引论：我们为您整理了13篇公司的概念和法律特征范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
慕亚平沈虹合着
跨国公司发展已经经历了130年的历史,世界上无数专家、学者对跨国公司进行了研究。 特别是跨国公司在当今世界经济中发挥着越来越重要的作用,人们对跨国公司越来越重视。在法学界,人们也习惯地赋予了较高的法律地位,许多学者主张跨国公司是国际法主体,有的学者则认为是国内法的主体,而大多数的学者主张其为国际经济法主体 .假若认真从法学角度加以考虑,便会发现目前法学界对于“跨国公司”这个来自经济学的概念并没有融合接受,而是简单地照搬套用,以致于至今都不能给跨国公司下一个法律定义,也未能准确描述跨国公司的法律地位。笔者认为,目前在法学界对跨国公司的概念和法律地位的理解是含混的,应当加以澄清,以免别有用心者无端将跨国公司“推向”国际法主体的地位,从而使得大国的权利进一步扩张。据此笔者谨将问题揭示出来,以求教于同人。
一、跨国公司并非法律关系的主体
(一)跨国公司并非一个法律概念
跨国公司(transnational corporation),又称多国公司(multinational corporation)、多国企业(multinational enterprise),全球公司(global corporation)或国际公司(international corporation),原本是经济学上的名词,在国际经济高速发展的时代,跨国公司已经成为为各个领域普遍接受的概念,但是,至今对于跨国公司没有在法律上形成准确概念。最初经济学家们在提出跨国公司的名称时,主要是关注到资本的跨国化经营以及由此而导致的管理上的全球化策略而对跨国公司的相关经济管理问题作出论述。在法律界首先对跨国公司进行界定的是蒂姆伯格(S. Tim berg),他在其文章《国际联合企业和国家主权》中提到“多国公司”,这是关于跨国公司的最早的论述。 后来有学者认为多国只是指出公司的多国籍性,忽略了跨国公司以母公司国家为基地的特点,而且容易使人误认为跨国公司是具有双重或多重国籍的公司,而提议将多国公司改称为“跨国公司”,以便更好的表达这些公司以本国为基地从事跨国经营的特点,而多国公司(multinational corporation)是专指那些投资者是来自不同国家的公司 .联合国贸易与发展委员会起草的《跨国公司行动守则》采用这一意见使用了跨国公司的名称。国际社会也试图从法律上对跨国公司作出界定:包括1977年的奥斯陆会议上通过的多国企业的决议,以及联合国跨国公司中心1984年的《跨国公司行动守则》等,然而至今也未能对跨国公司作出确定的法律定义。
归纳各国学者和国际会议关于跨国公司的定义,有代表性的主要有:
1977年的OECD奥斯陆会议的定义是,凡由位于一国的决策中心和位于一国以上的营业中心(具有或不具有法律人格)所组成的企业,就是多国公司,其中一个实体可以对其他的实体施加重要的影响,尤其在分享知识和资源方面。
1983年的联合国跨国公司中心的定义是,由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业,而不论这些实体的法律形式和活动范围任何,这些企业的业务是通过一个或多个决策中心,根据一定的决策体制经营的,可以具有一贯的政策和共同的战略,企业的各个实体由于所有权或其他的因素,使得其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响,尤其是在分享知识、资源和分担责任方面。
着名经济学家丹宁(Dunning)认为跨国公司是指对在一个以上国家的增值财产拥有全部或部分所有权,并进行控制和管理的任何公司。
我国台湾学者李兰甫将跨国公司定义为一群具有多国籍的公司整体或体系(但体系内各成员的组织形式或具体内容却不必相同),通常是体系内的母公司设于一个或两个国家,一簇附属公司则散布在发展程度不同的国家。
我国学者对跨国公司的定义基本上同意《跨国公司行动守则》中的定义,但在实际的论述中又各有不同。如余劲松教授认为跨国公司作为一个经济组织,在法律性质上与具有法人资格的一般商业公司没有什么不同,但由于其本身的特点,它会产生了一些特殊的法律问题。 但同时又认为跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体,而在经济上又是在母公司控制下的所形成的一个整体。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看,可以说,跨国公司具有企业的特征,是一个经济实体,但它不是一个法律实体。 曾华群教授认为典型的跨国公司一般是由设立于不同国家的母公司、子公司和分公司三类实体组成。 李金泽认为跨国公司是一个集合体,它是由两个或两个以上的成员集合而成的,这些成员分别依两个或两个以上的国家的法律组建而成,或者在两个以上的国家有法定住所。
上述对跨国公司的定义表面上是各不相同的,但在实质内容上是有共同之处的:首先,跨国公司是由分属在不同国家的两个或两个以上的实体组成的,实际上这种实体都是依据东道国的法律组成的法人或其他法律主体。由于跨国公司内的这些实体具有不同的国籍或住所,而使得其区别于一般的国内公司,一般的公司是在一个国家领土范围内从事活动。其次,这些实体联系起来的原因是由于所有权或者其他的因素,如合同关系或者是知识产权上的联系,在多数的情况下是由于所有权(股权)关系 .再次,这些实体在经营管理上和经营战略上是由诸多的实体中的某一个公司(即母公司)所控制的,因此,在经营管理上和其他的商业活动上母公司对其他的实体有向心力的作用,使得跨国公司各组成部分可以共同分享产品、技术和资源等,这也是经济学家主张将跨国公司独立于一般公司研究的原因。
