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篇1
撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。
然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。
这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。
一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计
和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。
其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。
对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。
稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，
也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。
然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。
四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?
是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的
诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。
综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念
和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
参 考 文 献
〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.
〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).
〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).
篇2
这次刑事诉讼法的修改对加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定提供了有力帮助。我国正处于社会转型期，社会矛盾凸显，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，这些都对我国社会管理提出了严峻挑战。通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序，对于加强和创新社会管理具有重要的作用。适时修改刑事诉讼法，着力保障公共安全，积极化解社会矛盾，解决人民群众反映强烈的突出问题，对于国家长治久安和人民安居乐业也具有重要意义。
如果把刑事诉讼法中某些冰冷的法律语言还原为现实，那么它温情的一面立刻可以显露出来。例如被告近亲可不出庭作证，不能强迫任何人证实自己有罪等。在公权力的稍作让步中，私权利得到了更多人性之光芒。作为调整国家追诉犯罪的程序基本法，刑事诉讼法看似只与罪犯相关，其实与每个公民的权利保障都息息相关。如果一个国家的公权力不受到控制，那么任何公民都可能成为犯罪嫌疑人而受到无端追诉。正所谓“要把权力放在制度的牢笼里”。
二、刑事诉讼法的修改对检察机关执法理念的影响
“检察”的“检”是考查、察验、约束、制止之意；“察”是细看、详审、考察、调查之意。[1]由此，“检察”一词既指检视察验，又指检举制止，它具有监督之意。[2]根据我国现行的《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。因此，无论从检察含义还是现有法律规定，检察院与监督有着密切的关系，检察执法理念很多时候被等同于监督执法理念。
此次刑事诉讼法的修改，立足于社会主义法治理念，贯彻宽严相济的刑事政策，着力解决我国当前司法实践中迫切需要解决的问题。修改后的刑事诉讼法进一步强化了刑事诉讼法在惩治犯罪、保护人权方面的功能，使宪法尊重和保障人权的原则得到进一步彰显和落实。以此为契机，检察院的监督角色向更具有民生意义的保障角色转换。顺应社会发展，检察执法理念作出了符合时代需要的指引性回应，是对传统执法理念的扬弃和创新，也是对传统执法指导思想的改革和创新，显现了与时俱进的创新品格。
（一）检察监督与检察保障密不可分
实践中，我国的法律监督理论习惯于根据宪法以及相关法律的规定，将检察机关的法律地位和角色，从功能上认定检察院与其他机构之间是监督与被监督的关系，从而认定检察机关是专门的法律机关。但这只能概述检察机关与政府机关、国有公司等机构之间的关系，忽视了检察机关与其他机构、组织和个人之间的关系，最突出的是无法正确解释检察机关与侦查、批捕阶段的犯罪嫌疑人，诉讼审查、阶段的被告之间法律上的关系。在以前的法律实践中，检察机关与被告之间肯定不是监督与被监督的关系，可是他们在刑事诉讼中的确存在实质的关系，此次刑事诉讼法将保障人权纳入其中给出了这个问题的明确立法回答即检察机关与犯罪嫌疑人、被告人等之间在检察院涉及的案件阶段是保障与被保障的关系。这种转变使得检察机关立足于 “为人民服务”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人权。
（二）修改后的刑事诉讼法以“人权”为抓手，从监督迈向保障
此次刑事诉讼法的修改，以人权为抓手，从监督迈向保障，应该是我国特色社会主义检察制度的独创之举，是对大陆法系检察官角色的创新和发展。其实创设检察官制度保障法律实施的目的，除了打击、预防犯罪以外，本质上是为了保障人权。强调检察机关以“人权”为抓手，从监督迈向保障，首先必须弄明白检察机关具有监督者与人权保障者的双重身份。法理上人权保障和法律监督是两位一体的关系：第一，客观效果上，二者常常是一样的，一方面检察机关履行监督职能，预防和打击了国家机构的违法、渎职、滥权行为，另一方面因为履行监督职能也保全救济了因滥用公权力而受损的人权；第二，人权保障是实施法律监督的根本目的，法律监督是实现人权保障的职能手段。检察机关行使职能的本质目的不是为了监督，而是希望通过履行法律赋予的监督权保障人权。[3]
强化司法监督权。周全的、有效的监督本身也是一种保障，尤其是司法监督更能起到威慑作用，从而保障在司法程序中各部门、各机关能够切实依法办事，正确使用法律，准确定罪量刑，打击违法犯罪行为，依法切实保障人权。此次新刑事诉讼法的修改，立足监督职能强化了司法监督权，如新增加的新刑诉第五十五条、第一百七十一条、第七十三条、第二百四十条、第二百八十九条增强了对侵犯合法诉讼权利的行为、指定居所监视居、死刑复核、强制医疗的监督，刑事诉讼法第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十二条规定对对监外执行和减刑假释实行同步监督。
增强司法救济权。司法救济权在刑事诉讼法上的直接明确对于刑事诉讼程序的弱势参与人就如法律赋予的对付侵权违法行为的尚方宝剑。通过申诉控告的形式寻求司法救济区别于一般意义上的法律监督，它是被侵权人自我主动寻求检察机关保障自身权利的救济形式，区别于以往检察机关依靠监督被动救济的形式。如新增加的第四十七条规定辩护人、人权利受侵犯，可以向检察机关申诉，检察机关查证属实的，应当通知有关机关纠正；第一百一十五条规定当事人、辩护人、人、其他利害关系人人身权利、财产权利受损害可以向有关办案机关申诉控告，不能纠正的，向同级或上级检察机关申诉。
提升打击犯罪能力。通过此次刑事诉讼法的修改，检察机关打击犯罪的能力得到提升，刑事诉讼法的修改增强了检察机关的侦查权，特别是强制侦查权得到提升和明确，包括强制措施的扩充、侦查手段的扩张和取供条件的改善；延长传唤和拘传的时间，新增到二十四小时，解决审讯时间短、获取口供难的矛盾；把特大贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人纳入可以适用指定居所监视居住的范围；检察机关侦查职务犯罪案件，可以决定使用技术侦查手段。这些措施的明确可以帮助侦查机关高效查办刑事犯罪案件，更好保障人身权利和财产权利。
保障诉讼参与人人权。首先体现在对未成年人的权益保障上面。修改后的刑事诉讼法明确规定对未成年犯人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，明确规定办案人员专业化，对未成年犯罪嫌疑人实行强制辩护以及对未成年犯罪嫌疑人和被告人实行社会调查制度。这些细节都为切实保护未成年人这个特殊群体的权益提供法律上的支撑，转变执法人员的一贯的简单执法理念，贯彻人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律师权利，努力维护控辩平等，保障各方权利。
三、根据刑事诉讼法的修改完善检察机关执法工作
刑事诉讼法的修改对检察机关工作带来了便利，同时我们也应看到检察工作面临着机遇与挑战。在这样的情况下我们更应改改善检察工作的方式方法。修改后的刑事诉讼法正式赋予了检察机关技术侦查手段，而且所获得的音像资料可以在法庭上使用。这些变化大大强化了侦查手段，增强了公诉能力。公诉环节由原来传统的定罪为中心的公诉转变为定罪、量刑、程序三种公诉并存，并且增加了一个附条件不。公诉职能得到了前所未有的延伸，当然同时也必然增加了公诉部门的工作强度和压力。公诉部门职能的增加，工作方式、工作机制的增加，权力的增加，检察工作提供了便利。 逮捕审查制度的完善、逮捕程序的变化、审查批捕期限的延长。这些变化带来一种司法化的发展趋势，审查逮捕不仅应当提讯犯罪嫌疑人，也要听取律师的意见。同时，审查逮捕不仅要进行逮捕必要性的审查，而且要持续地进行羁押必要性审查，发现强制措施不当的，要及时变更或撤销。到期以后侦查仍然没有终结的，可以转变为其他措施。在量刑方面。这一次刑事诉讼法修改结合量刑规范化改革，将简易程序变成纯粹的量刑程序。检察官出庭公诉，实际上是加强了检察院的法律监督职责。原来的简易程序中公诉人不出庭，无法进行法律监督。公诉人出庭，一方面可以进行有效的公诉，特别是量刑建议，防止法官滥用量刑的自由裁量权；另一方面是加强了法律监督的职能。
