购物车(0)
引论：我们为您整理了13篇业务法律论文范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
从国际保理的操作实践来看，保理的具体操作方式甚为丰富，有双保理机制、单保理机制、直接进口保理机制、直接出口保理机制、背对背保理机制等，其中双保理机制最为普遍而重要。就国际保理所涉及的银行当事人及其权利义务体系而言，保理商与出口商之间的关系是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成部分。因为该层关系决定着保理业务能否合法有效地开展，它是出口商通过保理获得融资的关键所在，也是作为保理商的银行从保理业务中获取利益的核心环节。基于此，本文将重点分析出口商与作为保理商的银行之间的关系，以此为基础ts银行在国际保理业务中面临的风险及防范对策。为准确把握国际保理业务中银行面临的法律风险及防范对策，有必要了解保理业务的法律特征。国际保理业务的操作实践及相关规则表明，它具有如下法律特征：
第一，国际保理是以保理协议为基础而产生的民事法律关系。各种保理业务都是以保理协议为基础的，保理协议将保理法律关系主体连接起来，并且构造了各主体的民事权利义务体系。这些主体之间的法律关系是平等的民商事主体之间的民事权利义务关系。如在典型的双保理运作中，出口商通过协议将其对进口商的应收账款转让给本国的出口保理商；同时，出口保理商通过协议与债务人所在国的进口保理商发生关系，委托进口保理商负责债款回收并提供坏账担保。在此种机制下，实际上存在两个保理协议，即出口保理协议（exportfactringservicesagreement）和相互保理协议（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之间的协议，后者是出口保理商和进口保理商之间的协议。
第二，尽管国际保理法律关系主体之间有着比较复杂的法律关系，但是其核心内容是债权转让关系。在国际保理业务中，保理商通过保理协议购买了债权，而不是将债权作为抵押并作为自己的资产进行业务处理。这与银行凭发票所代表的债权为抵押提供融资，然后用收回的债款偿还融资不一样，因为通过发票形式所表示的转让并不能使保理商有效地对抗第三者权益和债务人的反索。保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利，该种权利是保理商全额收取债款的权利，它通过收回的债款补偿其预付的收购价款，该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。通常情况下，保理协议中出口商同意转让给银行的权利包括了对债款的法定所有权、对债款的所有法定和其他求偿权等。
篇2
1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制，会计师事务所开展的法律服务业务，很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾，专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的问题开展法律服务业务；但具体到每一个问题的解决方法，又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。
专业性表现为：一是结合传统业务，对企业的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业理论和实践，通过深入了解企业的实际，为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为：一是注册会计师必须综合应用相关的法律对问题进行分析，提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况，进行综合整改。
2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得，必须经过严格的考试和具备一定时间的专业实践工作经验，这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性，法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。
技术性表现为：一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律，并能熟练运用。可操作性表现为：一是会计师事务所开展法律服务，其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后，能很自如地进行整改和执行。
3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务，具体表现在以下几方面：（1）会计师事务所接受委托，开展专门的法律咨询和服务业务。（2）客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时，常常向会计师事务所咨询。（3）会计师事务所为客户经办业务时，常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。（4）会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验，会计师事务所作为中立的社会组织，为国家的立法提出建议，在执法和司法中提供法律服务；政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计，如国务院稽查特派员及其他专项审计，或接受法律方面的咨询。
4、强制性和自愿性。强制性表现为：会计师事务所开展如审计、评估等业务时，必须严格遵守国家法律，并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为：一是会计师事务所是社会专业组织，出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因，自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性，会计师事务所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社会性。效益性表现为：一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时，要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时，额外进行的法律服务，要考虑时间性和效益性。社会性表现为：会计师事务所为树立良好形象，常参与社会的一些法律援助活动，这表现出一定的社会性。
二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位
从广义上看，会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看，会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位，应处理好法律服务业务与其他业务的关系，并要认清与其他方面的关系。
1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看，其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元，其中，咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展，德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括：管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务，必须发展全面的咨询服务业务，这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才，并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面，开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。
2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务，但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下，小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务；大所聚集了各种类型人才，既可以开展小所进行的业务，也能开展诸如经济案件证据鉴定，内部管理制度建设的法律咨询服务，上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务，接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然，这种划分只是相对的，有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。
3、会计师事务所发展法律服务业务应分阶段进行。从全国分析，我国注册会计师行业还处于发展阶段，其法律服务业务仅处于起步阶段，但我们应以高起点发展，并规划好各阶段的发展蓝图，实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析，我国会计师事务所发展水平参差不齐，大多数执业水平不高，每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后，定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。
4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到，正确处理好二者关系，能够相互促进，共同提高，并最终影响到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面，会计师事务所开展其他业务时，应关注委托方经营行为是否合法，并为开展法律服务业务积累相关信息；另一方面，若对一个单位既提供法律服务，又开展其他业务，会计师事务所可以相互参照各种业务的信息，并相互映证。
5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看，会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务；二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务，但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务，这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征，或者就是独资或合资的律师事务所，其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。
当前二者法律服务的区别主要表现在：律师事务所开展的一些主要业务，会计师事务所还不予获准经办，如律师事务所能直接参与法律诉讼程序，经办刑事、行政、民事等各领域的业务；而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。
尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一，但笔者认为：二者的法律服务是相互联系的，从长远看，二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样，如会计师为律师事务所提供经济案件证据鉴定；律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问；相互获取对方占有的客户资料；相互聘请对方工作人员参与自己的工作；签订协议，进行某些业务领域的长期合作；合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为，二者均是独立的社会中介机构，尽管二者所坚持的执业原则不尽相同，但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时，可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股，但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股，并按控股方业务性质进行注册，只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会（注册会计师协会和律师协会）管理，否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。
三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策
1、转换机制，改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后，这对事务所的生存与发展提出挑战，要求有更大的发展，要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看，法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机，勇于转换自身机制，抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中，注册会计师就是审计，我们应放眼世界与未来，转变传统观念，站在更高的高度去开拓业务。
篇3
1.物业管理纠纷案件逐年上升，诉讼标的额较大。
1990年以来，特别是1992年以后，全国各地的房地产业异军突起，海南的房地产更是超常规发展，形成了不同档次、不同类型的新建住宅小区和作为商用写字楼的大厦（以下简称为住宅小区和商厦），各类住宅小区、商厦在收取物业管理费用、提供管理服务方面的做法不尽一致，业主与物业管理者之间缺乏约束各方的合同、公约或法律规范，使业主与物业管理者、行政主管部门之间的矛盾渐生，因此而产生的纠纷，向房产、物价等管理部门的投诉大量增加，在有关部门的协调处理不完全能解决纠纷后，当事人转而向法院。以海口市新华区法院为例，该院于1995年开始受理物业管理纠纷案5件，至1996年上升为20件，这两年来因物业管理而产生的各类纠纷有增无减。诉讼标的额少则上万元，多则几十万元。
2.因物业管理产生纠纷的案件类型多，且多是新类型的案件。
物业管理纠纷是物业管理过程中所发生的纠纷。据统计，目前海口市所受理的物业管理纠纷，已从刚开始受理时物业管理公司追索物业管理费的纠纷，发展到涉及民事诉讼、行政诉讼的各类型纠纷。主要有：（1）物业管理者（包括房地产开发商和物业管理公司）向业主或使用人追索物业管理费、水电费的纠纷，这类纠纷数量较多；（2）业主或使用人要求物业管理者承担停水、停电、停气或其他行为的侵权赔偿纠纷；（3）房地产开发商与物业管理公司的物业管理承包合同纠纷；（4）房地产开发商与物业管理公司之间的物业委托管理纠纷；（5）业主或使用人要求物业管理者赔偿在提供特约服务如保管服务中所造成的财务损失的纠纷；（6）业主或管委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷；（7）业主诉房产管理部门行政侵权纠纷。这些类型的纠纷，涉及到民法关系中合同之债（包括服务管理关系、关系、承包关系）、侵权行为所生之债，以及行政诉讼中房产管理部门的行政行为是否合法。如海口市顺发新村小区的部分业主因认为在没有召开业主大会、业主选票未过半数的情况下，海口市房产管理局批复同意成立管委会属违法行政，侵犯了原告作为业主的利益，而提起行政侵权诉讼。这是该市所受理的第一宗因物业管理引起的行政诉讼案。
3.物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度。
物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系复杂，该类案件的主体，既有我国公民、法人和其他组织，又有外国公民、外国企业、港澳台同胞；参与诉讼的既有业主、使用人或小区管委会，也有物业管理公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系、业主或使用人与物业管理公司的物业管理服务合同关系、侵权关系，又可能涉及到房地产开发商与物业管理公司的关系、管委会与物业管理公司的关系，业主、管委会或物业管理公司与房产管理部门的关系。由于物业管理纠纷案属新类型的案件，在审判实践中又无现成的依据，《中华人民共和国民法通则》等法律中无专门调整物业管理的规定，只能依据民法通则、行政诉讼法的基本原则，依据有关部门和地方性规章进行处理，而有关规章的规定又不详尽或明确，给正确处理该类纠纷带来一定的难度。
二、审理物业管理纠纷案件应注意的几个问题。
（一）物业管理纠纷的管辖问题。
确定物业管理纠纷案件的管辖问题，是正确审理此类案件的前提。物业管理纠纷的管辖问题，应以物业管理纠纷的具体类型来确定。因物业管理引起的行政诉讼案件，依《行政诉讼法》的有关规定确定有管辖权的法院。因物业管理引起的民事诉讼案件，目前当事人一般都在物业所在地的法院，并把物业所在地作为业主或使用人的住所地，而有些受诉法院也未分清物业管理纠纷的不同类型而予以受理。签订物业管理服务合同的一方当事人向对方提起侵权之诉的，应适用民事诉讼法第29条的规定，由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖，因物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同等产生的合同纠纷，应适用民事诉讼法第24条的规定，即：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖”。要注意审查何处为被告住所地、何处为合同履行地。业主作为被告的，业主的住所地既有在物业所在地，又有在物业所在地之外的，并非业主购置了物业，物业所在地就是其住所地，因此，不能简单地认为物业所在地就是被告住所地；物业管理公司的住所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地，而并非是实施物业管理的所在地，但由于物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同，均是在物业所在地实施物业管理，因此，物业所在地应认为是合同履行地。物业管理纠纷虽是因不动产的管理引起的纠纷，但其不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。
（二）应注意审查涉及物业管理的合同的法律效力。
审查物业管理合同的效力，关系到正确处理纠纷，维护法律严肃性的问题。在物业管理纠纷中，主要涉及三类合同，一为物业管理服务合同，即业主或管委会与物业管理公司或开发商签订的由房地产开发商或物业管理公司对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议：通常所说的物业管理合同主要是指物业管理服务合同；二为物业管理承包合同即房地产开发商或物业管理公司与另一物业管理公司签订的将物业管理权发包给另一物业管理公司承包的书面协议；三为物业委托管理合同，即房地产开发商与物业管理公司签订的将物业管理权委托给物业管理公司管理的书面协议。在审理中，应区分合同的不同性质，注意判定合同的效力，以正确处理物业管理纠纷。
1.注意审查物业管理服务合同的效力。
在审查物业管理服务合同（或称聘用管理合同）时，应主要从当事人是否具备民事主体资格和相应的民事权利能力、民事行为能力，合同的内容是否合法来审查其效力。物业管理权是因业主享有物权所派生出的权利，行使物业管理权的应是物业的所有权人，或是与业主约定可享有物业管理权的使用人，而非房地产开发商或物业管理公司。物业管理服务合同应由业主（或特定的使用人）为委托人，委托具有物业管理资质、能力的管理公司而形成。由于我国房地产发展过程中物业管理刚起步，在购房者购房时，物业管理多是作为商品房售后服务的一环，由房地产开发商与购房者签订，约定购房者接受房地产开发商的物业管理服务.随着物业管理规范化、法制化的呼声日甚，越来越多的业主或业主管理委员会作为行使物业管理权的一方，续聘或选聘房地产开发商属下的物业管理机构或物业管理公司为其提供物业管理有偿服务。因此，物业管理服务合同合格的当事人，一方为业主或依法成立的业主管理委员会，另一方为具有物业管理经营范围的企业。原由业主或无物业管理经营权的房地产开发商，所签订的物业管理服务合同，其效力应以建设部的《办法》施行之日起划分，在此之前（即1994年4月1日前）所签订的物业管理服务合同不宜以房地产开发商无物业管理经营权来认定无效，房地产开发商在业主选聘物业管理公司之前，可继续实施物业管理，但不得以继续履行合同为由，阻挠业主或业主管理委员会选聘物业管理公司进行管理。1994年4月1日后所签订的物业管理服务合同，因《办法》已规定住宅小区应由物业管理公司统一实施专业化管理，房地产开发商在出售房屋前，就应选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，或注册成立物业管理公司负责管理。所以，1994年4月1日后房地产开发商仍与业主签订物业管理服务合同的，应认定合同无效。
在审查物业管理服务合同效力时，还应注意审查合同的内容是否合法。物业管理服务合同必须遵守法律、法规、规章，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益；必须在平等协商的基础上，确保业主或业主管理委员会行使物业管理权和委托权。对于业主不能在平等的基础上行使其物业管理权的，应认定合同无效；对易引起纠纷的物业管理费，其收费标准、范围要依据物价管理部门的收费标准或报经物价管理部门批准，超过标准收取费用和滞纳金，未经批准扩大收费范围的条款，应确认为无效条款；对属于业主所有或共有的外墙体、屋顶等的使用、收益，如不允许业主管理、使用、收益，或赋予房地产商使用权而不向业主交付相应对价的，均侵犯了业主的权益。实践中，房地产开发商或发售房产的大业主，未经业主同意随意使用属于其他业主所有或共有的外墙体、屋顶等并获取收益的侵权行为常常发生，物业管理服务合同的内容中出现侵犯业益的不平等条款的，应确认部分无效.