通过上述分析笔者认为,“跨国公司”没有成为也无法成为法律概念。因为:跨国公司所属的公司或者企业都是依据不同国家的法律而成立的,每一个公司或者企业都有自己的国籍。但对于跨国公司来讲,本身并没有国籍,跨国公司没有也不可能仅依据一个国家的法律而成立,不然也就不是“跨国”公司了。按照现行各国法律规范,不可能有哪一个国家的法律将分处在不同的国家的公司合成一个整体进行调整。例如,全球快餐业霸主麦当劳通过特许经营的形式在全世界121个国家开设了2.9万家经营连锁店,而其每到一个国家就必须依据东道国的法律成立一个和若干个公司。譬如1990年美国麦当劳公司在广东与广东国际信托投资公司合资设立广东广信麦当劳,然后又与北京三元公司合资设立北京三元麦当劳公司。这两个公司都是依据中国的法律成立的各自独立的公司,不仅独立于美国的麦当劳公司,就连北京三元麦当劳公司也独立于广东麦当劳。在2000年底北京三元公司收购广东广信麦当劳公司的广东国际信托投资公司的股份,组成广东三元麦当劳公司,也是独立于北京三元麦当劳公司的,即使他们的投资者是完全一样的,但是他们是独立的法律主体。但是,麦当劳是由位于不同的国家具有不同国籍的独立的主体组成的,对于麦当劳这个跨国公司整体而已,由于它本身没有依据一个国家相关的设立公司和企业的程序和条件设立,因此没有获得法律主体地位,不是法律主体,不承担任何法律上的权利和义务。在现行的各国法律体制下,各国的法律只可以规定在本国设立的企业和公司的设立程序和条件,而不可能规范在其他国家设立的公司和企业,因此,一个公司或者企业所获得的只能是获得授予其法律主体地位的国家的国籍。对于公司投资某国所设立的公司或者企业(子公司等)只能基于东道国的法律而获得其法律地位。从这个角度上来讲,一个企业或者公司只有一个国籍。而若干不同国籍的法律主体集中在一起,并不必然的获得独立的法律主体地位。跨国公司是由若干法律主体组成的,但并不因此而取得其本身获得法律主体资格,因为跨国公司并不是依据某一国法律而设立的。跨国公司的行为所产生的法律责任是由每一个成员来承担的,跨国公司并不以自己的名义独立的承担法律义务或者享有权利,况且在各国法律是无法直接规范整个跨国公司的具体行为的。所以,笔者强调,跨国公司并不是公司,事实上是企业和公司的集合。跨国公司并不是法律关系的主体,因此在涉及具体的法律行为时,不易采用跨国公司的概念,当然对于已经约定俗成的“跨国公司”的称谓也不便“一脚踢开”和完全废弃。笔者建议在调整跨国公司行为际内部的公司关系时采取用法律概念限制的办法,可根据具体情况,分别将其称为“跨国公司母公司”、“跨国公司子公司”等等。这样既照顾了人们的习惯,又明确了法律地位,澄清了法律关系。
(二)跨国公司并非法律关系的主体而是国际法和国际经济法的客体
篇2
发起人作为公司设立的三大基础要素（发起人、资本、公司章程）之一，它是公司设立中的灵魂：发起人的任务是在筹办公司过程中负责设立相应事宜、草拟或制定公司章程、履行出资义务、向社会公众募集资本等等。发起人通过这种有意识、有组织、有程序的行为创建新的商业组织。他们的行为不仅决定着公司能否成功设立，也决定着未来的公司是否具有健全的法人人格、完善的运营和管理机制，决定着在公司设立阶段所缔结的各种法律关系是否合法有效。因此，对公司发起人的法律概念进行细致并深入的研究是极有必要的。
一、公司发起人法律概念的相关立法和理论研究
大陆法系与英美法系中关于公司发起人法律概念表述和内涵是不一样的，且大陆法系国家与国家之间也有区别。
（一）大陆法系的相关立法和理论研究
大陆法系法律一直倾向于从形式要件上界定发起人，一般认为公司发起人就是在公司章程上签字盖章的人。但是不同国家在具体规定上仍存在一定的差别。例如《德国股份公司法》第28、29条规定：“确认章程的股东为公司发起人”、“发起人一经全部认购所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165条规定：“设立股份公司，应由发起人订立章程”，第169条规定：“设立股份有限公司，各发起人需以书面形式认股”；台湾“公司法”第129条规定：“签名盖章于章程者为发起人”。
在大陆法系理论研究上，也存在不同说法。台湾学者郑玉波先生认为：“发起人就是‘设立章程之人’，即‘于章程之上签名之人’”，柯芳枝教授则将其定义为：“发起人应以全体之同意订立章程，签名盖章，故凡在章程上签章之人，即为发起人，至于事实上曾否参与公司之设立，则非所问。”
（二）英美法系的相关立法和理论研究
在美国和英国，作为经济和法律术语的“发起人”虽然被频繁用于各种判决和法令之中，但无论是在成文法还是在判例法中，“发起人”的概念从来没有被清晰地界定过。往往是在具体审判案例中由享有自由裁量权的法官依据法律理念和事实情况进行判定。近年来对发起人的认定有出越来越宽泛的趋势一法官倾向于将越来越多的公司设立参与者纳入到发起人范围中，因为“如果法律对公司发起人做出明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些非常希望规避发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立。”
（三）我国的相关立法和研究
我国新旧《公司法》都没有对公司发起人概念做出明确的定义，也没有明确规定成为公司发起人所需要的必备条件和禁止性条款，但《公司法》规定了许多“发起人应该做什么”的规定，如发起人要履行对公司出资的义务、发起人要负责制定公司章程、发起人要承担筹办公司的各项事务等等。最高人民法院2011年1月17日颁布的《关于适用若干问题的规定（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”
在理论界关于公司发起人法律概念的讨论丰富且差异较大。例如江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人”，。王保树教授认为，发起人是指“按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担筹办事务，并记载于公司章程，对公司设立承担责任者”，还有其他学者都持有不同的看法。
二、公司发起人法律概念的法理分析
篇3
在我国公司法律实践当中,由于一些实际出资人各种特殊的原因,出资设立公司并不以自己的名义,而是以他人名义去进行公司的注册和登记；或者有些投资人由于各方面原因没有进行股东登记却进行了实际投资，我们把他称之为隐名股东。根据我国公司法规定，投资设立公司应当以自己的名义办理公司登记,然而对隐名股东及其法律地位并没有作出明确规定。但是，在实践中隐名股东与显名股东之间的法律纠纷层出不穷，从而导致学术界对其争议不断。因此，我们有必要对隐名股东的资格认定和法律地位进行探讨。
一、隐名股东概述
（一）隐名股东的概念
我国《公司法》中并没有隐名股东这一概念，国外也没有这一讲述。纵观整个公司法律制度历史发展来看，隐名合伙是隐名股东发展的雏形。隐名合伙也并未作为一种法律制度来确立下来。
我们认为隐名股东是相对于显名股东而言，是指公司的实际出资人基于一定的理由和目的，虽然进行了实际出资但没有在公司章程、股东名册或者工商登记上体现其名称，而以其他人名称来出现的一种投资行为。其中，实际认购出资但没有显示名称的人为隐名股东，没有实际认购出资但显示名称的人为显名股东[1]。
（二）隐名股东的基本特征
