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一、金融综合业务管理系统
金融综合业务管理系统是所有金融电子系统的信息和数据来源，其规范的业务处理流程是建立金融信息分析管理系统、信息服务系统、决策支持系统和金融监控系统等的基础。有效的金融信息增值服务系统要把信息采集渠道直接延伸到每一个金融业务系统中去，使金融信息分析处理系统能采集到准确、完整、实时的数据，并及时对采集到的数据进行分析研究，才能为金融宏观决策和金融信息服务提供高价值的信息。因此，完善金融业务处理系统是建立完善的金融服务系统的必要前提和条件。
以我国的现代商业银行为例，它的综合业务系统应做到以下几点：（1）采用国际银行通用的会计方法，有效减少业务处理的沟通成本。商业银行综合业务系统应该与国际接轨，采用国际银行通用的会计方法，如多币种记账，多支行核算等。系统将自动按银行的行政结构，按统一的业务品种、业务类别的会计核算科目及其币种，汇总产生综合核算数据和报表。（2）建立与客户为中心的运营管理体系。新一代劳商业银行综合业务系统应通过采用以客户为中心的服务体系，一方面可以提供更好、更多的客户服务品种；另一方面可以加强对客户的账户和资金管理，综合反映客户在银行各项结算业务的信息，为银行建立客户风险管理体系，避免或降低银行的信贷和信用风险，使银行的决策过程更加科学化、合理化。（3）建立新型的业务架构，合理划分应用系统。现代商业银行综合业务系统是按业务种类和业务特性划分应用子系统、统一本外币的处理，不再区分公司存款和对私储蓄系统，不再区分人民币业务和外币业务系统，提供多种多样的本外币业务系统的计息方法，支持各项本外币业务。业务系统之间既保持相对的独立性，又可处理相互联运的交易。（4）采用集中管理模式，加强系统的安全性。商业银行综合业务系统通过集中统一的账务管理和会计核算集中统一的公共信息管理、集中统一的柜员授权和安全监管体系，强化银行的内部管理，加强银行对风险的防范能力，通过事中和事后监督相结合、加强总行对下辖机构的监管，保障系统运作的安全性。
二、客户信息评估系统
“个性客户营销”时代，电子银行系统都以“为客户提供最优质量的服务”为最高宗旨。客户信息评估系统利用先进的数据仓库理论为指导，定期将各业务系统中账务型原始数据经过过滤、转换、抽取到数据中按时间序列长期保存，并按数据种类或主题划分成不同的数据集市；再将集中的数据在时间、业务种类、客户分类等几个维度上进行层次划分和数据聚合处理，建立起具有完备而准确的客户信息，为数据分析处理和报表编制服务，从而提高客户经营、管理和决策水平。系统主要包括以下内容：（1）业务信息系统。它通过交互式的界面为管理人员提供情报一个较为全面的管理分析办公平台，系统功能包括存款管理、贷款管理、效益管理等内容。（2）报表系统。按统一格式，提供各种主题的统计报表分析。（3）决策辅助系统决策。该子系统的内容包括：客户分类及存款效益类客户分析、贷款效益类客户分析、结算效益类客户分析和综合类客户分析；潜在客户挖掘；客户还贷能力分析；客户市场细分决策；各类客户的存款、贷款和效益的发展趋势分析等。系统旨在向中高级管理者提供银行客户管理整体的分析决策信息，为银行管理决策科学地分析市场及预测市场趋势提供准确的决策信息，从而指导银行日常工作及其计划。（4）贷款效益类客户的综合评价。根据对贷款客户信息指标：客户存贷款比例、客户中长期贷款比例、客户逾期贷款率、客户呆滞贷款率、客户应收利息率等等来评价客户的综合效益水平。一方面，客户信息评估系统必须直接与前台的综合业务处理系统相连，实时地提取和更新有关客户及其交易的信息，并加以集成；同时，还要为各种业务处理系统提供客户的综合信息，因此它又是实现业务处理一体化的重要基础。另一方面，客户信息评估系统还必须连接后台的各种管理信息系统和决策支持系统，为这些系统提供集成的、既含历史数据又能反映当前状态的客户信息提供市场营销和客户风险管理等多种应用。因此，客户信息评估系统是业务处理系统和管理决策信息系统这两大系统的桥梁，也是商业银行经营管理的核心。
三、信贷业务管理系统
首先，建立完善的信贷业务管理系统的前提是必须建立完善的客户信息评估系统当前不少金融机构使用的信贷管理系统，是基于有关精力指标数据采集汇总机制建立的，数据采集主要靠手工，数据的准确性、实进性差，有这种系统进行信贷业务管理的效果就可想而知了。其次，我国现代综合业务系统虽然运用“大客户、大会计、大集中”的原则，能处理有关信贷账务及相关业务信息，但在有效监控信贷风险动作方面，仍很难满足商业银行信贷管理日益增长的需求。最后，信贷业务管理系统应可以实现现代商业银行的以下需求：有效集中客户信息，选择性地保存有关历史信息，如将分散于客户信息系统、贷款系统、存款系统、结算系统、公共信息系统的客户信息有选择地进行集中，为信贷人员全面评估客户提供有用信息；及时度量信贷风险；量化绩效考核标准；增强业务部门信息管理的自主性；强化数据分析能力等等内容。
值得一提的是，建立完善的信贷业务管理的决策支付系统的关键就是要建立企业信贷管理模型，才能适应业务的发展和变化。并且该模型一般要满足：（1）面向客户。系统将客户科学分类，按性质分为集体客户和私人客户；按贷款及结算情况分为贷款型、存款型、结算型。并采取不同的营销对策：贷款类客户属严密监管型，资料要求高；结算型客户是紧密追踪型，优质的客户必须充分主动挖掘，甚至上门主动推销产品；存款型客户大多是行政事业单位，需要感情公关，配之以代收代付等服务，属于需求稳定型。（2）面向流程管理。这主要涉及信贷流程管理规范化的自动化。新的设计将以流程的思想为指导，充分利用信息技术，实现贷款申请、贷款调查、贷款审查、贷款审批、贷后追踪、贷款收回、不良贷款管理等贷款业务操作流程的“无纸化”。（3）面向风险管理。一种是在一段时间内保持不变的诸如信贷风险分类管理等静态风险控制；另一种是如风险权重管理、信贷咨询、风险预警制度、客户信贷授信额度、最高风。（4）险限额制度等的动态风险控制。（5）面向管理决策。主要内容包括提供各种信贷精力的组合查询；对日均存款余额和收益率数据信息的纵深分析和深层次搜集功能；利用数据挖掘工具，从大量的、不完全的、模糊的、可能有污染的随机数据中提取隐含的、潜在有用的、事先不知道的信息和知识等。
通过信贷管理模型对客户基础数据以及整个流程数据进行深层分析，可以识别客户资信情况的关键指标，辨识价值客户和高贡献客户，可以从中挖掘也一些共性的、有价值的信息，从而有效支持决策部门进行相应信贷政策的制定，也便于营销部门有针对性地开展贷款推销活动等等。总之，信贷业务管理系统通过对数据的统计、分析、归纳和推理，提示其间的相互关系、预测其未来的发展趋势，起到辅助实际工作问题的求解、支持决策的作用。
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案例一：保理业务中的票据问题
根据2016年《保理司法判例分析研究报告》，商业票据持票人胜诉率与票据无因性法律特性作为抗辩理由的胜诉率均居高不下。商业保理利用票据作为支付工具有一定前景，原因在于保理公司通常处于持票人法律地位，其票据权利以真实交易关系作为依据。经典案例如最高院民二庭终审判决〔2015〕民二终字第134号，国中医药有限责任公司与被上诉人中信商业保理有限公司纠纷（以下简称“134号案例”）。
某医药公司与安力博发公司、星纪开元公司签订销售合同，2013年开具6张承兑汇票。付款人为某医药公司，收款人分别为安力博发公司、星纪开元公司。后因中信保理公司c上述两家收款人存在保理业务，分别从安力博发公司、星纪开元公司背书受让6张商业承兑汇票，并委托某银行北京三元支行收款，某医药公司拒绝付款，并出具退款理由。中信保理公司向法院提讼，请求某医药公司支付汇票金额、利息、诉讼费用。
在134号案例中，最高院关于保理业务中真实交易的认定，以保理业务关系作为基础关系。不同于传统商业交易之以货物或服务购买作为交易，保理服务是传统商业交易基础上的融资、催收等综合服务，以传统服务为基础。
二者共同点在于均以不同主体的信用为基础：票据以双方信用为基础，以保障票据快捷流通与安全交易；保理侧重审查买方信用，由于买方为提货方，卖方承担买方偿付不能风险，保理商需综合审查。在保证存在真实交易关系的基础上，需要了解保理公司在票据法律关系中做出的票据行为（背书、质押、保证等）、票据权利等。在134号案例中，保理公司通过背书取得票据，据此向付款人行使票据付款请求权，由此，本案案由确认为票据纠纷，票据法律关系基础交易确认为保理。
在涉及买卖交易、保理业务与票据业务时，三种法律关系互相独立，但以前者为基础。在公司法律部门应当对有关合同进行全面审查，如实体方面应收账款、交货时间或担保方式、程序方面管辖权约定或其他争议解决方式等，使之前后一致地履行应收账款转让通知义务，在法律关系链条中形成相对完整的信息对称机制。
案例二：有追索权保理的风险
中国光大银行股份有限公司福州分行（以下简称“福州分行”）与福建杭华实业有限公司（以下简称“杭华公司”）、福州利保嘉贸易有限公司（以下简称“贸易公司”）等金融借款合同纠纷（〔2014〕榕民初字第1256号）。该案光大福州分行为保理银行，卖方为杭华公司，买方为厦门信达股份有限公司、建发纸业有限公司、安兴纸业有限公司。2012年7月，福州分行与杭华公司签订“综合授信协议”，约定银行提供2000万元的贸易融资授信额度；贸易公司、陈某提供最高额连带保证责任担保；银行与贸易公司、陈某等三人签订了“最高额保证合同”，银行与森发公司签订“最高额保证合同”，合同约定由五被告为杭华公司授信业务或全部债权提供最高额连带保证责任担保。
2013年7月，银行与中福公司签订“最高额质押合同”，中福公司提供给森发包装公司23400万元股权质押给银行，为杭华公司“综合授信协议”中的全部授信业务合同发生债权提供最高额质押担保，并办理股权质押登记。2012年7月银行与杭华公司根据“综合授信协议”签订“有追索权国内保理业务”，由杭华公司以应收账款转让进行贸易融资，同时约定应收账款反转让、违约责任等有关内容。2013年1～3月，杭华公司以对买方信达股份、建发纸业、安兴纸业的应收账款债权转让向原告提出国内保理业务，申请贸易融资贷款均为500万元，合计人民币2000万元；银行发放融资贷款。截至2014年7月，杭华公司尚欠原告本金1300多万元，利息165万元左右。
法院认为：第一，保理融资是卖方与银行之间的资金借贷关系，同时银行要求卖方另行提供担保，具有借款及担保的法律特征，有追索权保理的主法律关系为金融借贷关系；第二，有追索权担保系银行受让卖方对买方应收账款的本质，是银行代为管理并授权应收账款，在卖方未能清偿保理融资款之前，保理银行仍有权向买方收取应收账款用于偿还主债权。与卖方内部形成信托关系而非转让关系，本质上为债权让与担保法律关系。
法院判决杭华公司向福州分行偿还保理预付款本息、律师费；对中福公司持有森发公司股权拍卖、变卖所得价款在2000万元额度内可行使优先受偿权。
本案的经典意义在于本案系商业银行从事保理业务的典型模式，银行为卖方或供货方提供融资并要求有关法人或自然人提供连带保证责任，加之本项业务系有追索权保理。追索权、股权质押、自然人保证等作为较为全面的保障银行顺利开展保理业务的手段，能够相对有效地避免买方或其他担保方的违约风险。
案例三：保理中的管辖权问题
某银行武汉钢城支行（以下简称“钢城支行”）与中国普天信息产业公司（以下简称“普天公司”）、湖北宏鑫实业有限公司（以下简称“宏鑫公司”）纠纷中，普天公司与宏鑫公司签订“武汉君盛贸易项目采购框架合同”和“20万吨钢材供应链项目采购框架合同”，宏鑫公司对普天公司享有应收账款债权；钢城支行与普天公司签订“有追索权国内保理合同”，以保理合同的债务人和依据保理合同受让的应收账款债务人为被告提讼。《湖北省高级人民法院第一审民商事案件级别管辖的暂行规定》：“诉讼标的额1亿元以上以及诉讼标的额5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的民商事案件，由高级人民法院管辖。”本案上诉至最高人民法院，法院认为争议焦点为保理合同纠纷案件的地域管辖如何确定、是否必须合并审理、协议管辖条款或仲裁条款的效力。