2.注意审查物业管理承包合同的效力。
由于房地产开发商或物业管理公司往往认为物业管理权在其手中，而在无能力或精力实施物业管理时，或为牟利，在与业主签订物业管理服务合同后，将受托进行物业管理的经营权发包给其他的物业管理公司，坐收承包金，由此产生了发包人与承包人因收取、上缴物业管理承包金及业主拒向承包管理人交纳物业管理费用的纠纷。建设部《办法》中规定，小区物业管理权属全体业主所有，只有业主或者代表业主的管委会才有权选聘物业管理公司，为业主提供有偿服务。房地产开发商或物业管理公司只有依据物业管理服务合同对物业实施管理，其由此所享有的受托权实质上不是物业管理权，而是受托管理权，将受托管理权发包、转让给他人经营，这种物业管理承包合同损害了全体业主的利益，应确认为无效合同。有受托管理权的物业管理公司将其管理权发包，其无权收取物业管理承包金，承包人则未依法取得受托管理权，其要求业主向其交纳物业管理费的诉讼请求，不应得到支持。
3.注意审查物业委托管理合同的效力。
在考察物业委托管理合同时应注意审查合同的当事人和合同的内容。业主或代表业主的管委会委托、聘用物业管理公司提供管理服务，据此所签订的物业委托管理合同，实质上是属于前述物业管理服务合同，如无其它致合同无效的情形，所签订的物业委托管理合同应确认有效。但在实践中引起纠纷的物业委托管理合同则大多不是业主或管委会与物业管理公司签订的合同，而是由正在实施物业管理的公司与另一物业管理公司签订的，由正在对物业进行管理的公司委托别的物业管理公司对业主的物业进行管理的合同，这种类型的物业委托管理合同，其性质与物业管理承包合同相似，都是未经业主同意，将取得的委托管理权转让给他人，由他人对业主的物业进行管理，所不同的是物业委托管理合同采取委托管理的方式。业主将物业委托给其选定的物业管理公司管理，是基于业主对所选定的物业管理公司物业管理能力的信任，物业管理公司既无权将享有的受托管理权转包、转让，也无权另行委托他人对业主的物业进行管理。而且，根据民法理论，转委托成立的前提必须是经委托人（即业主）同意，接受委托进行物业管理的物业管理公司擅自将管理权转托他人行使，所签订的物业委托管理合同，侵犯了业主的利益，实施了无权转委托的行为，应确认合同无效。在审查物业委托管理合同时，应将其与物业管理公司选聘专营公司承担专项经营业务的合同区分开来，后者依《办法》及物业管理的需要，是允许的。
三、在审理物业管理纠纷中值得探讨的若干问题。
随着房地产业的发展和建筑物所有权主体多元化、用途多样化格局的形成，物业管理的方式也呈现了多样化。但由于我国目前尚无物业管理方面的法律规范，行政规章也不尽完善，在审理物业管理纠纷这些类型各异的案件中，存在着适用法律困难、争议问题较多的现象。笔者试对实践中有争议或急需明确的问题作一探讨。
（一）关于业主大会如何召集、选举，作出决议的程序问题。
由于住宅小区或商厦的业主人数众多，难以分别行使物业管理权，为此产生了业主大会制度和由业主大会选举产生的业主管理委员会制度。建设部《办法》中规定住宅小区应成立住宅小区管理委员会，但《办法》未对业主大会制度，包括业主大会如何召集、选举如何行使权利、作出决议等作出规定。虽然一些地方性规章如《海南经济特区城镇住宅区物业管理规定》中已有对业主大会制度和管委会制度做出规定，但不尽完善，实践中存在问题仍急需明确。如房产行政管理部门如何进行物业管理？在什么情况下召集第一次业主大会？如何选举产生管委会？在未召开业主大会的情况下，分别通过书面投票的方式征集业主的选票是否可行？如何确定业主的投票权？是一房产证一票还是一户一票，或确定一定的建筑面积为一票？这些问题很具体，但实践中涉及到当事人切身利益，急需有明确的规定，以便于操作.笔者认为，业主要行使物业管理权实现自治，应尽早召开业主大会，以确定物业管理中的重大问题。第一次业主大会的召集，既可由房产行政管理部门召集，也可由业主自行召集，但持有半数以上投票权的业主出席才能举行，在未召集业主大会，业主或其委托人未出席的情况下，分别书面征集业主意见而成立管委会或通过应由业主大会决定的其他重大事项的决议的，不能确认管委会或有关决议的效力。应明确规定业主大会是住宅小区或商厦物业管理的最高决策机构，及召集第一次业主大会的前提条件，形成业主大会有效决定的程序。住宅小区或商厦，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《办法》规定，房地产开发商在出售房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。那么在出售后在什么情况下必须召集第一次业主大会，选举产生管委会呢？显然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（这一过程也许很长），业主不能行使其物业管理权，则难以保障业主应享有的权益，但如果房屋出售或入住未达一定的比例，其时房地产开发商是最大的业主，召开业主大会也难以体现小部分业主的利益。因此，确定房屋入住率或出售率达到一定的比例，方依法召开业主大会，成立管委会，这是保护业主利益，规范物业管理的必然要求。笔者认为，住宅小区或商厦主要用于出售的，其出售率达到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率达到50％以上的，应规定开发商或其聘请的物业管理公司须向房产行政管理部门报告，在管理部门组织下或自行召集下，召开第一次业主大会，选举产生管委会，这对于保护业主的物业管理权是较为有利的。
关于业主的投票权如何确定，关系到业主的切身利益，关系到业主大会的决定是否有效，这是业主实际行使物业管理权的重要一环，应在平等、公平的原则下确定业主的投票权。由于物业管理的权利义务一般以其所享有的房屋面积和共有的面积来确定，如以每一产权人或使用人一票，对购置较大房产份额的业主或出售率不高而为大业主的房地产开发商似不公平。如单纯以一定的房屋建筑面积来计算，确定投票权及票数，根据权利义务一致的原则，有其一定的合理性，但建筑面积很小的房屋，其业主如无投票权，其权益如何体现？笔者认为，应规定业主或与业主有约定享有物业管理权的使用人，不论所有或使用房屋的建筑面积大小，均应享有业主大会或管委会的投票权，但所代表的票数可有区别。如可以每一单元房屋为一票，或以一定的房屋建筑面积为计一票的单位，每一计票单位的建筑面积享有一票，计票单位面积以下的业主，每一产权人有一票，非业主使用人的投票权从其与业主的约定。如以建筑面积100平方米为计票单位，房屋建筑面积每100平方米计一票，100平方米以下的每一产权人享有一票。这样既体现了权利义务一致的原则，也充分考虑了小业主的利益。业主大会的决议，如要求所有业主通过方有效，则往往会只能形成议而不决的局面，反而不利于保障全体业主的利益。在合理确定业主投票权的基础上，规定业主大会的决议，须由出席会议的业主所投票数的半数以上通过，且这部分业主所享有的建筑物所有权或使用权的份额达半数以上，方为有效，则可最大程度地保障业主的共同利益。
（二）关于管理委员会的主体资格问题。
管理委员会是在房地产行政管理部门指导下，由住宅小区或商厦的房产产权人和由产权人授权或与其有管理权约定的使用人选举的代表组成，代表和维护产权人和使用人合法权益的组织，是业主大会的执行机构。根据《办法》的规定，管委会有权选聘、续聘物业管理公司对物业进行管理，并与其签订聘用管理合同。在民事活动中，管委会以其名义代表业主。而管委会在何种情况下才是依法成立，是否具备民事、行政主体资格，能否参与诉讼，这些问题目前在实践中争议较大。管委会是业主的自治性机构，须依法成立，才能行使权利、承担义务。管委会经业主大会按确定的程序选举产生后，应由业主联名或业主大会授权的房地产开发商或物业管理公司，报经县级以上人民政府房产行政管理部门登记确认。未经登记确认，或未经业主授权，他人以业主的名义将管委会予以登记的，视为管委会尚未依法成立。对于依法成立的管委会的主体资格，有一种意见认为，管委会不是法人，没有独立的法律地位，其不具备民事主体资格，不能参与民事、行政诉讼，不能承担民事、行政责任。对此意见，笔者不敢苟同。《办法》赋予了管委会对外签订聘用合同的权利，应视为管委会在物业管理中具备了一定的民事权利能力和行为能力。管委会代表业主签订物业管理的合同，其主体符合规章规定，不应以此否认合同的效力。但《办法》毕竟是规章，且在确认其签订物业管理合同主体资格的同时，必然涉及在实践中已发生的管委会诉讼主体地位问题。因物业管理发生纠纷，管委会能否以其名义参加诉讼？笔者认为，管委会固然不是法人，但其属依法成立的自治管理组织，应属民诉法第49条的“其他组织”，可以作为民事、行政诉讼的当事人。管委会参与诉讼既是代表业主行使权利的行为，又是有关规章中规定其有权签订物业管理合同所派生出的权利义务。但毕竟由于有关规定不明确，实践中对此认识不一，因此有必要在有关物业管理的法律、法规或司法解释中予以明确。
（三）关于商住两用楼或商业、娱乐业等用途的商厦的物业管理问题。
与住宅小区的用途不同，商厦主要用于商业目的。在商厦出售、出租后，为了维护商厦业主或使用人的房屋及相应配套的公用设施的良好运行，商厦同样需要由物业管理公司实施专业化的物业管理。而实践中，许多商厦仍由房地产开发商或房产份额占绝对优势的大业主直接进行物业管理。由于商厦的档次普遍较高，对提供管理服务的要求更高，房地产开发商或其他物业管理则往往以较高的收费标准收取管理费用，常为此引发纠纷。而建设部《办法》，国家计委、建设部印发的有关服务收费办法，都只对住宅小区的物业管理及服务收费予以规定，未对商厦的物业管理及服务收费进行规定。地方性规章中，亦鲜有将商厦管理纳入物业管理的范畴，使商厦业主如何行使物业管理权，收费标准、服务要求如何确定既无法可依，也无行政规章可依。由此产生的纠纷难以妥善处理，不利于我国物业管理市场体系的建立和完善。因此，应将商厦的物业管理纳入法律的调整范围，在有关物业管理法规中，以规定住宅小区和商厦的物业管理为基本框架，分别根据住宅小区和商厦的特点，明确各自的服务内容、范围、服务质量、收费标准、方法，以及行使物业管理权的方式。
篇4
资金是券商的生命线，对其经纪业务也是如此，资金是关键的关键。券商收取手续费，证券交易量越多，其获得回报也就越丰厚。总之，越多资金，越多交易，越多回报。投资者也一样，他们买卖股票就是追求高额回报。对投资者来说，自己投入的资金越少越好，但回报要高，而且风险要小。
在利益的驱动之下，券商与投资者斗智斗勇，云谲波诡，险招跌出，证券市场因之亦波澜壮阔、暗潮汹涌。经纪业务的相关法律和法律实践便是围绕资金展开的。金融产品千变万化，名称五花八门，但万变不离其宗，法律方面离不开以下问题：（1）是证券的买卖还是全权委托？（2）是单一经纪服务还是全面经纪服务？（3）是经纪业务还是公开发行证券？（4）是混业还是分业？（5）经纪公司业务是否超出券商法定业务范围？（6）是否允许差额贷款？（7）券商的法定措施和法定补救措施。
本文集合“集合性受托投资管理业务”分析以上问题。
一、与券商经纪业务相关名词的辩析
（一）证券的买卖与全权委托
美国的证券经纪人可分为两类：单一经纪人和全面服务经纪人。单一经纪人（discountbroker）只按客户指令买卖证券，并不提供任何咨询意见。单一经纪人与股票经纪人或全面服务经纪人对应。股票经纪人（stockbroker）或全面服务经纪人（fullservicebroker）向客户提供咨询，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同时也扮演财务顾问的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美国受制于《投资顾问法》。（参见朱伟一：《美国证券法判例解析》，中国法制出版社，2002年版，第229页。）我国法律中的“证券的买卖（《证券公司管理办法》第4条第（一）款。）”类似美国的单一经纪业务，即，通常所说的经纪业务。而全面服务中提供咨询则与我国的“证券投资咨询业务”相似。我国针对或涉及证券投资咨询业务的法律是《证券法》、（见《证券法》第八章“证券交易服务机构”。）《证券、期货投资咨询暂行办法》以及《关于规范面向公众开展咨询业务行为若干问题的通知》。（2001年10月11日证监机构字［2002］207号。）关于经纪人的法律、法规越多，经纪人便越有可能违反法律规定，投资者诉讼时可依据的法律也就越多。
投资者为买卖证券而在券商处开的帐户分为：全权委托帐户与非全权委托帐户。如果券商从事证券买卖，投资者开设的是非全权委托帐户（non-discretionaryaccount）。如果券商从事全权委托业务（discretionaryaccount），投资者开设的是全权帐户。非全权委托就是券商接受证券买卖的委托，根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等证券买卖；买卖成交后，应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。全权委托正好相反，投资者授权经纪人决定买卖证券的种类、时间和价格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）
美国券商的全权委托是其经纪业务引发诉讼最多的地方。股灾之后，总有投资者试图通过诉讼挽回损失，但是胜诉可能性不大，因为举证太难，全权委托就是一种打乱仗的做法。我国《证券法》杜绝全权委托（第140条和第142条），比美国法律更加谨慎。
（二）限制全权委托是否违反“合同自由”
美国法律并不禁止客户全权委托券商买卖其证券。美国是极端自由资本主义国家，崇尚个人冒险的自由。股市博弈，投资者甘冒倾家荡产的风险豪睹，不愿父爱政府插手。究其性质而言，全权委托也是一种合同，在合同自由原则下应允许其存在。美国法院认定，合同自由是《宪法》第5和14修正案所确保的个人的基本权利。（32F.Supp.964，987.）依照这两条修正案，非经正当程序，不得剥夺自由。这里的自由包括合同自由。但合同自由原则也有其克星，即，立法机构出于公共卫生、安全、道德或福利的考虑，可以限制合同自由。不过，“此类立法必须合理，不得武断，而且所选择的方式与要取得的结果之间的关系一定要是真实的，并且有很大联系”（57A.2d421，423.）。
依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”），经纪合同可以是全权委托。《合同法》第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物，也可以概括委托受托人处理一切事物。”但《合同法》总则部分又规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”据此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定权利。就全权委托而言，《证券法》超越了《合同法》。我国司法实践中很少将合同自由提高到宪法的高度，我国也没有限制合同自由的明确标准和原则。但在我国立法实践中，出于公众目的而限制合同自由的法律障碍低于美国的有关法律。即便按照美国判例的标准，我国《证券法》限制全权委托的规定也有充分理由，保护投资者的利益，就是出于“道德或福利”的考虑。
（三）网开一面
我国《证券法》明文禁止全权委托（第140条和第142条），但以后中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）的有关规定有了很大松动，证监会制定的《证券公司管理办法》第5条网开一面，允许综合类券商从事“受托投资管理业务。”“受托投资管理业务”是指“把投资者委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现最大收益”（见中国证券监督管理委员会2001年11月28日的《关于规范证券公司受托投资业务通知》第1条，证监机构字［2001］265号。）。这是一个相当宽泛的概念，应该包括了全权委托，其形式可以是全权委托帐户。受托投资管理业务与全权委托本质上相同，是一种关系、两种表述。
就证券业务而言，受托投资管理业务就是投资者将资金交给券商买卖证券，这就是一种经纪业务。文字上经常有游戏可做，但文字游戏的空间还没有大到我们为伊人起个新的芳名，便可以硬说她是神女下凡转世。证券法涉及经纪业务，没有必要指鹿为马。《证券公司管理办法》制定者之所以这样闪烁其词，就是因为他们是在悄悄更改《证券法》的内容，而且变动超出了非本质性的修正。
《证券法》明列了综合券商的三项业务：证券经纪业务、证券自营业务和证券营销业务。而《证券公司管理办法》第5条特别增加了“受托投资管理业务”和“证券投资咨询业务”。按照《证券法》第129条，证监会确有权力对券商网开一面，允许它们从事《证券法》没有列出的业务。该条规定，综合类券商可以经营“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”。但是《证券法》还有第142条，该条明确禁止经纪业务的全权委托。
法律有许多作为支撑点的原则，其中一条就是坚持错误。比如，香港《基本法》五十年不变，错了也不变。《证券法》生效仅几年，部门规章便对其做重大改变。《证券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《证券公司管理办法》修改了《证券法》的重要内容。从1988年3月的《关于促进中国证券市场法制化和规范化的政策建议》一文问世，到1999年7月《证券法》生效，其间有十年左右的时间，有十年的时间思考讨论证券法的方方面面，而且既有美国的前车之鉴，又有我们自己的丰富实践，立法上不能说没有优势。可是，十年制定的法律，两年不到便要伤筋动骨。除了我们的见异思迁之外，也是因为当初思考不周，缺乏认真探讨所致。
此外，以一个行政部门的规章来修改全国立法机构制定的法律，是对法律的不敬，思想上容易引起混乱，使人们无所适从。《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）规定，“以下位法违反上位法规定的”，有关机关“予以改变或者撤销”。《证券公司管理办法》是国务院一个部门制定的规章，是《证券法》的下位法，中间还隔着一级法规，以《证券公司管理办法》来改变《证券法》的内容显然不合适，不利于我们的法治建设。
（四）是信托责任，不是诚实信用责任
按照证监会《关于规范证券公司受托投资业务通知》的规定，券商受托业务中遵循“诚实信用的原则”。（《关于规范证券公司受托投资业务通知》，第三（二）1款。）但这里用诚实信用的标准低了，券商对客户的责任应该是信托责任，而不是诚实信用责任，信托责任高于诚实信用责任。所谓“信托责任”（fiduciaryduty），就是业务中将他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全权委托经纪人对客户负有信托责任，即，经纪人必须全心全意地为客户服务，为其客户挑选最好的股票，谋取最大的利益。信托责任通常适用于受托人或监护人，是民事关系中的最高责任。投资者将资金托付给券商生财，券商还就此收取费用，券商当然应该尽心侍奉。何况，券商还有自营，买卖自己的股票，有利害冲突，券商理应严格要求自己。
诚实信用是我国目前用得很滥的一个名词，而且用起来大多是望文生义。该用良知或信托责任的地方，却经常错用了诚实信用。诚实信用要求券商不做有损于客户的事，损人利己合法也不做。按照《美国统一商业法典》，诚实信用是指商人在事实方面诚实，并遵守商业公平交易的合理商业标准。（《美国统一商业法典》，2—103（1）。）而信托责任下券商与客户的关系就是理想社会中公仆与主人的关系，券商必须全心全意地为客户服务，为客户谋求最大的利益。良知是指底线道德，即，尽管我们说违心的话，做违心的事，但有些慌话不能说，有些坏事不能做。比如证券行业，尽管追逐利润有时已经到了为富不仁的地步，但不能抢孤儿寡母口中的面包，否则就是伤天害理。不过，今天良知与诚实信用之间的界线似乎越来越小，证券市场就经常抢弱者的钱，抢雇员的退休金。
《关于规范证券公司受托投资业务通知》2001年制定，在此之前信托责任概念已经引进中国。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称“《条款》”）已经引进了信托概念。《条款》第113条和115条都明确提到，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员行使其职权时，“应当真诚地以公司最大利益为出发点行事”。2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）也规定了受托人的信托责任，即“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”（《信托法》第25条）。
从时间表上看，制定《关于规范证券公司受托投资业务通知》时，证券监管部门已经有了重量级的海归人员，域外知名人士也已身居要位。在这种情况下，受托理财规定中用“诚实信用”的责任，而不用“信托责任”，不知是否有什么深意？不过，是诚实信用责任还是信托责任，不仅仅是抽象的学术之争，而且有重大的实际后果，对诉讼会产生很大影响。如果是信托责任，对券商的责任要求就更高，投资者诉讼便更容易胜诉。例如，如果券商有信托责任，原告对被告的意图的举证责任就可以放低，被告虽无主观意图，但其行为如果是一种妄为（reckless），也有可能判被告有民事责任。如在美国联邦法院的有关判例中，一家投资银行的合伙人没有向客户披露有关交易的重大事实。法院认定被告的行为构成一种妄为，违反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺诈条款，通常情形下是需要由原告证明被告的主观故意的。
二、集合性受托投资管理业务
为了筹集资金，券商有时不惜挪用投资者的保证金。但首先必须投资者来开户，有投资者开户才有保证金可挪用。所以，券商的第一步是设法吸引客户，客户资金到位后如何烹调是第二步。但股市失手后投资者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出种种诱人的金融产品。然而，万变不离其宗，券商牢牢抓住投资者的一个心理，就是投资者要的是只赚不赔，最低限度不能赔。券商金融产品随之便有两大特点：保底与全权委托。
因为是保底，所以便是全权委托，如果纯粹是证券买卖，则完全是由投资者自己买卖证券，别人无法为其保底。投资者的理想是在市场游戏中，赢利归自己，损失归别人，但很难有这样的好事，股市就更没有这样的好事。再者，券商并不相信那些出资的投资者，券商要自己操盘或是由其信得过的人操盘。金融产品的要害就是投资者出资，由券商游戏博弈。只要牢牢把握住这点，许多复杂问题便迎刃而解。
我国券商历史虽短，但已推出过不少金融产品，其中的重要实践之一就是“集合性受托投资管理业务”。集合性受托投资管理业务涉及券商权限以及证券定义等问题，但争执仍然集中在保底和全权委托方面。
（一）不识庐山真面目