从我国的公司法律实践中，一些出资人出于隐私、商业秘密以及其他方面的保护来看，隐名股东区别于显名股东出现在社会经济成分中是必然现象，可以看出隐名股东也有其基本特征，主要归结以下方面。
1.显名股东，是指在公司设立过程中，以其名义作为股东进行企业经营的当事人。显名股东的主体资格要完全符合我国《公司法》中关于公司投资主体的规定。显名股东在事实上并未认购公司的股份或未全部认购公司的股份。从我国法律和现有的审判案例之中我们可以看出，显名股东可以为自然人、法人和其他组织。隐名股东也就是与显名股东相对应的另一方实际出资人。不难看出，隐名股东可以是自然人、法人或法律规定可以进行对外投资的其他组织。
2.显名股东和隐名股东依二者之间的合同关系而产生。首先，我们可以看出，显名股东和隐名股东二者为涉及隐名股东的直接当事人；其次，显名股东和隐名股东二者所涉及的实质是一种合同。这种合同为双务合同、有偿合同。隐名股东有出资义务，而显名股东负有营业和利润分配的义务，双方互负有义务，互负责任。
3.隐名股东不以自己的名义向公司投资，而是以他人名义向公司投资，对外公示其他人的名字而没有公示自己的信息。
4.隐名股东的股东权利不能对抗善意第三人。《公司法》第33条第3款:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。在这里的第三人我们应理解为善意第三人，如果第三人与显名股东相勾结，恶意损害隐名股东的权益，成为隐名股东能否显名之诉的成立要件。
5.《公司法》第3条：股东以其出资额为限对公司承担责任。这表明隐名股东和显名股东一样，对公司债务只承担有限责任。
6.出资方式隐蔽，不会暴露隐名股东的身份。我们从中可以看出隐名股东出资的方式主要为货币，其他出资形式容易暴露其身份。
二、隐名股东资格认定
（一）隐名股东规避法律的几种情形
随着市场经济的发展和社会经济成分的多元化，涉及隐名股东的案件与日俱增，引起了学术界和实务界的广泛关注。很多人不希望自己的身份外露，同时也进行投资，具体情形有以下方面。
1.善意规避法律的情形
在国有企业和集体企业改制过程中，公司法规定有限责任公司的股东在50以下，在这种情况下，很多企业在改制过程中陷入困境。《公司法》第24条之规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。一些企业为了走出困境，签订合同由多个股东共同持有公司股份，然后推举一名或多名股东登记在册，使之成为显名股东。另一部分出资而未登记在册的股东就成为隐名股东。在合伙企业，基于人合性的存在，部分股东认为只要承认他们的股东资格，保障他们享有股东权利，他们甘愿成为隐名股东。在个体工商户中，由于法律规定只能由一人登记在册，基于经营考虑，在保障他们的经济权利的前提下，他们也甘愿做隐名股东。
篇4
长期以来“有限责任”都被看做是法人的最基本特征。我国《民法通则》第37条也将有限责任列为法人的基本条件。但实际上通过法人人格的发展过程和其特征来看，有限责任并不是法人人格的必然结果。
法人人格是法律的虚拟创设，其主要目的是使企业拥有类似自然人的权利能力，可以便于其在商事活动中独立的行使权利、承担义务，这种创设的过程可以忽略企业内部的不同组织结构、财产独立程度以及财产的责任性质，是一种企业外在的表征和法律形式。①法人人格的价值主要体现在两个方面：一是便于团体组织进行法律活动。只有在法律层面上赋予组织一个独立的人格，才可以以自己的意思从事与其“身份”要求相适应的活动，从而区别于其他个体。二是可以保持法人的长期存在。由于在法人组织中，团体的人格和团体中自然人的人格相分离，所以法人不会因为成员的变化与消失而随之消亡，这使法人可以突破自然人寿命的限制而长期存续，保证其经营事业的持续稳定。
有限责任制度的产生成为促进商事主体发展的有效工具，特别被引入商事领域与法人人格相结合。有限责任制度的作用集中体现在如下方面：一是鼓励投资。有限责任制度最大的特点将投资者的投资限定在所投资的范围内，从而使投资者的最大风险变为预期可测，达到鼓励投资的目的。二是减少和转移风险。从经济角度分析，有限责任这种制度实际上是把公司在经营过程中所产生的风险内化与公司本身。由于有限责任的存在，公司的责任和投资者的责任被分离开来，也使得公司投资者转让投资成为可能。三是使公司的投资与经营管理相分离。
通过对比法人人格与有限责任制度各自的特点，可以看出法人人格的根本理念在于：当一个团体组织得到法律的许可或承认时可以以其自己的名义实施法律行为，获得法律权益，独立进行诉讼活动。②而某一组织团体是否承担有限责任，并不是用来衡量其是否具有法人人格的标准。有限责任制度的发展则表明，有限责任制度产生的主要目的是为了满足投资者对于风险的规避，平衡在经营过程中的经营风险与股东的利益，并且在一定程度上激励投资者投资。
公司最主要的特征在于它是具有特别法律特征的社会团体组织，而并不在于是否采用有限责任。在公司法律框架下，不管是不是采用有限责任制度，并不影响其法人人格的成立。认为法人对外独立承担民事责任是有限责任的观点，实际上是混淆了独立民事责任和有限责任这两个概念。我国既存的法律规定与社会普遍认识，过分强调了有限责任与法人人格之间的必然联系，法人人格与有限责任制度之间的关系已经偏离了二者最基本的性质和特点。鉴于此，笔者认为，应根据团体组织的人格是否和其内部人员的人格相分离来判断其是否取得法人人格的主要标准，而非以企业是否承担有限责任来判断。
二、对合伙企业的定位问题
随着我国经济的不断发展，我国合伙企业的数量和规模都在不断的扩大增长，在民商事活动中扮演者越来越重要的地位。从1986年《民法通则》颁布以来，合伙企业的法律地位就一直存在着争议。大多数学者都将合伙企业归为所谓的“第三民商事主体”区别于法人与自然人，但是仍然有许多学者认为应该把合伙企业归为具有法人人格的商事主体。2006年新修订的《合伙企业法》对于合伙企业拥有相对独立的财产权、名称、场所、以自己的名义进行民商事活动和参与诉讼活动等方面都有规定，但是并没有明确合伙企业的法人地位。
从法人人格和有限责任的关系来分析，有限责任引入商事公司的最初功能并不是公司具备法人人格的必备要件，而合伙企业的强烈人合性使其在具备成为法人的必备条件下，并不需要引入有限责任而使其具备公司的全部特征。相反地，正是无限责任的存在使之具备公司所不具有的优点，从而更有利于保护债权人的利益，也使合伙人更加尽责地管理企业，合伙人承担无限责任并不能成为阻碍合伙企业取得法人人格的因素。