非法证据排除给检察工作带来了一定的压力。《两个证据规定》总共有四十条是关于非法证据排除的，这一次刑事诉讼法修改写了五个条文，建立了中国基本的非法证据排除制度，将非法证据排除规则从司法解释上升到了法律的高度。对侦查机关来说，不仅要侦查破案，还要面临法庭的考验。所以，未来侦查工作确实面临着巨大压力。应该树立这样的观念，支持公诉最好的办法就是出庭作证。当然，最好的是避免违法取证，为公诉工作奠定坚实的基础。侦查成功不取决于是否获得口供，不取决于侦查是否终结，而应该取决于法庭上公诉是否成功。建立起公诉人和侦查人员的连带责任关系。
公诉职能的增加，面临的最严峻的挑战是如何提高出庭应诉的技巧和技能。侦查人员出庭后如何应对辩护律师提问等等，这些都需要认真对待，积极地培训和训练。如何让程序更加公开透明。检察机关作为国家法律监督机关，法律监督权是宪法赋予的，但是这个职能不是没有争议。[4]如果我们在行使权利的时候能够公开、阳光、透明、有理有据，做维护国家法律尊严的楷模，那么我们的法律监督职能将会得到更大的支持，在社会公众中的威信也将有所提高。
注释：
[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。
[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》.2010年第5期。
[4]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。
参考文献：
[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。
[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。
[4]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》2010年第5期。
[5]陈瑞华，《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。
[6]樊崇义，《诉讼原理》，法律出版社2004年版。
[7]王以真，《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版。
[8]陈卫东，《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版。
[9]叶青，《中国检察制度研究》，上海社会科学出版社2003年版。
篇3
第一，强调对犯罪的控制和案件事实的查明。白皮书指出英国传统的刑事诉讼程序过于关注技术性和程序性问题，而忽视刑事诉讼的真正目标———查明事实和认定犯罪。文件强调：“我们将确保从犯罪发生的那一刻起，一切都围绕着准确追究犯罪、实现公正来进行。刑事诉讼程序应当被调整为朝着这样的目标：查明案件的真实情况，尽可能及时地判决犯罪人有罪，并且把任何防碍这个目标实现的机会减少到最小限度。”文件明确指出这样的重心转移将以牺牲被告人的利益为代价，因为目前刑事司法体制存在着十分严重的问题：“太少的犯罪分子被绳之以法；太多的被告人违反保释规定；太慢的程序将他们交付审判；太多的有罪的人被无罪释放；太多的人没有获得应有的惩罚。”
第二，对被害人权利的保护。《所有人的公正》关注的焦点，正如其题目所表明的，是纠正刑事司法过程中的权利保护不平衡。该文件主张刑事司法体制应当向有利于被害人和证人的方向重新平衡，确保在控辩双方的权利上实现公正的平衡，并且确保被害人和证人看到正义得到更经常并且更快地实现。
第三，对禁止双重危险原则的改革。基于对现行制度赋予被告人过多权利的批评，该白皮书主张对法律实践进行进一步改革。该白皮书主张改变禁止双重危险原则，以使更多的真正有罪的人被判决有罪。禁止双重危险是一种古老的原则，其内容是指人如果已经被判决无罪，则不能因为同一罪行再次受到审判。而政府白皮书主张建立一项对禁止双重危险原则的例外，即在严重的案件中，如果存在令人信服的新证据，可以重新审理。
第四，对证据规则的改革。白皮书对证据规则的改革意见还很粗略，提出制定《刑事证据法典》和《刑事诉讼法典》，由一个新的“刑事诉讼规则委员会”具体起草。比如政府主张修改传闻规则，扩大证人书面证言适用的范围，允许证人参考他们的先前的、原始的陈述；被告人先前定罪（前科）也可作为证据使用，除非有正当理由，例如会危害受到公正审判的权利。
第五，对陪审团审判的案件范围和治安法院量刑权限的改革。政府主张，在刑事法院允许被告人享有要求仅仅由法官进行审理的权利。法官自由裁量是否同意这个申请，并说明决定所依据的理由。
政府在白皮书中主张限制陪审团审理案件的范围和数量，在严重、复杂的欺诈案件，某些其他的复杂和时间很长的案件，或者陪审团可能受到恐吓的案件中，允许仅仅由法官进行审理。在陪审员受到威胁的案件中，政府考虑通过立法给予法官决定由他自己单独继续审理，而毋需有陪审团参加的权力。
另外，为了提高效率，政府主张扩展治安法院的量刑的权力，从原来的6个月监禁扩展为12个月，以减少移送刑事法院量刑的案件数量。
按照英国的法律制定过程，《所有人的公正》中提出的改革设想还只是政府的计划，要想成为正式的法律，还要经过议会的立法程序。目前在公众在媒体中正在进行热烈的讨论，公众关注的焦点是禁止双重危险原则和限制陪审团适用范围的问题。同时，国际上对此改革文件也十分关心，引起相当大的反响。美国律师协会的杂志评价说：“如果议会批准这些改革建议，这些变化将影响英国普通法体系的一些基石。”
俄罗斯的新刑事诉讼法典
1991年12月苏联解体后，俄罗斯联邦沿用原刑事诉讼法典并对之进行增删、修订，但原刑事诉讼法典的基本框架没有改变。直至2001年11月22日俄罗斯联邦国家杜马才通过新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》。该法典于2001年12月5日经联邦委员会批准，于2002年7月1日生效。其间，2002年5月29日和7月24日又通过了两个法律文件，对新法典作了79条修订。新刑事诉讼法典的重要内容和特色如下：
（一）规定追究与保障并重的刑事诉讼目的。
（二）确立了国际法优先原则。
（三）司法审查原则。
（四）实行控辩双方辩论制。新法典第十五条确立了辩论制诉讼模式，具体规定如下：“1、刑事诉讼实行控辩双方辩论制。2、指控、辩护和刑事案件判决等职能相互分开，不得由同一机关或同一公职人员进行。3、法院不是刑事追究机关，不得参加指控或辩护方。法院为控、辩双方履行诉讼义务和行使其权利创造必要条件。4、指控方和辩护方在法院面前一律平等。”与此相适应，新法典规定控方的参加人包括：检察长、侦查员和侦查处长、调查机关和调查人员、受害人、自诉人、民事原告人、受害人、民事原告人以及自诉人的人。辩方参加人包括：犯罪嫌疑人、刑事被告人、未成年犯罪嫌疑人和被告人的法定人、辩护人、民事被告人及其人。法庭审判的程序也作了重大修改，基本上采取交叉询问的方式。
（五）加强犯罪嫌疑人和被告人的权利保障。法典明确规定了无罪推定原则，强化了辩护权的保障，规定在侦查中被确定为被告人或被拘捕或受羁押的犯罪嫌疑人有权请辩护人参加诉讼；犯罪嫌疑人有权在第一次被询问前单独会见辩护人，会见内容保密；会见次数、时间长短不受限制；辩护人有权参加侦查行为和调查行为，询问犯罪嫌疑人、被告时辩护人有权在场；辩护人不在场的犯罪嫌疑人、被告人陈述不允许采信作为证据；犯罪嫌疑人、被告人有权无偿得到指定辩护人的帮助，指定辩护人的酬金由联邦预算资金支付。另外，新法典还规定了沉默权，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、调查程序中被询问时，有权“拒绝提出辩解和陈述”、“拒绝作陈述”；在法庭调查时，“受审人同意进行陈述时，才对他进行询问”。
（六）证人作证的豁免权。新法典第五十六条第3项规定：“以下人员不得作为证人被询问：（1）关于因参加办理该刑事案件而可能知悉的刑事案件的情节，不得询问法官、陪审员；（2）关于因参加刑事案件的诉讼而可能知悉的情节，不得询问犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护人；（3）关于因提供法律帮助可能知悉的情节，不得询问律师；（4）关于可能从忏悔中知悉的情节，不得询问神职人员；（5）关于由于行使职权而可能知悉的情节，非经本人同意不得询问联邦委员会委员、国家杜马议员。”第4项又规定：“证人有权拒绝作对本人、自己的配偶和近亲属不利的证明。”
（七）非法证据排除规则。新法典第七条规定：“法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。”为了保证非法证据排除规则的实现，新法典设置了第一审开庭前的预备听审程序，以解决证据是否被排除。
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作者：陈刚 单位：华东政法大学法律学院
制度是历史的产物，民事诉讼法制作为国家制度之一部，亦然。中外古代社会都曾采用“诸法合体”的法律制度，既没有民法和刑法之分，也无实体法和诉讼法之别，因而在客观上也就没有必要或可能存在独立的民事诉讼法及民事诉讼法学。我国的现代民事诉讼法制及其理论萌芽于清末，形成于民国，发展于当代。我国民事诉讼法制现代化的过程，既是中华法系走向衰落的过程，也是外国法的移植及本土化的过程，这其中深受日本法、苏联法的影响。日本民事诉讼法移植德国法而成，苏联民事诉讼法保有沙俄时期《民事诉讼章程》之“遗风”，而这部章程又以法国法为主干写成。因之，德国法和法国法潜行于我国民事诉讼法制之中。改革开放以后，美国法渗入色彩日浓。可以认为，我国民事诉讼法制具有混合法制之特质，但大陆法为其基本色调。随着外国法的移入，外国民事诉讼法理也相伴而来，我国民事诉讼法学之基本落于德日法学、苏联法学、法国法学之上，兼具美国法理。虽然学理上通常将德日法、苏联法、法国法划归大陆法系，立于美国法之另端，但德日民事诉讼法与苏联及法国的民事诉讼法之间差别甚大，法理上也不直达。因此，外国法究竟采用何种途径、以何种形式以及于何种程度上影响着我国民事诉讼法制之问题，该当吾等民事诉讼法学研究者必须具备之意识。要之，学说及制度之创新之发展，非秉承历史成果而不可为，然若置历史积淀于不顾，其结果或是“创新”沦于自言自语，或是“新举措”、“新制度”于实务上昙花一现。因此，倘若承继历史成果以前行，我国民事诉讼法学研究则难脱法系意识之佑启。于此意义上，法系意识论理应成为我国民事诉讼法学之重要研究方法。需要指出，法系意识论并不排斥其他研究方法，且不将自己奉为我国民事诉讼法学的唯一学术方法，它仅是在其中践行自己独特的、不可替代的重要意义及作用。我国现行民事诉讼法制是法律移植和本国经验相结合之产物，因此，我国民事诉讼法学自始就具备着移植与创新的品质，进而有着“海纳百川”的开放性。今天，我国民事诉讼法学的开放性主要体现在：它要汲取人类一切优秀的民事诉讼法律文化成果，运用各种切合实际的研究方法，结合建设社会主义法治国家的需要，不断丰富和完善自己的理论体系。不同于形而上的法哲学以及理论法学，以实定法为研究对象的民事诉讼法学属于应用法学，它由立法学和法解释学两大分支学科组成。就我国民事诉讼法学而言，尽管其下两支学科都以我国现行民事诉讼法制为研究对象，但两者间有着不同的问题意识、学术目的和学术界限。民事诉讼法立法学（立法论）以我国现行民事诉讼法的制定、修改、废止以及其中的立法政策为问题意识，其学术目的是为完善我国现行民事诉讼法体系及其具体规定提供建言，它以在现行民事诉讼法的规定（条文）之外并围绕其主张法律改革（法律的制定、修改及废止）的研讨为学术界限。
