注2.5~5mg/kg,继续以静脉滴注维持;24小时总量不超过1200mg。
3.2抗缓慢心律失常药
3.2.1阿托品阻断M胆碱受体,拮抗迷走神经对心脏的抑制作用,使心率增快。适应证为窦缓、窦房和房室传导阻滞以及窦房结功能低下而出现的异位心律。用法:口服0.3~0.6mg,3/d;静推或皮下注射0.5~1mg。副作用:口干、眩晕、皮肤潮红、尿潴留、快速心律失常及加重青光眼。
3.2.2异丙肾上腺素治疗缓慢性心律失常,如高度或完全性房室传导阻滞、病窦综合征、心脏骤停等。舌下含服剂量每次10mg,每4小时1次;静脉滴注剂量为0.5~1mg加入250~500mL葡萄糖注射液中缓慢滴入。
4讨论
抗心律失常药潜在的致心律失常作用,提醒临床医师,要严格掌握抗心律失常药物的适应证及其副作用,正确应用。确定有否使用抗心律失常药物的必要,避免滥用预防性抗心律失常药物。选择疗效好的药物,尽量选用疗效高而副作用小的药物。用抗心律失常药物前,注意纠正心肌缺血和心脏泵功能衰竭,纠正电解质紊乱,尤其是低钾血症。药物应从小剂量开始,无效时再逐渐增量,尽量控制联合用药。注意配伍禁忌。使用抗心律失常药物和其他药物时,注意相互不良作用与配伍禁忌。静脉应用抗心律失常药时,应进行心电监护,长期用药者,有条件者监测药物血浓度。使用新的抗心律失常药物,最好住院观察。一旦明确心律失常系抗心律失常药物所致,应立即停用致心律失常药物。
参考文献
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三是服务市场不健全,服务面过窄。目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域,而对纠纷的预防方面参与不够,整体来看,法律服务市场诉讼事务的比重远远大于非诉讼事务,这也是法律服务市场不健全、不成熟的一个表现。
二、规范法律服务市场的对策
一是从立法上确立律师的诉讼垄断地位。我国目前的律师制度发展还不完善,我国的国情决定不可能由律师垄断全部的法律服务业务,但随着庭审方式的改革,非律师从事诉讼或辩护已不适应强化控辩职能的需要,尤其是刑事诉讼法的修改,只有受过专门法律教育,具有执业经历的律师才能完成控辩平衡的任务,这样才能更好地保护当事人的合法权益,维护法律的正确实施.所以实行律师垄断诉讼业务的制度是庭审方式改革的需要,有必要从立法上直接赋予律师诉讼业务垄断权,取消了其他非律师从事诉讼业务的合法依据,可以使非律师人员借无偿的幌子行有偿法律服务的行为无法可依,也就整顿了诉讼领域的服务秩序。
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从我国现行的物流立法内容和领域上看,主要包括以下几个方面:调整物流活动主体和市场准入方面的法律规范。如《公司法》、《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》等;调整物流环节中物流经营活动的法律规范。其中广泛适用于物流活动各环节的法律主要有《合同法》等,更多的是适用于物流某一环节的法律规范,包括运输、搬运配送、包装、仓储等环节的法律规范。比如《铁路法》、《海商法》、《中国民用航空货物国内运输规则》、《铁路货物运输管理规则》等等;调整物流作业的技术规范。如GB/T4122。1—996包装术语基础、GB190—90危险货物包装标志等等;调整物流基本建设和市场管理方面的法律规范。例如《港口法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等等。
综上所述,物流活动涵盖了物品从原材料形态经过生产环节的半成品、产品形态,最后通过流通环节到达消费者手上的全过程。同时,还包括物品的回收和废弃物的处理过程,涉及运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节。因此,调整物流的法律规范也应涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面,在法律规范的表现形式上有法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次。再加上物流活动本身有较强的技术性,而且物流活动日益国际化。所以,与一般的经营活动相比,以上因素决定了在物流活动中法律适用具有以下几个特殊性。
一、综合性和多样性
由于物流活动涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面,在每个环节上都存在法律规范对其活动进行规范和约束,而且每个环节的法律规范在表现形式上又分为法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次,在每个环节的物流活动中,即有可能适用国家正式颁布的法律,最高政府机构的法规,各主管部门规定的规章、办法,也有可能适用有关的技术标准或技术法规。同时,物流活动有众多的参与者,大的物流项目,一般需要有外包的服务。物流活动的参与者涉及不同行业、不同部门,如仓储经营者、包装服务商、各种运输方式下的承运人、装卸业者、承揽加工业者、配送商、信息服务供应商、公共网络经营人等。所以,就物流活动的整体而言,其法律适用具有内容的综合性和层次的多样性的特点。比如,就物流活动中运输环节来说,就分别有公路运输法律规范、铁路运输法律规范、水路运输法律规范、航空运输法律规范等不同领域的法律规范,而就公路运输法律规范而言,就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽车货物运输规则》等规章的不同层次、不同效力的法律规范。不但如此,如果采用集装箱运输,还应遵守《集装箱汽车运输规则》,如果是危险货物,还应遵守《汽车危险货物运输规则》,如果物流经营者租用他人的汽车运输,还应遵守《汽车租赁业管理暂行规定》等。
二、广泛性和复杂性
一方面,物流活动本身的环节众多,物流活动参与者众多,物流活动的市场管理者众多,所以在物流活动中,既有可能适用横向的民事法律规范,如运输合同、仓储合同、保管合同等合同法律规范;也有可能适用纵向的行政法律规范,如物流企业市场准入、物流市场监督管理等法律规范;在某些情况下还可能适用一些技术标准和技术规范。比如,GB9174—88中一般货物运输包装通用技术条件的规定,GB12463—90中危险货物运输包装通用技术条件的规定等。另一方面,物流活动参与者的广泛性,亦造成了物流法律关系的复杂性,而且物流服务提供者经常处于双重甚至多重法律关系中,这也造成了物流活动中法律的适用呈现出复杂性。比如在第三方物流服务合同中,第三方物流企业与其他企业约定,由第三方物流企业为后者进行物流系统的设计、负责后者整个物流系统的管理和运营,承担系统运营责任,而由后者向第三方物流企业支付物流服务费。在这种合同中,第三方物流企业提供的是一揽子服务,既要为物流需求者设计并管理物流系统,也要提供综合的物流服务,同时,也有可能提供具体的物流作业服务。因此在法律适用上就非常复杂:在适用《合同法》总则性规定的基础上,从物流系统的设计部分看,可以适用技术合同和技术开发合同的规定,而提供的具体物流作业服务部分,则根据服务的具体内容分别适用货物运输合同、加工承揽合同、仓储合同、保管合同的规定。同时,该合同还具有委托合同的性质,因此,相关规范没有规定的部分,也可以参照有关委托合同的规定。:
三、国际性
随着国际物流的发展,物流活动跨越了区域性,跨国公司的物流供应链涉及多个国家,在物流活动中必然产生各国规范物流法律的适用问题,涉及物流的国际立法和各国对已有法律制度的协调、平衡等问题,也涉及在国际物流活动中,大量适用国际公约和国际惯例。比如在铁路运输方面,我国是《国际铁路货物联运协定》的缔约国,物流企业在办理国际铁路货物运输时要遵守该公约的规定;在国际航空运输方面,我国加入了《统一国际航空运输的某些规则的公约》(即华沙公约)以及《海牙议定书》,我国的《航空法》中对国际航空货物运输的部分事项也做了特别的规定,中国民用航空总局还于2000年并实施了《中国民用航空货物国际运输规则》,专门对国际航空货物运输中的相关问题做了特殊规定,物流企业在办理国际航空货物运输时也要遵守这些规定。另外1973年的《联运单证统一规则》以及1991年的《多式联运单证规则》都是民间规则,而不是强制性公约,但是当事人也可以选择适用。所以物流活动的国际化必然带来物流活动法律适用的国际化。现代物流是经济全球化、一体化发展的产物。国际物流的出现和发展,致使物流超越了一国和区域的界限,而走向国际化,与国际物流相适应,物流法亦呈现出国际化的趋势,表现在一些领域内出现了全世界通用的国际标准,包括托盘、货架、装卸机具、车辆、集装箱的尺度规格、条形码、自动扫描等技术标准以及物流技术标准和工作标准等。这种趋势也会带来物流技术标准和工作标准在法律适用上国际化。