我国的《公司法》规定的公司形式只有有限责任公司和股份有限公司两种，而对于其他国家已经普遍存在的无限公司和两合公司并没有作规定。但是，繁荣的民商事环境要求法律对于上市主体有着尽可能多样化的设置，从而满足不同的个体在商事活动中对于企业形式的选择。由于我国现存的立法模式使有限责任制度和法人人格的变成互为依赖的关系，以两合公司为模板的有限合伙被规定在我国的《合伙企业法》中。在现存框架内，公司法如果调整无限公司和两合公司会存在着股东无限责任和法人独立承担责任之间的矛盾。
将合伙企业法律地位定位为法人有利于解决我国长期以来有关“第三民商事主体”悬而未决的一系列问题。法人制度经过长期的发展，并且经历了比较法的广泛借鉴，已经形成了一个比较完善的理论体系。法人的人格、财产制度、权利能力、诉讼能力、治理结构等方面的问题都日趋成熟。而合伙企业由于目前自成体系，缺少比较借鉴，许多具体问题的规定都语焉不详，甚至存在既有法律体系之间的矛盾，如《合伙企业法》中没有明确规定合伙企业对于合伙财产所享有财产权的性质。因此，把合伙企业拉入法人这个体系中不仅符合国际上多数国家的立法趋势，也可以借此机会解决许多既存的理论矛盾。（作者单位：上海对外经济贸易大学法学院）
篇5
一、信用短缺时代我国公司信用保护的意义
近年来，市场经济秩序混乱、信用短缺、假冒伪劣、欺诈等现象，加大了市场主体的交易成本，严重制约了我国经济发展与市场秩序的形成①，具体于公司交易中，从早期“琼民源”、“红光”到“猴王”、“郑百文”直至“银广厦”，形形的事件层出不穷，极大的损害了投资者的利益，造成人们对公司信用乃至社会信用的丧失，从某种角度上来讲，市场经济的实质就是信用经济，健全的社会信用机制是市场经济赖以存在的基础。商事法律是创造信用和保障信用的法律，在这方面应发挥主导性的作用。公司的信用保护由此而突显意义重大。公司信用毫无疑问最终落脚于公司履行义务和清偿债务的能力上。而公司有无偿债能力与履行义务，取决于两点：第一为“人”的因素，因为公司是法律拟制的人格，其决策的做出最终可归于公司机关人的平衡与协调。第二为“资”的因素，此因素也是决定性的因素，需指出的是，本文所指的“资”，既包括静态的“资本”，也包括动态的“资产”，“资本”与“资产”的双重保护构成了公司的信用基础。
二、公司信用保护的方法之一：“人”的协调与平衡
需要指出的是，这里的“人”的范畴应界定为公司治理结构中的各利益主体，各利益主体来源于单个自然人。公司信用的保护为何取决于公司治理结构中各利益主体的协调与平衡？原因有如下几点：（1）是由公司的本质属性决定的。公司依法取得法人资格，在商事活动中以自己的名义享有权利承担义务。但是它毕竟不能象自然人一样考虑问题、处理事情，而是依赖于有自然人组成的机构，来做出决策。所以，从一定意义上来说，公司机关人越有信用，公司越有信用；反之，上市公司机关成员缺少信用，也将直接导致上市公司缺少信用。（2）公司的特点是社团性，即公司是否有信用，并不是单个成员起作用，而是多名利益相关者所组成的机关所做出的决策。这样的机关就是公司治理机关；这样的决策，就是公司治理。所谓有效的公司治理，应是公司经营的效率和有效监督的统一，显然，效率与监督是上市公司信用的基础。（3）公司治理的目标与提高公司的信用关系密切。公司机关成员包括股东、董事、监事和经理，他们的行为利益与目标有两面性，一方面存在着使公司的利益最大化为目标的自己行为。如果公司机关成员的行为不追逐公司利益的实现，甚至损害公司利益，必然导致公司失信。所以，公司缺乏良好的内部治理，其信用会成为空中楼阁②。
由此可见，公司治理结构中利益主体协调与平衡表现为公司信用，反之，表现为不信用。各利益主体的协调与平衡即是公司治理。良好的公司治理必然提高公司的信用，公司治理的缺陷必然导致公司的失信行为，改善公司的治理将会有效地防范公司的失信行为。所以，改善公司的治理，也就是对公司信用的保护；完善的公司治理结构时公司信用的根基。基于上述讨论，有必要对公司治理及其完善关注。
公司治理是“求安”与“求利”的结合。目前，对公司治理的理解有很多，如台湾学者刘连煜认为：“公司治理一般是指所有权与经营权分离后，为了对公司经营者滥用职权、玩忽职守、不负责任等行为进行制衡控制而设计的法律制度。”③此定义体现了公司治理中的制衡思想，即两大主题所有者与经营者“求安”
的企盼。同时，在公司治理中，所有权与经营权相分离，其根本目的是财产的所有者为弥补经营能力的不足，使有限的资源创造出最大限度的利润，是为“求安”与“求利”。因此，公司治理要得到有效运转，需在“求安”与“求利”之间获得平衡。“求安”即为“制衡”，“求利”即为效率，由此成为该机构法律规制的基本原则：制衡与效率相结合的原则，即各项有关对公司治理完善的法律规制都应坚持此原则，才能建立起公司的信用。
其次，我们在对公司治理的本质有了深刻认识后，并以此为契机才能更好的对公司治理予以关注。对于如何完善公司治理，有众多学者提出建议④，如控制股东的诚心义务，强化董事的义务责任，在此不再赘述。
三、公司信用保护的方法之二：“资本”与“资产”的双重盾牌
公司的信用表现在履行义务与偿债能力上，显而易见，其偿债能力从根本上取决于“资”。“资”这一概念在我国传统公司法范畴中，往往被限定为“资本”。
“资本”确是资本维持、资本不变原则和法定资本制。共同构筑了资本信用制度和理念，培育了一代中国人质朴的资本信用意识，建立了一个简单的信用标准，江平教授曾指出：“现在企业也就是以资本为信用的企业。因此，资本信用是资本企业的灵魂。”“从公司发展的历史来看，公司以什么作为其信用是公司类型的主要划分标准，以资本做为信用的公司正是近现展起来的现代公司的最本质特征。”④从立法到司法乃至整个公司法的学理，中国公司法都表现出鲜明的贯穿始终并协调一致的资本信用理念和法律制度体系。然而，在目前，此理念与法律制度受到重大挑战：首先，在资本制度上，认为应当废止法定资本制而改采授权资本制，降低公司成立的门槛。其次，对公司的资本制度本身提出质疑，认为静态的资本并不能确保公司的偿债能力，决定不了公司的信用，相反，公司的信用应当取决于动态变化的资产的信用，应当从资本的确定、维持、不变转向现有资产的结构分析、流向监控和合理性认定，从固态的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力。
针对以上挑战，笔者认为资本信用与资产信用是不相矛盾的，公司成立时应当继续坚持法定资本制，公司存续期间，公司信用应当取决于资产信用，理由如下：