例如，由新组建的中国民事诉讼法学研究会主办的“民事诉讼法修改系列研讨会”，可谓近年来学术影响力最大的一次有关民事诉讼法立法学（立法论）研究活动的学术盛会。民事诉讼法解释学（法解释论）以确定我国现行民事诉讼法规定的内容，明确其适用界限为基本问题意识，其学术目的是促成我国现行民事诉讼法的正确适用，以在现行民事诉讼法的框架内围绕其具体规定（条文）的适用提出建言为学术目的。例如，我们有关现行民事诉讼法某一概念或某一条文的内容及适用范围的研讨，即是法解释学（法解释论）的显例。尽管民事诉讼法的立法学和法解释学有着各自的学术意义及界限，但两者都以具有移植和创新品质的我国现行民事诉讼法制为研究对象，如下所陈，法系意识论在这两个研究领域都有着十分重要的佑启作用。其一，有关我国民事诉讼制度（包括民事审判方式）改革及民事诉讼法修改的讨论，是为近十多年民事诉讼法学界最为重要的学术活动，也是一场倍受关注的立法论活动。但是，在各种偏重于“解构”、“重构”的讨论中却鲜见法系意识之佑启，其中有关民事诉讼程序构造改革及完善的立法问题讨论更是如此。我国民事诉讼的审级制度及程序构造习苏联法而成，由1954年法院组织法加以确定，后虽经若干修正及细化，但无关宏旨，基本规定沿用至今。但是，由于立法者当时学习苏联法不彻底，加之后继者又不具苏联法的法系意识，以致当下的民事诉讼在审级制度及程序构造上一直处于“功能性紊乱”状态。苏联民事诉讼法上的一审之审级功能为事实审，采用集中审理方式进行，审前准备程序和庭审程序的界限及功能泾渭分明。而我国民事一审也属于事实审，其程序构造在立法上采用苏联法上集中审理方式，有关审前准备程序和庭审程序的规定也几乎同于苏联法。但是，我国法院组织法和民事诉讼法鉴于诸般原因没有规定苏联法上保障集中审理方式得以落实的基本制度及原则（例如直接审理原则、不间断审理原则、内心确信原则等），并且从相反方向规定了主张及证据的随时提出原则、审判委员会制度等，以制度设计上不能自洽的“随时提出主义集中审理方式”之构造，致使民事一审诉讼程序至今处于“功能性紊乱”状态。为了克服这种不能自洽的程序构造所造成的诸多弊病（例如“没完没了的开庭”、先判后审式的“庭审走过场”等），最高人民法院在各地人民法院推出的诸多新举措（例如“一步到庭”、证据交换、强化审前准备等）皆铩羽而归之后，不惜突破现行民事诉讼法规定，推行包括举证时限在内的限时提出主义以图集中审理之实现。但此举因与现行民事诉讼法规定相冲突，又为新证据之类的新问题产生埋下伏笔。如何从立法上根治“随时提出主义集中审理方式”给民事一审诉讼程序造成的“功能性紊乱”之痼疾，此乃民事诉讼法立法学研究之重点课题，但若回避苏联法上保障集中审理方式制度设计之研究，想必只能止于“天马行空”，此乃法系意识使然。中苏同为二审终审制，虽就审级功能的立法定位大致相同，但实际操作差异甚大。我国民事上诉审参照苏联法上审判监督制度建立，其法定审级职能是上级人民法院依法对一审判决是否合法和有无根据进行审查，由此定位上下级人民法院的审级关系。苏联民事上诉审属于审查式法律审，但因诸般历史事情影响，我国民事上诉法院至今未能有效发挥此种审级功能。司法实践中，上级人民法院通常采用一审法院判案方式对下级人民法院的裁判进行审判监督，抑或采用重复一审法院“劳作”方式审理上诉案件，据此引发诸多有损司法公平、高效、权威之弊病。今日于审级制度上直面的诸多不适应问题，几乎皆与有违苏联法理相涉。未来我国民事审级制度如何改革及前行，苏联法研究乃不可逾越之前提，此乃法系意识使然。其二，长期以来，我国法学界在整体上或许是出于立法不完善之原因而偏重于法理学以及各部门法的立法学研究，然而在社会主义法律体系已经基本形成的今天，法解释学应当成为促成法治国家形成之显学。倘若仍抱守“反思”、“解构”、“重构”之一贯态度对待现行法律，则不仅有妨碍法治进步之虞，还势必有混乱司法实践之实。民事诉讼法解释学的学术目的旨在促进我国现行民事诉讼法的正确适用，通过对民事诉讼法条文的合立法目的性解释，维护民事诉讼程序的统一性和安定性。我国民事诉讼法中绝大多数概念或是对日译德国法概念的借用，例如，民事诉讼、管辖、诉讼请求、当事人等；或是对苏联法概念的汉译，例如，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人、判决的法律效力等。这些概念作为法律概念，立法者本应对其内容及意义有所特定，但鉴于历史条件所限，立法者至今未对相关概念作出立法解释，也未曾公开立法资料提供参考，以致学者对相关概念的解释莫衷一是，司法实务也因之所累而无所适从。以民事诉讼法规定的“诉”的概念为例，此乃苏联和德日民事诉讼法皆有规定的一项基本制度。尽管苏联法上的诉的制度与德日法差别甚大，但各自在制度设计上都能够自洽。
我国学者因不知我国民事诉讼法中诉的制度究竟采用何种立法例为之，因此，教科书中出现或采苏联法理或采德日法理或二者兼之解释诉的概念及制度的现象。殊不知诉的制度与民事诉讼法规定的其他诉讼制度之间存在着整序性关系。例如，藉苏联法理无从解释德日法上形成之诉在我国民事诉讼法及其实践中存在之理由，或藉德日法理又难解释苏联法中诉的制度二元性设计存在于我国民事诉讼法实践之依据。正是由于学理上将两种法理混用于我国民事诉讼法的诉的制度之解释，以致司法实践至今对作为诉的客体的诉讼标的缺乏统一识别标准，进而使民事审判失去明确的审判对象，招致“审理不尽”和“突袭裁判”现象成为常态，再审案件也因之居高不下。要之，只有对我国民事诉讼法包括诉的制度在内的相关概念进行整序性解释，才能使其在适用上具有统一性和安定性，而这正是民事诉讼法解释学该当承担的使命。欲达此学术目的，必须对我国民事诉讼法的各个概念及制度之立法例进行梳理及考察，此乃不二选择，亦即法系意识使然。综上所陈，法系意识于我国民事诉讼法学研究中具有十分重要的理论及现实意义。但理虽如此却行之不易。欲知外国法究竟采用何种途径、何种形式以及于何种程度上影响我国民事诉讼法制及法理之设计，当以知悉该外国法及其法理为前提，而欲知研究对象之外国法及其法理之究竟，当以掌握该国语言文字为前提。但当下民事诉讼法学者囿于教育体制，以习英文者为常事，熟识俄日文者已甚少，遑论德法文乎！藉英文研析德日苏法之民事诉讼法制及其法理，犹如隔靴搔痒，况且英文刊著关涉上陈国家民事诉讼之论述，制度介绍为多，法理精解甚少。德日俄法语等被学界视为“小语种”之外语于我国民事诉讼法学研究领域之缺位，是谓诸多研究成果不具法系意识之根本所在也。但是，我国民事诉讼法学之前行，须以全面把握影响我国民事诉讼法制之外国法及其法理为前提，“小语种”该当成为我国法学教育之重要科目，此乃法系意识使然。
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文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。
现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。
德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］
日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］
我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。
例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)
由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。
在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，
为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］
诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:
更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。
（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。
（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。
（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142
二、诉讼行为界定的传统理论及其评价
正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。
诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：
（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。
“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。
三、诉讼行为界定的新说及其修正
纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。
“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。
在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。
有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。
综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。
为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：
相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.