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第二种观点认为,担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定,系法定抵押权的规定:以房屋登记设定抵押权的,当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力;以出让土地使用权登记设定抵押权的,当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力;两种情况下均无须对后者进行登记。据此,两个抵押合同和抵押权的设定都有效,但属于“一物二押”性质的重复抵押,应以登记时间先后确定抵押权的顺位。
上述两种观点,有一个共同的理论前提,就是认为我国法律禁止房、地分押。因此,或是认为分押无效,或是曲为解释,认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是,均无视当事人的真实意思表示,无视经济生活的现实,对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。
笔者认为:上述两个抵押均有效,但不是重复抵押,而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示,与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下:
一、根据我国现行法律规定,土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离,但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。
这一原则,被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于,房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离,为了维持既存建筑物的完整与经济价值,“土地使用权转让时,其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条);反之亦然。需要注意的是,此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化,而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则,建筑物属于土地的一部分,其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则,视建筑物为土地的重要成分(德国民法典第94条)。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理,物的整体与其重要成分随同转移。因此,此之所谓“转移”既包括转让,也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果,也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果,是“一物一物权”原则的体现。
与此不同的是,我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定,土地所有权实行国家所有和集体所有(宪法第十条);但同时规定公民个人享有房屋所有权(宪法第十三条)。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且,我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸,当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此,现行法律所要求的一体化,不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化,而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值,实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”,就是这种房、地(地上权)应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然,在此意义上,房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物,土地使用权抵押时,才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押;而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物,是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看,则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性,也没有法律和经济上的必要性,还因目前不动产登记制度的二元并存,徒增实务中的混乱和困扰。
二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则
意味着土地使用权转让时,其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让;反之亦然。但在逻辑上,并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时,也要适用同样的规则的结论。这是因为:第一,抵押权所支配的是抵押物的交换价值,而非抵押物本身。抵押权的实现,其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押,并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的,依法向同一主体转让,与一并抵押的向同一主体转让,其效果并无不同。第二,担保法第四十条明确禁止流抵押契约,抵押合同订有流抵押约定的,其约定无效。这就表明,分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配,与其在法律上的统一归属,是可以和谐并存的。第三,担保法第五十五条规定:抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。这实际上表明,法律所强调的是土地及其附着物的同时转让(实质是在同一归属主体的意义上进行转让);而对不同物权客体的交换价值的支配,则是完全可以根据经济上的必要性和可能性,区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网
三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让
延伸到一体设定抵押权,意在维持既存建筑物的完整与经济价值,简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标,将该约束延伸到抵押权的设定,并无法律实益。事实上,由于我国不