2003年5月15日证监会公布了《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务的通知》（以下简称“《通知》”）。《通知》中规定，“集合性受托投资管理业务”（以下简称“集合受托投资”）是指“向特定或不特定的投资者募集资金，设立集合投资计划”。集合受托投资是证监会发明的新名词，其原形为何物，我们大多没有见过，只能从媒体报道中见到只鳞片爪，拼筹还原为集合受托投资。有的报纸介绍如下：
5月初以来，此类计划已出现近十个。意思差不多，就是由银行出面，吸引储户加入，再把钱交给券商去证券市场运作。金融机构赚管理费，储户则有机会享受证券投资的高回报。赔了怎么办？销售人员说，咱有保底，比一年期储蓄利率高。（张越：《券商银行手难牵》，《南方周末》2003年5月29日。）
很遗憾，没有集合受托投资的代表性文件。国内研究法律，即便是事后，有关事实也说不清楚。诉讼是认定事实的有效手段，至少法律上认定事实是如此，但我国国内法院的判决书短而又短。即便是这样的判决书，查阅也很不方便。其他方面掌握的事实难免不是一面之词。媒体报道也不是可靠的事实重述，但因资料有限，只能借助媒体报道，因为媒体报道毕竟是已经公开了的报道。
（二）法定业务范围的限制
集合受托投资受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投资有可能超出了券商的法定经营范围。根据《证券法》和《证券公司管理办法》，经纪类券商可从事的业务是：证券的买卖；证券的还本付息、分红派息；证券代保管、鉴证；登记开户。根据《证券法》和《证券公司管理办法》，综合类券商除可以从事经纪券商的业务之外，还可以从事的业务有：证券的自营买卖；证券的承销；证券投资咨询（含财务顾问）；受托投资管理；以及中国证监会批准的其他业务（《证券法》第129条；《证券公司管理办法》第4条、第5条。）。
“中国证监会批准的其他业务，”这是关键的一条。也就是说，券商只能从事法律明示允许或证监会批准的业务。《证券公司管理办法》是行政规章，不是行政法规。按《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的要求，“公司的经营范围属于法律、行政法规限制的项目，应该依法经过批准”（第11条）按《公司法》的规定，仅有《证券公司管理办法》的规定，还不足限制券商的业务。但《证券法》也有相同规定，即，“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”（第129条）。《证券法》第131条更强调，券商必须“提出业务范围的申请，并经国务院证券监督管理机构核定。证券公司不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务”，这就是紧箍咒，是否超出法定范围，要由证监会来决定。
非常明显，立法者对券商业务范围限制得很紧。券商是金融机构，不同于一般的公司，其经营范围有严格的法定限制，因为金融机构产品的风险比较大，而且“极易引发社会风险”。而券商躲躲闪闪，不肯向证监会报审其新业务或创新产品，其本身就说明券商知道自己的产品有很大问题。
《证券公司管理办法》第2条已经规定，只有综合券商才能经营受托理财业务。既然《通知》将集合受托投资定性为“受托投资管理业务的一种新形式”，受制于相关的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，（参见该《通知》第1条，第2条第（三）款。）那么只能由综合券商经营此类业务，经纪券商不得染指。
（三）不得保底
从《证券法》禁止全权委托到《证券公司管理办法》推出受托理财，是监管防线的的后撤，但券商不得对客户投资者保底这条限制没有退。《证券法》第143条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。受托理财买卖证券，当然也不能保底。《通知》第二（一）款再次强调：证券公司不得以书面或者口头、明示或者暗示的方式向委托人承诺承担投资损失、保证投资收益；向委托人提供投资收益预测的，应当有充分的根据，并以书面方式明确说明所作预测仅供委托人参考，投资风险由委托人自行承担。
既然如此，集合受托投资保底便违反了法律规定。
（四）可以零点，但不能包席
集合受托投资所筹资金哪里去了？券商拿去买卖证券了，资金到了券商那里，券商便凭自己的好恶买卖证券，是一种全权委托。集合受托投资是全权委托，尽管改头换面，但改变不了其性质，四不像仍然是鹿类。法律禁止某一类行为，但不可能毫厘不差地对号入座。
我国《证券法》禁止全权委托买卖股票，而且两条前后呼应，反复强调。《证券法》第140条规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则证券买卖；买卖成交后，应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。”《证券法》第142条又规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”
有点像到餐馆用餐，零点不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同样，全权委托有其致命弱点，券商利用客户的帐户过度交易是其中之一。借用客户帐户猛烈交易，是一种不能克制的欲望；多收手续费（通常按交易收费），同时也为券商提供可以反复利用的资金。
（五）是“集合受托投资”，还是“证券”
“集合受托投资”是证监会为新生事物所创造的新名词，国内外属于首创。但类似的金融产品美国半个多世纪前就已经有过，美国法院受理过许多有关诉讼，对其定性、定量都有很全面的分析。按美国法院的判例，集合受托投资有可能被视为是一种证券，不在证交会处登记就不得发行。即便集合受托投资不被视为是全权委托，也还是有可能违反了《证券法》。
为了追逐最大的利润，不少人想方设法绕过“证券”这个范畴。只要不是证券，证券法就不适用，证券监管机构就无权介入。但《证券法》下的“证券”是广义上的证券，《证券法》第2条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法规定的其他证券的发行和交易，适用本法。”尽管我们的《证券法》没有细化证券的定义，法院也没有判例加以阐述和发展，但可以借鉴美国的经验。
依照美国法院的判例，投资合同可以是证券的一种形式，只要“投资者将资金投资于一共同的业务，并仅仅依靠他人努力既可获取利润”。“共同业务”指投资者的资金汇集一处，“仅仅依靠他人努力”指投资者的回报不取决于投资者本人的努力，而是取决于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美国证交会诉阿奎声波产品（1982年）便是一例，被告向众多的投资者出售其经营许可证。法院认定，投资者投资于一个共同业务，并期待他人的努力来获取利润，所以这种经营许可证也是证券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）
集合受托投资很像构成证券的投资合同，诸多储户“仅仅依靠”券商的“努力而获利”，而且其帐户资金又被券商搅在一起，构成“共同业务”。股市的全部斗争便是披露与规避披露、欺诈与反欺诈的博奕。只要掌握这两点，在错综复杂的股市斗争中就不会迷失方向。如果金融产品被视为证券，那么就要走公开发行的程序，披露相关的材料。我国在这方面比较粗放，喜欢用非法集资或非法融资等宽泛的概念。
有一种观点是，美国的全权委托帐户也构成了证券，因为投资人依赖他人努力获利，而且许多资金纠集在一起。但美国有个说法，即，全权委托帐户不是构成证券的投资合同，除非许多帐户汇集在一起构成“共同事业”。但其中的关系似是而非，券商不可能为每一个帐户安排一位经纪人（成本太高）。美林公司经纪业务以一千万美元以上的超级客户为追逐目标。十万元以下的投资者都由两个电话中心的460工作人员批发服务。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美国券商一个经纪人平均要负责几十个帐户，一大批经纪人纠集在一起，难免达成某种默契，呼风唤雨，调动许多帐户。这就难免不构成共同事业。
（七）加强监管者与被监管者之间的沟通
对于集合受托投资，证监会表现得很犹豫。证监会以机构部名义发出通知表态，但语气不那么自信，措辞比较闪烁，并没有明说集合受托投资违反法律。《通知》中说：“
集合性受托投资管理业务，是证券公司受托管理业务的一种新形式，与传统的受托投资管理业务相比，这一形式涉及的当事人较多，当事人之间的权利义务关系比较复杂，管理要求较高，难度较大，如处理不当，极易引发金融风险和社会风险“。
《通知》只要求券商将有关材料报送证监会审查，并对不规范行为“进行纠正”，但并不要求券商立刻撤消合同。《通知》的措辞是温和的，将集合受托投资称为“金融产品，”很尊重券商的劳动。
既然如此，不妨大家一开始便恳谈，从《通知》那种温和的语气看，也有回旋的余地，至少有商讨余地，《通知》表示以后要再出规范意见（第2条）。但我们缺乏公开书面笔谈的习惯和方式，习惯于口头的非正式交流。美国是通过无异议函开展市场人士与监管者之间的讨论。中国也曾推出无异议函，但效果并不很理想。（参见朱伟一：《中、美法律无异议函比较》，《中国证券期货》，2003年6月号，第42—45页。）
三、禁止银行资金违规流入股市
商业银行与券商是混业还是分业？这也触及券商经纪业务的深处。按中国目前的法律，商业银行与券商应该分业。但美国已经完成了从混业到分业，又从分业到混业的过程。此处并不详论分业或混业的利弊，只是讨论两个法律问题：（1）如果是分业，谁来监管？（2）商业银行经纪业务的定性。
（一）禁止银行资金违规流入股市
分业主要是为了防止商业银行资金流入券商处。在美国，作为《1933年银行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格尔法》（Glass-Steagall）限制商业银行的证券业务，禁止商业银行拥有经纪券商或从事经纪业务。
在我国，1995年颁行的《中华人民共和国商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务……。”集合性受托投资能否被视为是“银行从事股票业务”难以确定，但该条至少说明立法者对混业抱否定态度。同法第47条又强调：“银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”集合性受托投资是否是银行“违反规定提高……利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”，商业银行监管者如果愿意介入，此问题至少可以一争。
（二）谁来监管
《证券法》第133条规定：“禁止银行资金违规流入股市。”此话看似多余，因为资金违规，自然不能进股市，而且“违规流入”也又难以界定。但这句话却表现了一种倾向，表现了一种原则，即，立法者视银行违规资金为股市的大敌。这就是所谓的立法意图。如果立法者不是这个意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以说：“只要没有违规，银行资金可以进入股市。”同一个意思，两种不同的表达方法，其侧重点自然不同。
该条规定的文字也值得推敲。“禁止银行资金违规流入股市。”为什么不说“进入”，而说“流入？”可能没有什么含义，只是立法者的随意或笔误。同句中的“股市”一词就可能是立法者的随意。“股市”与“证券市场”是可以互换的同义词，但严格说，证券市场一词含意更广，证券不仅包括股票，还包括公司债券、政府债券等证券。那么此处的“股市”是通用还是特指？法律不怕重复，尽量避免使用同义词，不同的名词就有不同的含义，除非法律另有说明。《证券法》第7条用了“证券市场”，没有必要与“股市”一词叠用。那么此处“股市”是特指股票市场了？也不太可能，因为资金监管不可能只涉及公司股票，却对公司债券或其他证券放任自流。即便立法者是特指股市，也应该用全称“股票市场”。法律强调严肃、严谨，尽量不用简称或缩写，即便要用，也会有全称出现，然后在括号内写出简称。《证券法》对“股市”一词不是这样安排的。同样，“流入”可能是立法者的随意，但也可能是立法者的匠心，要我们对违规资金严加防范，严防违规资金悄悄地进入股市。
“禁止银行资金违规流入股市。”这句话的重要意义还在于，只要银行资金违规进入股市，证券监管机构就可以闻风而动，坚决加以制止。《证券法》里有这句话，银行监管的法规与证券监管的法规便连接在一起。银行资金违规进入股市，银行监管机构可以出面，证监会也同样可以出面，目前有些奇谈怪论，提出分业后应该由银行监管机构监督，言外之意是证券监管部门过于揽权。中国有的著名金融学家也持这种观点，（张越：《券商银行手难牵》，载于《南方周末》2003年5月29日。）显然是没有仔细研究《证券法》的相关规定。
当然，混业还是分业，主要是银行监管机构所关心的问题，因为风险主要在商业银行，而且商业银行比券商更难以承受风险。1999年美国国会废除了《格拉斯？斯蒂格尔法》，在此之前美国商业银行首先说服联邦储备委员会，对商业银行的边缘性证券业务网开一面。对券商蚕食商业银行业务，美国监管者一般比较宽容。我国商业银行确实受到特殊待遇。国内商业银行坏帐不断，监守自盗的情况时有发生，我国《刑法》也规定了单位犯罪，但很少见过银行作为单位受到处罚。中国银行纽约分行被罚巨款，但那是美国银行监管机构所为。那么国内商业银行为何如此受到厚爱？这恐怕不是法律能够回答的问题。
（三）商业银行经纪业务的定性
我们有的同志过于简单化，将混业等同于商业银行将资金直接借给券商，生利后立即收回。其实，美国的混业主要是指商业银行下可拥有从事承销业务或经纪业务的子公司。分业侧重承销和经纪业务这两大块券商业务与商业银行是否分离，但更关注承销业务的分离。美国银行首先在经纪业务方面突破了分业的界线。美国《格拉斯？斯蒂格尔法》没有废除之前，商业银行可以拥有从事单一经纪业务的券商，将其作为自己的全资子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）
在争取混业的斗争中，商业银行始终比券商积极。混业金融机构大多也是商业银行收购券商，花旗集团、德意志银行都收购了券商。立法者和监管者主要也是担心商业银行的风险，商业银行的资金更多，对国民经济的影响更大，储户损失了也不好善后。而券商本来就是游戏风险，投资者也是博弈风险，买卖股票失手很难委过他人。
长期以来，美国法律对商业银行的经纪业务避而不提，但最近的法律有了修正，列出商业银行可以从事的经纪业务，其中包括：（1）为第三方经纪业务做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托业务（trustactivities）；（3）得到许可的某些证券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商业票据（commercialpaper）、银行承兑汇票（bankersacceptances）；（4）商业汇票（commercialbill）以及受豁免的证券（exemptedsecurities）；（5）某些股票购买计划（stockpurchaseplans）；（6）证券交换帐户（swapaccounts）；（7）关联交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管业务（safekeepingandcustodyactivities）；（10）确定的银行产品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的债券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）
其中，确定的银行产品（identifiedbankingproduct）包括：存款帐户、储蓄帐户、存款证明或由银行出具的其他存款凭证；银行承兑；任何交换协议，包括售给合格投资者的信贷交换和股权。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）
四、美国的差额贷款
美国券商从事经纪业务的利器之一是差额贷款，这是中国证券市场中所没有的。
（一）投资者借钱博弈
美国投资者向经纪人下单，购买股票，但只需要支付证券市价的50%的现金，其余部分向经纪人赊帐，产生“差额信贷”（margincredit）。投资者就此在经纪人处所开帐户称“差额帐户”（marginaccount），以此方式进行的交易称“差额交易”（margintransaction）。如果经纪人要求客户追加现金，就是“差额追加要求”（margincall）。
差额信贷幅度可以上下浮动，微调流入股市的资金。如果股市价格过高，可以提高投资者交付的现金额，由通常的50%加到75%，以免股市场泡沫过多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）
美国调节股市场资金的主要杠杆是利率，利率下调后借贷成本降低，流入股市的资金随之增多。我国情况特殊，利率对流入股市的资金的影响不大，如果引入差额信贷，微调有可能反而成为调节的杠杆。
（二）是证券法还是银行法
差额信贷涉及证券交易，本来应该适用证券法，并由证交会监管。但《1934年证券交易法》第7节和第8节规定，由美国联邦储备局（以下简称“联储局”）负责。差额信贷并不涉及商业银行的风险，但关系到货币政策、货币投放量、信贷和利率等宏观问题。宏观调控并非证交会所长，所以借重联储局。对券商差额信贷业务的监管仍然由证交会负责。
联储局只管规范发放差额信贷时的差额比例，不问以后发生的变化。如果以后股价下跌，差额信贷的比例自然随之发生变化。比如，假设差额信贷的最大限度是50%，那么客户购买市价为4000美元的证券时只需实际支付2000美元，其余2000美元可以是经纪人的差额信贷。如果证券的市价下跌到2500美元，为保持50%的差额信贷，客户必须补交750美元，将其债务降到1250美元。但联储局并无此规定。
而美国的交易所有规定，其成员发放差额信贷必须与现金有一定比例。例如，纽约证券交易所“维持差额规则”（marginmaintenancerule）。还以上文市价4000美元的证券为例，初始差额信贷还是50%.假设证券市价跌至2500美元，按照维持差额规则，客户差额帐户上的现金至少要相当于客户所持股票价值的25%，那么，当股票市价由4000美元跌到2500美元时，客户必须增交差额现金，将差额现金增加到625美元，将其债务降低到125美元。
此外，联储局的规定只适用于股票证券，政府证券和公司债券（可转换债券除外）不受限制，因为此类证券的风险本来就比较小。
柜台交易本来没有差额信贷，业内曾认为此类股票并没有贷款价值。1968年，美国的相关法律做了修改，允许柜台交易开展差额信贷业务。联储局对此类证券的种类有详细规定。
（三）出了问题怎么办
按美国证交会的规则，经纪人必须向其客户披露以下内容：（1）差额信贷的利率以及利率换算方法；（2）客户所持证券对券商的利益所在，以及追加差额现金的条件。（Rule10b-16.）如果券商没有披露并因此造成客户的损失，则券商必须做出赔偿。该规则得到联邦上诉法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）
美国法院曾经一度允许客户经纪人，即便经纪人过度发放差额信贷并不是为了诱使客户增加交易。但1970年对《1934年证券交易法》做了修正，规定借款者也必须遵守差额信贷方面的规定。如果出了问题，客户也可能有过错，无权向经纪人索赔。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）证券法的主旨是保护中、小投资者，但差额贷款方面的法律宗旨是防止投机，不是保护中、小投资者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）
（四）投机与泡沫
差额信贷最大的危害是投机和投机有可能造成的市场泡沫。差额信贷的双方都是投机，投资者超值买卖证券，券商贷款促成投资者买卖证券，以收取交易费。如此循环演变，股市就可能出现泡沫。差额交易方面的违规行为难以发现。只要当事双方不说，别人就不会知道，只要客户赚了钱（或是不赔钱），客户多半不会说，结果隐瞒了许多问题。
（五）差额信贷引入中国的法律障碍
如果我国引进差额信贷，法律上会有两个障碍：《证券法》第35条和第141条，关键是后一条。
《证券法》第35条规定，“证券交易以现货进行交易。”现货交易（spottrading）指商品市场以现金交易，与期货交易相对。有人认为，差额信贷就是信用交易，为中国《证券法》所不容。
但差额信贷不是信用交易，差额信贷只是一种信贷，是公司短期融资的常见方法，公司购物时经常赊帐，消费者购买商品有时也是先拿货、后付钱的。证券也是一种商品，一种比较特殊的商品。差额交易不同于买空卖空，差额交易是现货交易，在实实在在的证券，而且是投资人名下的证券，也有交割，只不过证券用作质押。
法律障碍出自《证券法》第141条。该条明文要求，券商为客户买卖股票，必须“以客户资金帐户上实有资金支付，不得为客户融资交易”。融资的含义很广，包括各种形式的信贷，差额信贷难以绕过这一法律限制。要名正言顺地引进差额交易，就必须修改这条规定。
五、法定防范措施
证券市场转移财富之快，可以用秒来计算。券商借助风险弄潮，尽量把风险送给他人，把利润留给自己。但风险也是券商的大敌，券商也有失手的时候。券商处有投资者大量的保证金，券商突然破产，投资者有可能蒙受巨大损失。券商自己有内控机制，以防范风险。但立法者并不相信券商，所以又给券商强加了法定防范措施和补救措施，其中主要的有：（1）资本金规则；（2）增资扩股；以及（3）勒令破产。净资本规则中、美两国都有，增资扩股是中国特色，而勒令破产则是美国的做法。
（一）净资本规则
《证券法》规定了注册资金的最低限额，综合类券商和经纪类券商的注册资金的最低限额分别是五亿人民币和五千万人民币（第121条）。金额似乎很大，但有可能是虎头蛇尾，因为规约的限制只反应了注册资金到位那一刻的情况。即便券商从来没有秘密抽出资金，也还有问题，券商的债务有可能大于净资产。
这就有了净资本规则的规定。《证券公司管理办法》第33条规定，综合券商的净资本不得低于两亿元，经纪类券商的净资金不得低于两千万元；券商资本金不得低于其对外负债的8%.（《证券公司管理办法》第33条。）《证券公司管理办法》第34条规定，净资本低于中国证监会规定的金额的20%，或者比上月下降20%的，必须向证监会报告。
美国也有净资本规则，用于监督券商的财务状况，以确保投资者的利益。首先，由美国证交会在《证券交易法》下制定了净资产规则（netcapital）。（此处净资产的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照该规则，券商的资产必须多于债务，而且至少多出25000美元（如果券商不代客户持有其基金或证券，则净资产多出5000美元即可）。但还有问题：尽管净资产不变，债务本息的多少也影响到风险的大小，而且资产本身也会在短时间内大量贬值。所以美国证交会的规则，券商债务与流动资金的比例是15∶1，或是说券商的债务总额不得超出其净资产的1500%（券商营业的第一年中，该比例不得超出800%）。如前所述，证监会为中国券商规定的比例是，券商资本金不得低于其对外负债的8%.