（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。
（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。
（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。
（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。
四、诉讼行为与私法行为的比较
根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：
（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。
（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。
关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84
（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。
参考文献：
［1］ 董安生.民事法律行为［M］.北京:中国人民大学出版社,2002:21-30.
［2］德国民法典［Z］. 上海社会科学院法学研究所,译.北京:法律出版社,1984:9.
［3］ 卡尔・拉伦茨.德国民法通论(下册) ［M］. 王晓晔,译.北京:法律出版社,2003:426.
［4］ 迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论［M］. 邵建东,译.北京:法律出版社,2000:142-143.
［5］ 山本敬三.民法讲义［M］. 解亘,译.北京:北京大学出版社,2004:70.
［6］ 李龙.法理学［M］.北京:人民法院出版社，中国社会科学出版社,2003:328.
［7］ 马俊驹,余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.
［8］ 陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京:中国法制出版社,1999:101-102.
［9］ 刘荣军.程序保障的理论视角［M］.北京:法律出版社,1999:224.
［10］ 刘荣军.民事诉讼行为瑕疵及其处理［J］.中国法学,1999,(3):113.
［11］ 中村英郎新民事诉讼法讲义［M］. 陈刚,译.北京:法律出版社,2001:158.
［12］ 廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):83.
［13］ 陈计男.民事诉讼法论（上册）［M］.增订3版.中华台北:三民书局,2006:292.
［14］ 谷口安平.程序的正义与诉讼［M］. 增补本王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:165.
［15］ 陈自强.诉撤回契约之研究［D］.台大法律研究所硕士论文,1986:73.
［16］ 田平安.民事诉讼法原理［M］.厦门:厦门大学出版社,2005:137.
［17］ 杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.
［18］ 罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德.德国民事诉讼法(上册)［M］. 16版. 李大雪,译.北京:中国法制出版社,2007:427.
［19］ 奥特马・尧厄尼希.民事诉讼法 ［M］. 27版.周翠,译.北京:法律出版社,2003:165.
［20］ 张卫平.论民事程序中失权的正义性［J］.法学研究,1999,(6):37.
［21］ 兼子一,竹下守夫.民事诉讼法［M］. 白绿铉,译.北京:法律出版社,1995:79.
［22］ 陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法［M］.中华台北：三民书局,1996:465.
［23］ 三月章.日本民事诉讼法［M］. 汪一凡,译.中华台北：五南图书出版公司,1997:366.
Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
篇6
“契约”这一概念，今日已被广泛地应用于法学的各个部门，“社会契约”、“政治契约”、“物权契约”、“债权契约”、“身份契约”、“劳动契约”、“行政契约”、“诉辩交易契约”等等早已为人们所熟稔，这要归功于文艺复兴以来西方个人主义思潮的兴起与扩张。彰显个体意思自治的各种契约概念的涌现呈现出了从私法向公法、从实体法向程序法蔓延的趋势，而程序性契约概念的提出，即是其中的一个阶段性成果。要理解这一概念，我们就有必要回溯其形成的历史背景，分析其典型的下位概念，进而以归纳的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契约概念的提出
程序性契约萌芽于罗马法。在罗马法上，虽然尚未有程序法和实体法的严格区分，但是却存在公法和私法之别，契约被认为有公法上的契约和私法上的契约之别，如优士丁尼《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种（李永军，2004）。与现代法不同的是，涉及私人利益的诉讼制度，在罗马法上长期被纳入了私法的范畴，因为在“法律诉讼”和“程式诉讼”时期，罗马国家的司法权力远不像现代法上这样强大，在这种背景下，诉讼法上的契约自然被认为是私法契约。这种状况一直持续到中世纪“非常诉讼”时期。
每一场浩大的立法改革，总是以理论上的突破为先声的。实际上，在近代法典编纂运动以前的几个世纪，人们就开始追求诉讼法的外部独立了。18世纪到19世纪，以法典编纂为主要表现形式的部门法运动正式席卷欧洲大陆。最先以近代法典的形式宣告诉讼法独立的是1753年《巴伐利亚诉讼法典》，继之还有1806年《法国民事诉讼法典》、1819年瑞士《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等等。与此相应，经过漫长的学术发展，诉讼法学逐渐独立于实体法学（宋旭明，2007）。实体法与诉讼法的分离对于诉讼法的发展产生了重要的促进作用，诉讼法得以“从私法思想的枷锁中解放出来”，“充满了独立的概念直至对既判力进行独立的诉讼上的阐释”，从而“在诉讼法学界带来了意想不到的繁荣”。与此同时，由于民族国家司法权力的强化，诉讼法被纳入了公法的范畴。正是在这种理论与立法背景之下，学界普遍以诉讼的公法性为由，不接受典型地彰显着意思自治理念的契约概念在诉讼法学领域的存在（陈桂明，1999）。
不过，伴随着公法学上公民与国家、权利与权力、程序与实体等关系理论的更新，诉讼法学经过一百多年的发展，一些理念和制度也因之发生变迁。目前，更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，即法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止（陈桂明，1999）。在各国立法和司法实践中，作为旨在产生诉讼法上程序形成效果的当事人合意的诉讼契约已经大行其道，如程序选择契约、不契约、诉讼管辖契约、举证时限契约、证据交换契约、限制证据使用契约、证明责任分配契约、撤诉契约、不上诉契约、不提起再审契约、诉讼和解契约等（张卫平，2004）。既然如此，从理论上说，在契约法上就应当存在着程序性契约与实体性契约的区分，将程序性契约作为一个独立的一般性法学概念提出来，并对其法律特征加以归纳总结，自然而然地成为了理论上的需要。
诉讼契约与仲裁契约之特征
实际上，在一个更具概括性的程序性契约概念提出之前，早已有大陆法系民事诉讼法学者提出了诉讼法契约的概念。日本学者兼子一认为，诉讼法契约是指“私人之间以直接或间接对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意”。可见，对诉讼法契约的理解深受实体性契约的影响，强调“合意”和“目的”。与诉讼契约类似的还有仲裁协议。可以说，诉讼契约和仲裁协议，是最为典型的程序性契约，程序性契约的概念由诉讼契约和仲裁协议引申而来，是对后二者的抽象和归纳。既然如此，诉讼契约和仲裁协议的特征，对于程序性契约之特征的认识，具有不可回避和不可替代的参考意义。而据此获得的程序性契约的一般性特征，又不妨通过演绎论证的方法，成为其他具体类型的程序性契约的鉴别标准。因此，我们先对诉讼契约和仲裁协议的特征进行总结，以期获得对程序性契约的一般性特征的认识。
关于诉讼契约的特征，张卫平教授（2004）作了甚为全面的总结，认为理解诉讼契约需要注意以下几点：第一，诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，例如，当事人对合同履行地的约定就不是诉讼契约，尽管民事诉讼法规定合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，但契约并未直接就本案的管辖法院予以约定，故而只是产生一种从属性效果。第二，诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。第三，诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。第四，在诉讼请求提出之前，当事人之间的诉讼契约对诉讼法律效果没有什么影响，撤销该契约不影响诉讼程序。第五，实体契约与诉讼契约尽管内容上合一为一项契约，但效力上各自独立，前者的无效不会影响后者的效力。第六，诉讼契约附随于实体契约而存在，不能独立地成为诉讼标的，仅可请求法院对该契约的合法性加以确认。第七，诉讼契约是当事人相互之间的合意，而非诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。