1、笔者坚持采用法定资本制。因为，任何一种公司资本制度只有依托在一定的社会信用基础上才能正常运行，而且两种资本制度对社会信用机制的需求度不同：①法定资本制，实质上是通过制度本身的设计为债权人的债权提供一种合法预期，或在股东、公司、债权人之间建立一种信用机制。设计这种制度的目的就是在缺少社会信用机制的背景下使股东、公司、债权人之间建立以资本为纽带的社会信用机制，其对社会信用机制需求度较低。②授权资本制。实质上是把防范有限责任的风险配置给了公司债权人。有限责任风险是通过其他社会信用机制消解的。因此，授权资本制度对社会信用机制的需求度较高，在没有健全的社会信用机制时，这种制度难以运作。③我国目前处于信用短缺的时代，市场经济秩序混乱，尚未建立起完善的社会信用机制，如实行授权资本制，存在着公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大诱因。因此授权资本制若无健全的公司组织制度相配合，不仅无助于社会信用机制的生成，而且从某种角度讲，将会造成新的社会信用危机⑤。因此，法定资本制依旧符合中国国情，只是应予以完善。
2、笔者在坚持法定资本制即资本信用的同时，兼采资产信用，“资本信用”与“资产信用”相得益彰，共同成为公司信用的基础。理由如下：①从资本与资产的概念来看：“资本，又称股本，是公司成立时章程规定的，由股东出资构成的财产总额”；资产，是公司实际拥有的全部财产，包括有形财产与无形财产。由概念可以看出，两者有以下区别：a资本是静止的符号，除增资或减资外，几年是不变的；而资产则是一个动态的变量。随着公司经营的盈利或亏损，其每时每刻都在变化。b资本是个起点，即在公司设立时，由股东出资构成的总额，资产则是公司实际拥有的财产。资产的概念已涵盖了资本的概念，公司信用的基础是资产信用，其中也必然包含资本信用，两者是不相矛盾的。②从对“资本信用”与“资产信用”的比较来看，“资本信用”更多的是在公司设立之初意义尤为突现，资本是静止的符号，除增资或减资外，几乎不变，“法定资本制”对于信用短缺的时代中的公司说，更有利于公司信用的保护，如摒弃法定资本制，对“资本信用”不再予以重视的话，很可能从公司设立之初其信用度九值得怀疑，而且我国目前并没有确立“人格否认制度”，没有相应的事后救济，非常不利于债权人的权利保障。因此，在公司设立之初，其信用取决于资本信用，这也是我国目前国情之必然；在公司成立后，经营过程中，“资产信用”逐渐突现。因为公司的资产是一个动态的变量，随着公司经营的盈利或亏损，其资产每时每刻都在变化。因此，在公司后来的经营过程中，再把固定的资本作为公司信用高低的标尺则有失妥当。相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，理由有：第一、公司以股东有限责任和公司自身的独立责任为其根本法律特征，而所谓公司的独立责任恰是以其拥有的全部资产对其债务负责，公司对外承担责任的范围取决于拥有的资产，而不取决于注册的资本。第二、公司资产来源两个方面，其一即公司的资本；其二是对外的负债。公司赢利和资产的增值会使公司资产高于其负债，而公司的亏损和资产的贬值则会使公司的负债高于其资产，资不抵债情况由此产生，资产的动态性更能够反映出公司信用程度的高低，故而，在公司经营过程中，要以资产信用为基础。由此，我们可以看出，公司信用的保护应以“资本”与“资产”两面盾牌为基础。其中，在公司设立时，应坚持法定资本制；而在公司经营过程中，要以资产为信用基础。
结语：
诚实信用原则是现代民商法中的最高知道原则，学者谓之“第五条款”。在信用短缺的时代，如何能够重塑社会信用体制，将理念的“第五条款”具体于体制之中，是本文的初衷。公司信用的保护由此意义凸显，而“人”的因素与“资”的因素将公司信用的保护具体化、实践化，是它能够真正重塑并促进整个社会信用体制的发展。
① 周汉华 信用与法律[J] 经济社会体制比较
② “上市信用”是上市公司的特有信用 朱慈蕴、王莉萍 《中国法制》2004.1
③ 刘连煜 《公司治理与公司社会责任》 中国政法大学出版社 2001年版。11页
篇6
根据相关学者对于公司控制系统的分类，我们可以看出公司控制系统可以分为外部控制和公司控制的内部系统。外部系统的主要组成包括政府和法律管制体系、公司控制权市场以及产品市场三部分，而对于内部公司控制系统则主要包括激励的契约设计、股东监督以及董事会监督三部分。基于此笔者依次对公司控制外部系统以及公司控制内部系统进行了具体的论述。
1.公司控制外部体系
（1）产品市场和要素市场在公司的控制体系中，市场竞争力量发挥了强大的力量，在某种意义上说，市场竞争似乎可以提供很有效的方法来解决公司控制问题。其中，产品市场和要素市场的竞争发挥着很重要的作用，但是产品市场的竞争发挥作用相对迟缓，一般都是发挥事后作用；经理人市场作为要素市场的重要组成部分，经理人市场的竞争对于防范经理人机会行为主义行为的产生很有帮助。（2）以资本市场为特征的公司控制权市场公司控制权市场主要以资本市场为主要特征。公司控制权市场涵盖的各种市场行为也是繁多的，比如它包括公司接管的资产控制权转移、公司重组的资产控制权转移以及杠杆收购的公司资产转移等等。这样一来就不难理解其实公司控制权市场不但是公司控制权交易和控制权争夺的场所，它也是资本市场对企业管理层所施加影响的方式之一。（3）政府和法律管制体系在实现对公司的治理过程中法律管制体系较之于政府管制体系，它是处于基础的地位上，它的重要作用体现在它对公司规范有效的治理上，通过实行法律管制体系中的法律制度可以实现企业更好的融资，这样一来也为企业提供了更好的发展平台，开辟了更好的发展路径。
2.公司控制内部体系
所谓的内部体系是公司的各利益相关者利用公司内部的机构和程序参与公司控制的一系列法规、制度安排的总称，包括股东大会、董事会、经理层机构之间的权力、责任与均衡关系组成。和外部控制相较而言，内部控制系统涉及到的企业契约设计更多一点，包括的具体内容为经理人激励、大股东的监督和内部控制系统的核心—董事会。（1）经理人激励依现代企业理论研究文献可以得出，对于企业股东与经理人之间的这种合约关系已经可以实现在较短的时间转变成一种股东和经理人之间的问题。再按理论继续分析下去，企业的股东要想实现降低与经理人之间的成本的话还需要对经理人给予必要的激励和监督。除此之外企业股东要解决和人之间的风险行为也需要利用激励和监督机制，通过对经理人进行激励和监督可以为企业股东创造出最大化的利润和收益。（2）大股东的监督对于公司的内部控制系统而言，企业大股东是在这个内部控制系统中占据重要地位的关键角色。比如在董事会大会上，股东就可以通过投票来使经理人按照股东的意愿行事，股东除此以外还可以实施对经理人的罢免。如此一来大股东的存在就很好地解决了各个股东和股东之间互相搭便车的行为，发挥股东在内部控制系统中的监督作用。（3）内部控制系统的核心：董事会尽管内部控制系统中股东占据着非常重要的地位，但是这个控制系统当中起着核心作用的则是董事会。董事会是公司内部系统中经理人受股东激励的地方，也是企业股东发挥重要监督作用的场所，为此要充分认识到董事会在企业内部控制中所处的核心地位。