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我国是世界四大文明古国之一,有着5000年的文明史,文物古迹比比皆是,如被称为“世界第奇迹”的秦兵马俑;世界上古今体量最大的封土陵墓秦始皇陵;世界上保存最大、最完整的皇宫――北京故宫:有“东方艺术明珠”之称的敦煌莫高窟等等。这种文物丰富、文化古老的特点,决定了我国重点开发以历史文化为主体的旅游资源,旅游产品始终以观光型文化旅游为主。地方特色、民族特色是旅游业的灵魂:中国旅游业的特色在很大程度上体现于东方特色的文物古迹:国际游客到中国来旅游,主要还是出于对中国东方文化体系的一种神秘感。
因此,较之其他国家来说,文物对于我国旅游事业更具有重要的意义。例如,西安市位于我国中部地区。但它却能吸引络绎不绝的国际国内旅游者,成为我国十大旅游城市之一。究其原因,是因其握有几张王牌:是我国古代社会定都时间最长、定都王朝最多的城市,号称十朝古都:是我国文物荟萃之地,拥有世界上第奇迹秦兵马俑、秦始皇陵,我国保存最完整、规模最大的古城墙、历代帝陵等等。可以说,文物古迹是西安市旅游业的生命。北京市无论在接待国际游客,还是接待国内游客方面,都高居全国榜首,这除与它作为我国的政治、经济、文化中心有关外,另一个主要的原因就是它拥有一批在国内外知名度很高的文物古迹,如北京故宫、八达岭长城、明十三陵等等。文物古迹在旅游中所起的这种特殊作用,在全国各地都有非常明显的表现。基于如此的现实,从实际出发,我们应充分利用文物优势,以文物古迹为主题,开发系列产品,着重发展文物古迹旅游,以推动我国旅游事业的发展。
二、发展旅游可促进文物保护
1、为吸引游客,注意文物保护。由于探古求知是人们共同的心理需要,而文物古迹可满足这一需求,文物古迹遂成为一项重要的旅游资源,充分利用它,可推动旅游事业的发展。旅游界人士认识到文物古迹在旅游中的这一重要作用后,为了吸引旅游者,必然会注意保护文物,以便使其尽量完好地展现在旅游者面前,从而获取最大限度的经济效益。
2、为了文物这项旅游资源的永久利用,旅游部门必然会重视文物保护。文物是不可再生性旅游资源,一旦受损,很难恢复原样。文物被破坏后,必然降低文物所在旅游点的吸引力,影响其经济效益。为了使文物能永久保存下来,长期为旅游所用,旅游部门必然会重视管辖范围内的文物保护。
3、发展旅游可以部分解决文物保护经费不足的问题,我国文物古迹众多,而国家财力有限,每年用于文物保护的费用相对众多的文物来说,简直是杯水车薪。许多文物因无经费来进行维修与保护而遭毁灭。发展旅游可在一定程度上解决文物保护经费不足的问题。文物古迹既然可为旅游区带来经济效益,那么,该旅游区就应该从经济收益中提出相当部分,用于区内的文物保护,无论对国家还是对集体来说,这都是一件有益的事,这个办法应当是切实可行的。这样。大批文物就可得到抢救和保护。
4、增强人们的文物意识,利于文物保护。旅游的发展,使大量的文物古迹直接面对旅游者,使人们获得丰富的知识,受到了深刻的教育,既弘扬了中国的传统文化,又提高了人们的文化素质。文物的这些社会效益可使人们懂得文物的重要价值,认识到文物对社会的重要意义,增强文物意识,使全社会都重视文物保护工作。
三、旅游对文物保护的副作用不可忽视
由于这样或那样的原因,旅游事业的发展也给文物保护工作带来了一些副作用。
1、对旅游区进行开发,从某种角度来说,本身就是一种破坏行为。开发旅游区,就要在旅游区内进行基础设施建设,如道路、宾馆、饭店等。甚至还开办工厂,这一切,都破坏了文物原有保存环境。特别是在文物古迹周围办工厂,在文物保护单位建设控制地带内修建体量高大的建筑等等,直接威胁着文物的保护。
2、短视行为导致文物被破坏的恶果。某些旅游部门目光短浅,只顾眼前利益,为了在短期内获取较高的经济效益。对文物古迹进行掠夺性的开发利用,超负荷地接待旅游者,结果加快了文物古迹的老化、破坏乃至毁灭,造成无法挽回的损失。
3、任意改造文物,造成文物被破坏的悲剧。某些旅游部门为了提高文物古迹对旅游者的吸引力,使其长期为旅游服务,在发展旅游的同时,确实对文物采取了一系列维修与保护措施。但由于有关人员文物专业知识差,不懂得文物的维修与保护应尽量使其维持原样、符合其历史时代特点,而是对文物古迹进行随心所欲的“改造”,将其弄成一个大怪物,名为保护,实为破坏。
4、旅游业对环境的污染,使文物遭到破坏。车、船等交通工具排出大量的废气,严重污染了旅游区的空气。旅游基础设施中排出的废水、废渣以及船舶泄出的油污等严重污染了旅游区的水源。这些被严重污染的水和空气对文物古迹有着强烈的腐蚀作用,
5、游客对文物的损坏。众多的游客在游览过程中,呼出的二氧化碳气体中含有大量的水份,使文物古迹受到侵蚀,特别是在洞窟、古墓、地下室等古迹中表现得非常明显;旅游者的踩踏、攀登、抚摸等行为可严重损坏文物。例如世界七大奇观之一的埃及金字塔,由于长时期大量游人的攀登,已经受到严重损害。北京八达岭长城的城砖连遭高密度游人的脚踏手推,出现了严重的凹陷松动。凡游客所到之处,都存在着在文物古迹上乱刻乱涂的现象,更有甚者,竟然用敲砸等手段盗取文物古迹的部件。此等野蛮行径。严重地危害着文物古迹的保护。
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一文物古迹是一项重要的旅游资源
探古求知是广大旅游者的共同心理。人们希望对自己的民族、国家乃至全人类的历史有所了解,对自己民族、祖国乃至全人类博大精深的文化有所体会。达到这一目的的途径不外乎两条:一是学习书本知识;二是观览文物古迹。作为人类文化载体、反映人类发展历程的文物古迹给人以直观、形象、生动的感受,留给人的印象深刻。观览文物古迹,使人们在游中学,边游边学,学得轻松、愉快、有趣。此外,文物中大量的人类各发展阶段的绝世之作,能满足人们的好奇心。由于文物能满足人们探古、探奇、求知的需求,因而成为旅游资源不可缺少的一部分。
我国是世界四大文明古国之一,有着5000年连绵不断的文明史,文物古迹比比皆是,如被称为“世界第奇迹”的秦兵马俑;世界上古今体量最大的封土陵墓秦始皇陵;世界上保存最大、最完整的皇宫--北京故宫;有“东方艺术明珠”之称的敦煌莫高窟等等。这种文物丰富、文化古老的特点,决定了我国要重点开发以历史文化为主体的旅游资源,旅游产品始终以观光型文化旅游为主。地方特色、民族特色是旅游业的灵魂,中国旅游业的特色在很大程度上即体现于东方特色的文物古迹,国际游客到中国来旅游,主要还是出于对中国东方文化体系的一种神秘感。
因此,较之其他国家来说,文物对于我国旅游事业,更具有举足轻重的意义。例如,西安市位于我国中部地区,但它却能吸引络绎不绝的国际国内旅游者,成为我国十大旅游城市之一。究其原因,是因其握有几张王脾:它是我国古代社会定都时间最长,定都王朝最多的城市,号称十朝古都;是我国文物荟萃之地,拥有世界上第奇迹秦兵马俑、秦始皇陵,我国保存最完整、规模最大的古城墙、历代帝陵等等,可以说,文物古迹是西安市旅游业的生命。北京市无论在接待国际游客,还是接待国内游客方面,都高居全国榜首,这除与它作为我国的政治、经济、文化中心有关外,另一个主要的原因就是它拥有一批在国内外知名度很的文物古迹,如北京故宫、八达岭长城、明十三陵等等。文物古迹在旅游中所起的这种特殊作用,在全国各地都有非常明显的表现。
基于如此的现实,从实际出发,我们应充分利用文物优势,以文物古迹为主题,开发系列产品,着重发展文物古迹旅游,以推动我国旅游事业的发展。
二发展旅游可促进文物保护
1.为吸引游客,注意文物保护。由于探古求知是人们共同的心理需要,而文物古迹可满足这一需求,文物古迹遂成为一项重要的旅游资源,充分利用它,可推动旅游事业的发展。旅游界人士认识到文物古迹在旅游中的这一重要作用后,为了吸引旅游者,必然会注意保护文物,以便使其尽量完好地展现在旅游者面前,从而获取最大限度的经济效益。
2.为了文物这项旅游资源的永久利用,旅游部门必然会重视文物保护。文物是不可再生性旅游资源,一旦受损,很难恢复原样。文物被破坏后,必然降低文物所在旅游点的吸引力,影响其经济效益。为了使文物能永久保存下来,长期为旅游所用,旅游部门必然会重视管辖范围内的文物保护。