关于仲裁协议的特征，学界则一般认为表现在以下几个方面：
首先，从目的上看，仲裁协议旨在约定纠纷的终局性解决方式。当事人达成仲裁协议，也就意味着同意以之作为纠纷解决方式。而对纠纷解决方式而非结果的约定，显然只涉及程序而不直接涉及实体权利义务关系。其次，从内容上看，虽各国立法不尽相同，但一般要求有请求仲裁的意思表示，有仲裁事项，有选定的仲裁委员会。这些内容的约定均只涉及对自己的程序性权利的处分，包括对仲裁请求权的行使和对诉权的放弃，但不涉及对实体权利的处分。再次，从效力上看，仲裁协议突破了契约的相对性理论，不仅仅在当事人之间，而且对于法院和仲裁机构都产生相应的约束力，形成“防诉抗辩权”。最后，从独立性上看，仲裁协议的效力不受其所附从的法律关系的影响。原法律关系不成立、被撤销或无效的，作为纠纷解决机制条款或曰“结算和清理条款”的仲裁协议，其效力不受影响（侯登华，2004；汪馨宇，2008）。
诉讼契约和仲裁契约的前述特征，对程序性契约之特征的提炼具有重要意义。
程序性契约的特征总结
第一，从性质上看，程序性契约是一种程序法律行为。传统民法上的法律行为，是指以意思表示为要素而旨在按照意思表示的内容发生法律效力的行为。如果将这一定义中的意思表示和法律效力扩张到程序法领域，即可以很好地解释程序性契约。质言之，程序性契约性质上是一种程序法律行为，旨在通过一定的合意行为在当事人之间变动某种程序性法律关系。
第二，从内容上看，程序性契约是当事人对程序性权利的合意处分。凡契约必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到对当事人一定权利的处分。程序性契约的合意所包含的内容特殊在其所处分的权利是程序性权利。在现代法上，相当一部分程序性权利属于私法自治的范畴，可以由当事人通过契约加以处分，例如诉讼中的特别授权。在美国，甚至存在在公诉人和犯罪嫌疑人之间就定罪量刑讨价还价的诉辩交易程序。
第三，从渊源上看，程序性契约主要由民事公证、和解、仲裁、诉讼、执行等方面的程序法律规范来进行调整。相关的程序法因此构成了程序性契约之存在与效力的判断依据。不过，值得注意的是，程序性契约的法源判断不能以部门法为单位，任何部门法中堪作其渊源者均应纳入。从这个意义上说，该渊源不限于私法和程序法领域，宪法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法等部门法都可能对程序性契约做出规定。
第四，从效力上看，程序性契约不仅在私法上具有当事人之间的内部效力，而且在公法上发生外部效力（汪馨宇，2008）。传统私法上的契约作为债之发生根据，均按照“债的相对性”原则发生效力。尽管自古以来即已存在债之相对性的例外情形，但也均限于针对私法主体发生效力。程序性契约则不限于此，而是通常对公权力机关也有约束力。例如，《法国民法典》第2052条规定，“和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力”。这显然是对私人之间的和解契约赋予了可以排斥诉讼主管的公法效力。
第五，从主体资格上看，程序性契约虽然不限于诉讼契约，但其有效成立往往同时构成对诉权的处分，与诉讼程序具有莫大的关系，因此主体必须具有诉讼行为能力。一般说来，值得由立法者设立某种诸如诉讼、仲裁、和解、授权等程序者，均属可对当事人的利益形成较大影响的事项。立法者允许当事人通过契约来自由处分这些权利，主要是因为它们隶属于私法自治事项而无涉于他人及公众利益，这绝不意味着它们不重要，反而说明了其重要性。据此，要求程序性契约的缔结者具有诉讼行为能力，也就顺理成章了。
第六，从独立性上看，程序性契约独立于其所附随的实体性契约，其法律效力不受前者效力的影响。从程序法与实体法的关系来看，理论上通常认为程序法是服务于实体法的，质言之，程序法规定的程序性权利终究是为了服务于享有该权利的主体的实体性利益之实现。然而，就程序性契约的效力而非目的来说，它具有独立性。通过程序性契约对程序性权利作出的处分，不意味着对该程序性权利所服务的实体性利益的处分。典型者如受害人与加害人达成不合意放弃诉权，不意味着放弃索赔的权利。
第七，从可诉性上看，程序性契约仅具有形式上的可诉性，当事人不得就其所确立的内容请求法院作实体性审查。所谓形式上的可诉性，是指就该契约“本身”作为一个整体，其缔结过程是否违背自愿原则等强行法规定，而具有可诉性。至于该契约约定的实体内容，基于主观公平的价值判断标准，不得由法院加以干涉，否则程序性契约的存在价值将受到挑战。这就是《法国民法典》第2052条规定“对此种和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击”的理论依据。
1.李永军.合同法[M].法律出版社，2004
2.[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.中国法制出版社，1992
3.[德]沃尔夫冈·策尔纳.实体法与程序法[A].傅郁林主编.德国民事诉讼法学文萃[C].中国政法大学出版社，2005
4.宋旭明.论请求权与债权之关系-寻找迷失于历史嬗变之中的体系逻辑[D].厦门大学2007年博士论文
5.JOSEF，KOHLER.Der sogenannte Rechtsschutzanspruch[M]. Berlin： Carl Heymanns Verlag，1904
6.陈桂明.程序理念与程序规则[M].中国法制出版社，1999
7.张卫平.论民事诉讼的契约化-完善我国民事诉讼法的基本作业[J].中国法学，2004（3）
8.[日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译.法律出版社，1995
9.侯登华.仲裁协议制度研究[D].中国政法大学2004年博士论文
篇7
4.民事诉讼法律关系的概念和要素。
5.民事诉讼法律关系的主要特点是什么？
6.诉的概念及诉的种类有哪些？
7.确认之诉和变更之诉的区别？
8.诉权的概念和内容？
9.诉权和诉讼权利的关系？
10.根据民事诉讼法的特点应确立哪些基本原则？
11.试述民事诉讼中的同等原则和对等原则。
12.试论辩论原则。
13.处分原则。
14.试述民事诉讼中支持的原则。
15.民事诉讼法的基本制度及其内容是什么？
16.试论公开审判制度？
17.什么是共同管辖？
18.协议管辖具备的条件有哪些？
19.简述移送管辖和管辖权的移转的区别？
20.如何确定共同管辖案件的管辖的法院？
21.中级人民法院管辖哪些案件？
22.管辖是如何分类的？
23.试述不同审判程序中审判组织的不同形式。
24.当事人的概念和特征。
25.什么是民事诉讼权利的承担？
26.共同诉讼的意义？
27.共同诉讼人的特点是什么？
28.共同诉讼的种类有哪些？
29.简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的异同。
30.诉讼代表人的概念及特点是什么？
31.试述代表人诉讼地位及意义。
32.代表人诉讼应具备哪些条件？
33.有独立请求权的第三人的法律地位及其特征是怎样的？
34.怎样理解无独立请求权的第三人的法律地位及其特征？
35.比较有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人之异同。
36.第三人与共同诉讼人的区别？
37.诉讼人的概念和特征？
38.法定人的法律特征？
39.民事诉讼证据的概念及其特征？
40.民事诉讼证据的种类？
41.什么是民事诉讼中的证明对象？
42.简述民事诉讼中的举证责任？
43.简述民事诉讼中的证据保全制度。
44.诉讼期间的概念、种类及计算方法？
45.人民法院送达诉讼文书的特征是什么？
46.试述各种送达方式的不同程序。
47.什么是“调解书的效力”？
48.财产保全的概念、条件、范围、措施有哪些？
49.先予执行的概念、条件和适用范围是什么？
50.比较诉前财产保全与诉中财产保全有何不同？
51.对妨害民事诉讼行为的种类及其内容有哪些？
52.民事诉讼强制措施与刑事诉讼强制措施的区别。
53.诉讼费用制度的意义及其种类是什么？
54.诉讼费用负担的原则有哪些？
55.应具备什么条件？
56.诉讼中止与诉讼终结有何异同？
57.撤诉的概念及条件？
58.简易程序有哪些特点？
59.简易程序的适用范围有哪些？
60.提起上诉应具备哪些条件？
61.二审程序与一审程序的区别是什么？（或者问：二审程序的特点？）
62.终审裁判的法律效力是什么？
63.特别程序特点及其适用范围？
64.审判监督程序有哪些特点？
65.提起再审的条件有哪些？
66.试述审判监督程序与第一、二审诉讼诉讼程序的区别。
67.如何理解督促程序的特点和意义？
68.债务人对支付令提出异议须具备哪些条件？
69.什么是公示催告程序及其特点？
70.当事人申请公示催告的条件？
71.如何体现我国破产法的效力？
72.我国破产法的原则是什么？
73.申请宣告破产应具备哪些条件？
74.构成破产财产的条件是什么？
75.执行的特点和原则是什么？
76.执行程序与审判程序的关系？
77.在民事诉讼中，哪些不能做为执行客体？
78.什么是执行机构？
79.什么是执行阻却？
80.执行异议的概念和条件是什么？
81.执行担保应具备什么条件？
82.如何理解执行回转的概念、原因及条件？
83.什么是涉外民事诉讼？
84.涉外民事诉讼的特点规定与一般民事诉讼的规定是什么？
85.试述涉外民事诉讼程序的一般原则。
86.涉外诉讼管辖的种类有哪些？
87.涉外财产保全的概念及特点是什么？
88.涉外财产保全与一般财产保全有何不同？
89.怎样掌握一般司法协助的前提、原则、内容和条件？
篇8
诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。
当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]???