净资本是公司的净资产减去可能难以全额兑换为现金的债务。按我国的规定，净资本是指公司净资产中具有高度流动性的部分，用公式表示：净资本=∑（资产余额×折扣比例）－负债总额－或有负债。净资本的换算比较复杂，证监会制定了专门的换算表格。（见2000年9月23日中国证券监督管理委员会的《关于调整证券公司净资本计算规则的通知》。）
（二）增资扩股
为解决券商资本问题，中国证监会还有一道杀手锏。“在特殊情况下，为及时化解风险，中国证监会可以要求证券公司增资扩股。”（《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，2001年11月23日，证监发［2001］146号［2000］223号。）这种不断增资扩股的做法也有负面影响，就是以不断续钱的办法来暂时掩盖矛盾。尽管各方可能都有良好的愿望，希望度过危机后问题会自动消失，但实际上经常事与愿违。扩股本身并不会消除券商的内在问题和缺陷，结果资金成了遏止问题的堤坝，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暂时安全，也是提心吊胆，深怕那天堤坝不灵坍塌下来。
增资扩股并非总是良策，券商也有需要壮士断臂的时候。发展本身也并不一定是包治百病的良药。券商不仅要会大踏步前进，也要会大踏步地后退。这点美国券商似乎有可借鉴之处。遇到股市长期低迷的时候，美林公司便调整战略，主动放弃一些经纪业务。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市场低迷时，我国券商也普遍抱怨难以维持。既然需要减少，券商就应该收缩业务，而不是去增资扩投。营业部可以是券商的重要创收单位，但也需要巨大的开支维持。交易减少后营业部就有可能成为券商的负担。可是我们看不到券商对营业部成本效益以及其他方面利弊的分析，这种情况下增资扩股恐怕于事无补，无助于化解风险。
券商总是强调自己缺少资金。不错，资金对券商来说确实很重要。但券商之所以缺少资金，大多是因为其经营不善。券商不能总是以发展的名义不断要求国家制定有利于自己的法律，券商不能自己不断陷入困境，又不断要求政策倾斜。法律和政策的倾斜实际上是分配财富的一种形式。美国大法官霍尔摩斯更是直接了当，就说“财产是法律的产物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到险情便增资扩股，可能有利于维持券商业内人员的生活水准，但恐怕无助于证券市场和券商本身的健康发展。允许或放任券商低成本筹资，无助于券商克服内部的不足，反而使得它们有更多的机会寅吃卯粮。中国券商不是上市公司，财务不对公众公开，很容易导致超前分配。总之，券商不可能因为能够较轻易地获得资本而克服其内在的弊端。
如果券商业务做的好，资金不会成问题，自然会有人要求入股。高盛名列美国券商前茅，1987年，日本住友银行主动投资5亿美元（回报是分享高盛125%的利润）。公司上市也是一筹资的重要途径，美国的大券商大多已经上市。但美国券商上市也是近年的事。在此之前，美国券商筹资的重要途径之一便是内部积累。1992年，美国券商高盛的两位合伙人鲁宾和佛里德曼各自的收入都在2500万美元之上，但他们只拿出几百万用于个人消费，其余都作为对高盛的再投资（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。
（三）清盘，美国的办法
依照美国《投资者保护法》，证交会或任何自我监管组织都可以报警，只要它们认为某家券商可能无法履行其对投资者的义务。警报发出之后，再由证券投资者保护公司来判定，券商是否有可能无法履行其对投资者的义务。
法官如果认定问题确实严重，可以下令清盘（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美国破产法的规定，券商破产后不得重组）。
六、结论
与美国同行相比，中国券商在筹资方面受到的法律限制比较多。《证券法》禁止全权委托和差额贷款。虽然实践中全权委托已经网开一面，但毕竟不是名正言顺。差额贷款至今仍然完全是个。那么我们是否应该以发展的名义奋起直追，赶上和超过美国的做法呢？许多方面似乎有这个呼声，但中国的配套环境和配套法律与美国的相去甚远，此市场不是彼市场。
篇5
我国的商品房市场形成的近十年来，物业管理已经开始深入我们的生活。只要有新建的物业区，就离不开物业管理。我们从最初对午夜管理这个概念感到陌生到今天开始熟悉它，并逐渐有了更深的理解。随着物业管理的迅猛发展，随着物业管理规模和覆盖面的迅速扩增，广大业利意识的觉醒，物业管理的许多需要亟待解决的、深层次的热点、难点和实际问题，如现有法规的缺陷、业主的权利义务，业主、业主委员会与物业管理公司的法律地位和法律关系，物业管理公约的法律地位与作用，物业管理费用标准的价值导向与收缴行为的法律效力等等，也已经开始浮现出来。这些复杂问题的解决，无疑最终都会归结到物业管理理论研究以及立法对策上来。我们国家从过去对物业管理这个领域里一片空白到今天制定一系列相观的法律、法规和政策。列如《城市新建住宅小区管理办法》建设部第33号，国家计委，建设部关于印发《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》的同志等一系列有关法规。这些法规使得我们在物业管理活动中开始有法可依，有章可循。但是物业管理在我国还是一个新的领域，有关方面的立法和规定正在趋于完善，很多人对物业管理还没有足够的认识和充分的理解。目前物业管理进入了快速发展的重要时期，也到了非要解决这些复杂问题的关键时刻，如果我们不能从理论上科学认识和寻求出物业管理的内在的、必然的联系，就无法顺利地用立法途径从根本上彻底解决这些复杂问题，就可能使这些复杂问题成为物业管理继续健康发展前进的羁绊，导致众多的法律诉讼。
一、物业管理中的法律关系
在物业管理活动中之所以出现许多问题，一个主要原因是很多人对物业管理中的法律关系认识不清，错误的理解自己在物业管理中的法律地位。发展商开发一个物业区，通过市场销售，将所建商品房逐渐，部分或全部出售给购房人，即业主。发展商的法律地位逐渐从原来开发项目的所有者，到把商品房售完，逐步转移而不再拥有已售出部分商品房的所有权。由于一贯发展商开发一个项目一般都需要几年，在这几年中，发展商对该项目拥有所有权。但当该项目完成商品房售出后，虽然所有权已经发生了转移，但大多数发展商在概念中认为其所建商品房的所有权仍未发生转变。他们仍认为物业区是他们所建，当然物业管理由他们管，这种概念往往把物业管理引入歧途。在法律上所有权的转移也标志着新的所有权人对其所拥有的财产的处置权、管理权。这一概念在物业管理中尤为重要，所以在物业管理中，都要以围绕向产权所有人提供服务为中心进行活动。
产权所有人是物业区内的主人，由他们在适当的时候（入住达到法定比例），组织以产权人为主的业主管理委员会，代表全体业主的权益。业主管理委员会是物业区内的最高权利机构。业主管理委员会制定管委会章程。业主管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司，并负责与物业管理公司签定委托管理合同。业主委员会和已签约的物业管理公司，共同制定新的物业管理公约和新的物业管理收费标准，由已签过委托合同的物业管理公司代表业主管理委员会，选聘保安公司和其他专业服务公司向物业区内提供服务。
由于购房人是逐渐进入物业区内的，而且业主管理委员会是当业主入住率达到一定比例时才成立的。所以在物业区入住的前期，也即发展商仍拥有全部或大部分商品房的所有权时，一般由发展商安排物业管理服务，包括这一时期的物业管理公司的选聘，管理公约的制定和物业管理收费标准，都只能暂由发展商来确定。但发展商应在管理公约中或收费通知中注明，此种安排是一种临时性的安排，等业主管理委员会成立后，将由业主委员会再做调整。
只有理顺了物业管理中的法律关系，并让物业管理中涉及的各个方面都能正确理解这种法律关系，物业管理中的问题就容易得到解决。
二、发展商直接管理物业容易引发的法律问题
经济越发达，社会越进步，社会分工也越来越细，专业性也会越来越强。从专业分工的角度上来讲，物业管理因该由专门的物业管理公司来经营，但在实际操作中，却有许多不在情理之中的事情。
有很多项目的发展商就独自承担起物业管理的重任。这些发展商在其内部附设一个物业管理部门，自制物业管理公约，自订收费标准，自己组织安排成立物业管理委员会。总之，以主人自居对广大业主和物业区进行物业管理。发展商的这种行为容易造成如下问题：
1.房屋本身质量问题导致业主拒交管理费。房产做为一种商品，在居民消费中是最大的消费商品，也是较复杂的商品。商品的质量最难保证，质量问题也是最容易发生的。当发展商自己愿意承担物业管理时，就如同给自己的脖子上套了一幅枷锁。只要当业主的房子有诸如漏雨、强面倾斜，或是门窗裂缝，业主都会以此为由拒交管理费。
2.当装修出现质量问题时。如果发展商交付的是精装修的商品房，一旦出现壁纸脱落、地板走翘，石膏板开裂或装饰物变形，业主都会以此为由来要求发展商减免几个月的物业管理费。
3.当实测面积与购买时的暂测面积有误差时。实测面积与暂测面积一般都是有误差的，一旦当这种误差对业主不利时，业主就会以物业管理费作为讨价还价的余地，迫使发展商让步。
4.采用分期付款或尾款缓交的情况。有的发展商采用分期付款的方式售房，业主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干时间内交清。这时如果发生房屋质量问题，装修质量或水电气暖，以及面积方面的问题，或有物业管理不到位的问题时，发展上不但物业管理费收不上来，就连剩余未付的房款也难收上来。
5.有银行按揭贷款的情况出现时。发展上为了促销，向银行申请按揭贷款支持其业主购房，并为业主向银行提供信用担保。如果业主不能按时还本付息，自己愿承担连带赔偿责任。如果出现上述的有关质量问题，或物业管理方面的问题，业主会拒绝向银行还本付息，而把承担债务的责任推给发展商。
之所以发生上面的几种风险，主要的原因是发展商不能积极主动地避开风险，而是把两个法律关系搅和在一起，这就导致了业主会把两个方面的风险，即购房的风险和物业管理的风险合并在一起，同时推给发展商。如果发展商不涉及或不直接涉及物业管理，而由专业物业管理公司对物业进行管理，如果出现上述问题，则责任容易分清。该是质量问题由发展商处理；该是物业管理责任由物业管理公司承担；该交的物业管理费则业主自然会交。类似的案例不在少数。如果发展商自己独揽物业管理，一旦出现问题，将很难从这些困扰和繁杂的法律泥潭中脱身。所以，无论从哪个方面讲，发展商自己独自从事其开发的物业区的物业管理都是弊大于利。
三、物业管理公约应在什么时间签署，由谁来制定
物业管理公约是约束业主和物业管理公司行为规范的法律文件，这是物业管理活动中的一个非常重要的法律文件。这个文件体现的法律关系比较复杂，他不仅体现了所有者与被聘用者之间的联系，也体现了管理者与被管理者之间的法律关系。在这个文件里业主从所有者到被管理者，物业公司从聘用者到管理者，双方在发生着位置的变换。所有者同意让渡出自己的一部分权利交给物业公司来行使，所以物业管理公约是物业管理中的最终要的法律文件。由于在物业管理立法中没有明确确立物业管理公约的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于物业管理公约的法律地位和作用没有一个正确地充分认识，没有充分认识和发挥物业管理公约的真正作用，对于物业管理公约的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将物业管理公约作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把物业管理公约看成为物业管理的基础和准则，使得物业管理公约缺乏应有的法律约束力。
在物业管理的初期，由于发展商拥有大部分产权，所以发展商在物业管理中的作用比较大，又因为是发展商首先聘用了物业公司，所以最初的物业管理公约是由发展商来制定的。我们知道现在有关政府部门也印制了物业管理公约的范本，但那仅是一个简单的范本而已，很多内容还需要实际管理者增添。比较好的办法是发展商应与物业管理公司共同制定物业管理公约。但这时的管理公约里一定要规定有效期限，比如规定当业主管理委员会成立后，其有效期截止。
随着房屋的销售，产权逐步从发展商手里转移到了新的业主手里，发展商原来在物业区呢的位置由业主们代替，原来发展商在物业管理公约中的权利和义务也要相应做些调整。同样广大业主的权利和义务也应该在公约中得到充分体现，所以修改物业管理公约就势在必然。如果业主管理委员会成立后，决定选聘新的物业管理公司，当然就更应该制订新的物业管理公约了。不论是修改原来的物业管理公约还是制订新的版本，都应由业主管理委员会主要负责，并会同物业管理公司一起根据物业区的实际情况制定出切实可行的公约来。在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订物业管理公约的情况，这也是物业管理公约作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，物业管理公约的作用要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证物业管理公约的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订物业管理公约的途径，在物业管理公约的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了物业管理公约应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。
四、物业管理费导致的问题
以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会与物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及与物业管理服务水平相适应的原则。
过低或过高的收费，都会导致许多业主迟延交费，不交费或抗交管理费。由于不交费或少交费，发展商或物业管理公司对业主适行停水停电，不让业主的汽车进物业区，停止通信或停电话，严重的则导致诉诸武力，引起法律纠纷。过高的收费或过低的收费会引起很多负作用，直接增加了物业管理的风险性。
五、如何区分物业管理费和物业管理维修基金
物业管理收费和费用标准的制定应是科学的和合理的，具体制定也是有其可行的方法的.各项收费的概念也应该搞清楚。物业管理中要收的费用有物业管理费、代收代缴的费用和物业管理维修基金。
代收代缴的费用是由物业管理公司从业主处收来再如数缴给有关公司的，如：水费、电费、绿化费、电视接收费、保安费、垃圾处理费、电话费、煤气燃气费、土地使用费等。
物业管理公司对物业区内提供服务的收费，也即物业管理收费。这笔收费可以按照有关规定按每平方米每月多少钱来定。管理费是维持物业区正常运转的“血液”，没有稳定的管理费，物业管理公司就无法工作。如果一个物业区内成立了物业管理委员会，并且制定出了管理费的收费标准，则所有业主都应遵守这个标准，向物业管理公司准时交费。
但有时确有一些业主，只顾自己个人私利，尽管业主管理委员会已经代表全体业主制定了收费标准，但他们仍置若罔闻，我行我素，拒绝向物业公司交费。这些人的拒绝交费产生的后果就是破坏了物业管理的正常秩序，享受其他业主的权益，也即直接侵犯其他业主的合法权益。这些人不交费，其他业主多的费用其实就在为他们服务。这样的案例确实发生在一些物业区内。有时物业管理公司也采取一些强制措施，如停水停电等，但这种做法容易引起难以预料的后果。比较可行的解决方法是由物业管理公司和业主管理委员会共同前去说服教育，如果仍不奏效，物业管理公司可以采用法律手段到法院提讼，最后法院用强制执行手段解决。业主管理委员会在制定管理公约时，应该将如何制裁无故不交管理费用的行为的有关条款写进公约里。
物业管理维修基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理维修基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理维修基金的作用类似于物业区所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。
众所周知，所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。如果没有建立管理维修基金，就不可能合理、有效地安排区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使所有建筑物过早达到危险程度，缩短了所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理维修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修缮改良，所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥所有建筑物的正常使用功能，不断延长所有建筑物的使用寿命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的档次和适应性，进而推动了所有建筑物的升值，使所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。
在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较容易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。
六、业主管理委员会的职责和权限
许多实践证明一个物业区管理的好坏，与该物业区的业主管理委员会有着密切的联系。业主管理委员会由物业区内过半数的业主选举产生，代表广大的业主的利益行使权力。实际上业主委员会是物业区内广大业主行使权力的常设最高权利机构。
业主大会每年召开一至两次，由业主管理委员会负责召开。业主大会决议的内容有：1.物业管理公约及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及物业管理公约修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。
业主管理委员会每半年审核管理公司呈报的财务报表和资金使用概况，对物业区内的重大资金支出或维修事项予以审核，批准管理公司运用维修管理基金。由此可见业主管理委员会的作用在物业区内是非常重大的。业主管理委员会和物业管理公司每月都要定期举行会议，商讨重大问题，以利于从早期消除物业管理中的隐患。
如果物业区内不设立业主管理委员会，而只是有发展商或物业管理公司决定一切，就极容易造成很多对业利进行侵犯的事件，业主的合法权益就不会得到保护，最终将不可避免地导致纠纷的出现。
七、正确的法律关系和完善的管理制度是物业管理经营活动的基础
物业管理工作既烦琐，又复杂，既辛苦，又不容易搞好。有关物业管理方面的法规目前还不太完善，所以由于物业管理不善造成的法律问题越来越多，而且这些问题又极不容易得到圆满解决，这就是我们目前物业管理所面临的现实问题。要想避免物业管理方面出现的问题，减少物业管理方面的风险，除了国家应颁布更详尽的法规和制定有关政策外，完善物业管理中的法律关系，是使物业管理工作走上正规的第一步。否则，法律关系不正确，导致以后一系列的工作都会出现问题。
在目前要求所有的物业管理公司和业主管理委员会都正确理解物业管理中的法律关系，并用正确的法律文件来确定这些法律关系也是不现实的。业主管理委员会或是物业管理公司可以聘请精通房地产法律方面的律师提供法律服务，例如制作委托管理合同，物业管理公约，业主管理委员会章程等。律师还可以提供有关解决物业管理纠纷的法律咨询服务。同时还可以帮助物业管理公司和业主管理委员会制定其他一系列相关物业管理的规定，物业管理应该有法可依，有章可循。
应该指出目前在物业管理活动中所涉及到的物业管理法律问题远远不止上述这些，诸如物业管理的监督、开发建设单位在物业管理活动中的地位和权利义务、规范物业管理市场竞争、政府在物业管理活动中的地位与作用……等等随着物业管理的深入发展和规模的不断扩大，人们的对物业管理的法律意识的不断提高，深入研究和探索思考物业管理的法律问题，强化物业管理理论研究，用所有权构筑起物业管理理论体系，从立法对策上构筑物业管理生存和发展的法制基础，是我们从事物业管理行业的每一个业内人士应尽的职责和义务，只有通过我们大家的不断探索、开拓和进取，才能迎来二十一世纪物业管理的灿烂明天。
参考文献：
1、刘佳能《现代物业管理》华南理工大学出版社1995年
2、陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》法律出版社1995年
3、程信和、刘国臻《房地产法》北京大学出版社2001年
4、高富平、黄武双《物业权属与物业管理》中国法制出版社2002年
篇6
其次，中间业务产品的创新性与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络，在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行网上银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。以网上银行为例，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务安排，其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，因而使得商业银行中间业务的法律风险更加突现。