对于有追索权保理而言，根据《中国银行业保理业务规范》规定，是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，银行可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资。即若案例中的银行无法从应收账款债务人那里获得清偿，则银行可以根据保理协议将应收账款债权转回至原债权人，同时协议债权人归还银行提供的融资及有关金融服务，使银行的财产状况恢复到保理业务开展之前。
关于保理法律关系中的必要共同诉讼。由于保理中的基础法律关系是依应收账为基础的，除提供保理服务金融机构外，还包括欠付费用的债务人与应收账款转让主体。根据我国《民事诉讼法》第五十二条第一款规定，当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。必要共同诉讼的立法目的在于解决诉讼标的系共同避免诉累、便利法院审判。
根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》要求，实体法承担连带责任或享有连带债权的民事主体在诉讼中应作为必要共同诉讼人参加诉讼，避免重复诉讼或者损害权利人的债权利益。对于保理行业而言不利于信息机制与信用系统的建立，在买方信用为核心的保理市场中，容易导致道德危机。
本案中的共同诉讼标的为应收账款，采购合同是应收账款产生的基础合同，保理合同是基于基础合同产生应收账款的可转让性签订，二者并非主从合同关系，而是两个相互独立的合同。根据《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。在上述两个合同中，作为采购合同债权人若未将应收账款转让事项通知债务人，则转让对债务人不生效，同样保理合同不能形成约束债务人的效力，除非债务人对应收账款事项知悉。
根据天津高级人民法院公布的《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》（津高法〔2014〕251号）中关于“管辖的确定”主要有芍郑
第一，保理商以收回保理融资款为主要目的，债权人和债务人或仅债务人，此时保理人为应收账款债权受让人，基于基础合同债权转让而主张债务人偿还应收账款或债务人承担回购义务，此时以基础合同应收账款的偿还为审点。必要时追加债务人为第三人参加诉讼。
第二，保理商仅因保理合同的签订、履行等债权人，例如要求支付保理费用，此时以审查保理合同履行为重点。第二种情形涉及主体少、单一保理法律关系，故基于保理合同约定确定管辖以及违约责任等。
本文所讨论的案例即是此种类型。为避免由于现有法律规定不明而导致保理合同审查陷入困境，此时应如何实现应收账款偿还为主要核心，确认不同合同下当事人的权利义务以及当事人的诉讼地位，最终确认违约责任主体并承担违约或赔偿责任。湖北高院审查认为，钢城建行主让的应收账款，其受让时经过买方普天公司核实确认，该应收账款并非“采购合同”的全部权利和义务，因此诉讼与管辖约定对银行没有约束力。该观点与上述天津的审判委员会纪要中关于管辖的理解相对一致，即根据合同约定，但未提及约定管辖不一致的处理方式。由此，保理纠纷的管辖权问题并非简单，而是需要对合同予以系统化梳理、审查后进行具体的规定，否则无法体现当事人的真实意思。
商业银行开展保理业务应完善合规制度
在利率市场化背景下，商业银行“大而不倒”的神话已被打破，取而代之的是内外合规、稳步发展。业务创新风险、外部债务人违约风险、银行之间存款竞争压力等，使得银行的发展如履薄冰。供应链金融的应运而生给银行发展带来了契机，但风险同在。对于买卖双方，上下游融资的系统性风险防范应当逐步纳入银行合规制度中。
根据《保理司法判例分析研究报告》之2016年年度报告，现有保理业务中有近42.1%为制造业，批发零售业为52.6%，其中制造业可以细分为纺织、仪器仪表、电气机械、器材制造与服装制造、通用设备制造等。从银行对客户管理来说，客户企业的性质与业务范围都是空前的广泛且不断创新，不同行业的市场、合规与风险管理不同，僵死的合规制度若不能适应不同企业的风险管理能力或有所区别，则容易陷入风险中。
买方还款风险
保理融资主体为债权人，资金的最终流出方为债权人。故应审查“交易真实+买方还款能力”，或根据实际情况，由买方提供担保物，避免短期风险。在隐蔽型保理业务中，须及时关注买方与卖方之间资金流动情况、卖方偿还情况，避免出现二者合谋“空手套白狼”。
买方履约风险
由于保理法律关系中，通常仅通知债务人买方，应收账款自债权人转让至保理商，故买方受合同约束较少；加之融资申请人或其他催收等服务的主体为债权人，通常，保理商对买方的形式审查偏多。
关注商业信用
以中国银行“融易达”业务为例，系以赊销为付款方式的交易，在基础交易及应付账款无争议的前提下，中国银行占用买方授信额度，为卖方提供无追索权的贸易融资业务。特点：占用买方授信额度为上游卖方提供融资，以双方存在良好、稳定合作关系为前提。因此，这一点也是符合供应链金融的重要内容。对于银行保理来说，在现有信用基础上推进融资交易，无疑可提高效率并为供应链金融提供融资、信用与合规支持。
保理业务与票据业务等其他类型的业务混合
实践中，随着保理融资方式的多元化，除了传统的货币融资，还会出现票据或其他类型的载体，成为保理融资的工具。在现有法律法规框架下尚无系统性监管框架，尽管保理纠纷在司法裁判中将案由设定为其他合同纠纷，且保理合同相对独立，与采购合同等不具有主从合同法律关系，但对于银行合规工作来说，不应以法律空白而忽略合规空白。应具体关注以下几个方面：
其一，交易审查。审查卖方、买方、担保方资质与经营状况，避免流于形式审查，注重实质审查。对于采购类业务产生的应收账款应严防虚假交易、联合串通，通过现场审查、第三方担保等识别或转移风险。
其二，票据无因性。在商事纠纷中，票据法律关系更加复杂，原因在于关于票据无因性的立法与司法操作标准不一，加之各地司法审判水平良莠不齐，难以对裁判有统一的认知标准。银行作为银行承兑汇票的付款人，处于票据流通的末端，难以掌握票据流通中各个环节的信息与票据当事人情况，若直接依据《票据法》规定进行形式审查而忽略交易的真实性、合法性与关联性，一旦对承载风险事件票据兑付，则真正票据权利人可以主张合同权利或银行对票据权利与质权模糊。
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2、涉案主体呈现多元化，商业银行仍占绝大多数。金融债权主体即金融机构己从原单一的商业银行模式，逐渐演变成以商业银行为主，各小额贷款公司、典当行、担保公司等金融组织为辅的金融主体群。2011-2013年，共受理以银行为原告的案件2540件，占96.39%；以小额贷款公司为原告的案件59件，占2.24%；以担保公司为原告的案件7件，占0.27%；以典当公司为原告的案件29件，占1.10%。
商业银行中又形成以地方民营银行为主，国有商业银行、跨区域银行为辅的格局。2011-2013年，受理泰隆商业银行、台州银行、农村合作银行等地方民营银行为原告的案件1654件，占银行总收案数的65.12%；受理中行、工行等四大国有商业银行为原告的案件850件，占银行总收案数的33.46%；受理浦发、招商等跨区域商业银行为原告的案件36件，占银行总收案数的1.42%。
3、案件类型形式多样，以金融借款和银行卡纠纷为主。金融债权纠纷案件类型包括金融（小额）借款合同纠纷、信用卡纠纷、金融不良债权转让、债权人撤销权纠纷、进出口押汇纠纷、追偿权纠纷、典当纠纷、申请实现担保物权等类型，法律关系复杂多样，但仍以金融借款合同纠纷和信用卡纠纷为主。在2635件案件中，金融借款合同纠纷1183件，占44.90%；信用卡纠纷1333件，占50.59%。（见图二）
4、案件审执“三低”现象突出，表现为调撤率低、实际执行率低、标的清偿率低。被告不到庭现象突出，缺席判决率高，调解率低。在审结的2356件1案件中，判决1778件，调解撤诉554件，调撤率23.51%。虽然大多案件均有担保或房产等不动产抵押，但受经济不景气，市场交易低迷等影响，出现抵押房地产的市场价值明显低于原先评估价值的情况，导致债权清偿率低。2011年，受理金融债权执行案件503件，实际执行率为41.95%，清偿率为43.39%；2012年，受理866件，实际执行率为47.11%，清偿率为45.40%；2013年，受理795件，实际执行率为56.99%，清偿率为42.43%。
二、金融债权纠纷案件多发的原因分析
1、从企业生产经营环境来看，“两多两难”现象凸显。受国际金融危机持续影响，实体经济利润下滑，劳动力、土地等要素资源制约，融资渠道不畅、民间资本高额利息等多种因素叠加，中小企业在融资、经营、转型等方面存在诸多困境，引发企业多、融资难和资金多、投资难的“两多两难”问题比较突出。特别是，在经济较为发达地区，民间借贷市场非常混乱。大量“地下钱庄”以“合法”的借贷形式发放高利贷，已严重扰乱金融秩序。从调研情况看，我区多家因资金链断裂倒闭企业，几乎均存在通过固定资产抵押向多家金融机构借贷和以高息方式不计成本的向民间借贷现象，甚至部门银行员工也违规参与放贷谋利。
2、从银行等金融机构内控机制来看，经营管理存在薄弱环节。部分银行在发放贷款方面审查不严，对有些表面“繁荣”的企业不作科学分析评判，一哄而上，争相拉贷，促使企业投资规模盲目扩大，造成资金链断裂，酿成大规模债务风险。有些银行对担保单位审查完全流于形式，有些无担保能力的当事人也能成为担保主体。部分金融机构应对和处置不良贷款部门和人员力量不强，对逾贷的人员下落、财产去向不跟踪、不了解，片面依赖司法程序，将走程序作为尽职责的一种基本途径，以致逾贷收回时间长、效果差。如在信用卡主拖欠债务时，仅早期通过短信提醒，没有进行电话跟踪，更没有及时联系担保人，以致被告一方对后期产生的高额滞纳金和利息存在较大争议。在公示催告案件及相关权属争议纠纷中，银行相关人员受利益驱动，将该业务转为以融资为目的的变相贷款，在办理相关业务时审查不严，违背票据签发要“具有真实交易关系及债权债务关系”这一基本要求，以致虚构用途、提供虚假交易材料现象普遍。
3、从企业互保、联保方式来看，弊端、风险正逐渐显现。在审理的系列案件中，有多家企业涉及互保、联保，几乎全部企业的金融借款均由其他企业提供担保，同时存在为其他企业担保现象。有些企业主正是由于为其他企业担保遭受连带偿付责任后出现自身资金链断裂，这些企业自身的生产经营活动良好，产业结构也符合发展要求，而由于为其他不良企业担保而殃及自身。表面上护保、联保机制在控制风险方面能发挥较好作用，一方面各联保人签订联保协议书后，不用再为寻找担保人而发愁，另一方面成员间可以相互监督，且债权人的利益也能够得到充分的保障，但司法实践来看，联保的不良效应正在不断显现，联保成员之间或是亲戚朋友，或是关联企业，成员之间缺乏了解、监督的基础，如有一家企业经营不善倒闭，联保的后期影响犹如多米诺骨牌效应，直到将风险转嫁到优质企业，进而引发更多的担保企业倒闭。
4、从小贷公司等新兴金融组织来看，违规放贷管理混乱较突出。小贷公司、典当行、担保公司等不规范运行普遍存在。从涉诉案件看，小贷公司有的变相、分次发放大额贷款，有的涉及高利贷款、委托贷款等；担保公司、典当行挂担保、典当之名行高息放贷之实，有较大潜在风险，存在传染至银行业可能。
三、防范和化解金融债权纠纷的建议和对策
1、完善综合监管机制，规范、整顿民间融资市场。加强宣传教育，形成全社会对非法金融活动违法、有害的共识；依法加强对金融违法犯罪行为的预防和打击，坚决取缔违法从事金融业务的投资公司、调剂商行等经营性机构，防止变相非法集资，维护金融市场秩序；合理疏导民间资金，通过民资转贷公司、民间融资登记管理服务中心等方式引导民间资金规范运行，纳入政府监管范畴，净化金融环境；同时，加强银行信贷资金流向监管，防止流入民间融资市场，尤其要对银行员工违规参与民间放贷进行检查、教育。
2、加强银行内控机制建设，盯牢各环节风险点。加强贷前审查和风险预估，发放贷款要重实质审查，尤其是重大贷款项目不但要审查项目是否符合政策导向、是否有发展潜力，还要看企业主的个人品质、信用度，企业管理是否规范，运行是否正常等。在当前形势下，特别要了解有无隐性民间融资。对以厂房等抵押的贷款，要审查有无出租、有无拖欠工程款等。对担保单位也应作必要的审查。尤其是对关联企业或多个企业混同经营的，要审查其名下的实际资产。对企业经营中可能出现的风险应进行预估。完善逾贷处理和责任考核机制，要完善相关资产保全机构，明确责任，改变片面的走程序、看形式的考核办法，要重效，重尽责。对联保户的资信要认真审核，摸清其负债情况，防止没有担保能力的企业加保。建立成熟的风险管控、处理的专业人员和团队，规范业务操作，对承兑汇票业务要严格依票据法操作，审查不能只要形式，不作实质审查。改变片面追求信用卡发放数量的考核办法，严格按规范办理信用卡。