三、中国公司控制权存在的形态
中国公司控制权存在的形态如下：（1）以所有权为基础的控制；（2）不以所有权为基础的控制，其分为以下几种情况：①法律授权或特许；②合同安排的控制；③委托投票。但是总而言之，无论如何分类，最后公司的控制权的研究还是回到正当性的层面。
四、公司控制权的运作模式
因为在股权和债权之间存在差异和两者的结合方式的不同，使得公司控制呈现出了不同的运作模式，而不同的运作模式具有不同的控制强度和控制效应。结合实际，公司控制模式主要有两类：制约性控制和参与型控制。制约型控作为一种间接控制机制，主要是通过股东在市场买进或者卖出股票的方式实现控制，但是其控制效应具有明显的消极性，可能会造成公司经营行为的短期化。而参与型控制稍不同于制约型控制，它也是以股权和债权为基础，但是股权持有人和债权人却是同一个人，股票持有者不但拥有公司的股份，还能向公司提供贷款，也就是说控制机制可以再双重基础上进行运作。在建立现代企业制度的过程中，最佳的选择是建立参与型控制机制。
篇7
一、公司自治的局限性
公司的自治既有优势，也有不足。公司的发展对于国家的发展具有非常重要的作用。因为，无论是从资本的流通还是从商品的生产方面来说，公司对于社会经济的发展都起着非常重要的作用，它甚至深入到一个国家的政治、经济和文化等相关领域。因此，我们必须深入分析公司自治存在的一些不足之处，以免发生因公司自治的不当问题而损害国家的整体利益，阻碍国家的经济、文化和政治的发展。
从公司的内部来看，公司自治大多采用“资本多数决”的原则，即实行哪个股东所拥有的股份多就有决定权。于是，股东大会的决议就可能被大股东专用，大股东就会利用自己的权利压制小股东，支配整个公司，满足自身的利益。同时，公司的所有权和管理权的分离也会使管理层为了满足自身的利益，违背股东的意志，造成公司的秩序下降，发展缓慢和人员关系的不协调等等。同时，因为公司的内部组织形态复杂和管理层的经营复杂，使外部很难获得公司真实信息，所以，债权人和相关的人员不能及时的获得相关的信息益，导致他们的利益也很难得到保障。
从外部来看，公司可能会受利益的驱动，存在盲目扩张的现象。因为任何企业都是以盈利为目的而建立的。公司也是企业，它也可能会为了利益而不惜任何代价。例如：如果可以通过垄断、不正当竞争或者破坏环境等换来公司利益增长，可能很少有公司可以抵御这种诱惑。这种发展是不被提倡的发展，是不正当的发展，是以损害集体或者国家利益为前提的发展。这就是公司的公司自治的局限性所造成的结果。
综上所述，公司的自治无论是从内部来看还是从外部来看，都具有相关的局限性。因此，为了使公司能够保持长期的、稳定的发展，为了国家的经济、文化商业以及各个领域的发展。公司的治理就必须把公司自治和法律规制结合起来。充分发挥两种力量的作用
二、法律介入公司治理的正当性
随着人类的不断发展，庞大而复杂的制度系统也形成了。那就是有层次、多形式、分领域的“制度之网”。它们之间相互作用，共同规定着人们的各种行为。法律与制度总是相辅相成的，公司的自治有一套相关的制度，这套制度是公司自治的行为准则。为了使这套准则能够顺利和有效的实施就必须发挥法律规制的作用。法律规制在公司管理的正当性，以下分别从四点来分析法律规制在公司治理中运用的正当性和合理性。
1.权力权衡需要
公司的治理对于现代公司的发展具有决定作用主要是由现代公司的产权特征决定的。在所有者与经营者合一的业主所有制企业里，因为经营管理者和所有者在利益的获得方面是完全一致的，所以，他们不会因为利益问题产生任何分歧。在现代公司中，所有者的产权分解为原始产权和公司产权的法人产权，从而形成了双重的产权结构。公司股东对公司的所有不是表现在他们持有的真实资本上，而是表现在股东所持有的股份上。股份拥有的多少就是股东权力的大小的象征。虽然公司是法人，但是这里所说的法人不是我们常说的自然人，公司不能够自己进行相关权利的执行和行为能力的实现，因此，有且只能必须依赖于自然人。然而，自然人又具有相关的弱点。现代社会从某种意义上来讲是一个“利益相关者社会”。所以，一些企业法人在行使权力的时候，他们很可能会运用自己手中的权利为自己谋求方便和中饱私囊，从而损害法人的相关的利益。因此，需要运用法律规制对代表了公司法人的自然人的权利进行监督和制约，让公司的决策的执行行走在阳光之下，让公司的决策被所有人所监督。
一个公司就是一个国家的缩影。因为公司和国家一样，都十分重视权力的分配和相互制约。权力的制约可以防止公司中的一些相关人员滥用权利，做一些损害公司利益的事情。因此，为了有效的解决公司中董事、经理等领导者和出资者以及职工等不同利益主体之间有关利益的分配、受益等方面的问题，必须制定相关的规定对公司的一些权力进行相关的制约，使他们都能够根据规定在相关的范围内行使职权，承担相应的责任和享受利益。法律规制是公司内部机构的分权制衡机制，是公司进行有效治理的重要的机制。因此，当今世界上的很多国家都通过制定相关的法律用来对公司的各个组织机构的权利、义务和责任进行明确和规范。
2.私法公法化的要求
在法律制度的影响和规定下，资本主义在进入垄断社会以前，通常会规定公司的组织形式的问题，同时还会组织机构的相关法律，这属于私法范畴。基于私法自治的理论，政府通常不对公司内部的有关权力的分配进行不干预，因为在第二次世界大战之前，私法主要是自己治理。然而，在第二次世界大战以后，西方的社会政治和经济发生了根本性的变化。国家不仅加强了对相关的经济关系的直接干预，而且国家还开始积极干预私法，其目的是为了打击和遏制损人利于主义和极端个人主义的相关思潮给人类社会带来危害，以及消除在生产中和社会中不通过政府进行干预和监督的状态，并通过公平分配的原则来协调社会各个阶层的利益关系。
国家具有多方面的权利，例如：国家可以通过干预使私法公法化。所以，国家的干预使《公司法》发生了重要的变化。这些变化表现在政府通过有效的发挥自身权力在公司经营的各个环节施加影响，对公司内部的契约关系进行干预，同时，政府机构还通过立法对公司内部结构及相互关系作出了相关的规定。其目的是为了保护劳动者和少数股东的合法权益，以及发扬公司民主管理的管理模式。因此，第二次世界大战以后，公司内部的契约已经不再是私人的自由契约了，而是为国家和企业规定的相关的制度框架。20世纪以后，随着社会经济的发展和人们的法律意识的增强，人们要求各种各样的法律都应该置于大家的监督之下，这样能够对相关的侵权和违法行为进行监督，保障大众的合法利益。需要注意的是私法公法化不是公法取代了私法，而是在私法中渗入了公法的因素。