3.发展旅游可以部分解决文物保护经费不足的问题。我国文物古迹众多,而国家财力有限,每年用于文物保护的费用相对众多的文物来说,简直是杯水车薪,许多文物因无经费来进行维修与保护而遭毁灭。发展旅游可在一定程度上解决文物保护经费不足的问题。文物古迹既然可为旅游区带来经济效益,那么,该旅游区就应该从经济收益中提出相当部分,用于区内的文物保护,无论对国家,还是对集体来说,这都是一件有益的事,这个办法应当是切实可行的。这样,大批文物就可得到抢救和保护。
4.增强人们的文物意识,利于文物保护。旅游的发展,使大量的文物古迹直接面对旅游者,使人们获得丰富的知识,受到了深刻的教育,既弘扬了中国的传统文化,又可提高人们的文化素质。文物的这些社会效益可使人们懂得文物的重要价值,认识到文物对社会的重要意义,增强文物意识,使全社会都重视文物保护工作。
三发展旅游对文物保护有一定负作用
由于这样或那样的原因,旅游事业的发展也给文物保护工作带来了一些负作用。
1.对旅游区进行开发,从某种角度来说,本身就是一种破坏行为。开发旅游区,就要在旅游区内进行基础设施建设,如道路、宾馆、饭店等,甚至还开办工厂,这一切,都破坏了文物原有保存环境。特别是在文物古迹周围办工厂,在文物保护单位建设控制地带内修建体量高大的建筑等等,直接威胁着文物的保护。
2.短视行为导致文物被破坏的恶果。某些旅游部门目光短浅,只顾眼前刮益,为了在短期内获取较高的经济效益,对文物古迹进行掠夺性的开发利用,超负荷地接待旅游者,结果加快了文物古迹的老化、破坏乃至毁灭,造成无法挽回的损失。
3.任意改造文物,造成文物被破坏的悲剧。某些旅游部门为了提高文物古迹对旅游者的吸引力,使其长期为旅游服务,在发展旅游的同时.确实对文物采取了一系列维修与保护措施。但由于有关人员文物专业素质差,不懂得文物的维修与保护应尽量使其维持原样、符合其历史时代特点,而是对文物古迹进行随心所欲的“改造”,将其弄成一个大怪物,名为保护,实为破坏。
4.旅游业对环境的污染,使文物遭到破坏。车、船等交通工具排出大量的废气,严重污染了旅游区的空气。旅游基础设施中排出的废水、废渣以及船舶泄出的油污等严重污染了旅游区的水源。这些被严重污染的水和空气对文物古迹有着强烈的腐蚀作用。
5.游客对文物的破坏,众多的游客在游览过程中,呼出的二氧化碳气体中含有大量的水份,使文物古迹受到浸蚀,特别是在洞窟、古墓、地下室等古迹中表现得非常明显,旅游者的踩踏、攀登、抚摸等行为可严重损坏文物,例如世界七大奇观之一的埃及金字塔,由于长时期中大量游人的攀登,已经受到严重损害。北京八达岭长城的城砖连遭高密度游人的脚踏手推,出现了严重的凹陷松动。凡游客所到之处,都存在着在文物古迹上乱刻乱涂的现象,更有甚者,竟然用敲砸等手段盗取文物古迹的部件,此等野蛮行径,严重地危害着文物古迹的保护。
四、搞好文物保护、推动旅游事业的发展
保护文物的目的是为了更好地利用文物,发挥其作用,实现其价值。在保护好的前提下合理利用,在利用的过程中加强保护,是我们应坚持的原则。文物作为一项重要的旅游资源,既可吸引游客,获得经济效益,又可通过旅游活动起到对人们的宣传,教育作用,弘扬传统文化,并可使文物本身得到一定的保护,这样,既保护了文物,发挥了文物的作用,又达到了发展旅游的目的,文物事业与旅游事业可谓是相互促进的。
旅游的发展,对文物保护有一定的负作用,这是不容忽视的事实。但我们决不能因此而将文物保护与发展旅游截然对立起来,任何极端的观点和行为都是极为有害的。忽视负作用,对文物只用不保,既不利于文物保护,又会损害旅游景观,从而降低经济效益。一味地夸大负作用,只保不用,既违背了我们保护文物的根本目的、又无视人民群众的普遍心理需求。正确的策略应是:在保护好的前提下,合理地利用文物为旅游服务,边用边保,采取各种政策和措施,尽量消除对文物保护的负面影响,使文物事业与旅游事业的结合达到和谐、完美的境界。要达到如此境界,笔者认为可从以下几方面着手:
1.将文物保护工作纳入本地区旅游事业的长远规划。各地政府部门和各旅游主管部门应认识到文物对发展旅游的重要作用,深刻认识到保护文物的重要意义,在制定本地区旅游事业发展规划时,应对旅游区内的文物保护工作有明确的规划,以指导旅游区内文物保护工作的进行。
2、建立一套完善的规章制度。如对级别较高的文物古迹应派专人负责,对旅游区内的文物古迹要经常或定期检查,从旅游区的经济收入中提出相当部分,专用于区内的文物保护工作等等。
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Key words: EDI; EDI contract; correspondence accident; legal responsibility
EDI交易是利用电子网络进行数据传输的交易方式,受技术发展水平的限制,不可避免地会出现通讯失误,如信息发送延误、应该发出的信息没有发出或者发出的信息出现错误、遭到破坏等等。出现这种通讯失误,有可能是当事人造成的,也有可能是第三方(网络服务商)造成的。当出现这些问题时,由谁来承担相应的风险和责任,是一个十分重要的法律问题,也是各国EDI立法至今尚未解决的一大难题。
一、EDI交易有关当事人的责任
就EDI交易双方当事人的通讯失误责任来说,无非有两种责任情形,一种是由于违约而导致的通讯失误,另一种则是在没有违约行为发生的情况下,因为合同以外的原因导致的通讯失误。
1.EDI交易当事人违约导致的通讯失误责任
EDI交易的有关当事人通常在订立合同之前,首先就双方的交易约定适用某一交换协议或者EDI规则。如果当事人在订立EDI合同的过程中违反了对其适用的 EDI 规则或交换协议而导致出现通讯失误,由此引起的损失则应由该当事人负责。既然当事人事先已经约定就双方的EDI交易适用某一交换协议或EDI规则,发生了违约行为自然由实施此违约行为的当事人承担违约责任,这是无可厚非的。但是,由于电子交易的即时性,当事人一方的违约所导致的通讯失误,其后果通常不是导致合同不能履行,而是导致合同不能按时订立,因此除了会给对方当事人造成因合同不能成立而产生的直接损失之外,还会因此使对方当事人不能获得合同按时成立而可能获得的预期利益,也即间接损失。那么,违约一方当事人应承担的责任范围是否包括受损方当事人的间接损失呢?对此,不同的交换协议存在很大的差异。
目前,大多数EDI交换协议规定,对于当事人违反协议的行为,只对由于违约行为造成的直接损失承担责任,至于间接损失则不在责任范围之内。如《国际商务使用EDI示范交换协议》第6条第二款规定:“任何当事人不对因其违约而导致的任何特殊的(special)、派生的(consequential)、间接的(indirect)或惩罚性的(exemplary)损害而承担责任。” 《欧洲 EDI 示范协议》、美国的《贸易伙伴电子数据交换示范协议》等对此也有类似的规定。个别交换协议对当事人的责任予以相当严格的规定,主张当事人应对其违约行为所导致的一切损害,无论是直接损害还是间接损害,也不管属于财产损害还是人身损害,均应承担责任。如果发生的错误难以确定究竟应该归属于哪一方当事人,那么最有可能避免该错误的一方当事人应负全部责任;如果最有可能避免该错误的一方也难以确定,则由双方当事人公平分担责任。
笔者认为,就当事人由于违反EDI规则或交换协议产生的通讯失误责任,自然应由该当事人承担,但就承担责任的范围,应仅限由此给受损方造成的直接损失。如果要求违反协议一方对由通讯失误而给对方造成的间接损失也承担责任,则会使当事人负担的责任过重,也会影响当事人使用EDI交易方式的信心和积极性,不利于国际EDI贸易的发展。
2.由于EDI交易当事人违约以外的原因导致的通讯失误责任
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一、国际信用证业务的法律性质
依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”,笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点:
1、是一种银行信用