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
篇9
要研究一个词汇的含义我们首相应当先探究其汉语语义，“原则”一词是指“观察问题、处理间题的准绳”。依照汉语的语义解释，再结合社会具体情况，我们不难得知，“原则”一词具有主观品性和客观品性。原则是评价或规范社会行为的一种精神手段，原则的主要作用是在主观领域里调配或指导人的认识及与认识有关的相关行为，这是原则的主观性的主要体现。因为原则是一种人们主观方面的产物，原则会不同程度地受到人的不同认识水平及其社会立场点等主观因素的影响。不同的社会，不同的人，在不同的历史时期，通常情况下在认识和评析同一社会事件时，会持有不同的原则和不同的标准。即便是在同一历史时期，相同的社会，不同的人也会对相同的社会事件持有不同的原则和标准。原则来源于人们长时间的社会实践经验的积累，亦是基于对主体本身所为的社会行为与客观存在的共同认识而形成的。原则作为一种评价尺度，其内部也包含不同的人们对其自身所为社会行为在特别客观背景下的规律性探究，此种规律性探究被社会群体认同之后，再反映到原则之中就构成了原则的客观内容。因此，原则从本质上讲是一种主观与客观的有机统一体。原则既不能等价于客观规律，也不能等价于完全出自主观的设计或臆造。原则的此种双重品性自然而然的会被演绎到刑事诉讼原则之中。想要完整地理解和掌握刑事诉讼原则的概念与特征，必须研究刑事诉讼原则与其他构成要素之间的关系以及在整个刑事诉讼法律体系中的地位。在以往的研究中，许多学者对对原则与规则区别和联系缺乏清楚的认识。因此，剖析刑事诉讼原则的概念和刑事诉讼原则与规则的区别是非常必要的。在现代法治国家的背景下，刑事诉讼法原则构成了刑事诉讼法律规范体系内的根本性规范，它处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成其他程序规范的原理、基础或出发点。
二、刑事诉讼原则分类及特征
按照学界通说，我国刑事诉讼原则体系由以下三个部分组成：第一，理念性原则，就是存在于人们的意识层面，并且能够对刑事诉讼活动的各个阶段具有规范作用和普遍指导意义的刑事诉讼原则，包括：国际法优位原则；司法独立原则；法定程序原则；无罪推定原则；程序正当原则；自由心证原则等。第二，制度性原则，就是对整个刑事诉讼运行具有规范作用与指导价值的制度性刑事诉讼原则，包括：比例原则；检察监督原则；辩诉平等原则；控审分离原则；程序参与原则；法官中立原则；保障辩护权原则；证据裁判原则等。第三，程序性原则，即对刑事诉讼的进展具有程序性规范作用与指导价值的刑事诉讼原则，包括：审判公开原则；一事不再理原则；国家追诉原则；司法审查原则；诉讼及时原则；裁量原则；直接言词原则；上诉不加刑原则等。
关于刑事诉讼基本原则基本特征之说理论界争议很大。有五特征说、四特征说、三特征说等等。通常认为概括性、法定性、全局性是刑事诉讼法基本原则的主要特征。刑事诉讼原则具有概括性是因为，刑事诉讼原则是对现代诉讼制度和刑事司法实务的总结和概括，是刑事诉讼制度发挥作用的基础。法定性，是指刑事诉讼法乃是刑事诉讼原则确立的基础。如果脱离我国刑事诉讼法的法条去概括刑事诉讼原则就会导致概括的随意性和难以结合司法实践的情况。法定性特征是社会主义法治国家的基本要求和本质属性。全局性，是指刑事诉讼原则在刑事诉讼的不同阶段都发挥着关键的作用，并且贯穿刑事司法活动的始终。在这一特征的指导下，我们才可以将刑事诉讼原则与某些阶段性原则进行区分。全局性原则是统领全局，并且体现在刑事诉讼的各个阶段；而阶段性原则顾名思义是阶段性的，而不能统领全局的。这些观点虽然有区别，但仍然具有很多相似之处。“刑事诉讼原则应当是贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。”并且，“必须具有普遍指导意义，不仅国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且各诉讼参与人也应当遵守”。其“在为法官提供裁判依据和为公民提供行为指导时显得比较模糊，不明确”。因而，只能“在宏观上起指导作用”。
三、刑事诉讼原则的作用
在司法实践中，法律原则的重要性不言而喻。刑事诉讼法律原则的作用就主要体现在了立法机关、公民和司法机关守法以及司法机关作为司法准则的功能。立法准则功能，就是要求刑事诉讼法的制定者在制定刑事诉讼法的时候，必须以刑事诉讼法基本原则为依据和逻辑出发点。法律的制定必须遵照人民的意志和社会发展的客观规律。刑事诉讼法原则，是关于刑事诉讼内在规律和刑事诉讼立法精神的总结，它反映了人们对刑事诉讼价值的理解和刑事诉讼目的追求，应当成为立法机关在制定刑事诉讼法时必须遵循的标准。对刑事诉讼法原则的体系进行革新乃是我国刑事司法改革的首要任务。只有刑事诉讼法原则体系的建构能够充分反映公平、民主、科学的价值理念时，才能实现刑事诉讼法律体系的现代化。从这个角度来考量，刑事诉讼原则体系的构建对推动我国的刑事司法改革具有重要的意义。刑事诉讼法在教育公民手法和公权力机关依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的体现，法律一旦制定公民就必须遵守。公民在参与刑事诉讼的过程之中也必须遵守刑事诉讼的基本原则。
综上所述，笔者认为刑事诉讼法原则区别于刑事诉讼活动原则以及其他阶段性原则的关键就在于它的作用贯穿于刑事诉讼法的立法到司法全过程。并且对国家司法机关和诉讼参与人的诉讼司法活动和诉讼参与行为都起着规范作用。
参考文献：
[1]卞建林，李晶.《刑事诉讼法》再修改的展望与期待[J].中国司法，2011，（04）.
篇10
由于被害人概念本身的跨学科性，想要以一个统一的概念表达被害人的完整内涵是不严谨和不科学的，应当将被害人置于一个特定视野下予以分析、抽象，力求得出较为科学和完整的被害人概念。在刑事诉讼中，单单从实体角度理解和界定被害人，不能凸现出实体法和诉讼法中被害人的差异；仅从程序角度解读被害人又不能充分揭示被害人的内涵。介于此，应当从实体和程序两个方面对刑事诉讼中被害人的概念加以界定，揭示出被害人在刑事诉讼中的特殊地位。
笔者认为，可以从广义和狭义两个方面来界定刑事诉讼中的被害人。广义上，刑事诉讼中的被害人，是指自身合法权益遭受犯罪行为直接侵害并有权参与刑事诉讼的诉讼参与人。在刑事诉讼中，根据不同的情况，被害人可能以不同的身份呈现出来：公诉案件中的被害人；自诉案件的自诉人；附带民事诉讼的原告人；部分成立反诉案件的反诉人。狭义而言，被害人仅仅指公诉案件中的被害人。就刑事诉讼中被害人的外延来看，既包括自然人，也包括法人和其他团体。本文中的被害人以广义上刑事诉讼中的被害人为讨论和研究的范围。
二、我国现行刑事诉讼法中被害人在刑事诉讼中的诉讼权利
1.被害人诉讼权利整体考察
在我国刑事诉讼中，对被害人权益的保护，其范围是相当广泛的。根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，被害人享有的诉讼权利主要包括：
⑴控诉权
控诉权是刑事诉讼被害人诉讼权利中最重要的内容。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。
⑵参与诉讼程序权
程序参与原则是贯穿刑事诉讼始终的基本原则。按照程序参与原则，被害人作为与刑事诉讼结局有直接利害关系的人，理所当然应当享有参与诉讼的权利。
⑶知情权
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，被害人有被告知不立案及其原因，被通知开庭的地点和时间，获取不决定书、判决书的权利。被害人只有获得这些诉讼信息或资料，才能有针对性地行使自己的诉讼权利。在刑事诉讼的各个阶段，侦查机关、人民检察院和人民法院应当及时告知被害人其享有的诉讼权利，并依法就被害人的申诉、请求等做出答复。
⑷请求获得赔偿的权利
刑事诉讼中，被害人有提起附带民事诉讼的权利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。”对刑事附带民事诉讼部分，被害人对地方人民法院第一审判决有异议的，可以就附带民事诉讼部分提出上诉。
⑸其他诉讼权利
除了上述权利外，被害人还享有其他一些诉讼权利，例如：提出异议权、申诉权（《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第二百零三条和第二百零四条）；获得帮助的权利（《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条、第四十条）；使用本民族语言文字进行诉讼的权利（《中华人民共和国刑事诉讼法》第九条），等等。
2.不同诉讼程序中被害人的诉讼权利
⑴公诉案件中被害人的诉讼权利
公诉案件被害人的诉讼权利是改善和提高被害人诉讼权利的主要方向。《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条、八十六条、一百四十五条、一百五十五条、一百六十条等规定了公诉案件被害人的诉讼权利。这些权利对保障公诉案件被害人的权益具有重大意义。
⑵自诉案件中被害人的权利
1996年修订的刑事诉讼法时，立法者扩大了自诉案件的范围和自诉权人的范围。与公诉案件被害人相比，自诉案件被害人在刑事诉讼中的当事人地位体现得更加充分，其诉讼行为直接导致刑事诉讼程序的启动或者终止，并享有对一审未生效判决、裁定提出上诉的权利。对于自诉案件的前两类，即：“告诉才处理的案件”和“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，被害人还享有同被告人自行和解和撤回自诉的权利。
⑶刑事附带民事诉讼中被害人的权利
我国的刑事附带民事诉讼程序是在解决被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为造成的物质损失的赔偿的诉讼程序。附带民事诉讼的性质首先是一种民事诉讼，所以被害人理所当然的享有民事诉讼当事人在民事诉讼中所享有的诉讼权利，如：处分权、请求法院采取诉讼保全措施的权利等。
三、现行法律规定的被害人诉讼权利在实践运行中存在的问题
1.被害人的控诉权没有得到充分的保障
1996年修订的刑事诉讼法中规定法院受理“公诉转自诉案件”有一个前提条件，即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为依法应当追究刑事责任”，课以被害人较重的举证责任，而被害人却往往欠缺这种能力，被害人的并不必然具有启动审判程序的效力。立法没有真正确立解决被害人“告状难”问题的可行方案和具体操作程序，在很大程度上，被害人在诉讼程序中仍然处于孤立无援的境地。
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任何诉讼之提起均以原告为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出权利主张，当事人双方及法院可以以原告所提的诉讼标的为诉讼核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依归而进行裁判，因此诉讼标的是任何诉讼的核心问题。我国行政诉讼法理论学界，绝大多数人认为行政诉讼标的是“被诉具体行政行为”，这完全是对行政诉讼“诉讼标的”与“程序标的”的混淆。本文试探讨二者的区别，希望对今后行政诉讼法学进一步研究起抛砖引玉的作用。