再次，由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、管理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。
由此可见，如何有效地控制中间业务法律风险，已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。那么，商业银行怎样才能有效地控制中间业务法律风险呢？
篇7
1.物业管理纠纷案件逐年上升,诉讼标的额较大。
1990年以来,特别是1992年以后,全国各地的房地产业异军突起,海南的房地产更是超 常规发展,形成了不同档次、不同类型的新建住宅小区和作为商用写字楼的大厦(以下简称 为住宅小区和商厦),各类住宅小区、商厦在收取物业管理费用、提供管理服务方面的做法 不尽一致,业主与物业管理者之间缺乏约束各方的合同、公约或法律规范,使业主与物业管 理者、行政主管部门之间的矛盾渐生,因此而产生的纠纷,向房产、物价等管理部门的投诉 大量增加,在有关部门的协调处理不完全能解决纠纷后,当事人转而向法院。以海口市 新华区法院为例,该院于1995年开始受理物业管理纠纷案5件,至1996年上升为20件,这两 年来因物业管理而产生的各类纠纷有增无减。诉讼标的额少则上万元,多则几十万元。
2.因物业管理产生纠纷的案件类型多,且多是新类型的案件。
物业管理纠纷是物业管理过程中所发生的纠纷。据统计,目前海口市所受理的物业管理 纠纷,已从刚开始受理时物业管理公司追索物业管理费的纠纷,发展到涉及民事诉讼、行政 诉讼的各类型纠纷。主要有:(1)物业管理者(包括房地产开发商和物业管理公司)向业 主或使用人追索物业管理费、水电费的纠纷,这类纠纷数量较多;(2)业主或使用人要求 物业管理者承担停水、停电、停气或其他行为的侵权赔偿纠纷;(3)房地产开发商与物业 管理公司的物业管理承包合同纠纷;(4)房地产开发商与物业管理公司之间的物业委托管 理纠纷;(5)业主或使用人要求物业管理者赔偿在提供特约服务如保管服务中所造成的财 务损失的纠纷;(6)业主或管委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷;(7)业主诉房产 管理部门行政侵权纠纷。这些类型的纠纷,涉及到民法关系中合同之债(包括服务管理关系 、关系、承包关系)、侵权行为所生之债,以及行政诉讼中房产管理部门的行政行为是 否合法。如海口市顺发新村小区的部分业主因认为在没有召开业主大会、业主选票未过半数 的情况下,海口市房产管理局批复同意成立管委会属违法行政,侵犯了原告作为业主的利益 ,而提起行政侵权诉讼。这是该市所受理的第一宗因物业管理引起的行政诉讼案。
3.物业管理纠纷诉讼主体复杂,法律关系复杂,对纠纷的审理有一定的难度。
物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系复杂,该类案件的主体,既有我国公民、法人和 其他组织,又有外国公民、外国企业、港澳台同胞;参与诉讼的既有业主、使用人或小区管 委会,也有物业管理公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系 、业主或使用人与物业管理公司的物业管理服务合同关系、侵权关系,又可能涉及到房地产 开发商与物业管理公司的关系、管委会与物业管理公司的关系,业主、管委会或物业管理公 司与房产管理部门的关系。由于物业管理纠纷案属新类型的案件,在审判实践中又无现成的 依据,《中华人民共和国民法通则》等法律中无专门调整物业管理的规定,只能依据民法通 则、行政诉讼法的基本原则,依据有关部门和地方性规章进行处理,而有关规章的规定又不 详尽或明确,给正确处理该类纠纷带来一定的难度。
二、审理物业管理纠纷案件应注意的几个问题。
(一)物业管理纠纷的管辖问题。
确定物业管理纠纷案件的管辖问题,是正
确审理此类案件的前提。物业管理纠纷的管辖问题,应以物业管理纠纷的具体类型来确定。因物业管理引起的行政诉讼案件,依《行政诉 讼法》的有关规定确定有管辖权的法院。因物业管理引起的民事诉讼案件,目前当事人一般 都在物业所在地的法院,并把物业所在地作为业主或使用人的住所地,而有些受诉法院 也未分清物业管理纠纷的不同类型而予以受理。签订物业管理服务合同的一方当事人向对方 提起侵权之诉的,应适用民事诉讼法第29条的规定,由侵权行为地或被告住所地的人民法院 管辖,因物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同等产生的合同纠纷,应 适用民事诉讼法第24条的规定,即:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地 的人民法院管辖”。要注意审查何处为被告住所地、何处为合同履行地。业主作为被告的, 业主的住所地既有在物业所在地,又有在物业所在地之外的,并非业主购置了物业,物业所 在地就是其住所地,因此,不能简单地认为物业所在地就是被告住所地;物业管理公司的住 所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地,而并非是实施物业管理的所在地,但由于物 业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同,均是在物业所在地实施物业管理 ,因此,物业所在地应认为是合同履行地。物业管理纠纷虽是因不动产的管理引起的纠纷, 但其不属于不动产纠纷,不适用专属管辖的规定。 (二)应注意审查涉及物业管理的合同的法律效力。
审查物业管理合同的效力,关系到正确处理纠纷,维护法律严肃性的问题。在物业管理 纠纷中,主要涉及三类合同,一为物业管理服务合同,即业主或管委会与物业管理公司或开 发商签订的由房地产开发商或物业管理公司对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协 议:通常所说的物业管理合同主要是指物业管理服务合同;二为物业管理承包合同即房地产 开发商或物业管理公司与另一物业管理公司签订的将物业管理权发包给另一物业管理公司承 包 的书面协议;三为物业委托管理合同,即房地产开发商与物业管理公司签订的将物业管理权 委托给物业管理公司管理的书面协议。在审理中,应区分合同的不同性质,注意判定合同 的效力,以正确处理物业管理纠纷。
1.注意审查物业管理服务合同的效力。
在审查物业管理服务合同(或称聘用管理合同)时,应主要从当事人是否具备民事主体 资格和相应的民事权利能力、民事行为能力,合同的内容是否合法来审查其效力。物业管理 权是因业主享有物权所派生出的权利,行使物业管理权的应是物业的所有权人,或是与业主 约定可享有物业管理权的使用人,而非房地产开发商或物业管理公司。物业管理服务合同应 由业主(或特定的使用人)为委托人,委托具有物业管理资质、能力的管理公司而形成。由 于我国房地产发展过程中物业管理刚起步,在购房者购房时,物业管理多是作为商品房售后 服务的一环,由房地产开发商与购房者签订,约定购房者接受房地产开发商的物业管理服务 .随着物业管理规范化、法制化的呼声日甚,越来越多的业主或业主管理委员会作为行使物 业管理权的一方,续聘或选聘房地产开发商属下的物业管理机构或物业管理公司为其提供物 业管理有偿服务。因此,物业管理服务合同合格的当事人,一方为业主或依法成立的业主管 理委员会,另一方为具有物业管理经营范围的企业。原由业主或无物业管理经营权的 房地产开发商,所签订的物业管理服务合同,其效力应以建设部的《办法》施行之日起划分 ,在此之前(即1994年4月1日前)所签订的物业管理服务合同不宜以房地产开发商无物业 管理经营权来认定无效,房地产开发商在业主选聘物业管理公司之前,可继续实施物业管理 ,但不得以继续履行合同为由,阻挠业主或业主管理委员会选聘物业管理公司进行管理。19 94年4月1日后所签订的物业管理服务合同,因《办法》已规定住宅小区应由物业管理公司统 一实施专业化管理,房地产开发商在出售房屋前,就应选聘物业管理公司承担住宅小区的管 理,或注册成立物业管理公司负责管理。所以,1994年4月1日后房地产开发商仍与业主签订 物业管理服务合同的,应认定合同无效。
在审查物业管理服务合同效力时,还应注意审查合同的内容是否合法。物业管理服务合 同必须遵守法律、法规、规章,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;必须在 平等协商的基础上,确保业主或业主管理委员会行使物业管理权和委托权。对于业主不能 在平等的基础上行使其物业管理权的,应认定合同无效;对易引起纠纷的物业管理费,其收 费标准、范围要依据物价管理部门的收费标准或报经物价管理部门批准,超过标准收取费用 和滞纳金,未经批准扩大收费范围的条款,应确认为无效条款;对属于业主所有或共有的外 墙体、屋顶等的使用、收益,如不允许业主管理、使用、收益,或赋予房地产商使用权而不 向业主交付相应对价的,均侵犯了业主的权益。实践中,房地产开发商或发售房产的大业主 ,未经业主同意随意使用属于其他业主所有或共有的外墙体、屋顶等并获取收益的侵权行为 常常发生,物业管理服务合同的内容中出现侵犯业益的不平等条款的,应确认部分无效 .
2.注意审查物业管理承包合同的效力。
篇8
我国的商品房市场形成的近十年来，物业管理已经开始深入我们的生活。只要有新建的物业区，就离不开物业管理。我们从最初对午夜管理这个概念感到生疏到今天开始熟悉它，并逐渐有了更深的理解。随着物业管理的迅猛发展，随着物业管理规模和覆盖面的迅速扩增，广大业利意识的觉醒，物业管理的许多需要亟待解决的、深层次的热点、难点和实际新问题，如现有法规的缺陷、业主的权利义务，业主、业主委员会和物业管理公司的法律地位和法律关系，物业管理公约的法律地位和功能，物业管理费用标准的价值导向和收缴行为的法律效力等等，也已经开始浮现出来。这些复杂新问题的解决，无疑最终都会归结到物业管理理论探究以及立法策略上来。我们国家从过去对物业管理这个领域里一片空白到今天制定一系列相观的法律、法规和政策。列如《城市新建住宅小区管理办法》建设部第33号，国家计委，建设部有关印发《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》的同志等一系列有关法规。这些法规使得我们在物业管理活动中开始有法可依，有章可循。但是物业管理在我国还是一个新的领域，有关方面的立法和规定正在趋于完善，很多人对物业管理还没有足够的熟悉和充分的理解。目前物业管理进入了快速发展的重要时期，也到了非要解决这些复杂新问题的关键时刻，假如我们不能从理论上科学熟悉和寻求出物业管理的内在的、必然的联系，就无法顺利地用立法途径从根本上彻底解决这些复杂新问题，就可能使这些复杂新问题成为物业管理继续健康发展前进的羁绊，导致众多的法律诉讼。
一、物业管理中的法律关系
在物业管理活动中之所以出现许多新问题，一个主要原因是很多人对物业管理中的法律关系熟悉不清，错误的理解自己在物业管理中的法律地位。发展商开发一个物业区，通过市场销售，将所建商品房逐渐，部分或全部出售给购房人，即业主。发展商的法律地位逐渐从原来开发项目的所有者，到把商品房售完，逐步转移而不再拥有已售出部分商品房的所有权。由于一贯发展商开发一个项目一般都需要几年，在这几年中，发展商对该项目拥有所有权。但当该项目完成商品房售出后，虽然所有权已经发生了转移，但大多数发展商在概念中认为其所建商品房的所有权仍未发生转变。他们仍认为物业区是他们所建，当然物业管理由他们管，这种概念往往把物业管理引入歧途。在法律上所有权的转移也标志着新的所有权人对其所拥有的财产的处置权、管理权。这一概念在物业管理中尤为重要，所以在物业管理中，都要以围绕向产权所有人提供服务为中心进行活动。
产权所有人是物业区内的主人，由他们在适当的时候（入住达到法定比例），组织以产权人为主的业主管理委员会，代表全体业主的权益。业主管理委员会是物业区内的最高权利机构。业主管理委员会制定管委会章程。业主管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司，并负责和物业管理公司签定委托管理合同。业主委员会和已签约的物业管理公司，共同制定新的物业管理公约和新的物业管理收费标准，由已签过委托合同的物业管理公司代表业主管理委员会，选聘保安公司和其他专业服务公司向物业区内提供服务。
由于购房人是逐渐进入物业区内的，而且业主管理委员会是当业主入住率达到一定比例时才成立的。所以在物业区入住的前期，也即发展商仍拥有全部或大部分商品房的所有权时，一般由发展商布置物业管理服务，包括这一时期的物业管理公司的选聘，管理公约的制定和物业管理收费标准，都只能暂由发展商来确定。但发展商应在管理公约中或收费通知中注明，此种布置是一种临时性的布置，等业主管理委员会成立后，将由业主委员会再做调整。
只有理顺了物业管理中的法律关系，并让物业管理中涉及的各个方面都能正确理解这种法律关系，物业管理中的新问题就轻易得到解决。
二、发展商直接管理物业轻易引发的法律新问题
经济越发达，社会越进步，社会分工也越来越细，专业性也会越来越强。从专业分工的角度上来讲，物业管理因该由专门的物业管理公司来经营，但在实际操作中，却有许多不在情理之中的事情。
有很多项目的发展商就独自承担起物业管理的重任。这些发展商在其内部附设一个物业管理部门，自制物业管理公约，自订收费标准，自己组织布置成立物业管理委员会。总之，以主人自居对广大业主和物业区进行物业管理。发展商的这种行为轻易造成如下新问题摘要：
1.房屋本身质量新问题导致业主拒交管理费。房产做为一种商品，在居民消费中是最大的消费商品，也是较复杂的商品。商品的质量最难保证，质量新问题也是最轻易发生的。当发展商自己愿意承担物业管理时，就如同给自己的脖子上套了一幅枷锁。只要当业主的房子有诸如漏雨、强面倾斜，或是门窗裂缝，业主都会以此为由拒交管理费。
2.当装修出现质量新问题时。假如发展商交付的是精装修的商品房，一旦出现壁纸脱落、地板走翘，石膏板开裂或装饰物变形，业主都会以此为由来要求发展商减免几个月的物业管理费。
3.当实测面积和购买时的暂测面积有误差时。实测面积和暂测面积一般都是有误差的，一旦当这种误差对业主不利时，业主就会以物业管理费作为讨价还价的余地，迫使发展商让步。
4.采用分期付款或尾款缓交的情况。有的发展商采用分期付款的方式售房，业主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干时间内交清。这时假如发生房屋质量新问题，装修质量或水电气暖，以及面积方面的新问题，或有物业管理不到位的新问题时，发展上不但物业管理费收不上来，就连剩余未付的房款也难收上来。
5.有银行按揭贷款的情况出现时。发展上为了促销，向银行申请按揭贷款支持其业主购房，并为业主向银行提供信用担保。假如业主不能按时还本付息，自己愿承担连带赔偿责任。假如出现上述的有关质量新问题，或物业管理方面的新问题，业主会拒绝向银行还本付息，而把承担债务的责任推给发展商。
之所以发生上面的几种风险，主要的原因是发展商不能积极主动地避开风险，而是把两个法律关系搅和在一起，这就导致了业主会把两个方面的风险，即购房的风险和物业管理的风险合并在一起，同时推给发展商。假如发展商不涉及或不直接涉及物业管理，而由专业物业管理公司对物业进行管理，假如出现上述新问题，则责任轻易分清。该是质量新问题由发展商处理；该是物业管理责任由物业管理公司承担；该交的物业管理费则业主自然会交。类似的案例不在少数。假如发展商自己独揽物业管理，一旦出现新问题，将很难从这些困扰和繁杂的法律泥潭中脱身。所以，无论从哪个方面讲，发展商自己独自从事其开发的物业区的物业管理都是弊大于利。三、物业管理公约应在什么时间签署，由谁来制定
物业管理公约是约束业主和物业管理公司行为规范的法律文件，这是物业管理活动中的一个非常重要的法律文件。这个文件体现的法律关系比较复杂，他不仅体现了所有者和被聘用者之间的联系，也体现了管理者和被管理者之间的法律关系。在这个文件里业主从所有者到被管理者，物业公司从聘用者到管理者，双方在发生着位置的变换。所有者同意让渡出自己的一部分权利交给物业公司来行使，所以物业管理公约是物业管理中的最终要的法律文件。由于在物业管理立法中没有明确确立物业管理公约的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于物业管理公约的法律地位和功能没有一个正确地充分熟悉，没有充分熟悉和发挥物业管理公约的真正功能，对于物业管理公约的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将物业管理公约作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把物业管理公约看成为物业管理的基础和准则，使得物业管理公约缺乏应有的法律约束力。
在物业管理的初期，由于发展商拥有大部分产权，所以发展商在物业管理中的功能比较大，又因为是发展商首先聘用了物业公司，所以最初的物业管理公约是由发展商来制定的。我们知道现在有关政府部门也印制了物业管理公约的范本，但那仅是一个简单的范本而已，很多内容还需要实际管理者增添。比较好的办法是发展商应和物业管理公司共同制定物业管理公约。但这时的管理公约里一定要规定有效期限，比如规定当业主管理委员会成立后，其有效期截止。
随着房屋的销售，产权逐步从发展商手里转移到了新的业主手里，发展商原来在物业区呢的位置由业主们代替，原来发展商在物业管理公约中的权利和义务也要相应做些调整。同样广大业主的权利和义务也应该在公约中得到充分体现，所以修改物业管理公约就势在必然。假如业主管理委员会成立后，决定选聘新的物业管理公司，当然就更应该制订新的物业管理公约了。不论是修改原来的物业管理公约还是制订新的版本，都应由业主管理委员会主要负责，并会同物业管理公司一起根据物业区的实际情况制定出切实可行的公约来。在物业管理实践中经常碰到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订物业管理公约的情况，这也是物业管理公约功能得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，物业管理公约的功能要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证物业管理公约的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订物业管理公约的途径，在物业管理公约的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了物业管理公约应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。
四、物业管理费导致的新问题
以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会和物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及和物业管理服务水平相适应的原则。
过低或过高的收费，都会导致许多业主迟延交费，不交费或抗交管理费。由于不交费或少交费，发展商或物业管理公司对业主适行停水停电，不让业主的汽车进物业区，停止通信或停电话，严重的则导致诉诸武力，引起法律纠纷。过高的收费或过低的收费会引起很多负功能，直接增加了物业管理的风险性。
五、如何区分物业管理费和物业管理维修基金
物业管理收费和费用标准的制定应是科学的和合理的，具体制定也是有其可行的方法的.各项收费的概念也应该搞清楚。物业管理中要收的费用有物业管理费、代收代缴的费用和物业管理维修基金。
代收代缴的费用是由物业管理公司从业主处收来再如数缴给有关公司的，如摘要：水费、电费、绿化费、电视接收费、保安费、垃圾处理费、电话费、煤气燃气费、土地使用费等。
物业管理公司对物业区内提供服务的收费，也即物业管理收费。这笔收费可以按照有关规定按每平方米每月多少钱来定。管理费是维持物业区正常运转的“血液”，没有稳定的管理费，物业管理公司就无法工作。假如一个物业区内成立了物业管理委员会，并且制定出了管理费的收费标准，则所有业主都应遵守这个标准，向物业管理公司准时交费。
但有时确有一些业主，只顾自己个人私利，尽管业主管理委员会已经代表全体业主制定了收费标准，但他们仍置若罔闻，我行我素，拒绝向物业公司交费。这些人的拒绝交费产生的后果就是破坏了物业管理的正常秩序，享受其他业主的权益，也即直接侵犯其他业主的合法权益。这些人不交费，其他业主多的费用其实就在为他们服务。这样的案例确实发生在一些物业区内。有时物业管理公司也采取一些强制办法，如停水停电等，但这种做法轻易引起难以预料的后果。比较可行的解决方法是由物业管理公司和业主管理委员会共同前去说服教育，假如仍不奏效，物业管理公司可以采用法律手段到法院提讼，最后法院用强制执行手段解决。业主管理委员会在制定管理公约时，应该将如何制裁无故不交管理费用的行为的有关条款写进公约里。