3.减少组织成本，促进长期交易的需要
从经济学的角度来说，人类的一切活动都是一种交易活动。根据其交易活动持续时间的长短，交易活动可分为短期交易和长期交易。
在一次易中，市场规则能够发挥它的作用。然而，对于长期交易，市场不能充分发挥作用。因此，在这种情况下，契约规定就会常常陷入左右两难的境地。实质上，公司和企业是两个可以进行替代的手段。例如：在企业的内部，市场交易如果不存在了，一些企业家和一些生产经营者就会进行自觉调节来取代市场的交易。基于一些共同的目的，企业内的所有成员进行协同工作和努力，然而，这种努力与协作是在一个统一的权力中心的协调下实现的。由此可以看出，企业实现资源配置的协调机制是通过行政协调方式进行的。
4.弥补市场不足的需要
充分和有效的市场竞争是公司治理的一个重要的组成部分。另外，充分和有效的市场竞争是公司的治理可以发挥作用的一个先决条件。出现超过公司的合约的约束范围和公司的合约不能约束的行为，市场都可以进行有效的承接，让公司处于严酷的市场竞争中，把本来由公司承担的监督成本变成当事人的违约成本。在一些发达国家，他们的市场机制比较完善，但是他们也会有释放失灵的情况。对于市场机制发育不完善的中国来说，用法律来弥补市场机制的不足尤为重要。
三、结束语
综上所述，公司的治理可以使公司得到有有效的发展，公司的治理是公司内部的各项权利、义务和责任进行正确和合理分配的前提条件。法律规制公司管理的正当性不仅在于法律规制可以弥补公司管理的缺陷，而且法律规制公司治理还具有弥补市场的不足、减少组织成本，促进长期交易、使私法公法化和权衡权力的作用。
篇8
一、产融结合的经济学内涵
产融结合是指为了实现经济的协调发展，利用人事结合、信贷关系等将工商行业和金融行业联系在一起，实现工商企业和金融行业的互赢。对于产融结合的主体，其主要法律载体是企业，加上这类企业集团具有金融资本、工商资本等双重资本，因此，可以称这类企业集团为产融型企业集团。对于产融型企业集团而言，市场是追求资本增值的最佳场所，它能充分发挥金融功能来促进产业经济的发展，从而达到提高产业经济效益的目的。
对产融结合的理解可以从广义和狭义两个方面进行，其中广义上的产融结合就是产业和金融的有效结合，是从储蓄转向投资，即集体或者个人将储蓄的一部分通过入股、借贷等形式让其他集团或者个人用以进行生产投资，这就是产融结合的表现。而货币的出现，为储蓄转向投资提供了极大的便利。在广义上，产融结合是金融业和工商产业形成借贷关系，例如银行向企业进行贷款。狭义上的产融结合是指，工商企业在生产过程中，为获得更多的生产资源，采用贷款的形式在金融行业中获得生产资金，或者金融行业为了促进自身的发展，采用股权参与、人事结合等形式渗透在工商企业中，为工商企业的发展提供一些建议或者生产资源支持。工商产业的资本是指制造业、商业、运输业等非金融企业占有的资本。在狭义的产融结合中，资本融合是根本，其主要原因是产业资本和金融资本为了实现不断增值造成的。
二、产融结合在法律上的意义
在经济学和法学方面，产融结合存在很大的差异。在经济学方面，产融结合的重点是“生产”和“金融”的结合，而在法学方面，产融结合的重点是“生产”和“金融”结合带来的后续影响。产融结合的法学概念侧重的是在“结合”过程中的合规性，并通过惩戒违规的行为，来维持秩序或者保护消费者的权益。
对于产融结合的法律内涵，在不同的法律中有不同的内容，一般情况下，需要从公司法、金融法、企业集团法、反垄断法等法律范畴中进行产融结合的分析。首先，在公司法中，工商产业和金融业的结合，具体表现为企业合并、资产收购，涉及到的法律问题有资本转投资限制、母子公司关系、产融结合组织形态、法人治理等；其次，在金融法中，工商产业和金融业的结合是一种跨业混合联营，这就会极大的增加金融监管的难度，这也是部分国家实施产融隔离政策的主要原因；第三，在企业集团法中，产融结合的形式经常表现为企业集团、金融控股公司、全能银行等，这就需要根据具体情况，选择相应的组织形式加强经济组织间的联系；最后，产融结合涉及到税法的一些问题，例如集团整体纳税申报与关联企业之间很容发生“非常规交易”的现象，这就会规避课税。
另外在产融结合中还涉及到反垄断法律规制。产融结合在促进规模经济发展的同时也涉及到垄断、限制竞争等问题，工商产业在接受银行的融资后，与其他工商产业进行竞争时，会产生一种不正当优越性，对竞争的公平性造成影响。因此，从反垄断法的角度对产融结合进行分析，具有很重要的现实意义。
三、产融结合及其结合组织的基本法律特征
（一）多家金融机构和非金融子公司组成法律载体
由于产融结合的法律载体是企业集团，而企业集团是由金融机构、非金融子公司共同构成的，因此，当一个工商企业主导的企业集团有多个金融机构，但金融机构未处于主导地位，资产规模比较小，在行业中的影响不是很大，并且在企业集团中，金融机构和集团企业相互持股，则称这种企业集团为混合企业集团。这种企业集团并不是典型的产融结合型企业集团，如日本的丰田汽车集团就是这种类型。产融结合的金融性导致产融型企业首先要对金融风险问题进行防范，并加强金融监管。
（二）产融结合的法律载体是多元化金融业务
对于产融结合中的各个金融实体，经常会在银行、证券、保险等金融业务中选一种或者多种业务进行经营，因此，产融结合的实体有一些金融实体子公司，例如银行子公司、证券子公司、保险子公司等。在产融结合中实现多元化经营的主要目的是确保各个业务之间的相互弥补，实现金融资源的共享，产融结合企业集团的多元化金融服务能满足不同客户之间的需求，这对规模经济的形成有很大的帮助。
（三）产融型企业集团各法律实体存在股权联系
产融结合是通过一个企业集团进行全面控股，对麾下的各个子公司进行管控，而不是将生产相同产品或者类似产品的子公司合并在一起进行加工生产。各个子公司通过相互持股、人事兼任等方式形成联系，从而协同企业集团提供多元化的服务。产融结合的企业集团不具备法人资格，各个法律实体是通过股权进行联系的，其联系方式可以是参股、控股、交叉持股、共同被控股等。产融结合的企业集团可以看做是市场经营者集中的表现，当其妨碍或者限制市场竞争时，就可能违反反垄断法的规则。
产融结合是在市场快速发展下形成的一种产物，随着国际市场的一体化，产融结合迅速的影响到我国市场经济发展。通过对产融结合的经济内涵和法律内涵进行分析，对构建产融结合制度，规范产融结合行为，促进产融结合的规范化发展有很大的帮助。
参考文献：
[1]孙晋产.融结合的经济内涵和法律界定[J].江汉论坛，2010（01）.