二、行政诉讼程序标的之概况
（一）行政诉讼程序标的之概念、机能
依台湾学者所示，行政诉讼标的有广义狭义之区别。谓广义者，为行政诉讼之“程序标的”及“诉讼标的”二者；谓狭义者，仅为行政诉讼之“诉讼标的”。豍“程序标的”，指何种事物属于可据以提起行政诉讼的范围或原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。
我国台湾学者蔡志方教授将行政诉讼的提起比喻为射箭行为，将程序标的比喻为箭靶，以箭靶为目标（标的）而为射箭，否则为无的放矢。即原告提起行政诉讼，比以程序标的为客体而提起，原告提起该诉讼才合法，否则为无目标的攻击行为，不得据以提起行政诉讼。豎在行政诉讼中，何谓诉讼对象是个重要的问题，它决定了原告可据以何而提起行政诉讼。
（二）行政诉讼程序标的之判断基准——程序标的法定原则
行政诉讼之程序标的是由立法者于制定行政诉讼法时，分别针对不同的诉讼类型，而以立法究竟以何等事项或法律状态作为可以据以发动行政诉讼程序之标的者。豏因此，行政诉讼之程序标的是由立法者决定的，亦可称为“程序标的法定”原则。纵观台湾行政诉讼法，采取的是诉讼种类明定主义，而明文规定可以据以提起特定诉讼种类的程序标的。
三、行政诉讼标的概述
（一）行政诉讼标的之概念
诉讼标的指原告请求法院裁判的具体内容，而为行政法院的审判对象，即本案判决的对象。本案判决之对象，系指原告之诉讼上请求，亦即原告对被告之权利或法律关系存否之主张，是为“诉讼标的”。豐诉讼标的的概念，笔者认为可从以下三个方面概述：第一，从法院的立场来说，诉讼标的是法院审判的对象，围绕着诉讼标的来指挥诉讼并作出判决，该判决的效力拘束当事人的行为；第二，从原告请求方面看来，诉讼标的是原告请求法院判决的主观内容；第三，从原告与被告的关系来看，诉讼标的是双方攻击、防御方法的基本目标。
（二）行政诉讼标的之学说
我国台湾地区关于行政诉讼标的的探讨，大多以撤销诉讼之诉讼标的为探讨对象。学说上大致分为行政处分说、撤销行政处分之请求权说、违法性说、权利主张说。豑
1．行政处分说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的，是该诉讼具体、特定的行政处分。我国台湾早期行政法学者管欧认为：“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”此说误将“诉讼对象之行为”与“诉讼标的”相混淆，理论上不可采。
2．撤销行政处分之请求权说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的为原告于行政实体法上的撤销请求权，可谓继承民事诉讼上关于实体法说的诉讼标的概念。此说的局限性在于，原告主张违法事由，并非诉讼标的，原告可就同一行政处分重新。
3．违法性说。该说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效。
4．权利主张说。此说为台湾理论界通说，撤销诉讼的诉讼标的系指原告所谓行政处分违法且侵害其权利的权利主张。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（台湾“行政诉讼法”第四条）。此说认为，诉讼标的是行政处分的违法性及权利受侵害，因此原告提讼，获得胜诉判决，就此两项内容均发生既判力。
四、行政诉讼“程序标的”与“诉讼标的”之区别
行政诉讼无原因，则行政法院难以依法论断其曲直，被告亦无以应对答辩；行政诉讼无标的，则行政法院无以投原告之所求，而为适当之裁判，被告亦无法集中心力应诉。豒二者之间既有联系，又有明显的区别。从我国行政诉讼法理论界观之，大多数学者将“程序标的”误认为“诉讼标的”，故笔者就二者的区别进行简要分析。
（一）程序标的是诉讼的对象，诉讼标的是审判的对象
所谓行政诉讼之程序标的，就行政诉讼制度本身而言，则指行政诉讼制度所欲纠正之对象，故程序标的为行政诉讼的原告所据以提出特定诉讼种类之对象（客体）；所谓“诉讼标的”，是指原告请求法院为裁判之具体内容，而为行政法院的裁判对象，二者有别。诉讼标的指原告根据特定之事实，请求法院做成一定内容之判决，以谓权利保护之诉讼请求权。诉讼标的的意义，主要在说明判决确定力所及之范围。而程序标的方面，原告仅需说明其对之提讼之事物，使行政法院知悉原告系对何事件（或事项）提讼即为已足。
（二）程序标的是客观存在的，而诉讼标的是主观存在的
根据“有权利既有救济”的法理，立法者在诉讼种类或范围的设计时，必须考虑各种诉讼种类的程序标的，而供当事人选择进行救济。诉讼种类是针对程序标的的种类，即具体行政行为是由立法者所选定，正如前文所谓的“程序标的法定主义”。故一旦当事人遭受行政机关的具体行政行为所侵害，则当事人仅能就客观规定的行政行为的类型，而以立法者事先所选定的诉讼种类进行行政救济。因此，程序标的是客观存在。
诉讼标的更多的体现的是处分权主义，一般而言原告提起行政诉讼时，就诉讼标的及其原因事实负有主观的主张责任。原告就诉讼标的的内容与范围有自行决定的权利，因此诉讼标的是主观存在的。当事人于提讼时，可用主观地决定诉讼标的的内容与范围。法院仅可以就当事人所声明的范围而为裁判。
（三）程序标的在前已经存在，诉讼标的在时存在
如前所述，立法者在制定该法时，已选定了各种具体行政行为为相应诉讼的程序标的，故程序标的在前已经存在。至于诉讼标的的存在时，基于处分权主义，原告针对诉讼标的享有自由处分的权利，可以决定诉讼的内容及范围。故诉讼标的是在当事人时存在。因此，程序标的是先于诉讼标的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政诉讼上功能不同
程序标的是确定行政争讼范围的概念工具，其功能仅在于确定何者是行政机关的违法行政行为，并据以确定当事人所主张的“损害其权利或法律上之利益”的客体是什么。此外程序标的的功能，尚有界定行政诉讼的范围，确立行政诉讼原因的基础，建构行政诉讼的种类，构筑直接诉讼与间接诉讼的分野，决定行政诉讼标的及其变更等功能及作用。
当事人在诉讼中，为保护自己的权利或法律上的利益，请求法院为一定的判决，即所谓之诉讼标的。法院的判断必须以诉讼标的为界定范围，故诉讼标的是判断当事人是否为诉之变更或追加、是否为同一诉讼请求、是否为诉之合并、判决既判力的范围的前提。台湾学者张文郁教授提出，“探讨诉讼标的理论之最大实益，在于界定既判力之客观范围。”
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【正文】
一、引言
诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。
二、行政诉讼标的的概念范畴
（一）行政诉讼标的与诉之构成
行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。
（二）行政诉讼标的功能
在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。
1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）
2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）
3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）
4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）
（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别
在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。
三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评
纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。
（一）实体法说
实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。
1．行政处分说
行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]
行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。
2．行政处分违法性说
行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。
3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）
权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。
（二）诉讼法说
诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。
1. 二分肢说
二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。
台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]
2．一分肢说
一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。
四、台湾地区行政诉讼标的实务见解
台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。
（一） 行政处分说
台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]
台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。
（二） 法律关系说
台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]
台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。
（三） 权利主张说
台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。
五、结语
诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。
【作者简介】
马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。
参考文献
[1]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。
[2]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。
[3]吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。
[4]骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。