信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用,是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保,但开证银行的这种付款信用保证是有条件的,即受益人(出口商)必须完全遵守信用证条款规定,提交符合要求的单据。信用证开出后,开证银行负第一性的付款责任,是主债务人,即只要受益人(出口商)通过有关银行交来单据符合信用证条款,开证行不管进口商能否付款给它,都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任,即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款,更不同于托收业务中的委托关系,即能否收款银行不负任何责任,只是代为办理。
信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理,也可以指定另一银行付出,或授权另一银行议付。开证银行或其人在信用证项下的付款保证,要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。
在信用证业务中,一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银行。《跟单信用证统一惯例》确立上述准则是因为一家银行及其在不同国家设立的分支机构,往往是同一法人,在处理债权、债务上相互有关。因此,同一法人条件下的经济诉讼,有时将在跨国间出现纠纷。这种纠纷如被介入信用业务,则对顺利进行结算非常有害。国际商会为排除上述纠纷的干扰而确立这一准则。
在信用证业务中是否执行《跟单信用证统一惯例》条款,由有关当事人共同确定。这一信用证业务的特殊性质表明,只要各当事人一致同意,则允许在信用证中列入特别条款,亦即不受惯例约束的条款。但是,如果在信用证上已标明“本证按照国际商会《跟单信用证统一惯例》500号文本办理”,在这样的条件下,则“除非另有约定,本惯例条款对当事人都具有约束力。”
2、是一项独立文件
信用证是一项独立文件,不依附于贸易合同。一般来说,进口商向银行申请对外开立信用证,首先必须是它已调查对方资信并通过洽谈订立合同,在合同中规定使用信用证方式进行结算,并在规定期内要求银行开出信用证。但是,以合同为依据而开立、内容也应该与合同一致的信用证,一旦开出,就是一项独立文件,不依附于合同,有关当事人(开证银行、议付银行、买方、卖方)只受该信用证条款的约束,不受合同的约束。在出口业务中,出口公司在收到对方开来的信用证后,一定要立即对信用证内容进行仔细审核,如发现信用证条款与合同不符或难以接受的,应立即联系对方开证银行和进口商进行必要的修改,否则到时无法提供符合信用证要求的某项单据,即使货物出口保质保量保时、完全符合合同要求,对方也会拒绝付款,因为在采用信用证方式下发生纠纷,唯一的依据是信用证条款,而非合同。
信用证项下的有关当事人不得利用有关的其他合约,对信用证的业务运作进行违约抗辩。信用证作为一种合约必然会与其他合约有联系,如信用证与贸易合同,信用证与银行间的业务合约等。但是,信用证项下的各当事人不能引用有联系合约的规定,作为地信用证条款违约抗辩的依据,《跟单信用证统一惯例》第3条6款规定:“受益人在任何情况下,不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”这些规定,是为了保障银行结算业务的顺利开展,避免对信用证业务造成干扰或破坏。
3、是一种单据业务
信用证业务是纯粹的单据业务。信用证项下的单据,不论它是“金融单据”即汇票、期票、支票、付款收据等,或“商业单据”即发票、提单、保险单、检验证收、产地证明等,虽然这些单据确实具有履约证明或代表货物的作用,但是,在信用证业务运作中,有关银行只能凭单据办理结算业务,而根本不会去考虑单据背后所反映的事实状况。
信用证业务中一切以单据为准,不以货物为准。在信用证业务中,银行处理的是单据,而不是货物,对货物的真假好坏,货物途中损失,是否达到目的地概不负责。只要客户交来的单据符合信用证条款,银行就必须付款。办理信用证业务的有关银行既无必要亦没有可能监督实际货物的交易或实际劳务的供应等行为。银行办理信用证业务的目的在于促进国际贸易往来的发展,并发挥其融通资金的作用。
4、是一种书面凭证
从信用证本身内容的规定来看,它必须有助于结算的顺利进行。信用证的内容应该完整、明确。必要的项目缺一不可,描述信用证内容的词语不得摸棱两可或含糊不清。信用证上的每一条款均应反映“单据化”的要求,即必须以“提供单据的办法”来体现条款的要求。信用证的内容必须简洁,避免繁琐。在信用证的内容中不应列入过多的细节。《跟单信用证统一惯例》第13条规定:“银行将不审核信用证没有规定的单据”,“如信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据,银行将认为未列明此条件,且对此不予理会”。
二、国际信用证业务的法律关系
依据国际商会《跟单信用证统一惯例》,国际信用证业务项下的主要当事人有:(1)国际信用证业务的开证申请人,即国际经贸中的进口商;(2)国际信用证业务的开证银行;(3)国际信用证业务的受益人,即国际经贸中的出口商;(4)国际信用证业务的中介银行,即作为联系开证银行与受益人的第三家银行,包括通知行、保兑行、议付行或偿付行等。以上主要当事人因为国际信用证业务连结着的复杂关系,形成了他们之间的权力和义务,即信用证下当事人之间的法律关系。包括:(1)开证申请人与开证银行之间的关系;(2)开证银行与受益人之间的关系;(3)开证银行与中介银行之间的关系;(4)中介银行与受益人之间的关系。
1、开证申请人与开证银行之间的契约关系
进出口双方的贸易合同一经订立并规定了以银行的信用证作为支付方式,那么,进口商通常的做法是向其所在地的银行申请开立以卖方为受益人的信用证。在开证申请书中应明确开证行被授权付款以及开证申请人保证向银行偿还垫款的一切条件。与此同时,开证申请人要在开证明银行预先存入一定数额的备付保证金。对开证申请人的这项存款,开证明银行不得挪作他用。即使此后开证明银行破产了,开证申请人预交的备付保证金,也应在银行破产时退还开证明申请人,而不应视为破产债权。因为,开证银行在收取这些资金时,只能算是代企业保管。当然有的企业信誉卓著,在向银行申请开证明时,往往不预交保证金,而是由银行授予一定的开证信用额度。
开证银行完全有权凭信用证项下的单据来决定是否支付信用证之款项。开证银行一旦根据信用证明条款解付了其项下的款项,并借记开证申请人的帐户,开证申请人则不得寻找任何理由要求银行赔偿或退款。对那些在申请开证时未在银行存入备付保证金的申请人,银行则有权向其索偿所垫付的资金。倘若开证明申请人仍坚持要求开证明银行拒付的话,开证银行要做的,也只能是向其申请人解释,它是按照开证申请书的条款开立信用证,而开立了信用证,它本身则承担了须对受益人所提交的单证相符的单据付款责任。当然,开证银行在审查受益人所提交的单据时,得承担谨慎的责任,务必使单据表面上与信用证所要求的条款相符,倘若银行没有尽到此责而接受了有不符点的单据,则其无权向申请人要求补偿其对受益人的付款。开证银行对开证申请人所承担的另一义务是及时将信用证通知受益人。而开证申请人对开证银行所承担的义务则包括对开证银行根据信用证条款所作出的支付进行偿付,并支付手续费,以及如上所述根据银行的要求提供开证保证金或提供抵押等。
2、开证银行与受益人之间的契约关系
受益人在接收到开证银行开出的不可撤销信用证后即取得了对开证银行的特定权利,在其根据信用证条款提交了单证相符的单据后,即有权要求开证银行付款,而开证银行也即有义务付款。假如发生了开证银行违背信用证项下的承诺,而对受益人作出拒付的情况,只有一种情况开证银行可以免责,即在可撤销信用证项下,开证银行在受益人交单之前已经撤销了该可撤销信用证,则受益人不能要求开证银行付款。不可撤销信用证一经开出,受益人按照信用证条款规定作为汇票的出票人,在提交了与信用证条款完全相符的单据后,即有权凭此要求开证银行履行付款的责任。由于开立了不可撤销信用证,受益人与开证银行之间就形成了契约关系,而受益人也就凭信用证的条款获得了开证银行对他债务的有条件承诺,两者之间的关系便是不可撤销的,即两者之间由信用证业务的单据交易独立性原则的性质而形成权利义务关系。实际上,自信用证发出之日起,受益人与开证银行之间的契约关系就已经建立了。开证银行不得以买卖双方的合同纠纷或买方是受骗开出信用证或买方已无偿付能力为由拒绝按照信用证的信用承诺付款。当然,如果开证银行在审单时发现单据不符,并在合理时间内向对方提出,也就解除了自身的付款责任,可以对外拒付。