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1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围
篇5
Key words： commercial banks；service outsourcing；risks；analysis of countermeasures
中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）02-0171-03
0 引言
近年来，随着金融行业竞争的加剧、服务外包业快速发展，中国商业银行的服务外包业务也加快了发展速度。自90年代商业银行服务外包业务开始发展至今，目前我国五大国有商业银行的软件开发、技术研究、支持推广业务均外包给了隶属于总行的软件开发中心，其他中小商业银行则多采用将信息技术服务外包给专业公司[1]。然而目前国内商业银行服务外包基本限于IT服务外包，另外后勤服务属于商业银行的传统服务外包业务，业务形式单一。同时，由于中国商业银行受制于体制弊端、不健全的风险管理控制体系、尚待完善的法律监管等，其服务外包业务在开始后便出现了一个外包业务面狭窄和发展缓慢的状态。
《金融服务外包征求意见稿》将金融服务外包定义为：“受监管实体在持续经营的基础上，利用外包服务商来实施原由受监管实体进行的业务活动。”[2]目前，针对金融服务外包风险管理的研究可归结为定性和定量为主两大类。定性研究着重分析金融服务外包风险类型和相关对策建议，而定量分析更多侧重于风险评价与度量。
定性研究方面：曹淑艳[3]分析了常见的四大金融服务外包业务中存在的风险，并认为四大风险主要来源于：外包合同、商业银行业务变更、银行机密信息外泄、产生依赖性。陈福明[4]针对金融服务外包中存在的外包失败风险、外包收益分配的不确定性风险、信息不对称诱发的道德风险等提出了：提升自我防范、外包商信用评级、完善配套法律框架、利用合同控制外包风险、改善法律制度环境的五大策略。曾康霖[5]认为在外包过程中有3个环节需要注意，即选择外包业务、选择外包商、管理外包双方的伙伴关系，并对健全我国金融服务外包监管制度提出政策建议。
定量研究方面：蒋欢[6]运用战略风险的理论与方法构建了风险评价指标体系，并利用风险矩阵分析法对具体风险事件的重要性进行排序，以此进行风险管理。J·P·Morgan[7]运用风险值测定法，将风险对项目的影响分为5个等级。通过定量化的调查，对服务外包过程中的具体风险事件的影响程度和发生概率进行加权平均，得出各项指标的风险发生概率和损失大小，以此控制风险。刘小军等[8]建立了基于完全信息的金融服务外包静态博弈模型，强调了完善金融服务外包配套法律框架及健全相应的监管制度对控制金融服务外包风险的重要性。江畅等[9]运用结构方程模型（SEM），通过因素分析与路径分析相结合的统计方法，对商业银行服务外包过程中存在的风险与绩效之间的关系进行了研究，最终根据所得的风险与绩效的相关性数据，确定主要风险，进行风险管理。
综合以上文献可见，由于中国金融服务外包起步较晚，且仍处于发展阶段，在服务外包风险管理的研究方面以定性研究居多，且多是基于巴塞尔委员会归纳的十种风险进行研究的；定量研究虽较为严谨，但对风险的测量结果仍然难以准确量化，对实际的服务外包活动的参考作用有限；同时，已有研究对金融机构内部治理鲜有涉及，而成功的金融服务外包需达到战略、战术、运营、人员等多方面的融合，其风险管理必将涉及内部治理层面。本文基于不同的风险来源对风险进行分类，进而探讨商业银行如何通过机构内部治理进行风险防范与管理。
1 商业银行服务外包的主要风险来源
巴塞尔联合论坛在《金融服务外包》文件中将金融服务外包的主要风险归纳为以下十种：战略风险，声誉风险，合规风险，操作风险，退包风险，信用风险，国家风险，履约风险，监管障碍风险，集中和系统性风险。同时，巴塞尔新资本协议指出了银行业的三大风险（信用风险、市场风险和操作风险）的内容，对各国对银行服务外包风险的界定有着深刻影响。然而，存在的弊端是，巴塞尔协议是从监管者角度定义三大风险的内容的，因此更多地满足了监管当局的实际需要，但不能完全满足银行自身对风险管理的需求。笔者根据商业银行服务外包风险的不同来源，总结出存在于商业银行服务外包中的主要风险，以便进一步有针对性地进行风险防范对策研究。
来自银行的主要风险：战略风险。它是指银行在决定是否要开展服务外包及选择服务外包内容的决策过程中存在的风险。具体引起该风险的因素有：商业银行未准确定位合适的金融服务外包业务，商业银行与外包商的战略目标不一致，商业银行对外包商的了解、检查和监控不力等。
来源于外包商的主要风险：操作风险，信用风险，履约风险。操作风险是外包商因技术故障、操作差错、内控不严导致客户资料保密性受损或无充足的财力来完成外包工作。信用风险是主要由外包商信誉不佳或者经济环境变化等原因引起的外生性风险。履约风险是外包商完成服务外包的能力强弱在银行服务外包执行阶段存在的风险。
来源于双方交互过程的主要风险：合规风险，退包风险。合规风险是指在服务外包的制定、履行合同过程中存在的风险，具体的风险因子包括合同条款的准确度（对归责等情况说明准确）、合同条款的完善度（对违约情况等说明完善）等。退包风险是指银行综合考虑评估后决定中断外包服务的风险，具体风险因子包括继续外包的成本增加、外包商违约中断等。
来源于外部环境的主要风险：监管障碍风险，法律风险，国家风险。监管障碍风险是指由于国家缺乏专门的监管机构监管金融服务外包的各交易环节或其监管力度不够，导致银行在交易过程中存在的风险。法律风险是指由于国家相关金融服务外包法律法规不健全不完善，致使银行在交易过程中存在风险。国家风险是指由于外部市场环境影响，导致商业银行在决策、交易过程中存在风险，具体包括债务国政治、经济、金融及社会环境发生变化，从而可能给债权国金融机构权益造成损失的风险等。
2 我国商业银行服务外包风险规避与管理对策
2.1 完善商业银行服务外包的内部治理
2.1.1 识别最合适的金融外包业务 识别最合适外包的业务，确定自身业务经营的核心产品和核心市场，是实现业务外包的前提和基础。商业银行在进行外包决策时，应结合自身机构的现状，包括商业银行的核心竞争力、自身业务水平等，综合考虑银行信息安全、外包商信誉等风险因素，权衡利弊，选择合适的业务进行外包，在保证信息安全、外包商与银行自身都保持正常运作的状况下，求得利益最大化。
2.1.2 合理地选择服务商 外包商的业务水平直接关系到外包活动的成败，因此服务商的选择对商业银行的管理层来说至关重要。服务外包决策者应听取来自内部或外部法律、人力资源、财务专家的意见，结合自身的业务需求，通过市场调研对外包商信用及技术水平、管理水平评级，做出最优选择。此外，加强与外包商的沟通，使其能正确理解了商业银行的需求，同时管理外包双方的伙伴关系。通过对商业银行与供应商关系的有效管理，同时充分考虑到外包商的利益，促进金融机构与外包商结成稳固的、有弹性的伙伴关系，达到双赢。
2.1.3 设立专门的服务外包监管委员会 COSO的报告、澳大利亚证券交易所（Australian Stock Exchange）及相关文献指出了内部控制、公司治理与风险管理三者间的关系：内部控制是公司治理的基础，而风险管理包含内部控制；公司治理是内部控制的环境要素之一，是内部控制的前提，而风险管理包含内部控制；内部控制与公司治理是嵌合关系，而风险管理包含内部控制；风险管理是公司治理的核心，二者相互制衡。笔者认为，风险管理是公司治理的重要部分，应加大风险管理的力度，成立专门的服务外包监管委员会，同时，让董事会了解金融机构风险管理的质量信息，以达到有效的内部控制。
服务外包监管委员会应明确其自身的以下职责：分析外包环境，识别风险因素；对外包商信誉、管理水平、技术水平等进行全面评估；对服务外包过程的各个环节进行监督控制以求在源头上对风险进行识别和控制；掌握与金融服务外包相关的法律条文，保障自身的权益；随时掌握市场的相关信息，并以此及时对外包服务策略进行调整。
2.2 加强商业银行服务外包的外部监管 商业银行在实施服务外包中，不仅受自身特殊性和内部环境影响，外部环境也将在外包服务中产生关键风险，阻碍金融服务外包的发展。在本文对商业银行服务外包过程中风险分析可以了解到，法律风险和国家风险是两个主要外部影响风险，下文将具体对这两项风险提出相关规避对策和建议。
2.2.1 建立和完善相关法律法规 在外包过程中，金融机构将自己的部分或全部信息提供给外包服务商开发、运行和管理，其间外包服务商及其员工有获准接触金融机构秘密及机密资料的权力，这样金融机构的商业秘密及其相关信息就极有可能会泄漏给竞争对手，从而使金融机构面临着战略泄漏和知识产权纠纷风险。以欧盟为例，其于1995年通过了《个人数据资料处理和自由转移的命令》（即95指令），使得欧盟会员国纷纷按照该指令对个人资料保护立法进行修订[10]。鉴于此，笔者认为，国内相关部门也应建立和完善相关法律法规，防止信息泄露、合同纠纷和知识产权纠纷等事件，具体需要做到：对商业银行信息资料保密做出具体、严格的规定，如加大泄露信息人员的具体刑责处罚力度，防止银行内部和外包商违背职业道德，泄露信息造成双方物质和声誉的损失；完善商业银行服务外包相关《合同法》规定，使银行能够在如服务质量标准、外包执行程序、款项支付、知识产权规定、后续合同延续等合同内容引起纠纷时受具体的法规保护。
2.2.2 建立安全网络并建立危机处理机构 从上文的风险分析中我们可以知道，商业银行服务外包过程中也将面临外部市场环境的影响。市场环境的不确定性，如国家风险：由于债务国政治、经济、金融及社会环境等发生变化，以至其不愿意或无力偿还债权国金融机构的贷款本息、国际结算款项，或使投资收益无法汇回国内，而给债权国金融机构权益造成损失的风险[10]。因此，面对在外包过程中，因市场环境变化而产生的突发、偶发事件，如造成商业银行财务风险，国家应采取适当的财政措施，同时建立一个危机处理机构，帮助银行度过危机。上文的内部控制对策中提到，相关部门应掌握市场的实时信息，这不仅仅可以帮助管理者随时做出外包服务的决策，还可以辅助国家危机处理部门提前防范可能发生的风险。
此外，国家应提出相关政策，鼓励商业银行和外包商双方培训内部人员的风险管理、风险应对技能。外部环境存在不确定性，防范风险的同时，相关部门更应该培训能够处理风险、面对风险的人才，配合相关培训机构，共同改善金融服务外包的整体环境。
3 结束语
金融服务外包行业目前正处于行业生命周期的高速成长期，商业银行服务外包虽然有利于提高商业银行的核心竞争力，但也会带来失败。因此，加强商业银行对服务外包的风险防范与治理有着深刻的理论背景和现实意义。本文根据商业银行服务外包中存在的风险的不同来源，对风险进行了分类，进而将责任归集，认为商业银行内部治理在服务外包风险管理体系中占据责任主体地位，商业银行应通过识别最合适的的外包业务、选择信誉度高、技术水平高的外包商来做出最有利于银行发展及盈利的战略决策，同时建立银行内部的服务外包监管委员会对金融服务外包的市场环境进行分析、识别风险因素进行全要素全过程的风险管理，及时传达风险管理的质量信息给银行董事会，更好地进行内部控制。同时，本文对商业银行服务外包的外部治理提出了几点建议包括建立和完善相关法律法规和建立安全网络并建立危机处理机构以促进形成良好的金融服务外包发展氛围。总而言之，商业银行服务外包风险管理应将内部治理与外部治理紧密联合，使商业银行和外包商能够相互制衡同时互利共赢，这为金融服务外包风险管理的研究提供了一种新的思路。
参考文献：
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[2]巴塞尔银行监管委员会.金融服务外包征求意见稿（中文摘要）[N].李文龙编译.金融时报，2004-10-26（4）.