[5]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。
[6]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。
[7]管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。
[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。
[9]参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。
[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。
[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。
[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。
[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”
[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。
[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。
[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。
[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。
[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。
[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。
[20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。
[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
篇13
刑事诉讼原则对于刑事诉讼的各项活动的进行具有重要的意义，从立法方面来说，它对于立法活动具有重要的指导意义，是宏观上的理论支点，能为我们的立法活动指明方向。同时，它指导着各项刑事诉讼活动的展开，有助于国家专门机关的依法行事，也有利于诉讼参加人维护自己的合法权益，免受国家公权力的侵害。最后，刑事诉讼的原则可以帮助完成刑事诉讼法的任务。
对于刑事诉讼原则的重要意义大家是莫衷一是，毫无争议的，然而，刑事诉讼的原则究竟有无必要直接写入刑事诉讼法典，则是一个专家和学者们争论不休的问题，新的刑事诉讼法修订之时便是这一问题争论最为激烈之时。有些专家和学者认为，刑事诉讼的原则没有必要直接写入到刑事诉讼法典之中，因为它已经内化与法典各具体条文之中，即刑事诉讼法律规则之中，法律原则的模糊性和不可直接适用性，是立法技术落后和法律不完善的表现，法律规则已经将法律原则内含于其中，再将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中，实属赘余，大可不必；同时，他们还认为将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中并非世界刑事诉讼了立法的主流做法，只有我国和俄罗斯的的刑事诉讼立法才用了这种立法框架，从适应世界立法潮流的角度来说，刑事诉讼的原则也不应直接写入我国的刑事诉讼法典之中。而另外的专家和学者们则认为刑事诉讼的原则必须且必要被直接写入到刑事诉讼法典之中，他们认为刑事诉讼的原则对于整个的刑事诉讼立法具有重要的指导意义，只有树立了正确和明确的旗帜之后才能使我国的刑事诉讼立法更加的目标明确，立法才更加的完善，同时，刑事诉讼的原则对于刑事诉讼的各项活动均具有重要的指导意义，只有将其具体化、明确化，才能够更好地指导各诉讼参与人的刑事诉讼活动，本文作者认同后一观点，支持将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中，将从以下几点试论之：
一、从法理的角度，即法的模式论角度。法律和其他社会现象一样，本身就是一个复杂的系统。系统是有其内在的诸要素组成的一个具有特定功能的有机整体。在系统内，诸要素相互联系、相互制约、相互作用，不断取得平衡和协调，从而使系统发挥其整体功能。法的模式论即法是有哪些要素组成的，我国法学界通说认为，法的模式是由规则、原则和概念组成的，三者有机结合构成了法律。因此，刑事诉讼作为法律的一种，其本身也应该是一个由原则、规则和概念所构建的规范体系，刑事诉讼的原则构成了刑事诉讼法律规范体系不可分割的一部分。作为一种根本性规范，刑事诉讼的原则处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成了其他程序规则的原理、基础或出发点。刑事诉讼的原则在刑事诉讼法律规范体系中发挥了独特的且是不可替代的作用。因此，从法的模式论的角度来说，刑事诉讼的原则是刑事诉讼法典的必不可少的一部分，必须直接写进其中。
二、从刑事诉讼的原则指导刑事诉讼立法立法的重要功能来说。法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律程序、法律诉讼和法律裁决的确认规范。因此可以说，法律原则是法律规则的基础，是具法律原则才可以体的法律规则制定时的旗帜。只有明确了制定出正确的、合乎社会现实需要的法律规则。而就目前我国的法律现状来看，理论界对于刑事诉讼的原则的争论一直持续不断，对其内容并无一个统一的认识，同时，刑事诉讼的原则本身是一个不断发展变化着的概念，随着社会历史条件的不断变动，刑事诉讼的原则自身也会随之发生变化，又由于各国的刑事诉讼的目的具有一定的差异性，社会历史环境以及法制环境的差异性，使得各个国家在不同的时期会选择不同的刑事诉讼原则，一言以概之，刑事诉讼的原则并不是明确的和一成不变的。在这种情况之下，立法者在制定具体的刑事诉讼法律规则时，以哪些刑事诉讼的原则为基础，也是一个很难明确的问题。只有立法者在权衡各种因素之后，在刑事诉讼法典之中明确的讲刑事诉讼的原则予于规定，才能更好的指引后面的具体的刑事诉讼规则的制定，否则，就会出现立法的任意性，随意的以所谓的刑事诉讼的原则来解释刑事诉讼法典之中的具体条文，因此，就刑事诉讼的原则指导立法的重要功能来说，刑事诉讼的原则应当被直接写入刑事诉讼法典之中。
三、法律原则在无法条和司法解释可供援引的情况下，可作为法官裁判的依据。有些专家和学者认为，在建构某个法律体系之时，究竟是以显性化的方式，还是以隐性化的方式来确立某项原则， 并非是简单的选择问题，，而是反映出立法技术的优劣程度和法律体系的完善程度。从原则到规则的转化说明了人们认识由主观到客观的净化以及立法、司法技术的进步。他们认为如果在某一部法典里，所有原则性的内容都化归为规则、制度和程序来表示并确立，那么该法典是最为理想的。考察人类法制发展的进程，不难看出，初民的法律大都是原则多，规则少；而现代人的法律多是原则少而规则多。这并不意味着当代法律体系排斥原则，而是当代法律体系已将原则溶入到规则中去了，故而它不必再以显性化的、粗糙的方式对诸项原则一直接规定。当然，在一部法典中，确立规则，也是将显性方式与隐性方式结合使用。换句话说，就是原则的确立不能仅满足于该项原则在法典中只言片语的显性表述， 而必须有具体的规则与之相配套。只有这样，原则的内容才能充实丰满，原则的内涵才能顺利得以实现。事实上，当某项原则被规则细致化后，对原则的概括式陈述是可以在法典中省略的。明确了这一问题，不仅能够使我们充分理解西方刑诉法典缺少原则表述的现象，而且也促使我们能够更为全面地、透彻地认识和揭示各项诉讼原则。
上述观点显然只看到了法律原则与法律规则的相通之处，而没有看到两者相区别的地方，刑事诉讼的原则可以内化于刑事诉讼法典中的具体规则之中，通过具体的刑事诉讼法律条文表现出来，然而，我们必须要予于明确的是，由于人的认识能力的局限性和有限性以及各刑事案件的独特性，立法者不可能穷尽一切法律条文，已解决现实所需要的规则，这无关乎立法技术的优劣，而是由人的自身的认识能力所决定的。同时，刑事诉讼法典作为一种行为规范，它也必然会存在一定的滞后性，这也是是由人的认识能力的局限性所决定的，其实，这也是刑事诉讼法律不断修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一劳永逸。试想：制定出一部能够解决所有案件的刑事诉讼法典，且该法典均是由具体的法律规则所组成，该需要多么严密的逻辑思维能力以及对未来所发生之事的预见性啊，同时，我们可以想象一下：这样的一部刑事诉讼法典该是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事诉讼法律规则必然不能穷尽一切案件事实，在法无明文规定和司法解释可供援引的情况之下，并且我国是成文法国家，在这种情况之下，有无具体的案例可供查询，法官也不能因此而拒绝判案，因此，将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中将为法官提供裁决的依据，很好的解决这一问题。
四、从我国整体的法制环境来说，经过多年的法制建设，我国的法制环境得到了大大的改善，人们的法律意识也得以提升，通过国家司法考试制度的建立，法官的文化水平和法律素养也得到了很大的提高，对于正确地判定案件事实起到了积极地作用。但是，我们还必须看到我国的法制环境还有许多不完善的地方，有待进一步的改进，部分地方法院的法官素质依然不高，法官断案受到地方政府以及上级领导的影响，这些因素无疑都会影响到法官的正确断案。通过上述第三点的论述，我们知道，在刑事诉讼法无具体条文规定和司法解释可据援引的的情况下，法官可以具有某些自由裁量权，依据刑事诉讼法典之中的原则作为裁判的依据。在适用的方式上，原则与规则的适用不同，各个不同的法律原则具有不同的强度，在适用之时，较为灵活。当不同的原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况和有关背景在不同的强度的原则间做出权衡，在这种情况之下，法官就具有了某种程度的自由裁量权，在我国法官整体法律素养不高和法官独立性欠缺的情况之下，如果刑事诉讼的原则不是直接规定于刑事诉讼法典之中，就可能导致法官在行使其自由裁量权时，有滥用的可能。因此，为规范我国的法官的自由裁量权，也应将刑事诉讼原则直接写入刑事诉讼法典之中。
综上所述，笔者认为，一些专家和学者要求将刑事诉讼原则从刑事诉讼法典中删除的建议是不可行的，没有理论和现实的依据，无论是从法理的法律模式论的角度，还是从完善立法、刑事诉讼的原则的重要功能，以及我国的社会法制环境来说，我国的刑事诉讼法典之中都应将刑事诉讼的原则直接予于规定，以使我国的刑事诉讼法更加具有指导性和可行性。
参考文献：
①龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社，2005 年版，
②宋英辉： 《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003 年版，
③张文显： 《法哲学范畴研究》（修订本） ， 中国政法大学出版社，2001 年版，