物业管理维修基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理维修基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理维修基金的功能类似于物业区所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。众所周知，所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。假如没有建立管理维修基金，就不可能合理、有效地布置区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使所有建筑物过早达到危险程度，缩短了所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理维修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修缮改良，所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥所有建筑物的正常使用功能，不断延长所有建筑物的使用寿命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的档次和适应性，进而推动了所有建筑物的升值，使所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。
在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较轻易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。
六、业主管理委员会的职责和权限
许多实践证实一个物业区管理的好坏，和该物业区的业主管理委员会有着密切的联系。业主管理委员会由物业区内过半数的业主选举产生，代表广大的业主的利益行使权力。实际上业主委员会是物业区内广大业主行使权力的常设最高权利机构。
业主大会每年召开一至两次，由业主管理委员会负责召开。业主大会决议的内容有摘要：1.物业管理公约及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及物业管理公约修订变更、业主委员会的撤消和重选等新问题更是重中之重。
业主管理委员会每半年审核管理公司呈报的财务报表和资金使用概况，对物业区内的重大资金支出或维修事项予以审核，批准管理公司运用维修管理基金。由此可见业主管理委员会的功能在物业区内是非常重大的。业主管理委员会和物业管理公司每月都要定期举行会议，商讨重大新问题，以利于从早期消除物业管理中的隐患。
假如物业区内不设立业主管理委员会，而只是有发展商或物业管理公司决定一切，就极轻易造成很多对业利进行侵犯的事件，业主的合法权益就不会得到保护，最终将不可避免地导致纠纷的出现。
七、正确的法律关系和完善的管理制度是物业管理经营活动的基础
物业管理工作既烦琐，又复杂，既辛劳，又不轻易搞好。有关物业管理方面的法规目前还不太完善，所以由于物业管理不善造成的法律新问题越来越多，而且这些新问题又极不轻易得到圆满解决，这就是我们目前物业管理所面临的现实新问题。要想避免物业管理方面出现的新问题，减少物业管理方面的风险，除了国家应颁布更详尽的法规和制定有关政策外，完善物业管理中的法律关系，是使物业管理工作走上正规的第一步。否则，法律关系不正确，导致以后一系列的工作都会出现新问题。
在目前要求所有的物业管理公司和业主管理委员会都正确理解物业管理中的法律关系，并用正确的法律文件来确定这些法律关系也是不现实的。业主管理委员会或是物业管理公司可以聘请精通房地产法律方面的律师提供法律服务，例如制作委托管理合同，物业管理公约，业主管理委员会章程等。律师还可以提供有关解决物业管理纠纷的法律咨询服务。同时还可以帮助物业管理公司和业主管理委员会制定其他一系列相关物业管理的规定，物业管理应该有法可依，有章可循。
应该指出目前在物业管理活动中所涉及到的物业管理法律新问题远远不止上述这些，诸如物业管理的监督、开发建设单位在物业管理活动中的地位和权利义务、规范物业管理市场竞争、政府在物业管理活动中的地位和功能……等等随着物业管理的深入发展和规模的不断扩大，人们的对物业管理的法律意识的不断提高，深入探究和探索思索物业管理的法律新问题，强化物业管理理论探究，用所有权构筑起物业管理理论体系，从立法策略上构筑物业管理生存和发展的法制基础，是我们从事物业管理行业的每一个业内人士应尽的职责和义务，只有通过我们大家的不断探索、开拓和进取，才能迎来二十一世纪物业管理的灿烂明天。
参考文献摘要：
1、刘佳能《现代物业管理》华南理工大学出版社1995年
2、陈华彬《现代建筑物区分所有权制度探究》法律出版社1995年
3、程信和、刘国臻《房地产法》北京大学出版社2001年
4、高富平、黄武双《物业权属和物业管理》中国法制出版社2002年
篇9
一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。
二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。
三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。
四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。
企业法律事务工作的特点
企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：
一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：
1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。
2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。
3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。
二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。
三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
企业法律事务工作的功能
企业法律事务工作的功能主要三项：
一、预防功能
通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。
二、挽救功能
在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。
篇10
1.2制造企业和物流企业缺乏沟通和衔接
制造企业和物流企业缺乏沟通和衔接是我国目前物流业和制造业联动发展不能取得巨大成就的主要原因之一。尽管近几年来，我国在物流业以及制造业方面都取得了巨大的成就，并且大量大型的物流企业和制造企业不断的涌出，但是，物流企业的规模与制造企业相比较仍然比较小，这就使得许多制造企业对物流企业的服务能力充满了质疑，他们认为物流企业的服务能力不足。另外，制造企业还担心如果将企业物流外包会使得自身企业对物流企业的依赖性越来越强，从而失去了企业自身的主动性，甚至会影响到企业内部的行政管理等。最后，许多制造企业对第三方物流企业没有足够的认识，他们不相信物流企业的供应服务能力，因此，许多制造企业都在企业内部建立了专门的物流管理机构，这就使得物流企业不能对制造企业有进一步的了解，从而也不能根据制造企业的需求来不断的改革和完善自身的供应服务能力。
1.3物流业发展滞后制约了制造业的发展
众所周知的是，一个合理有效的物流管理对于制造企业未来的发展具有极其重要的作用，它直接决定了制造企业的发展进程。随着近几年来，我国经济的迅猛发展，我国渐渐的涌出了大量的大型企业。另外，尽管我国在物流业方面也取得了巨大的成就，但是与制造业的发展相比较，物流业的发展就显得较缓慢了。例如，许多物流企业的生产设备比较落后、管理体系不够先进和完善、供应服务能力不强、企业的规模也比较小，这些都是制约我国物流业发展的因素。物流业发展滞后不仅不能促进制造业的发展，而且还成为了阻碍制造业发展的因素之一。
2基于与制造业联动发展的绿色物流管理实施
2.1积极推动制造企业脱离物流服务环节
积极推动制造企业率先脱离物流服务环节是促进物流业和制造业进行联动发展的主要因素之一。随着近几年来，我国经济的迅猛发展，我国渐渐的涌出了大量的大型制造企业，但是，这些企业却始终不能脱离物流服务环节。因此，我国相关政府必须要尽快采取相对应的解决措施。例如，我国相关政府应该鼓励大型制造企业带头脱离物流服务环节，然后在企业内部建立专门的物流服务机构，并且应该及时制定一个合理有效的管理体系。另外，企业还应该聘请一些专业的物流管理人员，并且让他们定期对物流管理机构的其他工作人员进行培训和考核，从而不断的提高他们的物流服务能力，最终提高物流管理机构的整体服务水平。
2.2推动物流企业加强一体化服务能力
尽管近几年来，我国在物流业方面取得了巨大的成就，并且各个企业都形成了自身的一体化服务体系，但是，由于我国物流业整体发展比较落后，从而使得他们的一体化服务能力仍然比较落后，从而严重地阻碍了我国物流业和制造业的联动发展。为了尽快改变这一现状，我国相关政府必须要积极采取相对应的解决对策，鼓励各个物流企业不断的改革和完善企业自身的一体化服务体系，进而渐渐的提高他们的一体化服务能力。
2.3加强物流业和制造业技术和装备的融合
随着我国科学技术的迅猛发展和进步，我国在物流业以及制造业的装备方面也取得了巨大的成就，但是，由于到目前为止两大行业仍然不能很好的合作，使得它们的技术以及装备始终不能得到融合，从而极大的影响了两大企业联动发展的进程。为了尽快改变这一现状，我国相关政府必须要鼓励科研部门不断的开发新的设备，丰富设备的功能。另外，物流企业也必须要积极了解制造企业所使用的生产设备，然后根据它们所使用的设备来完善自身的物流管理设备，从而很好的促进两大行业技术以及设备的融合。最后，我们还应该鼓励物流业和制造业及时关注我国科技的发展进程，不断的更新企业的设备，尽量使用现代化的生产设备。
2.4加强联动推动工作的组织领导和协调工作
首先，我国相关政府必须要及时制定一些行之有效的政策，利用这些政策来强行约束物流企业和制造企业的行为。然后，当地的物流管理中心和制造企业管理中心必须要定期组织一些联动活动，加强物流企业和制造企业联动的组织领导，不断的提高各个企业的联动意识。同时，我们还应该及时发现物流业和制造业在联动发展过程中存在的问题，然后根据不同问题尽快采取相对应的解决对策，从而不断地优化两大行业联动的环境。最后，各级、各部门应该积极履行自身的职业，对物流业和制造业的联动发展定期进行监督和督促，提高两大行业的合作概率，最终使得物流企业和制造企业的联动发展能够迈向一个新的阶梯。
篇11
随着物流对国民经济的影响日益增大,学术界和业界对物流属于产业界定范畴的认识渐趋统一,然而物流产业概念的认识仍然存在较大差异。物流产业是一个跨部门、跨行业、跨地区的基础性、综合性、和服务性产业。汪鸣和冯浩认为物流产业是一种复合型产业形态,物流产业活动的构成包括物流企业活动与企业物流活动。张圣忠认为依托于“物”的流动过程建立起来并为“物”的流动过程服务的、以整体优化理念为指导的、系统化的概念产业。物流产业是一个动态的产业,是为“物”的移动过程提供服务的产业,它的实体边界随时间变化,并且具有复合性和延伸性。
中国物流产业起步晚、基础差,但发展速度快。随着2005年底中国全面对外开放物流市场,物流产业的竞争现状呈现如下特点:
(一)本土物流与外资物流竞争加剧
随着生产国际化成为主流,跨国企业的投资增多,中国制造产业的快速发展。我国物流需求虽日益扩大,且增长速度快,但供给能力不能满足市场的需求。表现为低端增值物流供给过剩,形成恶性竞争,高附加值物流、即时物流、特色物流、一体化物流供给能力严重不足。低端物流市场是我国本土物流企业的主要竞争市场,外资物流承接外资跨国公司的物流业务更注重全球的大客户,占据了高端物流市场。油价上涨、公路计重收费等因素将加大本土物流企业的成本压力,使得低端物流的竞争进一步加剧。而实现供应链伙伴之间的协同物流要求较高层次的物流运作水平,是高端的物流市场需求,也是物流企业未来发展的趋势。
(二)物流信息化受重视,但信息化仍不足
先进水平的信息网络技术得到大型物流企业关注和应用,与物流相关的电子政务平台取得了良好的效果,公共物流信息平台的建设也得到政府、民营资本关注的,然而数量占物流产业80%以上的中小物流企业信息化难以推广。物流业中采用信息系统的仅有15%,尽管第三方物流采用信息系统比例较高,但第三方物流正处于起步和形成的阶段,所占市场份额小,没有一家能占超过2%的市场份额。总地来看,物流数据采集困难,数据标准不统一,信息共享欠缺机制仍制约着我国物流信息化快速发展。
(三)物流专业化程度提高,标准化进程较慢
物流专业化程度有所提高,单一物流功能外包发展较快,综合一体化物流外包较少。企业运输业务外包程度较高,2005年企业运输业务委托第三方完成的占67.1%。国家加紧编制冷链物流、RFID等相关的物流行业标准。在物流标准化运作中,集装箱运输量只占20%,比起国外的60%仍有较大差距。物流市场经营仍不规范,物流设施分散、地方保护、分块管理、诚信缺失等阻碍物流业的良性发展。
(四)综合物流需求加快,一体化进程加快
我国制造业物流处于由传统配销向综合物流过渡阶段,呈现出多种物流方式共存的特点。制造业物流是社会物流需求的绝对主体,制造业物流以年均23%以上快速增长。随着竞争全球化和基于供应链化,很多制造企业都关注物流系统的优化,在企业物流作业中运用现代物流技术与产品改善效率,如条码技术,自动化一体化物流技术。有越来越多企业希望把物流业务外包,以专注培养自身的核心竞争力,因此基于供应链管理的一体化综合物流服务的需求,将有较大的增长。
(五)物流咨询快速发展,增值模式开始转型
我国物流产业处于由粗放型向集约型,由资源消耗型向环保型转变的时期。物流战略规划,物流管理与技术,物流信息咨询与培训等,越来越受到各类型企业的重视。物流系统改造,物流流程优化,物流信息化项目逐渐增多。生产和物流企业都希望通过先进的管理理念,配合信息技术、物流技术,加强自身的物流增值能力,转变增值模式,由低科技含量的增值模式转变为高科技含量的增值模式。
(六)物流与其他行业的结合日益紧密
汽车物流、钢铁物流、家电物流、IT物流、冷链物流、医药物流等与行业密切结合的专业物流得到快速发展。不少物流企业开始重视物流市场细分、物流渠道营销、物流品牌建设,争取在行业物流中做细做精,做大做强。
二、物流业U型价值模型
价值链的概念是由迈克尔•波特(MichaelE.Porter)在《竞争优势》一书中提出的。其本质是:一系列能够满足顾客需求的通过信息流、物流或资金流联系在一起的价值创造活动组成的链条。传统价值链分析把企业内部分解成多个环节,分析增值的关键环节和非关键环节,通过关注和培养在价值链的关键环节,增强企业竞争的差异化优势,获得重要的核心竞争力。当价值链理论的分析对象由一个特定的企业转向整个产业时,就形成了产业价值链。
传统产业链价值模型大多由研发——生产——销售服务的一系列产业活动按一定顺序连成的增值网链结构。产业价值链模型能反映该产业链各个环节的增值情况。从产业链的角度,物流产业是一个复合型产业,其上游与科研技术结合,下游向市场延伸。综合物流产业发展的情况,发现单一物流环节增值空间不大,而物流活动与其他产业活动环节相结合却可产生集效,有较大的增值空间。物流业U型价值模型描述的是物流产业链上下游各关键环节与附加价值的关系。U型价值链结构向上伸展,代表着通过知识服务、知识产权、知识管理、标准化等增值服务,产业附加值得以向上提升。
U型价值模型中间是传统的单一功能的物流活动,向左与上游科研的结合力度越来越强,有物流信息咨询与培训,物流管理与信息技术,物流供应链战略三个价值活动,随着知识价值的提升,各项价值活动的增值幅度呈递增的趋势;向右与市场结合力度越来越强,有物流渠道营销,物流金融,物流品牌建设三个价值活动,随着品牌、服务价值的提升,各项价值活动的增值幅度也是呈递增的趋势。
物流的价值在于它为供应链上下游运作所提供的服务增值,是以增强供应链上下游企业的核心竞争力而存在的隐性价值增值链,体现在与供应链其他企业的协作性上面。UPS已经从提供运输服务发展到提供一系列的与物流有关的附加价值服务。UPS把物流和维修捆绑起来,可以为东芝公司提供更具成本效益的解决方案,只用原来所用时间的一半,从而获取价值链的高端利润。所以,物流一体化运作的程度的发展:从单个物流功能,到贯穿供应链上下游的一体化集成,才是真正影响物流产业增值情况的主要因素。
三、物流业金字塔型价值模型
从产业的主体企业角度出发,可以按不同的运作模式将物流企业分为4个类型:单一功能物流企业、协作型物流企业、综合型物流企业和供应链一体化整合物流企业。每个类型企业作为一层,以平均增值幅度由低到高的顺序堆叠起来,每一层企业的数量递减,于是形成一个类似金字塔型的价值模型。每层的平均宽度表示该类型的企业数量,每层的高度表示该类型企业的平均增值幅度,则金字塔的面积可视为整个物流产业所创造的价值。金字塔模型中4类型企业的增值模式分别如下:
(一)单一功能物流企业
该类型物流企业通常只提供单一功能的物流服务,如仓储、干线运输,少数兼有其他物流功能,或与具有其他功能的物流企业合作。这类型的主体数量多,分布分散,竞争欠规范,多停留在低技术含量的价值战竞争中。由于数量多、运作模式简单,欠缺不可复制的竞争优势,因而竞争剧烈,增值幅度最低。然而,其数量庞大,是物流产业的主体。
(二)协作型物流企业
该类型物流企业在单一功能物流企业的基础上,采取多样化的合作联盟方式,以求达到规模效应,获取规模经济。通过联合各自的经营优势,协作型组织比单一型物流更具有竞争优势,合作形式较为灵活,组织结构松散。但也存在着协作方式较为原始,联盟手段欠缺先进信息科技支持的不足。
(三)综合型物流
该类型物流企业比协作型有较大的跃升,其业务功能包括物流七大功能,在物流一体化、信息化、标准化方面已经形成一定的综合实力,以物流信息系统,物流数据交换,条码技术,RFID技术等先进物流技术为支撑,可以根据客户企业的需求,提供一体化的综合物流服务,优化客户企业的物流运作,为客户企业专注于其核心竞争力发展提供支持。该类型企业多为先进的第三方物流,也有部分是大型制造企业的物流子公司或物流部门。
(四)供应链一体化整合型物流
该类型企业的增值幅度最大,业务从物流领域延伸到供应链管理,拥有高效的信息系统,数据交换技术,国际化物流操作经验,准确的市场定位,一体化服务流程,并形成物流服务品牌。此类企业通过物流战略规划、供应链流程设计,运用先进的信息网络技术、自动化技术、人工智能技术以及前沿物流技术,可为客户企业提供个性化、一体化、国际化的物流服务,通过对供应链系统的运作优化,获得高附加价值。同时,因为其知识价值高,科技应用含量高,服务流程较长,服务模式复杂,形成了难以复制的竞争优势。所以此类企业数量很少,增值幅度较大,处于金字塔的顶部。
四、物流业增值运行机制
1.从产业链的宏观角度,通过与上下游价值活动的整合延伸,知识、科技、服务使产业链得到增值,使U型曲线向上移动。物流业U型曲线底端数量众多,增值幅度低的单一物流功能企业,因为市场竞争而淘汰退出市场,或通过整合现代信息技术和电子商务,注重知识产权、品牌、服务向U型曲线的左边或者右边迁移,提高其附加价值。宏观上使得竞争向有序方向发展,物流的价值得到提升,U型曲线的总附加价值增加。
2.从市场主体的微观角度,随着物流业的发展,金字塔的低端企业要么被淘汰,要么进入它的上一层,金字塔会逐渐变得扁平底部会变窄。因为竞争加剧会淘汰或升级改造一部分塔底企业,或通过上层的物流企业并购而升级。随着金字塔下层企业向上升级,金字塔总体价值提高,塔底变窄,塔高增加,塔的中上部分变宽扩大。物流企业从金字塔的低端走向顶端的过程中,使得社会物流总额的增长,物流产业发展,同时又进一步促进物流企业向金字塔上层迁移。
3.随着物流企业在金字塔型价值模型中的升级,物流产业链U型曲线会向上提升。物流企业对自身技术、战略、管理的改善,有助于物流与科研和市场需求的结合;同时,随着物流产业链U型曲线向上提,带动物流企业在金字塔型价值模型中升级,物流信息技术、物流战略规划、物流服务和品牌建设可以拉动物流产业整体从低增值服务趋向高增值服务,更注重物流服务系统化、一体化、个性化,从而改善金字塔底层低物流企业的增值模式。物流产业
的进步都是以物流知识价值化、物流技术产业化、物流运作一体化为前提的。微观的发展促进宏观的发展,宏观的进步有助于微观的改善,进而形成物流产业的良性循环。
4.物流从传统的为制造产业配套,逐渐发展了联系产业链上下游的关联产业。随着电子商务的快速增长,信息技术对物流的影响进一步加深,专业分工细化,协作难度增加。产品服务化理念、服务供应链理念的产生和发展,使得物流服务质量控制,物流产业链的协调成为物
流业新的研究课题。
五、结语
物流产业是现今我国发展速度最快的产业之一,竞争日益激烈,本土物流企业正处于从低增值到高增值、从粗放型向集约型、从资源消耗型向环保绿色型转变的过渡时期。本文分别从宏观产业链角度与微观企业主体角度进行分析,提出了物流产业U型价值链与金字塔型价值模型,在二者的基础上对其运行机制进行了对比研究,指出物流产业应通过与科研、市场加强整合,向综合物流和供应链管理物流方向改进,走高增值、高效率、特色化、一体化的产业发展道路。
参考文献:
[1]中国物流与采购联合会.中国物流年鉴2007[M].北京:中国物资出版社,2007.