[3]曹淑艳，张莉.商业银行金融服务外包现状与风险监管研究[J].中央财经大学学报，2009，（12）：43-47.
[4]陈福明.中国金融服务外包发展风险和策略分析[J].浙江金融，2010，（06）：52-53.
[5]曾康霖，余保福.金融服务外包的风险控制及其监管研究[J].金融论坛，2006，（6）：20-25.
[6]蒋欢.金融服务外包及其风险研究[D].长沙：湖南大学硕士学位论文，2005：27-37.
[7]吴国新，李元旭.金融服务外包风险识别、度量与规避[J].国际金融，2010，（4）：48-53.
篇6
二审期间上诉人李文提交证据证明与王达路之间短信来往，证明王达路以被上诉人名义向上诉人推荐理财产品，并占用了220余万元的理财本金；《借据》证明王达路已经承认占用了上诉人185万元的事实。法院认为，李文没有收到《产品说明书》，没有签订《中国A银行理财产品协议》，也没有向委托书中确定的理财账户汇入现钞2902737.70元的情况下，该委托书应视为双方就购买银行理财产品所达成的一个初步意向，由于李文及许成并没有与西湖B支行签订《中国A银行理财产品协议》，在委托书约定的理财账户中也没有2902737.70元的资金汇入，也就是说李文并没有实际购买委托书中约定的理财产品，双方签订的《中国A银行理财产品认购/申购委托书》没有生效，且王达路在为李文代办账户资金往来业务时并没有利用运营主管的职务身份，李文将两个银行卡及密码交给王达路保管、使用的行为为其私人行为，王达路代李文管理银行卡及密码亦为私人行为，不具有职务行为特征，亦不构成表见。故法院审理判决驳回上诉，维持原判。
争议焦点
原告主体资格
原告诉讼主体资格问题涉及到案件的证明责任分配，诉讼结果的承担。本案的原告主体问题，主要是关于案例中涉及的委托书签名和实际使用人不同而导致的诉讼主体确定问题。委托书的签字虽然是第三人王达路以第三人许成名义所填写的，但是根据第三人许成所讲他并不实际拥有该银行卡，且委托书上的账户也是原告李文使用其身份证开户，开户资金也是原告李文的。
虽然委托书的签名为第三人许成，但实际的拥有人确是本案原告李文，因为原告李文与被告之间存在侵害与被侵害的权利争议事实、其与被告存在权利保护的争议事实，而且原被告之间存在民事法律关系，笔者认为，法院认定李文是本案适格的主体是正确的。
理财产品认购书效力
银行委托理财产品认购书有无效力的问题，涉及到纠纷当事人之间的民事权利义务的分配问题。本案所涉及的许成与B支行之间签订的委托书是由第三人王达路自行填写的，委托书上的客户签名也是由第三人王达路自行签字的，并非许成本人签名，虽然委托书上所使用的账户系原告使用第三人许成的名义开设的，但是实际使用人是原告李文，李文无法证明该委托书的签订是其授权王达路代替第三人许成签署，而且案件在一审两次开庭过程中双方当事人乃至第三人许成、王达路都对委托关系的客观存在没有异议，所以本案系委托合同没有异议，即原告李文委托被告员工王达路为其购买理财产品，根据理财产品的购买流程来看，原告首先应在被告处存入足额资金，与被告签署理财产品协议并进行风险承受能力测评，以开通理财服务功能。原告李文认为将理财产品的内部操作流程和程序强加于上诉人是违反公允原则的，但是对于理财产品的购买来说，程序流程本身就是相当严格的，客户必须按照银行规定的流程才可以完成委托事宜并促成委托购买生效。
本案一审原告在2008年7月曾在被告处购买了一次基金产品，原告对理财产品的购买流程应当是知晓的，所以依据被告所提供的《中国A银行理财产品协议》范本4.4条的约定“乙方（A行）与甲方（客户）签订《理财产品认购/申购委托书》的行为并不代表甲方已经成功认购对应产品，甲方认购成功的数额以乙方实际划转的资金为准。”原告与被告在签订理财委托书之前并未与被告签订理财产品协议，且在签订委托书之后原告没有证据证明将委托书确定的金额2902737.70元汇入其所开设尾数为3219的理财账户中，所以被告无法冻结并扣划相应款项，在其业务系统中也没有任何存档记录，笔者认为委托合同没有支付相应对价，原告与被告之间的委托购买理财产品的合同成立但尚未生效。
西湖B支行的过错及责任
在委托书的效力确定之后，有关人员的过错及责任该如何确定？银行职员王达路的行为效力该如何认定以及是否属于职务行为则是本案的争议的焦点问题。从上文的分析中，可知认购委托书虽然成立但是没有生效，因为没有支付相应的对价，但是原告李文认为购买理财产品的资金在签订委托书之前已经交给银行职员王达路，是王达路的职务不作为行为导致资金没有汇入理财账户中，而且王达路私自使用了李文账户里三四十万元。从案件有关事实来看，2011年11月初王达路被李文要求还钱，在无钱偿还的情况下，李文要求王达路出具关于理财方面的单据，即为本案的委托书。该委托书是王达路在未经被上诉人同意下私自伪造的，私自盖上了自己保管的业务专用章。由此可见，委托书并不是银行真实意图的表示，王达路虽然为银行员工，但无相应的授权，所以委托书对于银行来说是不产生法律效力的，王达路私自伪造盖章应属个人行为。
从本案来看，王达路在西湖B支行的职务是运营主管，此任职期间也没有办理相关理财产品的职责，是李文基于和王达路的私人关系才将其银行卡及密码均交给王达路保管，王达路在为李文代办账户资金往来业务时并没有利用运营主管的职务身份，而是直接使用李文交给的银行卡以及银行卡密码。由此可见，李文将两个银行卡及密码交给王达路保管、使用的行为应属于两人之间委托关系，王达路代李文管理银行卡及密码也是出于私人行为，不具有职务行为特征，故不构成表见。鉴于此，两审法院均认为，银行对其职员非职务行为导致的损失应无过错，故不承担责任。
几点启示
合理界定委托理财合同书的性质与效力。由于委托理财业务是近几年发展起来的一项金融服务，委托理财合同关系尚未在合同法层面上予以规制，金融监管法规也更多的侧重于从监管金融机构的视角来规范，而很少对民事主体之间的关系予以关注。合理界定委托理财合同的法律性质是解决相关问题的基础。有些地方法院已经试图在其规范性文件中解释委托理财合同，将金融类委托理财合同限定为是受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动。这意味着受托人提供的服务包括交易和管理两大层面的内容。从合同法视角来看，现阶段对委托理财合同的性质大致有委托法律关系说、法律关系说。借贷法律关系说、行纪法律关系说、合伙法律关系说、信托法律关系说，虽然委托理财在某些性质上与这些合同的特点有重合的部分，但是委托理财合同也与这些合同类型存在明显不同，无论将委托理财纳入上述任何一种制度中予以规范和调整都有与现实实务的操作不协调甚至矛盾的问题。实际上，委托理财合同是兼具委托合同、信托合同和借贷合同性质的“无名合同”，它集管理、委托、融资于一身，是市场经济条件下出现的新的合同类型，其法律性质和内容可以从监管层面上予以适当的指引，但是不宜过多强制性地干预。但是为了减少委托理财合同效力和法律后果上的不确定性，作为主导格式合同拟订一方的金融机构应该尽可能将合同的要素规制清晰，应适当考虑消费者（投资者）基本权利的保障，并应严格遵守既有的有关委托理财业务相关监管法规的要求来披露相关信息和保障消费者（投资者）的合法权益，应彻底杜绝“霸王条款”现象发生。
司法机关裁决委托理财合同纠纷时应充分尊重当事人合意。正因为委托理财合同是一种民商事法律关系，主体之间的权利义务应通过合同来约定和规范，故司法机关在解决有关纠纷时应充分尊重既有的委托理财合同及其相关附属协议。在平衡银行与消费者（投资者）利益关系上，不宜简单地从消费者（投资者）是弱者的出发点来推定和裁判，尤其是对于委托理财合同的效力问题，更加应该持谨慎的态度，没有充分的法律和事实依据，不宜否定合同或认定专业合同的部分条款无效。法院要尊重当事人意愿，从当事人之间的合意来进行界定效力问题从而达到相关权利人之间的利益平衡。
本案裁判否定了委托理财合同的效力，是充分考虑了当事人之间的意思表示情况而做出的裁判。司法实践中在委托理财合同效力上最易于发生争议的是，合同中有关理财收益的保底问题。如果委托理财合同有保底收益条款时，合同是否有效，保底条款是否有效？根据最高院2008年就《河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券公司有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案》所出判决书，河北社会保障厅与亚洲证券公司之间签订了《委托购买国债协议》及《补充协议》，委托人（投资人，河北社会保障厅）将资金交付受托人（投资机构，亚洲证券公司）进行投资管理，以委托人的名义在受托人处开立了资金账户，本应是委托理财协议（委托法律关系），却因合同中存在了固定本息回报保底条款，并说明超额部分归属受托人所有，因此，法院认定双方之间系列协议的性质为民间借贷法律关系。借贷属于金融机构业务，本案中的受托人亚洲证券公司是不具有吸储资格的金融机构，因此上述系列协议无效。固定本息保底条款的存在使得委托理财合同成为了名为委托实为借贷的合同。因此被法律判定为无效。《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第一条规定：“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。”这里也沿袭了最高法院案例的观点，但是也仅规定“原则上不予以保护”。银行监管机构对于“保证收益”问题有一定的规范，即《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二十四条规定，“保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。”“商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得收益”。这里也强调了不得“无条件”地对收益进行保底，其内容与最高法院的判例精神是一致的。该文件还进一步对商业银行向客户承诺保证收益的附加条件做了明晰，即附加条件可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险应由客户承担。
篇7
一、从消费者权利的生成来看法律对弱势群体之保护
“在典型的市民社会中，消费者是根据人格平等和契约自由（合同自由）的原则，自我负责地选择商品和劳务，对其蒙受的损害，可以不履行合同和侵权行为请求损害赔偿，这是以诉诸于一般市民法的手段保卫自己，并以此保持市民法的平衡”[1]：461。此种权利义务的民法构建是建立在“理性人”的假说基础之上，假定经营者与消费者有相同的“自利”能力，因而赋予双方相同和对等的权利义务，并进而假定“消费者对于商品和劳务的选择具有充分的自由，单靠民法违约责任和侵权行为责任，即可保护消费者的利益，维持双方之间关系的平衡。[2]”
但是这种理论上的假定在现实社会中并不存在，“理性人”只是在理想状态下的全知全能的人，真实的人更多时候表现出来的是一种有限理性、有限意志力和有限自利[3]：16，随着社会经济和科技的发展，经营者与消费者在社会现实中的巨大的实质不平等也逐渐显露出来，一方面经营者凭借其强大的经济、技术实力，为谋求巨额的经济利润，不惜采用各种手段损害消费者的利益；而另一方面，消费者面对日益繁多的商品、铺天盖地的广告、日新月异的技术，已失去了与经营者平等的意思能力和决策能力，逐渐成为市场交易中的弱者[4]。
消费者运动起源于二十世纪五六十年代，1962年美国总统肯尼迪在向美国国会提交的一份国情咨文中明确提出了消费者的安全权、了解权、选择权和意见受尊重权，该提案正式开启了通过法律权利的倾斜配置来保护消费者权益的大幕[5]：16-19。这种对于经营者和消费者的差别性的权利配置与民法中的形式平等似乎格格不入，但是却符合实质正义的理念，即“为了平等地对待所有的人，为了提供真正的机会平等，社会必须对具有较少先天禀赋的人和生来社会地位就不大有利的人给予更多的关心。[6]：112”
可以说，消费者权利的生成反映了立法对于特定法律关系中处于弱势地位群体的一种法律保护，这种保护是基于现实中从法律人格的平等向不平等的人以及其背后所蕴含的从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变[7]：66-70，这一转变体现了法律已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格抽象地加以把握的时代，转变成坦率地承认人在各方面的不平等及由此产生的某种人享有富有的自由而另一种人遭受弱者的不自由的时代。[8]：21