信用证的受益人在提交了与信用证条款完全相符的单据并要求开证银行付款,如果遇到开证银行无理拒付,有权要求开证银行赔付。不过,受益人索赔的权利只限于汇票的金额及其所发生的利息,不包括因此给卖方带来的其他种种损失。这是因为信用证规定的支付手段是货币,开证银行无理拒付所造成的损失,以出利息的方式赔偿。
开证银行一旦开出信用证,就必须履行在受益人提交符合信用证条款要求的单据时向受益人付款,并同时根据信用证条款履行其对信用证项下对受益人所承担的一切责任。同样,受益人也受信用证条款的约束而负有履约的责任,即根据信用证的条款提供信用证规定的单据相符的单据。这种相互制约的关系既可制约受益人无端拖延供货而损失买方的利益,又可防范开证行无理拒付而侵害受益人的经济利益。因此以相互制约方式来充分保障契约各方利益,是开证行与受益人之间关系的主要特征。
3、开证银行与中介银行之间的关系
信用证的开证银行为了顺利办理其信用证业务,往往要委托第三家银行作为中介银行来协助办理有关业务。中介银行可能被邀请担当的角色或被委托的业务有:通知行、保兑行、议付行等。
开证银行与中介银行之间的关系是根据开证银行对中介银行的具体要求来决定的。开证银行对中介银行之间的关系,除非另有协议,一般都为委托和的关系。在英美等国,普遍认为中介银行是开证银行的行。《跟单信用证统一惯例》第14条a款规定:“当开证行授权另一家银行依据表面符合信用证条款的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付时,开证行和保兑行(如有)承担下列责任:对已付款、已承担延期付款责任、已承兑汇票或议付的指定银行予以偿付。”只要中介银行按照信用证条款来办理业务,如其应开证银行的指示对信用证付款后,那么它就有权要求开证银行偿付,索回因充当人而可能遭受到的损失。
中介银行经常被作为信用证业务的通知行或议付行。通知银行与开证银行之间,通常是一种关系。通知银行作为开证银行的人向受益人就信用证事项进行通知。议付银行作为中介银行,并不是开证银行的人,而是以其本人的名义进行议付的。议付银行可以是通知银行,也可以是其他银行。在信用证可以具体指定议付银行,也可以不加限制。议付银行与开证银行的关系基本上相当于受益人与开证银行的关系。但是,在可撤销信用证情况下,如果议付银行已经议付,开证银行就不得撤销或修改信用证了。中介银行只有在开证银行的邀请下才对信用证加具体保兑。中介银行一经成为保兑行,即步入与开证银行相同的地位,而承担对信用证项下保证付款的责任。但开证银行对受益人的义务不会因此而解除,受益人可以选择对开证银行或保兑行提供偿付要求。而保兑行在对信用证付款后,则可要求开证明银行对其作出偿付。但倘保兑行并非根据信用证的规定而付款,则其将丧失对开证银行的追索权。
信用证业务中可能会发生开证银行与中介银行双方均力所不及的事件。在中介银行接受了受益人提交的信用证项下单据并凭以付款之后,因突发事件如战争爆发,邮路不通等而使单据无法寄达开证行的情况下,中介银行对开证银行的责任是不能免除的,除非开证银行(必要时包括受益人)同意对信用证展期并接受单据,否则中介银行将持着单据而无权对开证银行及受益人行使追索权。
4、中介银行与受益人之间的契约关系
中介银行与受益人之间的契约关系,在某种程度上,一方面取决于中介银行是否为开证银行的行,如果中介银行是开证银行的行,那它就要按开证银行的要求来办理有关业务,例如仅作为通知行或议付行。另一方面,又取决于中介银行是否以独立于开证银行的本人身份行事。若是,那么它自己则有选择权。通常中介银行会被开证银行邀请作为通知行、保兑行、付款行或议付行等。中介银行与受益人之间的关系,只有在充当保兑银行之情况下才对受益人负有与开证银行同等的责任。否则,中介银行与受益人之间就没有这种密切的关系。
在通知银行和受益人之间,并不存在直接契约关系,按《跟单信用证统一惯例》的规定,通知银行对由于任何通知、信件或单据在传递过程中发生的延误或遗失所引起的后果,以及对电报、电传通知过程中发生的延误、残缺或其他错误,概不负责。但是,通知银行对于其传递的信用证的表面真实性,须负合理谨慎检验之责。为了更好地为受益人提供便利,中介银行一般最好不要只接受作为通知行,毕竟银行经营是以利润最大化为目的的,虽然可能要承担信用证项下其他更大的责任。从表面上看,这似乎与国际惯例的精神有所冲突,但这实际上将有利于减少对受益人带来不必要的混乱。对于仅仅作为通知银行的中介银行来说,只负有与通知信用证有关的责任。
议付银行就是愿意买入或贴现受益人提交的信用证项下汇票的银行。议付银行在议付后就成了汇票的合法持票人,享有票据的法定权利。议付银行与受益人之间并无契约关系,议论银行并无义务向受益人付款,它们之间的关系实际上是票据关系。受益人是汇票的出票人,议付银行是汇票的受让人。议付银行根据票据法享有汇票上的全部权利。
中介银行一旦对某银行开出的信用证加具了保兑,它与受益人之间也就形成了保证对受益人所提交符合信用证规定的单据付款的契约关系。“保兑”一词源于拉丁语,意为“确定”,即对已生效的责任加以保证。保兑银行的概念出自于该词的本意。中介银行成为保兑银行,就构成了开证银行以外对受益人所作出的独立承诺。它除了有助于尚未在世界上知名的银行开展信用证业务之外,更主要是可为受益人提供双重的付款保证。因为保兑行通常是受益人所在地的银行,在发生拒付时,受益人可以在本地追索保兑行,而不用到海外追索开证银行。
信用证项下的受益人在交单时,可能会出现将信用证项下所要求的单据连同汇票直接提交给开证银行而不交给保兑银行的情况。这样,万一开证银行由于某种原因在承兑后破产,受益人对开证银行的索偿权利就只能限于对开证银行的破产财产进行追讨,而对保兑行则无权要求索偿。这是因为此时受益人手中已不持有单据,而无法满足保兑银行保证履行债务责任的条件。此外,在受益人将单据寄达作为保兑行的中介银行,并由中介银行在议付了受益人的单据后,向开证银行寄单的情形下,倘由于开证银行在单据中发现了不符点而拒付,所发生的这种遭拒付的风险,将由中介银行本身来承担。可见,中介银行在承担保兑责任时,它与受益人之间的契约关系是以单证相符为付款的前提条件,在保兑行确认单证相符以后,保兑银行必须向受益人履行信用证项下的付款义务。
「注释
1.(英)H.C.格特力奇,M.梅格拉著,姚念慈等译:《银行商业信用证的法律》,上海翻译出版公司1991年。
篇12
对所有权丧失的牺牲者绝对是要进行补偿的。房屋租赁中,因添附而丧失原所有权的一方(通常是实施添附行为的承租人),可以根据不当得利的规定,请求因物权变更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有权的出租人)适当地返还利益,作为其不能要求返还原物或恢复原状的补偿。
(一)对法释[2009]11号相关规定的评析
法释[2009]11号第9到14条的规定,明确了对于房屋租赁合同的装饰装修物,出租人是否应对承租人进行补偿以及如何补偿的问题。最高人民法院民一庭负责人在对立法进行解释和说明时指出,承租人获得补偿依据的是不当得利请求权(详见《妥处房屋租赁纠纷,促进市场健康发展———最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》,载2009年9月1日《人民法院报》,第4版。)。如果说这是立法的本意,无疑符合各国物权法上添附规则的一般原理,同时也是对我国现有立法的很好的补充和完善。但综观法释[2009]11号有关条文,似乎与不当得利制度又有所区别,分析如下:
1.不当得利请求权是对承租人失去原所有权的补偿,与出租人的主观意愿无关