[2]王国华.中国现代物流大全[A].现代物流总论[C].北京:中国铁道出版社,2004.
[3]汪鸣,冯浩.当前我国现代物流发展中的若干认识问题[J].中国物流与采购2003(1):20-26.
篇12
（一）物业管理纠纷的表现
物业管理起源于19世纪60年代的英国。1981年3月，全国第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司诞生。此后，物业管理行业在我国迅速发展。20世纪80年代，随着全国住宅小区的兴建，现代物业管理从香港传入我国内地。我国的物业管理行业是随着改革开放以及房地产综合开发和住房商品化的发展而产生和发展起来的。物业管理被誉为21世纪的朝阳产业，在经济发展、城市管理、精神文明建设和社区建设方面发挥着日益重要的作用。那么到底什么是“物业管理”呢？根据修改后的《物业管理条例》第二条之规定：“物业管理（propertymanagement）是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”①
但是，随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件也在逐年呈上升趋势，且案件纠纷的类型也呈现多元化。下面我们谈谈物业管理纠纷的表现；
1、物业管理纠纷类型多，且形式多样
物业管理纠纷是物业管理过程中所发生的纠纷。案件的类型主要有：（1）物业公司向业主追索物业服务费、水电费的纠纷，这类纠纷的数量较多；（2）维修公共部位费用分摊的纠纷；（3）小区停车位收费及其权属引起的纠纷；（4）业主违章搭建引起的纠纷；（5）业主在小区内人身和财产受到侵害或伤害引起的纠纷；（6）开发商与物业公司之间的物业管理承包合同纠纷；（7）业主或业主委员会选聘、解聘物业公司产生的纠纷；（8）业主诉房地产行政主管部门行政侵权纠纷；（9）业主或使用人要求物业管理公司赔偿在提供特约服务中所引起的纠纷；（10）物业服务企业与物业管理协会之间的纠纷等。为什么会产生如此多的纠纷案件呢？原因又何在呢？后面我们再详细分析。
2、物业管理纠纷案件逐年上升，标的额也不断增加
伴随着全国第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司的诞生。此后，物业管理行业在我国迅速发展，各地物业管理企业和从业人员数量迅速增加，而物业管理纠纷也在逐年上升。以北京市各人民法院为例,据不完全统计,物业管理纠纷案每年都不断上升,诉讼标的额少则上万元多则几十万元.可见随着物业管理行业的发展，物业管理纠纷也在不断的上升，其原因有何在呢？
3、物业管理法律关系复杂
物业管理法律关系是众多法律关系的一种，它是指参与物业管理服务活动的各责任主体之间发生的符合物业管理法律、法规和政策规范，具有物业管理权利义务的社会关系。物业服务法律关系就是调整业主、物业使用人、业主委员会、物业服务公司、房地产开发商等责任主体之间在物业管理服务过程中依法产生或形成的权利义务关系。
（1）物业管理法律关系的主体就是物业管理法律制度所规定的，物业管理法律关系的参与人，包括物业公司、业主、业主大会及业主委员会、开发商、建筑商、房地产行政主管部门。
（2）物业法律关系的客体是物业管理法律关系的主体的意志和行为指向和作用的客观对象。包括三个方面：（1）物。物业管理服务的对象；（2）行为。《物业服务合同》所约定的物业管理行为引起的管理服务活动；（3）智力成果。包括小区、大厦的荣誉称号、奖状、奖品等。如：同升湖山庄被评为“国际花园社区金奖”，“湖南省优秀管理示范小区”。
（3）物业管理法律关系的内容是当事人之间的权利义务关系，也是物业管理法律关系的核心和关键要素，同是也是法律规范的核心内容。包括了业主的权利和义务、业主大会和业主委员会的权利和义务、物业管理公司按物业服务合同的规定而确定的权利义务、开发商在物业管理活动中的权利义务、政府及政府主管部门在物业管理活动中的权利义务、物业管理协会的权利义务。物业法律关系即涉及到业主与使用人之间的关系、业主或使用人与物业公司的物业服务合同关系、侵权关系，又可能涉及到开发商与物业公司的物业委托合同关系、业主委员会与物业公司之间的委托管理关系，业主与业主委员会的关系，业主、业主委员会、物业公司与房地产行政主管部门的关系等。而在现实生活中物业管理纠纷属于新类型案件，在审判实践中又无现成的依据，物业管理立法又比较落后，这给正确处理该类纠纷带来一定的难度。
以上是物业管理纠纷案件在日常管理与服务中的一些常见的表现，下面来具体
分析物业管理纠纷产生的原因。
（二）物业管理纠纷产生的原因
1、业主和物业的定位不清、服务不规范不到位
在法律层面上双方不能明确自己的主体身份，往往是谁主谁辅，谁上谁下。但是在社会层面上，人们由于受传统的思想影响，在观念上使的双方原本平等的合同法律关系产生了错位，而这种合同关系又体现在服务与被服务的关系上。但有些物业公司却发生了角色的错位，往往以管理者自居，以为物业管理公司突出的是管理而不是服务。再加上大部分物业公司是开发商自建自管的，自始就与业主有些对立。还有些物业公司是由房管部门转制而成的，他们在思想上还没有形成服务的观念，对业主提出的意见不是主动沟通、积极化解纠纷，而是态度强硬或者是相互推诿，造成了业主的不满。而对业主而言：业主对物业管理的正确观念和消费意识还没有完全树立起来。还有些物业公司缺少专业技术人员或技术不过关，对业主需要维修的东西，不能够给予及时的维修。如我们小区业主家的红外报警器坏了，业主就打电话到前台，物业公司也派人来查看了，把主机拆下来拿走了，但好长时间没有回应，后业主又打电话到前台询问，得知主机坏了，需更换。业主好大的火气，“为什么不早告诉我”。你们不搞好我就不交物管费。我认为物业公司对业主的求助要及时答复，不要一拖再拖，这样只会造成不愉快。还有大部分物业公司服务质量差、服务不规范、不到位，也引起了大量的纠纷。物管企业的财务收支不透明、侵占业主的公有收益甚至存在多收费、乱收费的现象。如本公司是一个国际花园社区，环境优美，到这里来拍婚纱照的特别多，物业公司就对这些专门负责拍照的照相社进行了收费，收的钱归了物业公司。我认为物业公司这样做侵犯了业主的权益，是违法的。
2、物业服务合同内容不规范
物业公司在和业主签订合同时合同的内容不够细化，且出现不平等条款。
（1）物业公司未尽充分的安全保障义务，造成业主人身或财产受到损失
如某小区的一位业主，今年8月初下班后将电动车停放在住房楼下的坪里，第二天上班时发现电动车被盗。并多次找物业管理公司要求赔偿损失，可物业公司的人说他们没有替我保管电动车的义务。根据该案例，该业主的请求缺少法律依据，很难得到法院的支持。根据《物业管理条例》第三十六条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”第四十七条规定：物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。根据该案物业管理公司一般只对小区的安全负有日常管理的义务，其所承担小区安全防范的义务只是协助义务。同时，业主可与物业公司之间签订特定的保管合同或其他约定。《物业管理条例》第四十四条规定：“物业服务企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定”。只有在这种情况下，物业公司对电动车才负有特定的保管义务，一旦丢失将承担相应的法律责任。故该案物业公司承担电动车被盗的损失责任缺乏法律依据。因此物业管理公司应当自己证明在物业管理活动中没有过错即使有过错，这种过错也不是直接导致小区业主财产损失的原因。为此物业管理公司应当采取积极的应对措施，配齐安全防范设备及人员，加强安全防范义务。
从以上案件可以看出，由于物业公司疏于管理，未尽合理注意义务，小区内失窃等治安管理是常见的物业管理纠纷，而且业主在和物业公司签订物业服务合同时，对委托的事项、标准、权限、管理费收支、监督检查和违约责任等规定的少，或不明确。发生争议后，业主往往以财物失窃为由拒交管理费，物业公司以已履行了相关防范义务为由来进行抗辩。
（2）关于车库、车位的归属问题
如某小区的一块空闲场地被物业公司改造成了停车场，经小区业主委员会和物业协商，由物业公司管理并收取停车费，所收款项物业和小区业主三七分成，但需给业主停车一定的优惠。但后来物业公司并未兑现承诺，还擅自提高了业主停车费。双方纠纷不断，闹的不可开交。
在此之前，关于小区车库、车位的权属问题，法律上并没有做出明确的规定。这实际上是建筑物区分所有权、特别是业主共有相关制度在我国物权法立法上的缺位。在以往的生活实践中，我们看到，小区的车库、车位通常是开发商和物业公司通过出售、出租等方式处分小区车库、车位，并且取得收益，侵犯了业主的合法权益，这种不平等的条款应视为无效。根据《合同法》规定，物业公司在签订合同时，必须遵守国家的法律、法规，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。必须在平等协商的基础上来确保业主或业主委员会行使物业管理权和委托权。根据《物权法》规定，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应首先满足业主的需要。建筑区划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、出租或
者附赠等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有，业主有权自己管理或者聘请物业管理，物业公司只能依照合同的约定享有权利并承担义务。”②
3、物业行业标准不统一
我国现在的物业管理中大量存在质价不符，收费与服务水平不一致。“北京市消协于2005年首次对全北京市住宅小区物业管理的调查报告显示，在被业主评价为服务管理“差”的物业公司中，有数家公司为二级资质物管公司。服务与收费倒挂的现象并不少见，很多物业公司收着高级资质的物业费，却只干出低级资质的活。”③我国现行物业管理条例规定，价格和服务标准应相适应。尽管物业管理服务属于软性的行业，但对其服务质量的好坏优劣应该有个统一的标准，至少一个地区或同一个资质的应该有一个相同的服务标准，并将标准具体量化到每一个服务项目中。标准应由物业公司提出管理方案和管理预算，业主大会进行表决。故双方在合同中应把相应的机制以及服务标准约定清晰，避免纠纷出现时无所适从。
4、物业法律法规和规章制度不健全
由于我国物业管理行业起步较晚，发展不平衡，相关法律、法规制度也尚未完整、系统地建立起来，加上人们消费观念还没有完全转变过来，所以纠纷会不断发生，且在法律适用上比较困难。而现有的《物业管理条例》的规定又比较笼统，对现实生活中发生的纠纷，只能作为参照。新的《物权法》虽弥补了《物业管理条例》的不足，但还未实施，目前来说只是一个法律条文，它的可操作性还有待在日后的实践中进行检验。
二、我国物业管理法律规范的完善
以上分析了物业管理纠纷产生的几方面原因，基于物业管理纠纷的特殊性，业主与物业管理企业之间的矛盾在一定时期将是尖锐而不可避免的。下面来对解决物业纠纷提出自己的几点建议。
（一）明确双方定位、利益共享
在法律层面上，《物业管理条例》中已确认了双方是两个平等独立的民事法律主体，是平等的合同主体，不能简单的定位为谁上谁下，谁主谁辅。根据9月1日《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》，此次《条例》修改的一大亮点就是根据《物权法》的有关规定，将“物业管理企业”改成“物业服务企业”，将“业主公约”修改为“管理规约”。这几个小小的名称变化，却表明了物业公司与业主的关系由原来的“管理”变成了“服务”。
一直以来，物业与业主之间的矛盾磨擦不断，这在很大程度上是因为物业和业主对自己的定位与双方的权责关系不明晰。变“管理”为“服务”，物业公司明确了服务的职能定位，业主明确了自己的权利义务，双方关系的处理也就有了明确的指导。同时物业管理企业与业主在物业管理活动中，要寻求双方的共同利益，建议在物业管理活动中推广“合伙经营”的理念，营造一种“合作伙伴”的氛围。让双方都能够清楚的认识到，双方在物业管理活动中，双方都处在同一个“利益共同体”中，是合作伙伴，应该同舟共济，互为依存，合作建立一个双方都接受的“利益共同点”。
有了“利益共同点”,双方只有彼此“互不设防”互相信任,真诚合作,才能达成共同目标.因此,建立一种互信机制是十分必要的.不论是物业的所有者,还是管理服务的经营者,达成共同利益原则是永恒的原则.不论是物业管理企业还是业主都应该以“合作伙伴”的姿态出现，站在公正、诚信、互利的基础上思考问题，解决问题。在处理双方关系时，应本着“”的精神，采取包容，互让，友好的态度。
（二）规范合同内容，强化合同意识
物业公司和业主在签订合同时，应细化合同的内容，强化合同意识，为以后在服务过程中产生的纠纷提供可供判定的依据。
物业公司与业主之间的服务也要用合同来确定和保障，《条例》第三十五条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业公司订立书面的物业服务合同，对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用等内容进行约定。第三十六条规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。所以，物业公司应加强安全防范，充分履行合理注意义务。并且物业公司可以与业主签订的保管合同或其他约定。根据《物业管理条例》第四十四条规定：“物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定”。
同时，业主应增强合同意识，审慎订立合同。履行合同时，应当遵循诚实信用的原则，在享受物业服务的同时，应按时交纳物业服务费的义务。物业服务合同是业主和物业公司明确各自的权利和义务的文本，也是物业纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判准则，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。所以，业主在签订合同时，应当在参考物业服务合同范本的同时，尽可能细化合同的内容。使业主和物业公司都有章可循、有法可依。在业主与物业公司发生纠纷时，物业公司应主动与业主进行沟通，作为共同利益的合作双方都必须有强烈的交流沟通意愿，在物业管理活动中应共同经营维护良好沟通环境，创造相互沟通的条件，以融洽双方彼此间陌生与误会，取得彼此间的认可和信任。因此，不管是物业管理企业，还是业主都有应重视和加强彼此间沟通，这样才能关系融洽，相互信任，和睦共处,尽可能通过沟通和解的方式来解决纠纷，避免矛盾的进一步激化。
（三）完善物业服务的行业标准
物业主管部门要建立物业服务的行业标准，构建多档次的服务标准体系，加强物业公司的资质等级管理,并且实行资质等级与服务标准和收费成正比。物业主管部门要不定期的对物业公司进行考核，来规范其资质等级标准。物管协会要充分发挥其行业指导调和功能和“桥梁”作用。劳动行政主管部门也要加大对物业管理人员的职业资格准入制度检查的力度，来规范其人员的招聘的标准。价格主管部门应根据不同档次的物业服务标准、不同资质等级的物业公司，科学核定不同级别的物业收费标准。同时要大胆借鉴中国香港地区和国外一些发达国家的物业管理经验来探索适合我国国情的物业管理模式，建设专业化、标准化、规范化、国际化的管理新思路，推出“一体化服务”、“酒店式服务”等，使其成为一流的精英团队。
同时，建议成立一个具有评估、监测功能独立机构，其机构成员的人选由政府主管部门，物业管理行业的专家和物业管理协会的人员。其职责主要是提供对物业服务标准、物业公司的资质等级、物业管理费的分级收取的评估、监测等服务。并且和物业相关部门相互配合，来保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明度。这样将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使物业管理行业不断的向前发展。
（四）加强物业管理立法、宣传与监督
加强物业管理立法势在必行，到目前为止我国尚没有统一的物业管理法规,而现有的《物业管理条例》规定又比较笼统，对现实中的具体问题缺乏可操作性。备受关注的物权法的公布，必将给物业管理行业带来巨大的影响。新《物业管理条例》也即将实施，9月1日，国务院颁布了《关于修改〈物业管理条例〉的决定》，新《物业管理条例》与《物权法》相适应，新《条例》更加注意业益的维护。如：在业主委员会的成立、业主对一些事项的决定和业益的保护等几个方面对原有的《物业管理条例》作了重要的修改，并且明确了物业公司“服务”的职能定位。
在《条例》的修改中很多地方都与物业公司的这种职能转变有关，比如说《条例》规定，物业服务企业接受委托代收供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。
新的《条例》更加注意业益的维护。根据修改后的《条例》，选聘和解聘物业服务企业，只要经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数1/2的业主同意就可以了，这为业主更换不满意的物业公司提供了便利，大大提高了业主的自主性。《条例》还规定，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。这样就能够避免各种私搭乱建行为的发生，有效地维护全体业主的利益。