二、从金融投资到生活消费的嬗变
（一）个人投资行为的演变
依据布莱克法律词典的定义，投资是指为获取利润而进行的财产或货币支出行为[9]：844。从投资的主体来看，大体包括国家、企业与个人三类，在个人投资领域，基于资产保值增值的需求，其投资对象大致可分为实体资产（如房产、贵重金属、古玩字画等）和金融资产（如股票、债券、投资基金、银行存款、理财产品、衍生金融产品等）两类。个人投资的发展与国民收入的提高息息相关，在人均收入较低的时期，个人投资更多是少数有钱阶层的“奢饰品”，随着经济的发展和国民收入的不断提高，个人收入中扣除当期必要消费支出后的余额不断增加，普通家庭剩余财富的积累使得越来越多的个人面临财产保值增值的压力，因而投资的主体从少数人扩展到了社会中的多数群体。
投资主体的泛化和投资对象的多元化使得投资成为现代社会中多数人的一种常态生活方式，同时个人投资者无论是面对传统投资领域中的房产商、古董经营商，还是面对金融投资领域的金融机构，其弱势的地位不言自明。尤其是在金融投资领域，个人投资者在经济实力、信息能力等方面与金融机构的差距更为明显，金融投资领域的这种悬殊的强弱对比也引起了法学学人的关注，学者们开始引入“金融消费者”这一概念来试图将金融领域的个人投资者和其他个人金融客户纳入消费者法的保护范畴。众所周知，消费者法是保护处于弱势群体地位一方的消费者合法权益的法律，个人投资者与金融机构相比的弱势地位似乎与消费者和经营者之间的强弱对比并无太大不同，但是法学研究弱势群体的目的在于通过法律制度的设计以达到对弱势群体利益的保护，而这种保护只能在特定的法律关系中才得以实现。因此，弱势地位可以成为给予投资者更多保护的理由，但却无法构成把投资者纳入消费关系使其获得消法保护的理论基础。“金融消费者”身份的成立关键在于个人投资者与金融机构的法律关系是否属于消费法律关系，亦即个人的金融投资行为是否属于消法中的生活消费。
（二）个人金融投资行为之性质
生活消费的目的是为了满足人的需求，其范围并非一成不变。马斯洛把人的需求区分为“匮乏”和“后需要”两类，前者指人的生存基本需求，包括生理需求、安全、归属及爱得需求、尊严的需求等，后者指人的发展性需求，包括自我实现、知识和理解、审美等需求[5]：68-69。传统上一般认为凡是基于求生存、便利或舒适的生活目的，在衣食住行娱乐方面所为满足人类欲望的行为[10]：108，即属生活消费之范畴。而随着社会经济和科技的发展，除了衣食住行等满足基本生理需求的选择范围在不断扩大之外，新的需求也在不断的生成，如从事文化娱乐旅游等活动以满足人的精神需求，从事投资以满足人对于未来更好生活的追求等。可以说，人在满足了基本生存需求之后必然会去谋求实现对更舒适生活的追求。如果说传统的生活消费的着眼点在于人的基本生存需求，是对人“当期需求”的满足，那么投资的目的则不在于满足“当期需求”，而是通过投资收益的获取以满足人的“远期需求”。在居民收入普遍提高的当代社会，个体将满足基本生存需求之后的剩余家庭财产用于投资以扩大其远期生活消费的能力已成为一种普遍的生活方式。因而个人投资与消费之间的手段与目的的关系体现了投资行为与消费行为的内在逻辑统一性，两种行为所追求的终极目的具有高度的契合性。
投资与消费行为的契合性程度只能证明两者目的之统一性，而要将个人的金融投资行为视同消费行为还需证明投资行为与消费行为在法律关系上的一致性。依据不同的金融投资对象，金融投资关系可分为股权关系、债券关系、储蓄合同关系、理财合同关系、基金合同关系等，在这诸多投资关系中，笔者认为可以根据最终投资对象是否由投资者自主选择分为以下两种类型的投资法律关系，其一是投资者个人选择最终投资对象的投资法律关系，包括股票投资、债券投资、期货投资、期权投资等；其二是投资者通过支付对价来获取金融机构的专业投资服务，由专业金融机构代替投资者选择最终投资对象的投资法律关系，包括储蓄投资、理财产品投资、基金投资等。而在两种投资关系中投资者与金融机构之间均属于合同关系，且两种合同都存在主体地位的实质不平等、经济实力的悬殊、信息的不对称、决策能力的不对等之情形，因而合同性质的一致性使这种包含金融服务关系的金融投资行为同样可以纳入到消费合同范畴之内。
三、金融监管部门对“金融消费者”概念的认可
我国立法机关并未在金融领域的法律文件中并未使用“消费者”或“金融消费者”的字样来指代个人金融投资者或金融机构的客户，因而也就导致了法院在审理金融纠纷案件时倾向于认为金融投资者或客户不属于消费者，不愿适用消费者权益保护法作为判决依据①；或者当适用消法与否不影响判决结果时，法院才在适用其他法律法规的同时并列适用消法。②但是相对于立法机关和司法系统对于金融消费者不予认可的态度，金融监管机关在其的部门规章及监管文件中多次使用了金融消费者或消费者之字样。
根据笔者搜集到的资料，最早在金融领域中出现消费者这一词条的部门规章是中国人民银行联合国家工商行政管理总局于1998年10月的《会员卡管理试行办法》，此后人民银行于2001年6月的《网上银行业务管理暂行办法》第十四条规定：“银行开展网上银行业务，应遵守国家有关计算机信息系统安全、商用密码管理、消费者权益保护等方面的法律、法规、规章。”2003年6月由银监会与国家发改委共同的《商业银行服务价格管理暂行办法》第一条明确指出：“为规范商业银行服务价格行为，维护消费者合法权益，……制定本办法。”
而在金融监管机关的其他监管文件中，消费者这一概念的出现频率更高。人民银行于1999年所的《关于开展个人消费信贷的指导意见》第五条中指出：“（商业银行应当）合理确定利率、期限和还款方式，……向消费者提供多种选择。”随后在银监会的多份文件中都采用了消费者或者金融消费者这一概念。
此外保监会在其的《关于加强万能保险销售管理有关事项的通知》、《人身保险保单标准化工作指引（试行）》、《关于人身保险新型产品信息披露有关问题的通知》、《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》等文件中使用了消费者、保险消费者或金融保险消费者等字样。但是金融监管机关在其监管文件中并未明确指出哪些投资者或者客户属于金融消费者的范围，不过监管机关的这种做法仍表明了其对于从投资向消费转变这一现实的认可，也从另一个方面表明了投资者向消费者地位的转变。
虽然从实定法的角度来看，现行的消法未明确将投资行为纳入生活消费的范畴，但是制定法的滞后性使其在面对新的社会情形时必然会经历一个再评价的过程，法律规范条文的措辞随着社会历史的发展也会容纳新的含义。社会变迁所引致的投资者主体地位的弱势化、金融服务合同中投资行为与消费行为的同质性以及这一背景之下金融监管机关对金融领域消费者的认可共同导致金融服务法律关系之中的个人投资者实际上已经转化成为了消费者，投资与消费之间已不再像过去那样泾渭分明，由此金融服务合同③中的个人投资者的“金融消费者”之地位得以证成。
注释
①参见关志彬诉交通银行洛阳分行凯西支行因管理物致人身伤害赔偿案，洛阳市西工区人民法院【法宝引证码】CLI.C.24961（判决书编号缺失）；白国梁与信诚人寿保险有限公司北京分公司人身保险合同纠纷上诉案，北京市二中院（2009）二中民终字第07254号民事判决书等。以上判决书下载自北大法宝，http：///。
②参见周永辉与建行双溪支行、建行开发区支行、建行金华分行财产及人身损害赔偿纠纷案，浙江省金华市中级人民法院（2005）婺民一初字第2209号判决书；中国银行股份有限公司衡阳分行与刘中云等财产损害赔偿纠纷上诉案，等。以上判决书下载自北大法宝，http：///。
③金融服务合同除了涵盖理财合同（包括银行理财和保险理财）、基金合同、储蓄合同等具有投资收益目的的合同之外，银行卡合同、个人贷款合同、个人保险合同等也属于金融服务合同。
参考文献
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文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）04-045-02
民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。
一、民间借贷的特点及现状
（一）相较正规金融而言，民间借贷具有如下特点
1.参与广泛，地域性强。随着民间借贷资本市场的不断开拓，民间借贷主体也从原先的单一化向多元化发展，其主体不再局限在私人之间，而是包含了各个行业的各个层次的人员，这也就使得民间借贷的关系链条复杂庞大，涉及更广泛的社会公共利益。另一方面，作为民间借贷基础的民间资本，其充盈程度直接影响了民间借贷的活跃程度，因此地方经济的发达程度及区域金融的发展水平，决定了当地民间借贷市场的活跃度，这种地域性的特点在我国东西部经济发展不一的情况下尤为明显。
2.资金来源复杂。在传统民间借贷市场中，其资金主要来源于城乡的储蓄，生产经营过程的积累，向银行借入或者向亲友借入的资金，该类资金以自有资金为绝对比例。但随着民间借贷市场高利润的投资回报诱惑，民间借贷的资金来源变得越来越复杂，单纯的自有资金己不能满足投资所需，因此向企业借款、银行贷款、非法集资，挪用公款等形式的不正当手段被应用到资金筹集中，从而导致了民间借贷市场中资金来源关系复杂，资金链条脆弱。
3.交易手续便利灵活。民间借贷关系一般是建立在血缘关系、地缘关系和商缘关系等社会网络为基础的信息平台上，双方都有一定的了解，在现实中，民间借贷的出借人往往更愿意将资金出借给亲戚、业务往来的伙伴等熟人，这样建立的关系受到了道德和合同的双重约束。因此民间借贷的审查程序和手续通常不复杂，完成迅速。
4.自发性、盲目性和趋利性。民间借贷是民间资本在利益趋导下形成的资金流动和投资市场。其产生和资金的来源、投向决定了民间借贷的自发性、盲目性和趋利性。民间借贷自发形成的特性决定了其缺乏法律规制及相应部门监管；而资金流向中的投机心理和盲目心理使得民间大量的资本不能有效投资于符合国家产业政策的市场，反而流向于各种利益回报丰厚的热门投机产业，如房产、股票，而这样的投资往往伴随着高风险，稍有不慎，投资者将遭受巨大损失。2012年的金融市场的危机即是因为民间借贷资本中的投机市场崩坏，造成资金链条断裂，从而给整个经济市场造成了威胁。
（二）民间借贷市场现状
民间借贷市场的资本流向、投资方向和投机心理促成的民间借贷资金链条复杂而脆弱，其关联产业的动荡直接造成民间借贷资金链条的紧或松。2012年，在房地产市场宏观调控的背景下，钢铁市场不景气。银监会己多次通知提示风险，导致各银行对钢贸企业的信贷不断收紧，中小钢贸企业融资难的问题日益突出。许多钢贸企业因资金链断裂，经营者之间的民间借贷不断增多。
更具典型性的如温州的民间借贷市场，据不完全统计，温州民间资本总量超过6000亿元，且每年以14%的速度增长。根据人行温州市中心支行《温州民间借贷市场报告》，报告显示温州市民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，民间借贷利率也处于阶段性高位，年综合利率水平为24.4%，大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷。如此规模的民间融资规模，在金融危机的冲击下和银行政策的调整下，许多中小企业的资金周转陷入困境，企业破产，老板跑路屡见不鲜。在此情形下，出借人上门要求归还借款，进而导致民间借贷资金链断裂，民间借贷资本市场崩溃。
二、民间借贷案件办理难点分析
在民间借贷案件的办理中发现，民间借贷的主体存在很大的争议，主要表现为借贷关系中以个人借款为表象，而行企业相互拆借之实。由于法律规定集体性的单位是不能相互借贷的，而许多企业便通过“委托贷款、融资租赁”等方式变相进行借贷；更甚者，中小民营企业的负责任以个人名义对外进行借贷，所借款项又用于其企业发展所需。这种形式的借贷已经脱离了民间借贷产生之实现民间资本最大利用和缓解民间中小企业在难以获取正规途径贷款时的资金困难之目的。而现今这种变相的企业之间借贷，资金数额巨大，动辄上千万，再加上企业之间联保，一旦某一企业资金链断裂，势必造成整个担保企业之间的经营困难。而有些合法企业更是违规经营，如小贷公司违反规定，对同一借款人发放巨额贷款，甚至跨区域经营，这种经营模式在贷款人资信不良贷款难以收回的情形下，势必造成企业经营风险。更甚者，某些担保企业还兼营变相的集资融资活动，将担保金集中后，转由其员工或其近亲属向外发放借款。如此形成的借贷法律关系复杂，资金链条繁琐不清，一旦发生纠纷，借款合同的效力和合同相对人的认定都将变得模糊不清。这种模式下的民间借贷市场给市场经济埋下了很大的隐患，也给民间借贷案件的审理造成了很大的困扰。