按照添附规则,房屋装饰装修物构成附合的,无论出租人是否愿意,都取得这些装饰装修物的所有权;承租人依不当得利请求权,可以要求出租人返还全部利益(即全部现值损失)。但法释[2009]11号第9条规定:“租赁合同无效时,已形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”实际上,如果这些装饰装修物对于出租人确属强迫得利,则出租人因利益不存在而无须返还,更不必“分担现值损失”。当然,如果各方当事人对合同无效确实有着一定的过错,就需要承担缔约过失责任,赔偿相对方的损失。但在法律关系上,承租人的不当得利请求权与缔约过失责任的承担是不同的。司法解释第9条混淆二者的关系,有可能产生不公平的适用后果(例如,假设装饰装修物的现值为1万元,双方对合同无效各有一半过错。在装饰装修已由承租人出资的情况下,出租人需要给付5000元给承租人。结果就是,承租人承担1万元的费用,最终从出租人处拿回5000元;而出租人分担了5000元的费用后,得到了价值1万元的装饰装修物。)。更何况,以出租人主观上的“不同意利用”代替对“强迫得利”的客观判断,无疑也增加了实践中法官适用这一条文的困难。
2.不当得利不以过错为构成要件,与租赁合同解除的原因无关
民法上的不当得利制度是不以双方当事人的过错为要件的。但法释[2009]11号第11条各项区分租赁合同双方当事人对合同解除的过错责任,规定了对已形成附合的装饰装修物的处理规则,包括:出租人违约时的损害赔偿(第1项)、承租人过错时责任自负(第2项)、双方过错时的过失相抵(第3项)、双方均无过错时的风险分担(第4项)[14]。可以看出,租赁合同解除时,装饰装修物的利益归属与当事人的主观过错密切相关。承租人有可能因为自己的过错丧失全部或部分不当得利返还请求权,也可能因为无法证明出租人的过错而丧失本应享有的该项权利。这样的结果显然放大了承租人承担的房屋租赁的合同风险,使其不仅丧失了具有物权效力的所有权,甚至不能得到债法上的不当得利制度的保障,殊为不公。
3.不当得利请求权的内容为不当利益的返还,与损失赔偿无关
根据法释[2009]11号第11条所提出的“现值损失”和“残值损失”概念可以看出,立法上把承租人用于装饰装修的费用视为损失,根据有效合同和无效合同的不同法律效果,采用了两种不同的标准来认定其范围。这种立法充分考虑了租赁合同中添附的特殊性,即承租人基于自己使用的目的,通常会根据合同租期及成本进行装修,尽量使装修利益在租赁合同到期时行使完毕。也就是说,如果合同正常履行而至期限届满的,装饰装修物正好折旧为零,出租人虽然收回了附合着装饰装修物的房屋,但并没有实质上的利益取得。但问题是,在合同因各种原因解除时,承租人未能充分实现的那一部分装饰装修利益依添附规则转而由出租人享有,此时,承租人可以主张的不当得利请求权在内容上指向的就应当是利益返还,而不是“补偿在失去利益者处出现的损失”[16],不能将其纳入合同无效或解除的损失范围,以损害赔偿责任替代之。
综上,法释[2009] 11号有关添附规定的不足之外在于:一是没有明文规定不同情况下房屋租赁装饰装修物的所有权归属,二是没有明确合同当事人对装饰装修物利益的不当得利返还请求权。对此,当事人应可援用《民法通则》关于不当得利、侵权责任的规定,以及《合同法》有关违约责任和缔约过失责任的规定,以主张自己的合法权益。
(二)承租人的不当得利请求权与主观恶意
如前文所述,在不动产附合的情况下,判断附合形成的新物的所有权是不问行为人的善意或恶意的。但在利益返还请求权方面,有必要对此加以区分。罗马法规定,材料所有人于他人土地上建筑房舍者,该建筑物即属于土地所有人,其建筑行为,如系出于善意,土地所有人尚应从赔偿材料之价金角度考虑建筑费用;如系出于恶意,则其材料及建筑费用,均视为赠与,而土地所有人即无偿取得建筑物之所有权[2]。此处所谓恶意仅指擅自添附,即在明知是他从之物的情况下而未经他人同意进行的添附。(因有害添附对出租人无利益可言,也就没有不当得利的返还问题)对此,法释[2009]11号采取了与各国物权法同样的立场,在第13条规定:“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。”但同时,该条规定仍有以下两个方面的不足:
1.该法条没有明确,所谓的“承租人承担费用”是否意味着他不能向出租人主张不当得利返还请求权?依笔者理解,此处的“费用”应当作广义的理解,包括财产的消耗和利益的丧失。承租人不能再要求出租人返还利益的另外一个原因是,在承租人恶意附合的情况下,出租人依法有权要求侵权损害赔偿。此时,如果承租人仍可主张不当得利请求权,则与出租人的损害赔偿请求权就会产生一定的冲突。依损益相抵规则,如果承租人的添附行为客观上增加了房屋所有权人的利益,则可能使出租人非但不能获赔,最终必须向承租人返还余额利益。这样的结果不仅不能体现对承租人恶意的惩戒,而且使司法实践中案例的审理变得更为复杂。
2.该法条没有明确,承租人承担费用后,能否主张装饰装修或扩建材料的拆除权或取走权?笔者认为,在形成附合的情况下,出租人根据添附规则已经取得了装饰装修或扩建物的所有权,承租人如拆除或取走,则属于侵权行为。但在未形成附合的情况下,承租人的上述权利因无害于出租人,原则上应当允许,而不必如司法解释之规定,只有出租人才能主张恢复原状。
(三)承租人不当得利请求权的内容
1.请求权的范围
承租人因添附而失去的利益可以依不当得利请求权获得补偿。而对于如何补偿的问题,学者大多认为,法律的规定属于任意性规范。因此出租人和承租人可以协商解决相互间的利益补偿问题;不能达成协议的,依不当得利制度由出租人给予承租人适当的补偿。但问题是,在不动产附合的情况下,承租人装饰装修或增设他物的费用大多数情况下并不等于出租人获得装饰装修物或增设物所有权而产生的利益。那么,在确定补偿范围时起决定性作用的应该是什么呢:是承租人财产的损失,还是出租人财产的增值?德国法学家认为“起决定性作用的一直是在得利人那出现的、客观的财产之增加”,而王利明教授认为,承租人可以请求的是“与动产价值相当的补偿”[4]。笔者认为,在不动产附合的情况下,上述两种观点都有其不妥之处。因为对房屋的装饰装修所产生的利益具有极强的主观性,如依客观标准评价,房屋的增值可能远大于装修费用(即所谓“动产价值”),但也有可能装修产生的利益小于费用。在前者,如依得利人财产增加的范围返还利益,则有可能使承租人获取不当利益;而在后者,如依动产价值确定返还利益的范围,则有可能使出租人承担无端的损失。
民法上的不当得利返还请求权分为侵害型不当得利返还请求权和给付型不当得利返还请求权两种。承租人因添附而享有的是给付型不当得利返还请求权,“对一种虽然为当事人所意愿的、但有瑕疵的、因为缺少原因的财产转移进行回复是它的特征”[16],理论上其利益返还的范围一般限于现存利益,而不包括对损失的赔偿。因此结合房屋租赁中装饰装修的特点,笔者认为,出租人作为添附物的所有权人,是承租人补偿请求权的债务人,其补偿的范围应当限定在他所得到的、经过租赁期间折旧后剩余的租赁房屋收益范围之内,最高不应当超过承租人为装饰装修或扩建所花的全部费用。
2.强迫得利
租赁房屋的装饰装修是由承租人实际完成的,其中掺杂了强烈的个人审美情趣和利用要求,可能对于出租人来说,完全违背其意愿。因此出租人可能认为自己对装饰装修物所有权的取得是被强迫的。强迫得利的情况通常被视为违反所有权人意思的对所有权人权利范围的干涉,因此不存在所谓的价值补偿义务。根据法释[2009]11号的相关规定,在出租人不同意利用装饰装修物的情况下,不但可以利用强迫得利制度抗辩承租人的不当得利请求权,还有权要求承租人恢复原状,并赔偿因此造成的损失。但必须注意的是,强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说,但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度[18]。尤其是在装饰装修物已经形成附合,技术上无法恢复原状或恢复原状所需费用过高的情况下,支持出租人恢复原状的请求就有违效益原则。因此,有必要对强迫得利的适用条件作一定的限制,至少是否得利不应当完全取决于出租人的主观意志,特别是在装饰装修已经征得出租人同意的情况下,更不能轻易地承认强迫得利的存在,以维护添附制度的法律价值。
注释:
[1]谢在全.民法物权论•上册[m].台湾三民书局, 2003. 505, 511, 507.