新修改的《条例》和《物权法》将从10月1日始实行。笔者认为，从目前我国物业管理的对象来看，不仅有建筑物、公共场所和设施，同样也有人员的管理，建议我国进行专门的物业管理立法模式较为实际。其调整的特殊社会关系，应当以《消费者权益保护法》的模式来加以专门的规范和确定。
随着有关物业管理立法不断健全，当业主和物业公司在发生纠纷时，便有法可依，使纠纷得到了有效、合理的解决。同时我们认为要改变物业管理费的包干制收费模式，形成市场竞争制收费模式。
其次，建议在物业管理行业中引入保险机制来转嫁风险。因为物业管理是一个服务行业，即要给业主提供专业化的服务，又要对小区的公共设备和设施进行维护和管理，在管理与服务中，面临着诸多的风险。如：小区停放的车辆被盗或被划破等。这些事故的发生都会给物业公司的日常管理带来许多麻烦，并由此产生经济上的赔偿责任和无休止的纠纷。而保险的作用恰好是为了转嫁风险，当保险公司来处理风险事故时就可以为物业公司承担经济上的赔偿责任。这样可以减少物业公司与业主之间的矛盾纠纷。所以我们要借签外国的保险机制在物业公司的运作的经验和好处。北京物业管理协会经过半年的市场调研，研发出了物业服务公司的专项险种——《物业管理责任险》。该险种比原来的范围扩大了，列明了风险责任，在出现风险事故时责任划分非常的分明，避免了因此而产生的纠纷，同时也使业主和物业公司之间的关系得到了和谐发展。
同时，也要加大物业管理法律法规的宣传力度，增强业主和物业使用人的法律知识，在其权益受到侵害时能够拿起法律的武器来维护自己的权利。再次，法律的监督一定要到位，这样才能避免不正当竞争行为的发生，建立公平、公正的市场竞争秩序，来促进物业管理行业的有序发展。
总之，物业管理是一个新兴的，充满竞争的朝阳产业。物业管理企业只有在不断的竞争中脱颖而出，占据有利的市场地位，才能不断发展，不断壮大。同时也要充分发挥行业自治的作用，依法治理物业管理市场，制止不正当竞争行为，完善物管协会内各项制度，章程，从宏观方面维护各公司的利益。国家立法机关也要加大物业管理的专门立法，当发生纠纷时有法可依，不断减少物业纠纷的发生，最终使“业主能够溶于物业公司的服务之中，物业公司的服务能够溶于业主之中”。
1.《中华人民共和国物业管理条例》,中国法制出版社.第1页
2.张海港：《物业教育资讯》，北京亚太阳能教育发展研究院物业管理研究中心，2007年4月,第12页
3.《中华人民共和国物权法》,中国法制出版社.第30页
参考文献：
1.朝法宣：《如何解决物业管理纠纷》，载中国法院网，2006年9月
2.张海港：《物业教育资讯》，北京亚太阳能教育发展研究院物业管理研究中心，2007年4月
3.张海港：《物业教育资讯》，北京亚太阳能教育发展研究院物业管理研究中心，2007年1月
4.劳动和社会保障部就业培训指导中心编写：《物业管理师》，中央广播电视大学出版社会性2004年第3版
5.张哲：《物业纠纷的膨胀法律为何难解》，载《法制日报》2006年4月18日第8版
6.周四新：《完善我国物业管理立法的构想》，载《财经理论与实践》2000年2期
7.湖南省房地产协会物业管理专业委员会,《湖南省物业管理论文汇编》,2005年12月
8.温平：《浅议物业管理之纠纷》，载《实践与探索》，2004年第20期
9.肖文明：《物业管理纠纷法律维权》,载中国法院网,2007年7月20日
篇13
保管箱业务； 法律关系； 合法权益
保管箱业务是银行为了满足人们对贵重物品的保护需求而推出的一项业务。银行为客户提供保管箱服务，为客户承担风险、保密义务，客户为此支付一定的费用，收费不考虑存放物品的价值，只以所租保管箱的大小，因该项业务安全、方便、收费低廉，并能保证客户隐私等特点，使得该项业务在一部分大中城市出现了“保管箱热”现象，随着保管箱业务的发展，其作为一项重要的中间业务已成为各商业银行新的利润增长点。但客户在享受保管箱提供服务的同时，如何规避和防范保管箱业务所涉及的法律问题，了解和掌握这些问题就显得尤为重要。
一、保管箱业务的相关法律规定
依我国现行法律，保管箱中的法律关系主要有《合同法》、《商业银行法》、《消费者权益保护法》三部法律来调整。
（一）、《合同法》的相关规定
保管箱合同作为一种租赁合同，理应要受《合同法》的相关规定约束。根据该法第十三章规定，作为出租人的银行有如下义务：按照约定将保管箱提交承租人（客户）使用，并承担保管箱的维修、养护责任，相应地作为承租人的客户有支付租金的义务。一般来讲，保管箱合同是银行单方面预先拟订的格式化合同，因此，它要受《合同法》有关格式条款规定即第39条、40条、41条的约束。根据《合同法》第39条的规定，银行作为提供格式合同的一方当事人，应当遵循公平的原则确定双方的权利义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款对对方当事人，即客户。银行还应当采取合理的方式，提请客户注意免除或限制其责任的条款，并按照客户提出的要求，对该类条款予以说明。根据第40条的规定，如果保管箱合同有关银行因故意或重大过失造成客户损失的免责条款，或者有银行免除其责任，加重客户责任，排除客户主要权利的条款，则该条款无效。根据第41条的规定，对保管箱合同的理解发生争议，应按照可能订立该合同的一般人的解释；有两种以上解释的，应当作出不利于银行的解释。并且，对于银行与客户在保管箱合同外另行商定的非格式化条款与原合同中的相关不相符合，则应采用该条款。
（二）、《商业银行法》的相关规定
根据《商业银行法》第1条规定，商业银行法的立法目的就是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为等。根据第3条的规定，商业银行可以提供保管箱服务，可见，保管箱业务的客户理应受《商业银行法》的保护。然而，《商业银行法》并没有关于这方面的具体规定。参照《商业银行法》第三章“对存款人的保护”第29条、第30条的规定，根据诚实信用原则，银行应具有如下义务：1、为保管箱业务的客户承担保密义务。因为客户在保管箱中存放物品，主要是出于保密与安全的考虑，银行设置保管箱的目的也正是为了满足客户对保密与安全的需要。如果银行随意泄露客户秘密，保管箱的功能就无从体现。《商业银行法》在规定银行为存款人承担保密义务的同时，理所当然地应规定银行为保管箱业务的客户承担保密义务。2、尊重客户意愿的义务。《商业银行法》第29条规定，银行应当遵循存款自愿取款自由的原则。同样，银行在办理保管箱业务时，也应尊重客户的意志，不得将自己的意志强加给客户。
（三）《消费者权益保护法》的相关规定
银行为客户提供保管箱服务，客户为此支付一定的服务费，银行与客户的这种关系显然应当受到《消费者权益保护法》的调整。从保管箱业务的实际运作来看，客户享有的主要权利有如下四项：1知悉真情权。客户享有知悉银行所提供服务的真实情况的权利，如银行的保管箱设备及人员配置情况等；2、自主选择权。即客户有权自主选择提供服务的银行，有权对服务进行比较、鉴别和选择，有权自主决定是否接受银行的服务；3、公平交易权。公平交易是指经营者与消费者之间的交易，应在平等基础上达到公正的结果；4、获得赔偿权。如果银行未尽管理人的义务，客户可以要求赔偿。
《消费者权益保护法》在规定了消费者权利的同时，也专门规定了经营者的义务。根据保管箱业务的特点，银行主要有如下义务：1、全面履行法定义务及保管箱合同约定的义务；2、提供真实信息的义务，银行应当向客户提供有关保管箱服务的真实信息，不得作引人误解的宣传。对消费者关于服务质量、保管费用等问题的询问，银行应作出明确、符合实际的答复；3、保证质量的义务。银行应保证提供服务的实际质量与其以广告或保管箱合同等方式表明的服务质量一致；4、不得单方作出对客户不利规定的义务。《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
二、保管箱业务中存在的法律问题
（一）、保管箱逾期引发的法律问题
保管箱的租赁期满，客户应当办理退租或续租手续，如果客户逾期没有办理退租或续租手续，那么，也会引发一系列法律问题。
1、银行清箱问题。商业银行是法人，开办保管箱业务也是以盈利为目的的。客户逾期不办理保管箱的退租或续租手续，银行如果不清箱，则让保管箱长期无偿被客户占用，造成设备设施资源的闲置和浪费，银行的经济效益，银行如何清箱，是否违反保密义务，该如何清法？需要哪些程序？
2、银行对保管箱物品的处置问题。客户租赁期满，既不交租也不退租，银行能否将保管箱内的物品拿出来进行处置，用处置存物的价款来充抵客户所欠的租金呢？这类似于法律上规定的留置权。然而，依照我国《担保法》和《合同法》的规定，留置是因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该财产，以该财产的价款优先受偿。但租赁合同不在其中，也就是说，在保管箱合同中，银行不享有我国法定的留置权。
（二）、保管箱失窃引发的法律问题
近几年，我国发生了多起盗窃、抢劫银行的典型案例，一般都是针对现金作案，而很少针对保管箱。不过，如果保管箱真的失窃或被劫，那么，必将引发一系列的法律问题，如客户的求偿权问题、银行的责任认定问题等。从保管箱业务特点看，解决这些问题并不是很容易，下面对这些问题的难点加以论述。
1、银行的防护义务标准问题。确定银行在保管箱失窃上的过错，首先就要确定银行应承担的防护义务，从银行的实际运作来看，其保管自己贵重物品所提供的安全防护及设备远远超出其保管箱业务的标准。其次，即使银行达到了防护义务标准，如果因防护设备失灵或保卫人员被打死打伤等原因而导致保管箱被抢劫或被盗，银行是否承担赔偿责任。
2、举证责任问题。依据传统民法及民事诉讼法理论，客户对自己请求赔偿的主张负有举证责任。也就是说，对于物品何时被窃及失窃的种类与价值，应由客户负举证责任。然而，保管箱是在银行的实际管理与控制之下被窃，客户根本没有条件了解被窃的经过。因此，由客户负担举证责任，似乎对客户不公平。但是，因银行和客户之间并未登记、验收被保管物品，由银行承担举证责任则更不公平。
3、损失财物估价问题。这个问题的难点表现在两方面：一方面，保管箱存放物品多为难以估价的物品，大多具有非财产上的价值，其价值难以评估；另一方面，银行与客户之间一般没有办理保管物品的验收手续，一旦事故发生后，任由客户申报失窃物品及价值，银行无法接受。
（三）、人民法院对保管箱采取强制措施引发的法律问题
在司法实践中，有的银行认为，我国法律只规定了人民法院有权查询、冻结、扣划个人、单位银行存款，法律没有规定人民法院可以对银行保管箱采取强制措施，因而常常拒绝协助人民法院采取强制措施执行被执行人财产和获取有关证据材料。我国立法虽然没有明确肯定人民法院可以针对银行保管箱采取强制措施，但我国《民事诉讼法》第227条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查”。最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干规定》第30条和31条也规定：“被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以按照《民事诉讼法》第22条规定进行搜查。”“人民法院依法搜查时，对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、箱柜等，经责令被执行人开启而拒不配合的，可以强制开启”。因此，人民法院是可以对银行保管箱采取措施的，银行也有协助的义务。这样一来，同样也会引发一些法律问题。
1、破箱损失的。人民法院对银行保管箱采取的强制措施，是搜查，是一般执行措施的辅助措施，其目的是为了找被执行人的财产，然后再适用查封、扣押措施，而查询、冻结、扣划银行存款是一般执行措施。由于银行保管箱业务的性质是租赁合同，银行并不占有保管箱物品和知晓保管箱物品，而个人、单位在银行的存款，银行是知悉的，银行对帐户是有控制权的。因此，人民法院不能强令银行提供被执行人的保管箱的物品内容，也不能要求银行直接主动交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，势必会破坏保管箱设施，由此给银行带来了损失。对于破箱损失由谁承担，现在有不同的看法。一种看法认为，搜查措施是人民法院的公务行为，由于法院行为导致善意第三人银行财产损害的，应按照《国家赔偿法》由法院承担赔偿责任。另一种看法认为，人民法院对银行保管箱进行破箱搜查是案件执行的辅助措施，是对被执行人采取的强制措施，由此带来的法律后果应由被执行人承担。然而，让银行去找被执行人要求赔偿损失，如果被执行人不承担损失或无财产可供执行，则显然不利于维护银行的合法权益。
2、与案件无关的物品的保管问题。人民法院对在保管箱中搜查发现的财产或有关证据材料，执行人员可以立即采取查封、扣押措施，但对保管箱中搜查出与案件无关的物品，由于保管箱已采取强制开启措施，保管箱不能再使用，银行与客户即被执行人(被搜查人)的租赁保管箱合同解除。这些物品究竟由人民法院还是由银行保管？若由银行保管，租金由谁支付？
三、针对保管箱业务所涉及的法律问题，应当从以下几方面加以解决并完善相关的法律条款。
（一）、防护设置、标准
银行有关保管箱业务的设备及人员配置，应与自己金库的保护设备及人员相当。细而言之，银行应按保护自己金库的保护设备及人员要求，作为保管箱业务的安全保护标准。即使银行保管箱的保护设备和人员达到了标准，除地震、水灾等不可抗力外，银行均应承担赔偿责任。否则，应明白无误的告知客户，以尊重客户的知情权与选择权。
（二）、举证责任的确立
银行与客户应为保管箱的被窃负共同举证责任。银行负责对被窃经过、向公安部门报案及公安部门的现场勘查笔录等事项举证，客户负责对保管物品的来源、品名、数量、价值举证。
（三）、实行保险制度
实行以银行为投保人、以客户为被保险人及受益人的保险制度。由于客户在保管箱内存放的物品价值难以评估和证明，从而造成客户的权益难以保障，为了改变这种状况，有必要实行保险制度。具体做法是：银行为投保人，客户为被保险人及受益人，由客户提出保险金额并承担保费。遭遇保管箱失窃时，客户应登记申报物品及估价，保险公司则按保险金额给付理赔。上述客户登记的物品应向公安部门办理报案手续，所有权仍属于客户，不因保险理赔而丧失所有权。如果失窃物品被追回，保险人可就其理赔给付向受领人追偿相当数额。这样做，一方面，银行对保管箱被盗被劫承担了赔偿责任，客户的损失得到了补偿，另一方面，被盗被劫的风险转嫁给了保险公司，假如没有发生被盗被劫事故，保险公司则获得保费收益。
（四）、完善保管箱合同
一方面，在合同中约定客户缴纳一定数额的保证金，租用人退租时可凭保证金收据取回保证金。如租赁逾期租户未续交租费，银行有权停止开箱，并从其保证金项下扣缴租费。这种保证金额又称押租。出租人取得押租，在租赁关系终了时，如承租人有租金或其他债务不履行，出租人可以扣去相应金额，只就其差额部分返还给承租人。押租的目的在于担保承租人租赁债务上履行。就保管箱而言，主要是迟延租金以及银行在租用人逾期经催告仍不退租或续租时凿箱等费用的支出。另一方面，约定客户租赁到期后一段合理时间(如3个月、6个月等)里如未能办理退租或续租手续的，银行有权邀请公证部门办理凿箱，若欠交租金的，银行有权留置保管物，并以该保管物折价或者拍卖、变价的价款优先受偿，多余部分应当返还客户或者提存。依照传统民法应当允许在法无明定时双方当事人自行创设彼此间的权利与义务，这正是契约自由的体现。因为此时银行所设立的权利是符合法理的，所以并不违背公平原则，也不构成格式合同中对弱方当事人权益的损害。因此是受到法律保护的。
（五）、法院执行造成破箱的损失
与人民法院协商，破箱损失从执行费中支付。根据我国法律规定，申请执行者在向人民法院申请强制执行时，应预交申请执行费，在执行过程中发生的费用由申请执行人先行承担，否则，强行执行程序无法启动。因此，人民法院为执行案件而采取搜查银行保管箱带来的损失应先由申请执行人承担，以便银行及时修复保管箱。最后，由申请执行人向被执行人追索。
（六）、与案件无关物品的保管
与案件无关物品应由被执行人自行处理，也可以再与银行另行签定租赁保管箱合同重租保管箱存放；被执行人不到场无法联系的，可由银行暂保管或提存，费用由被执行人承担。
（七）、建立风险准备金制度
商业银行可根据保管箱业务收入额的一定比例，计提风险准备金，实行专款专用，专项管理，增强抵御风险的能力。
（八）、加快和完善立法建设
保管箱业务已是全国商业银行开办了数年的业务，由于立法滞后，对于押租、保管箱合同是否拥有置留权、一定范围的司法与行政机关是否享有对保管箱的查询、查封、扣押等权利以及由此所造成的泄密和损失怎么承担等问题都没有作出界定，建议修改相应法律和对银行新业务进行立法规范管理，以保障银行、客户、监管部门、人民法院和有关司法机关、行政机关有法可依，促进银行新业务的健康。
综上所述，保管箱业务因其具有高度的安全性和尊重个人隐私的特点正越来越受到广大居民的青睐，银行也因此扩大了客户群并取得了较好的效益，但在实际操作中所涉及的一系列法律问题，必须有相应的法律、法规，并在实务工作中认真，积极探索，才能创造出一套完整、规范、的制度来指导、规范实践操作，保障该项业务的健康、持续发展。
：
1、朱大旗 《金融法》 人民大学出版社 2000年3月
2、韩良 《银行法前言问题案例研究》 中国经济出版社 2001年1月
3、《全国律考必读法律法规汇编》 中国政法大学出版社
司法部律师资格委员会编审
2001年4月