在实务办理过程中，民间借贷还在在事实查明难的问题。根据民法的举证原则，民间借贷纠纷举证责任配是：出借人需对双方之间借贷关系存在的事实和借款已经提供给借款人的事实进行举证，借款人需对借贷关系不存在、无效或其已经履行还款义务的事实进行举证。但由于民间借贷的自由性和随意性，民间借贷合同大多采用口头协议、借条、便条等不规范方式运作，对借款的期限、利率、归还方式等要素规定不明确，有的甚至只有出借人单方面记帐而己，因此在诉讼中双方都很难举证。而且在庭审时，被告不到庭，对于原告主张的先进给付的借款是否属实、收款企业是否将欠款交付被告、借款中是否预扣利息以及担保人的签字、盖章是否属实等事实难以查明。此外，不少钢贸企业经营者系亲友关系，对于原告主张巨额借款全部通过现金方式交付且被告自认的案件，法院难以查明双方是否存在“手拉手”诉讼的嫌疑。
三、民间借贷案件难点的对策思考
民间借贷案件的审理，除了司法实践中造成的实务性困难，主要的争议焦点就在于民间借贷主体的认定上存在争议。主要在于两个方面的内容： （一）放贷人资格 法律对放贷人的资格并没有做出明文限制。但有学者认为，民间借贷的放贷人一方只能是自然人，非金融机构的法人或者其他组织只能作借款人，依法不能作为放贷人。然根据我国法律并没有将放贷人严格限制为自然人，只要双方意思表示真实即有效。在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条中如下规定：公民和法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织的借贷纠纷，应当作为借贷案件受理。且《合同法》第196条对“借款合同”的定义中也未对贷款人作出限制；另企业作为借贷主体与金融借贷业务不同，其并不具有经营性，而是偶发的，临时性的，因此不应该纳入金融业务的范畴。
对于我国法律之中对贷款人及放款人规定不清问题，在立法上，可参考人民银行、银监会联合的《关于小额贷款公司试点的指导意见》和人民银行起草的《放贷人条例（代拟稿）》，建立商事性借贷主体准入制度。包含两方面的内容：其一，通过确定注册资金的方式限定主体范围。放贷人作为经营货币的资金密集型行业，其并不具备吸收款项的功能，因此其注册资本应当高于普通公司。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元，具有现实意义。同时，我国的市场制度亦还不完善，自然人作为放贷主体通过申请注册的手续可以适当减低该行业风险。在另一方面，也应该考虑起退出机制及破产制度，缺乏制度保障的自然人放贷主体将无法切实承担无限责任。其二，通过申请人资格审查方式设定主体范围。这一方面主要是因为民间放贷行为极容易成为犯罪手段，如洗钱、放高利贷等，因此必须对进入民间借贷市场的主体进行严格审查，以保证民间借贷市场的有序、安全运行。
（二）企业之间借贷的效力认定
民间借贷法律关系中对放贷人规定清晰后，另一个需要认定的问题就是企业之间借贷效力问题。对企业之间的借贷效力，无论在理论观点上还是在审判实践中，一般都认定为无效。究其根源，在于我国法律规定之不统一。在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中均作出规定，企业之间的借贷合同属于无效合同。然根据2006年1月1日实行的新《公司法》第149条规定之反面解释，董事、高管经股东会、股东大会或者董事会同意，并且不违反公司章程，以公司名义将公司资金借贷给他人的，该出借资金行为应属于合法有效。
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1商业银行保理的基本交易结构及法律关系
法律规范体系是调整法律关系的重要手段。国内商业银行保理业务法律体系以《民法典》为核心，以《商业银行保理业务管理暂行办法》（以下簡称《管理办法》）、《关于加强银行保理融资业务管理的通知》、《应收账款质押登记办法》（以下简称《登记办法》）等法规为外延，对我国商业保理业务开展规定。
根据《民法典》第七百六十一条规定保理合同是指债权人转让应收账款给保理人，并由其提供服务。《管理办法》第六条，银行保理业务围绕应收账款展开，并以保理商提供多种服务为节点的一种金融服务。并且此处的保理业务为银行在债权人转让应收账款之后提供的第六条规定之服务。
由此可以看出商业银行保理的基本交易结构：买方与卖方之间建立基础交易合同，债权由卖方取得，并将其让与商业银行，与之订立保理合同。
其中，卖方是指基础交易合同中的债权人，即转让应收账款债权给商业银行、申请坏账担保等服务一方；买方指的是基础合同中承担付款义务人，即在保理后，对保理商负有给付对价义务的一方。此外，在保理银行与卖方之间，银行以保理合同为内容提供服务给卖方。
一般来说，保理合同由两个合同构成，其一为应收账款的基础交易合同；其二为转让应收账款而订立的保理合同。正是由于债权债务之间交易结构的复杂性和法律关系的多重性，在保理业务中容易出现法律风险，这正是本文主要讨论与解决的问题。
2商业银行国内保理业务应收账款债权范围
2.1应收账款的界定
应收账款在保理业务中是核心业务。根据《登记办法》对应受账款的规定，因提供货物、服务或设施等在基础合同规定的项目，权利人获得取得价金的权利，义务人既可以现在当场偿还也可以约定期限偿还。并且违反法律、行政法规相关规定而形成的权利也除外。根据《管理办法》对其的规定，应收账款包括企业提供相关服务后取得的报酬，但是因票据及其他有价证券而形成的债权除外。因此，对应收账款的界定，在排除因票据及其他有价证券而形成的债权、违反法律、行政法规相关规定而形成的权利基础上，因提供货物、服务或设施而使债权人依法享有的不管是现有的还是未来的付款请求权应包含在应收账款的范围内。
2.2商业银行国内保理业务应收账款债权范围
2.2.1可以开展保理业务的应收账款
《登记办法》第二条规定应收账款的权利，而《管理办法》并未对可以开展银行保理业务的应收账款具体说明。同时，《登记办法》的规定存在兜底条款，所以使得该条款并没有实质性的作用。
2.2.2不宜开展保理业务的应收账款
根据《管理办法》第十三条，因不合法的基础交易合同、寄售合同等产生的应收账款，商业银行不得对此开展保理的相关业务。
其中，不合法基础交易合同不得开展保理业务，是因为基础交易合同不合法，应收账款本身就不存在据以存在的法律基础，所以保理银行也不能合法取得该应收账款。寄售合同是一种无法产生应收账款的交易合同，其本身不适为基础合同。关于权属不清应收账款，因其无法确定应收账款债权人，在之先的权利人如果未明确表示放弃权利，那么保理银行将无法基于合法有效的受让取得应收账款，以致于无法开展保理业务。未来应收账款指的是在基础合同中的卖方或提供服务的一方因未完全履行义务而产生的未来可预期的应收账款，而合同中的卖方或者提供服务的一方到底能否履行合同、能否将预期应收账款变为应收账款具有不确定性，使得该类保理业务的风险更大，因此未来应收账款不适宜开展保理业务，《管理办法》遂将其排除。票据因其具有无因性，在不属于票据基础关系后，票据权利独立存在。由该票据产生的付款请求权不再属于基础交易合同，即票据权利依据票据法的规定进行流转，没有开展保理业务的必要。
2.3应收账款与交易结构和法律关系之间的关系
上文已对应收账款的概念以及保理合同应收账款的范围做出区分，我们不难发现，在保理业务的交易结构中，应收账款是不同主体之间的枢纽。在债权人与债务人之间、在保理银行与债权人之间，应收账款将三方紧密联系起来。但实践中应收账款范围不明确，性质不确定，可能是法律风险最大的原因。
3商业银行国内保理业务法律风险与防范
3.1应收账款不实的法律风险与防范
《民法典》第七百六十三条是关于“骗保”的规定。实践中会存在债权人虚构应收账款并且与保理银行签订保理合同的情况。债权没有公示的要求，保理银行也无法确定基础合同是否存在，无法判断其真实性。应收账款由基础交易合同产生，即便基础交易合同存在虚假情况，但不意味着以其为基础签订的保理合同不具有法律效力，因为两者属于两个独立的合同。只要保理合同基于当事人合意，且不会损害他人合法权益，保理合同即是有效。
第一、《管理办法》第十四条规定商业银行开展保理业务时对应收账款的合理审查及注意事项的义务。如严格审核基础合同双方的信用状况与资产、核查其履行能力等。因此，商业银行在办理国内保理业务时，首先，应具有防范风险的意识；然后，应按照法律规定，审查买卖双方的资信、经营及财务状况，分析拟办理保理融资业务的应收账款的状态等其他防范措施。
第二、根据《管理办法》第十五条规定的商业银行保理融资业务管理中的尽职调查义务。商业银行在开展保理业务时应严格审核相关材料，确认相关交易行为的真实合理性。因此，在开展相关业务时商业银行应及时对基础交易合同的真伪进行核实。并尽职调查与业务相关事项的真实性，确保业务正常开展。
3.2应收账款权属不清的法律风险与防范
根据《管理办法》第十三条，对权属不清的应收账款做出了相关规定。权属不清大多为由商业银行或者保理公司提供的出质或转让业务的应收账款。权属不清的账款可能会导致银行最终无法实现债权。根据《管理办法》第十四条的规定，银行在开展保理业务时，应该对账款的情况做出一定的了解，在其是否出质、转让以及账龄结构等方面做出详细的审查。依照法律规定，查询相关登记信息，并履行合理注意义务，确定是否存在权属争议，将保理风险降到最低。
3.3应收账款转让的法律风险
首先，《民法典》第五百四十五条是关于不得转让的债权的规定。若是双方当事人基础合同中存在债权不得转让的约定。并且该约定符合法律规定，保理银行便会无法得到应收账款。但该条第二款做出了除外规定，若当事人双方约定只能转让金钱债权的，则善意第三人享有抗辩权。因此，在在禁止转让的情况下，银行是善意的，保理合同有效。
其次，为了避免纠纷，商业银行在办理保理业务时应当严格审查禁止转让约定，防范应收账款禁止转让的法律风险。因为在存在禁止转让的约定时，除非債务人放弃该权利，否则该应收账款不得办理保理业务（金钱之债除外）。
根据《民法典》第五百四十六条的规定，债权人转让债权时未通知债务的，债务人对其享有抗辩权。因此，这就要求债权人及时通知债务人。且根据该法第七百六十四条规定，保理人也可在表明保理人身份并附有必要凭证的情形下进行通知。因此，可以看出，《民法典》第七百六十四条是对五百四十六条的一个突破，保障了保理人的合法权益。
3.4应收账款不能清偿的法律风险与防范
根据法律规定，当债务人行使合法的抗辩权阻却清偿或者行使抵销权阻却清偿的，保理人的应收账款将得不到清偿。所以为了预防因此造成的风险，商业银行在向债务人发出应收账款转让通知时，可以要求债务人出具一份放弃抗辩权和抵销权的承诺书。因抗辩权与抵销权属于债务人的合法权利，并且对权利的放弃并不违反法律的强制性规定。此外，对于这两种权利的放弃并不会影响债务人基于合同产生的实体权利，仍然可以向对方当事人主张权利。最后，债务人放弃抗辩权、抵销权有利于应收账款的流通，有利于保理业务的开展，已成为保理业务中通行的做法。
4结论
随着市场对保理业务需求日益增加，保理业务范围也将不断扩大，新的风险也将出现。而以应收账款转让为核心的商业保理业务，如何控制好信用风险显得尤为重要，为此，唯有提升保理业务的法律风险控制能力，才能增强保理业务的核心竞争力，以适应金融服务实体经济的要求。
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二、农业企业实现规模经营所面临的与政府、农户谈判协商的挑战
（一）农业企业的现实谈判协商风险
1、土地流转阶段的谈判协商风险农业企业协调关系的挑战最主要存在于实现规模化经营最重要的条件土地流转过程中，农业企业与农户的合作实质是与农户或第三方谈判协商的过程。在此过程中涉及到农户、农业企业和政府三个不同的利益主体，不同的主体具有自己独立的目标。政府的目标是维持社会的稳定、促进农村、农业经济发展。农业企业是营利性组织，其基本的目标是利润最大化即以最小的成本获得最大的经济利润。对农业企业而言，土地成本越低越好。农户的目标则是在土地基本保障功能之外实现土地流转价值的最大化，在农产品价格正常的情况下，利用农地从事农业还有一定数量的纯收入，用于改善生活的质量。可见，三者的目标统一于发展，矛盾于利益分配。在利益诉求上，农户的利益体现在土地上农业产值收益和政府对土地的农业补贴；农业企业的利益体现在生产成本中土地要素的低廉；政府的利益体现在税收和相关的费用收入以及对农户和农业企业的管理。这些复杂的利益形式加大了在新利益分配过程中对利益的度量和谈判的难度。