篇13
“物流热”成为当前我国经济领域的一个重要现象,对于泉州经济领域也不例外。泉州“十二五”现代物流业发展专项规划中提出:泉州计划构建三级物流网络,将打造海西物流枢纽。泉州很多企业也希望通过改善物流来降低企业运行成本、获得新的竞争优势。但是,目前对物流的研究主要是围绕“物流是第三利润源”来进行的,注重物流能否带来经济效益。伴随泉州经济快速增长,资源、环境与经济增长的矛盾将进一步凸显,压力日益增大。
绿色物流是指在物流过程中抑制物流对环境造成危害的同时,实现对物流环境的净化,使物流资源得到最充分利用。可持续发展是指社会经济发展必须同自然环境及社会环境相联系,使经济建设与资源、环境相协调,以保证社会实现良性循环发展。根据泉州资源、环境、工业等特点,可持续发展对于泉州的发展来说具有重大的意义,绿色物流是可持续发展的一个重要环节,它与绿色制造、绿色消费共同构成了一个节约资源、保护环境的绿色经济循环系统。人们在关注物流的经济效益的同时,也要重点关注物流的社会效益,实现物流的经济效益和社会效益的“双赢”。本文以泉州为例,阐述泉州发展绿色物流的可行性及存在的问题,并提出相应对策,为推进我国绿色物流业的健康发展提供参考。
一、泉州发展绿色物流的可行性
泉州现代物流市场起步较晚,还处于初级阶段。但是随着近年来泉州经济社会发生了巨大的变化,泉州已、已经具备了发展绿色物流的优势和现实需求。
1、良好的区位优势
泉州发展绿色物流方面具有良好的区位优势。从地理位置来看,泉州地处海峡西岸经济区,与台湾隔海相望,与福州、厦门临近,地理优势明显。从经济区位来看,泉州北有长三角经济区,南有珠三角经济区,西有大京九经济腹地,东有台湾省经济区,地处中国经济最活跃地带之中。
2、交通运输设施较完善
近几年泉州物流基础设施建设迅速发展,尤其是交通运输业迅速发展。目前,以公路、港口为主,铁路、航空为辅的立体交通运输网络基本形成,综合运输能力不断增强。更为突出的是泉州港拥有优良的港口资源,泉州海岸线长541公里,湾多水深,港阔浪小,可开发建港的岸线长112公里,可建设万吨级以上深水泊位150个目前已经基本形成了以泉州湾为中心港区,大中小码头泊位优势互补,配套设施较完善,功能较齐全的码头群体。
3、货源充足,物流的市场需求旺盛
改革开放以来,泉州经济迅速发展,经济总量日益壮大,经济实力不断增强。2010年地区生产总值达3564.76亿元,经济总量继续保持全省第一。在规模以上工业中,纺织鞋服、建筑建材、工艺制品、食品饮料、机械制造业等五大传统产业共完成数以千亿计的工业产值,为泉州现代物流发展带来了巨大需求市场。据测算到2010年,在泉州生成的货物运输量将达15 000万吨以上。
4、政府高度重视
国务院的《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》中提出:“建设福州、厦门、泉州等物流节电和一批现代物流中心”。按照泉州市政府的《泉州市现代物流业发展规划》,泉州将发挥产业集聚比较优势、经济外向度较高等有利条件,争取用5到15年时间,把泉州建设成为福建省三大物流中心之一。近日的《泉州市人民政府关于进一步加快现代物流业发展的意见》,决定大力扶持现代物流业发展。
二、泉州发展绿色物流的限制因素
泉州虽然是海峡西岸经济区中部枢纽城市,发展绿色物流具有很好的区位优势。但是绿色物流至今仍停留在思想上,离具体实施还有很大的距离,主要受到以下因素的限制:
1、缺乏绿色物流的理念
政府和企业都能认识到物流能够带来巨大的经济效益,但关于物流的社会效益关注不够,还没有确立绿色物流的思想。部分企业生产者和经营者的物流绿色经营消费理念非常淡薄。甚至认为经济学论文,绿色物流只是一种环保理念,并不能给企业带来任何经济效益,还会增加物流成本;也有企业认为,绿色物流是政府的事情,与企业无关论文格式。
2、缺乏完善的绿色物流体制政策
发展绿色物流不仅是企业的事情,还涉及政府和消费者。目前,我国在绿色物流产业政策方面还缺乏相应的扶持政策,各种法律法规对于绿色物流发展涉及内容较少。体制政策不完善导致绿色物流的发展严重滞后。
3、物流基础设施不够完善
近几年泉州物流基础设施建设迅速发展,但低水平重复建设较多,尚未形成完整的综合物流配送中心体系。运输系统缺乏周密、科学的设计,仓储设施落后,物流的经济效益不高,造成资源大量浪,违背了绿色物流节能的原则。
4、物流技术落后
泉州现有的物流企业规模都比较小,实力不强,物流企业应用信息技术的水平不高,物流装备水平较低,而且缺乏有效的物流信息平台和健全的经营网络。
5、缺乏绿色物流人才
绿色物流产业需要专业人才。但是泉州从事物流研究的高端人才和机构较少,企业的短期培训仍然是目前物流培训的主要方式。而且福州、厦门等地都出台相应优惠政策吸引优秀物流人才,这使泉州在发展绿色物流业时,面临绿色物流人才稀缺严重问题。
三、泉州发展绿色物流的对策
1、政府方面
要发展绿色物流产业,需要政府部门进行有效的宏观监管和相应的政策扶持。政府可以从以下方面开展工作:
(1)宣传绿色物流理念
政府应不断加强宣传环保的重要性和紧迫性,唤醒企业、社会组织和公众的危机意识,为绿色物流的实施营造良好的舆论氛围和社会环境。
(2)制定绿色物流产业发展措施
绿色物流的发展离不开政府的体制化管理,因此,政府必须制定相关措施来有效地规范、监督和激励物流企业的行为。通过排污收费制度、建立绿色物流标准来约束、干预物流活动的外部不经济性;通过制定绿色补贴政策、税收扶持政策、贷款优惠政策等激励和引导物流主体的行为,促进绿色物流健康发展。
(3)加快绿色物流基础设施建设,促进物流信息系统发展
重视现有物流基础设施的利用和改造。通过对其规模、布局、功能进行科学的整合,提高现有设施的使用效率,发挥现有设施的综合效能。从整体战略的高度协调物流相关规划,理顺各种规划的关系,使物流规划、不同运输方式的场站建设规划、工业及商贸流通行业的仓储设施规划能够有机衔接和配合,防止重复建设,避免资源的浪费。同时政府应建立一个专业网络的信息平台,对物流业进行统一规划,全面提高企业信息管理水平和高效创造能力,引导企业利用先进的信息技术。
(4)重视物流人才培养科研工作
政府应大力支持和引导绿色物流科研工作,一方面要积极支持绿色物流基础理论和技术的研究。另一方面,要加强企业、高等院校、科研机构之间的合作,形成产学研相结合的良性循环,加强应用性物流技术的开发和应用。
2、企业方面
绿色物流的实施归根到底要靠企业营运的绿色化实现。绿色物流对企业来说是机遇也是挑战,积极发展绿色物流,必将有利于企业竞争力的提升。企业必须将其经营战略与环境保护有机联系起来,可以从以下方面着手:
(1)树立绿色物流理念
要打破“环保不经济、绿色等于消费”的传统观念,着眼于企业和社会的长远利益,既重视物流的经济效益,同时也要关注物流的社会效益。
(2)实施绿色物流管理
企业要从保护环境的角度制定其绿色经营管理策略,推动绿色物流发展。选择绿色运输;提倡绿色包装;开展绿色流通加工;搜集和管理绿色信息;实行绿色营销策略;积极申请IS014000环境体系标准认证。
3、消费者方面
当前消费者绿色意识淡薄,对于绿色消费不重视,给开展绿色物流增加了难度。为了促进绿色物流的发展,要积极倡导绿色需求和绿色消费,通过绿色消费行为方式迫使企业实施绿色物流管理,通过绿色消费舆论促进政府强化绿色物流管理。因此,要加强绿色物流的宣传,动员消费者参与进来,树立全社会的绿色环保意识。
结语:泉州经济已进入新的快速增长阶段,而粗放式的增长方式使得资源、环境与经济增长的矛盾进一步凸显,压力日益增大。可持续发展对于泉州来说具有非常重大的意义,绿色物流是可持续发展的一个重要环节,对于改善发展环境、优化经济结构、转变经济增长方式、增强经济综合实力和企业竞争力具有重要战略意义。
参考文献
[1]张潜等.泉州物流业发展现状与对策探析.物流技术,2006(3)
[2]张沈青.论可持续发展与绿色物流战略.当代经济研究.2005