2、企业管理中的谈判协商风险农业企业的企业化管理与农户的传统行为方式是相冲突的。企业所要求的标准化生产和产品质量水平，分散的传统农户难于达到。例如，重庆市的水果生产中，曾获农业博览会金奖的奉节脐橙，在2002年拿到新加坡复发中记集团公司3个月供应2万吨鲜果的订单后，居然只有600吨鲜果达到了要求。在“公司+农户”联接形式中，处于强势的企业订立对农户不公平的合同，而农户恶意违约损害公司，经常出现“投机相害”的问题。对于公司来说，处在一个正式制度安排占主体地位的制度环境里，更习惯于通过法律手段来解决合同实施的问题及处理纠纷。农户则处在一个非正式制度安排占主体地位的制度环境里，其更习惯于通过法律之外的一些手段来解决合同实施的问题及处理合同纠纷。因此，在“公司+农户”契约中，一旦公司违约，农户就很难通过法律手段来惩罚公司，因为农户并未意识到或者意识到了但不善于利用法律手段来保护自己的合法权益。同样，一旦农户违约，公司也常常处于无可奈何的地步。例如，陕西省蓝田县三官庙乡某些村子的柿子皮薄肉厚，甘甜可口，远近闻名。咸阳某公司经考察后，当年上门为当地农户免费剪枝、喷洒农药，并签订了收购协议。一年后，该公司赴蓝田收购柿子时，当地农户却不愿履行合同，而是高价将柿子卖给了黑龙江一家公司。当时公司拿出协议，农民却说谁价高，我就卖给谁。公司无奈，只好求助当地乡政府。政府明知农户不讲信誉的做法不符合商业规则，也不利于该地经济的持续发展，但多次劝说农户却无济于事。
（二）降低谈判成本的建议――政府发挥积极协调作用
政府为主的协调机制并不是要让政府去参与谈判的每个环节，而是政府依托自身的地位和资源，建立开放的中介服务体系。如建立农村土地流转信息资源系统、建立土地流转的法律服务组织、建立农地技术经济评估组织、建立土地流转的管理咨询组织等为农业企业和其他参与者建立透明、全面的信息服务平台，尽快建立和完善农村社会生活保障体系，弱化土地的社会保障功能；加强相关的立法工作和各项细则、办法、程序等规章制度的建设。以上措施都是降低各方获取信息的成本，实现信息对称，提高谈判协商效率。
三、农业企业面临的融资难的挑战
现代农业的集约化和规模化经营要求有大量的资金做保障；现代农业由传统农业的单一初级生产发展为种、养、加、储运、销以及包括一系列社会化服务在内的一体化经营需要相当数量的资金来支撑；发展现代农业需要的先进设备的推广、科学技术的应用、配套基础设施的完善都需要资金的投入；与现代农业相适应的人力资源开发及减少自然风险和市场风险对现代农业的制约等都需注入大量资金，因此农业企业的壮大发展必须依赖完善农村金融服务支持。但目前的金融服务还不能有效地满足现代农业发展的需要。
（一）农业企业融资的现实困境
1、农业弱质性导致融资环境差农业是一个天生弱质的产业，其弱质主要表现在农产品普遍的低值性和对自然环境的高度依赖性及由此带来的高风险性。农产品一般是需求量大的初级产品，尤其是像我国这样的发展中国家，农产品的宽加工与深加工明显不足，导致其附加值的普遍低下。这些特点直接导致金融机构和企业对农业的投资动力的普遍不足。
2、农村金融服务体系不健全农村信贷组织体系不尽完善，农村信贷服务机构较单一。涉金融信贷服务机构仅有农村信用社、农发行、农行，邮储银行小额信贷业务尚未全面展开，信贷支持现代农业的措施没有落到实处。农业发展银行政策性金融业务单一，服务范围仅限于种植业中的粮棉油收购环节，服务农业产业化功能残缺。市场定位于服务三农的农村信用合作社，主要以小额农户贷款、农村个体工商户贷款和农户联保贷款为主，从期限、额度和方式上很难满足现代农业中龙头企业的信贷需求。其结算体制不健全的问题难以满足龙头企业全国性、畅通性、快捷性的结算要求。且农村金融市场缺乏竞争机制，市场化程度低。另外，金融服务网点密度偏低导致供需矛盾突出。农村信用社机构不断整合撤并直接造成了对农村金融服务供给的减少，加之各大商业银行相继撤离农村市场，金融服务短缺，难以满足“三农”发展对不同金融机构、不同金融服务的需求。
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从法律对于金融发展的作用看，有效的法律制度能够促进金融的发展。“法与金融学”学者通过大量的实证研究揭示出了法律对于金融发展的作用机制：（1）法律通过保护私有产权，增加投资的安全性，鼓励企业的利润再投资以及更多的外部资金供给，促进金融体系规模扩大，从而推动金融发展；（2）契约是金融之基础，法律体系及由此形成的契约环境是决定金融发展水平的关键因素。
从国际金融中心的发展史来看，无论是自然形成型（如伦敦、纽约和香港）还是政府有意识建设和大力支持而最终形成（如东京、新加坡）的国际金融中心，都将金融法律作为金融中心形成和发展的内生机制予以不断完善强化。从金融法制在国际金融中心建设中的作用来看，健全和完善的金融法制环境能够规范金融交易行为，保护金融主体的合法权利，促进金融资源的合理公平配置；能够降低金融交易成本，提高金融监管的有效性，提升金融运行效率。由此可见，法律环境在推进国际金融中心建设和发展的诸要素中都处于核心地位。是国际金融中心建设成败的关键，作为新兴的市场经济国家，我国已初步形成了金融法律体系框架，但仍需完善以符合上海国际金融中心建设的需求。
二、 司法能动在国际金融中心建设中功能
营造良好的国际金融中心法制环境也须从金融法律法规体系、金融司法体系和金融监管体系的完善着手。面对金融发展创新所提出的客观要求，司法通过自身功能的能动匹配，充分发挥金融司法职能，并促进金融法律法规体系和金融监管体系的优化。
1. 纠纷解决功能。纠纷解决是司法的原初功能，也是其最为重要的职能。虽然现代社会中已出现多元化的纠纷解决机制，但司法因其天然所具有的权威性、公正性和专业性而始终作为处理纠纷争端的中心力量而存在。国际金融中心的建设对于司法解决争端的功能提出了新的挑战，能否应对这一挑战、及时提升纠纷解决功能，是司法能否助推国际金融中心建设的关键：
一方面，金融创新是金融发展最主要的核心因素，金融创新本质上是相关主体间权利义务配置的新形式，它拓展了金融私法的权利义务主体、客体和内容，会导致各种新类型金融诉讼纠纷的产生。这些新型金融纠纷的法律关系往往突破传统民事法律关系，需要司法予以合理界定，保护当事人的合法权益，维护金融交易秩序，保障和促进金融创新的健康发展。
另一方面，金融纠纷往往涉及复杂的金融业务知识，这对司法人员的法律功底以及金融专业知识都有高水平的要求。由于金融市场主体的特殊性和广泛性，金融纠纷（尤其是金融创新纠纷）可能不仅仅局限于个案主体之间的权利义务的明确，还可能涉及到金融市场风险的防范。以证券交易纠纷为例，一个虚假陈述案件审理的背后可能有着成千上万的股民在翘首以待，同时也可能有着数以万计的案件在积蓄并等待爆发，如果处理不当，势必影响金融安全和社会稳定。金融纠纷的以上特点，无疑对司法的纠纷解决能力提出了更高的要求。
2. 补充立法功能。司法是社会正义的最后一道防线，但这并不意味着其只是对既有法律的被动适用或消极执行。无论立法者多么睿智而充满理性，也不可能预见未来所有可能的情况。同时，法律语言的概括性以及语言本身的模糊多义性也容易导致对法律规则的理解分歧。法律的不完备性决定了司法必然具备补充立法的功能，而司法的这一衍生功能在国际金融中心建设过程中尤为重要。
国际金融中心的建设必然伴随着金融体制的改革和创新，也无可避免地会催生出新型的利益和权利关系。而成文法的稳定性使其无法及时涵盖新的社会现实，也阻碍了其对金融动态发展的规制和作用，这不可避免的导致国际金融中心建设过程中法律落后于金融改革。而此时，司法不能以立法的缺位或滞后为由拒绝裁判，更不能守成僵化、束缚金融创新的深化，而应当主动承担起补充立法的责任，充分发挥司法救济因事后性、个案化而具有的灵活、务实的优势， 通过对现有法律的灵活解释和变通执行弥补成文法缺陷，为金融创新赢得空间。
我国的金融监管体制实行的是分业监管，且还存在中央和地方的立法差异。监管机构往往对同一问题存在多种不同甚至相互冲突的规制，加大了市场主体对法律规则的认知难度，也为金融纠纷的产生埋下了隐患。这时就需要司法者发挥司法能动性，因应金融市场的发展，充分运用司法经验，对相关金融法规进行有效的梳理和重构，妥善解决进入司法渠道的金融纠纷，并以司法裁判的导向作用促进相关金融法律法规的健全完善，从而预防和减少金融纠纷的发生。
此外，金融创新的推进和金融改革的深化也是一个“试错”的过程，而在具体试错过程中司法也较立法更具优势。相比较于立法的试错成本，司法推进金融中心建设中的试错成本要远低于立法。尽管司法所起到的公众效力可能不及立法，但其较低的司法成本和灵活性更能有效推进金融中心的法制环境的完善。
3. 权力制约功能。我国的经济体制改革采用的是市场经济条件下的政府推动模式，在国际金融中心建设过程中自然也更多地依赖于政府宏观调控和政策推动来加快金融业发展和金融中心的形成，属于国家建设型的国际金融中心发展模式。这一发展模式的选择无疑是由我国的经济体制和金融发展现状决定，但在其发展过程尤其要注意防止“政府失灵”，避免重蹈日本因放松政府限制而产生权力扩张异化的覆辙。
我国存在金融监管多头、金融法规令出多门的情况，实践中金融监管主体角色错位、越位或不到位、权责脱节和责任缺失等弊端普遍存在，亟需加强对金融监管机构的监督。司法在政府与市场之间处于中立地位，可以通过惩治金融执法人员的犯罪行为以及对具体金融行政行为进行司法审查来监督政府，促进政府行政行为的透明化，抑制政府对金融市场的过度干预并促使政府管理方式与管理手段的转变，提升专业金融监管效率，从而促进金融市场机制的完善和健康运行。
三、 上海国际金融中心建设中司法能动性之发挥
一个城市或区域之所以能成其为国际金融中心，不仅在于其具有较强的经济实力，抑或发达的金融市场，而更在于看不见摸不着的金融法制环境。今年来，上海检法系统陆续建立起三级院的金融专业审判和检察架构，并通过金融审判白皮书、组建金融专家咨询库等制度的探索发展，逐步优化金融司法资源，不断强化国际金融中心建设的司法保障。但目前而言，若想尽快建立其国际上对上海金融司法环境的高认可度的公平高效金融司法体系， 关键的一点就在于：要充分发挥司法的能动性。这里所说的“发挥司法能动性”，并非部分司法机关曾经理解和实践的所谓“送法上门”、“开发案源”等做法，而指的是司法者不应仅仅消极呆板地适用法律，还应当在形成进程中的中国司法制度限制内，顺应金融市场发展的需求，能动行使司法权。具体而言，可从以下四个方面发挥司法能动性，推动上海国际金融中心建设：
1. 积极回应金融纠纷诉求。随着金融市场的创新和发展，新型、疑难的金融类争议纠纷层出不穷，相应地金融纠纷诉求也日益增长。对于伴随国际金融中心建设而不断出现的大量金融纠纷诉求，法院应当积极回应，不能以任何理由拒绝予以裁判，即使是“法无明文规定”这个理由。但从我国目前的司法实践来看，却存在着许多本应当由法院审理，却由于种种原因未能进入司法程序解决的金融案件。主要包括：部分金融争议案件被拒绝受理。特别是由资本市场各种不当行为而造成投资者损失所引发的纠纷；部分金融争议案件被中止或暂缓。最高人民法院了大量“三中止”通知，对涉及场外非法股票交易经济纠纷案件、已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件以及涉及问题金融机构处理的案件暂缓受理、中止审理或者中止执行；部分金融案件的诉讼方式受到限制。对于人数众多且处于信息、财力弱势的中小投资者而言，“人数不确定的代表人诉讼”本是一种以较低成本实现权益保护的诉讼方式，但虽然《民事诉讼法》明确规定了“代表人诉讼”，这一诉讼方式在金融争议案件中的运用却受到了限制，如对于虚假陈述民事赔偿案件，最高人民法院明确规定“人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。
在建设国际金融中心过程中，上海的司法机关往往会碰到各式各样的、全国首发性的金融纠纷案件。倘若仍旧一味地采取限制诉讼之类的回避态度，则不仅不利于保护金融市场主体的合法权益，而且也损害了金融司法的权威，削弱了司法对金融市场发展的保障作用。分析当前法院“拒绝”新型金融案件的原因，固然有现实金融法律规则供给不足以及转型市场经济背景等因素，但本质上还是源于法院回应金融市场变化与发展的能力不足。因此，要想真正塑造国际金融中心的金融司法优势，上海司法机关应当变“消极回避”为“积极回应”，只要是具有法律争议性质的、依照基本诉讼法律应当进入司法程序金融纠纷案件，都应当予以受理，依法行使司法权。同时，还应当注意逐步加强自身应对群体性纠纷的能力。
2. 能动发挥规则创设和指引作用。除了回避新型金融案件之外，目前我国金融司法还存在的一大问题是偏于保守，不能因应金融发展的需求进行能动地适法。以委托理财类合同纠纷案件为例，早在2001年最高人民法院就曾立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，却至今仍未能正式出台，导致此类案件在审判实践中大量存在“同案不同判”的现象，不仅有损司法的统一性，也危及金融市场的稳定。
在国际金融中心建设的过程中，法律的不完备性与金融创新发展需求之间的矛盾将愈发突出。对此，司法机关不能坐等立法完善，而应当转变保守的思维定势，充分发挥司法能动性，运用“司法之手”促进金融规则和金融政策的健全和完善：首先，在具体案件审理上要赋予和尊重法官能动的法律解释权。司法是一种事实上的立法，在金融发展史上，由法官的能动解释推动金融法律规则形成的例子并不少见，如美国法上关于“证券”定义的法律规则就是通过以美国证券交易委员会诉W?J?Howey公司一案（SEC v. W. J. Howey Co. ）⑤为代表的一系列司法裁判而确立的。在立法因其滞后性和局限性而无法及时因应金融发展需求时，法官在审理金融纠纷案件过程中不能机械地套用法律，而应当将金融法律与金融政策相结合，同时适当借鉴国外先进的金融司法理念和成熟经验，在既定规则和具体适用之间架起沟通的桥梁，以作出既符合法律规定又合乎金融发展客观规律的裁判；其次，在个案经验存在相当积累的基础上，从个案和类案的审理中总结审判经验，制定相应的司法解释，确立审判规则，统一裁判尺度，填补法律漏洞。此外，还应当及时梳理金融纠纷案件所反映出的金融监管、金融风险等方面的问题，运用司法建议等方式，为金融监管、金融自律建言献策，探求保障金融创新发展的司法规制路径；最后，通过金融类指导性案例的，一方面规范自由裁量权的行使，另一方面也充分发挥司法对金融市场的规则指引作用。
3. 探索推进金融司法专业化建设，加强与金融监管部门的沟通合作。金融案件不同于传统的民商事案件，涉及的业务类型繁多，运作机理错综复杂，必须加强金融司法的专业化建设：
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一、保理业务的优势和不足
保理业务主要有以下优势：一是加快资金周转。提高了企业现金流周转速度，降低财务成本。二是附加信用保险的保理业务一定程度上降低了保理商风险。经济下行压力增大的形势下，企业资金链紧绷，保理商对资金的风险管控压力增大，传统的保理面临的违约风险也增加，因此，信用保险项下的保理可解决贸易背景真实和符合保单条款前提下的银行保理融资，不会由于买方自身原因造成到期未付款的风险。此外，保理业务也存在一定的不足，比如，保理费用偏高。具体到国际贸易市场，保理公司一般收取发票面值1.5%～2%的费用，高于信用证等其他结算方式。其次是应收账款质量及贸易背景真实性难以鉴别，使得保理商承担了一定的风险。
二、保理业务风险防范
（1）债权本身的合法性。例如，出口商是否有出口权、是否超范围经营等，是否具有真实的贸易背景等。新常态下，经济处于经济增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期“三期叠加”的形势下，更需审慎选择客户群体和评估应收账款质量。《商业银行保理业务管理暂行办法》明确了合格的应收账款标准，也提到了禁止权属不清等应收账款开展保理融资业务。
（2）保理纠纷在判例过程中案由较多。目前的法律制度尚未对保理业务中的债权转让问题何转让方式、优先受偿权等核心问题进行明确规定，尽管《新合同法》承认一般债权的可转让性，司法实践中也没有统一的标准和尺度，使得保理商面临较大的法律风险。在判例过程中也会采取不同的案由，如借款合同纠纷、债权转让纠纷等。
（3）存在保单条款风险。附加信用保险的国际保理和国内保理存在保单条款风险。例如虚假的贸易背景不属于承保范围，间接回款导致的资金挪用也不在承保范围。
（4）保理合同效力认定。在保理领域还没有专门的法律法规，现行仅为行业性、地方性规范，例如《中国银行业保理业务规范》、《中国银行业保理业务自律公约》、《国际保理通则》等。就保理合同的效力认定问题，《合同法》规定债权人在转让权利时应通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。此外，在人民银行登记系统中进行保理债权登记仅为公示服务，不免除通知债务人的义务，未通知的，保理合同对债务人不发生效力。
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一审庭审中，王承提供银行卡客户交易查询/打印单一张，以证实其账户内的部分金额被分成若干笔支付至支付宝，其称自己没有开通网上银行，也没有支付宝账号。对自己账户内发生的9笔无磁有密的手机支付业务，要求A银行纬都支行返还总金额8056.28元。
A银行纬都支行在一审中称：2010年9月10日A银行纬都支行为王承办理汇款业务，9月15日因账号有误该款项被退回。A银行纬都支行是按照业务流程进行操作的。王承所主张的损失数额，都有相应的消费记录对应。A银行纬都支行提交了长沙大华电子科技有限公司出具的证明一张（影印件），证明2010年12月20日至2010年12月21日期间,王承账户存在的9笔成功的无磁有密手机支付业务，都是通过银行卡号、密码进行交易，属于正常的交易流程，符合银行卡交易规则。此外，A银行纬都支行提交了《中国A银行××卡通领用协议》，内容为：“××卡通申领人（以下简称甲方）与中国A银行东建分（支）行（以下简称乙方）双方达成一致，就甲方向乙方申请××卡通签订如下协议：1、密码由甲方设置为；2、凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证；不凭密码进行的交易，则记载有甲方签名的交易凭证为该项交易完成的有效凭证。3、甲方需妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”
二审法院认为：根据A银行纬都支行提供的长沙大华电子科技有限公司出具的证明，可以确认王承所持银行卡内款项的丢失系通过“无磁有密手机支付业务”导致，但该支付业务需要通过受理系统获取持卡人的银行卡号、身份证号及银行卡密码，王承主张从未透露过自己的银行卡号、密码及其他个人信息，但亦未举证证明A银行纬都支行在办理支付业务过程中存在过错。同时，A银行纬都支行是否通知王承款项到账与本案王承账户资金丢失之间不存在直接因果关系。据此，对于王承要求A银行纬都支行承担赔偿责任的诉讼请求，二审法院不予支持。
争议的焦点问题
本案争议的焦点主要有以下三方面：
A银行纬都支行对于上诉人王承的账户内款项流失是否存在过错
上诉人王承主张A银行纬都支行作为金融服务机构，应严格履行法律规定和存款合同的约定，有义务保管自己账户资金不受侵害。自己没有泄露账号及密码，账户内的钱被银行划到支付宝。王承认为一种情况是银行直接将钱划走了，一种情况是银行泄露了王承的账号、密码、身份信息。纬都支行对自己账户内的款项流失存在过错。
A银行纬都支行认为对于2010年12月20日至2010年12月21日王承账户存在的9笔成功的无磁有密手机支付业务，银行只是提供交易服务，只要输入密码正确就能进行交易，所有交易都是通过银行卡号、密码进行交易，属于正常的交易流程，符合银行卡交易规则。中国A银行××卡通领用协议中规定：凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证，凡使用密码进行的交易，均视为××卡通申请人本人所为，由此产生的后果由××卡通申请人承担。王承现不能证实其受到损失，且即使其受到损失，A银行纬都支行也没有过错，王承主张的损失与A银行纬都支行无关。
一审法院认定: 王承未能提供证据证实A银行纬都支行泄露了其身份信息与账户信息。王承账户内的8056.28元系通过银联快捷方式被划入支付宝，且该交易均为凭密交易。中国A银行××卡通领用协议和《××卡通安全用卡须知》中均约定的凡使用密码进行的交易，均视为××卡通持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人自行承担。
笔者认为，本案中，双方当事人都没有提供有力证据证明A银行纬都支行对款项的流失是否存在过错，因此难以判断。但A银行纬都支行是否存在过错并非纬都支行免于责任承担的依据。
A银行纬都支行在汇款失败后是否负有通知的义务
王承认为，作为金融服务机构，当客户汇款被退回，A银行纬都支行应该按照业务承诺及时通知自己，从而可避免因未能及时还贷而遭到罚息。A银行纬都支行作为金融服务机构，应严格履行法律规定和存款合同的约定，有义务保管王承账户资金不受侵害。
A银行纬都支行否认自身具有通知义务，经王承多次交涉，A银行纬都支行未能给出明确的解释。
一审法院认为A银行纬都支行是否通知王承汇款因账户有误被退回，与王承账户内的钱款被划走之间缺乏因果关系。
笔者认为，从电子银行交易的背景来看，银行对汇款失败后是否及如何通知事宜应该在有关协议或者章程中做出适当的规范，否则容易引发客户的抗辩。
关于举证责任分配的争议
上诉人王承认为本案应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，该上诉人还称最高人民法院认为：“关于当事人之间分配举证责任的问题，储户的举证责任在于证明自己与银行之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失，即已完成了举证责任。”而一审法院还要将其他重要的举证责任分配给上诉人，这等于无限扩大储户的举证责任，否则就要承担完全败诉的后果，并且现已发生了这样的后果。这对自己极为不公平。
二审法院认为王承未举证证明A银行纬都支行在办理支付业务过程中存在过错，从而使上诉人王承承担不利的审判后果。很明显二审法院将A银行纬都支行是否存在过错的举证责任分派给了上诉人王承。
笔者认为，涉及银行电子交易的举证责任分配，不宜简单地归于银行，尤其是在当前信用环境比较复杂的背景中，个别客户利用银行卡密码泄露的便利，恶意从银行攫取非法利益。尽管最高人民法院针对《天津市高级人民法院关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案的请示》所作的答复指出：“关于当事人之间分配举证责任的问题，焦长年主张自己在天津市邮政局下属储蓄所办理的存款账户中的存款数额少了9045元，而其本人没有在2000年5月13、14、15日连续3天于成都市使用取款卡取款9000元，天津市邮政局应当对其账户中存款数额减少9045元承担赔偿责任。其举证责任在于，证明自己与天津市邮政局之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失。焦长年提交了存折和取款卡，即已完成了举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。因此不能要求焦长年举证证明自己没有异地取款行为”但是这并不意味着客户可以对其针对银行的任何主张都可以不举证，况且该答复没有充分考虑存折和取款卡虽然没有丢失，但是仍然可能发生储户将它们交给第三人并告知其密码去取款，而后向银行追偿的问题。这种极端情况，银行机构是难于举证的，如果简单地将举证责任一概地归于银行是不公平、不合理的，也不利于金融秩序的维护。
对银行的启示
综合本案的审理和裁判的情况，银行应注意以下事宜：
银行电子银行业务文件的健全非常必要。本案审理中银行之所以获得了主动的地位，其根本原因在于其业务有关协议明确约定“凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”尽管这种规定在格式文本中可能遭到有关当事人或者有关机构的质疑，但是它毕竟明确了有关风险和责任的分配，有助于民事权责的确定性配置，往往可能得到法院的理解和支持。实际上本案中争议事项之一“是否通知王承款项到账”事宜，则源于有关交易文件未能明确银行是否负有此义务，以致有关当事人为此要求银行承担有关过错。
银行应该积极举证维护权利。《电子银行业务管理办法》第八十九条规定：金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。因客户有意泄露交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外。但该规定并未明确规定举证责任的分配问题。在发生该类经济纠纷时，与普通客户相比，银行处于举证的优势地位，此时，银行应该积极举证证明自己已经尽到各项安全保障义务，银行内部不存在违法操作，也可以提供证据证明损失是由于用户自身原因造成从而免除银行应当承担的责任，维护自身权利。