篇9
在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。
公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。
作者简介：杨联明，男，1970年10月生，重庆开县人，法学博士，中国社会科学院国际法研究中心。此文曾发表于《探索》2002年第1欺。
一、公司设立与公司成立之辨析
长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：
1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。
2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。
3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。
公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。[1]我认为，这种说法不妥，不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。
二、对公司设立法律性质的几种学说之评析
关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：[2]
1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。
2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。
3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。
在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。[3]其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。
三、对公司设立法律性质的几点认识
如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于公司设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：
1、公司设立是前公司行为
所谓前公司行为，亦称公司前行为，是指公司在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定生产经营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得公司生产经营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为，其行为当时公司法人并非成立，若已成立，则为公司运营行为。前公司行为是公司运营行为的准备行为，对成立后正常运营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司行为，而且应调整公司前行为。可以这样认为，公司运营行为是公司法所规范的一般状态，公司前行为是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。
2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律行为
公司设立是一种具有行政性质的法律行为，主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立进行监督和管理，对社会经济秩序进行调控的重要手段。
公司设立同时是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设立的核心部分或主要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。
3、公司设立既有程序法上行为，又有实体法上行为
公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。[4]这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为公司经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提供职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。
4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位
个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。
参考文献：
[1]武忆舟：《公司法》（M）。台湾：台湾三民书局。1980年版。第77页。顾功耘主编：《公司的设立与运作-公司法与企业改制实务》（M）。上海：复旦大学出版社。1996年版。第48页。
篇10
问题的缘起
党的十八届三中全会提出要“完善产权保护制度”，“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”。构建现代产权保护制度，最重要的是构建企业法人制度、出资人制度和职业经理人制度这三个基础制度。而企业法人制度的核心是，企业法人身份的确认、法人财产权制度的确立、法人治理结构的规范运作和法人财产权的依法维护。这样如何认识“法人财产权”就成为至关重要的问题。
“法人财产权”这个词汇，首次出现在公开正式的重要文件中，是在1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》里面：“企业中的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权”。1993年颁布施行的《公司法》，首次用法律的形式确立了党的文件提到的“法人财产权”的法律地位。该法第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产权益、重大决策和选择管理者的权利；公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事义务；公司中的国有资产所有权属于国家所有。”1994年，国务院施行《国有企业财产监督管理条例》，该条例专设一章对国有企业的法人财产权作出细致完备的规定。具体内容在第二十七条，“企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产”。政府和监督机构“不得以任何形式抽取注入企业的资本金，不得调取企业财产，不得以任何名义向企业征收任何费用”。至此，“法人财产权”成为我国法律中的术语。
但是，我国法律文件并没有明确“法人财产权”的含义，也没有明确其权利性质，同时，这一概念是“中国特色”的。无论是讲求逻辑严密、术语精确的大陆法系国家的公司法或者民法，还是体系不严、概念模糊的英美法系国家的财产法或者公司法，均没有这一概念。由此，立法与理论上，对“法人财产权”的性质产生了争议，而这一争议的深层次原因关系到如何认识国家与国有独资或者国家控股公司的财产权益。在该概念产生20年后，经过多年的改革探索，有必要、也有可能对该概念的性质予以确定了，特别是党的十八届三中全会提出了“完善产权保护制度”和“积极发展混合所有制经济”的任务后，理清“法人财产权”的概念，确立“法人财产权”法律地位，对于完善产权保护制度和发展混合所有制经济具有重大意义。
关于“法人财产权”争议综述
“法人财产权”概念存废之争。在改革开放初期，人们普遍认为“财产所有权”和“法人财产权”是两种独立的权利，是可单独分别行使的两种不同的权利。财产所有权体现为财产的所有者对于其投入的财产具有所有权的所有权能，主要是有资产所衍生的收益权。“法人财产权”主要表现在对于注入企业的资产的经营权。企业拥有包括国家在内的各种出资人，出资人完成出资后，企业成立，出资人对其财产的所有权转移给了新成立的这家企业。根据现代企业制度的要求，新成立的企业具有独立的市场主体地位，对其全部资产、负债负责，自主确定经营方针策略，建立独立的内部控制体系。故肯定者认为“法人财产权”的确立，特别是在法律文件中使用该制度和概念，有效解决了当时面临着的国有企业改革和经济体制改革的一些重大问题，也为当时的改革提供了理论解释。
否定者认为，“法人财产权”是一个无中生有的概念，破坏了传统财产法律关系，使国有企业改革和经济体制改革产生重大的偏差，不应该使用该概念以及随之而来的制度安排，称“法人财产权”是不规范的产权安排。因为将作为一个独立法人的公司的所有权利划分为“财产所有权”和“法人财产权”，是不规范的做法，在西方的制度中和传统的民法理论中找不到依据。他们认为，如果将资本的所有权和法人的代表权严格区分为两个权利主体，法人代表权就没有根据来源，因为法人代表权是源于对企业的出资，即财产的投入。他们认为，法人财产在法律上取得独立地位，并不导致法人财产的所有权与出资人的权利的严格分离，从而形成一个脱离于二者的单独的“法人财产权”。况且“法人财产权”本身的概念也没有弄清楚。另外从功能看，提出“法人财产权”被认为是贯彻“两权分离”，对提高国企效率具有重要作用。国家没有能力来自己经营和管理国有出资企业，为完善现代企业产权制度，只有把所有权和经营权进行适度分离，聘请企业高管经营企业，这些高管从严格意义上讲是职业经理人，这样就顺利实现了企业的所有权与企业的经营管理权权能的分离。改革和完善现代企业制度，当时的重点是进行国有出资企业管理体制的改革，不在于确立所谓的“法人财产权”而在于对企业扩权后，相应的激励和约束机制没有形成。这一点，必须依靠建立完整的市场机制。①
我们认为，“法人财产权”一词业已成为一个相关人士耳熟能详的概念；更重要的是否定“法人财产权”这一概念的观点多在20世纪90年代，其理由在今天的法律背景下是难以成立的。首先，公司的财产权不存在划分为资产所有权和“法人财产权”之说，有的只是出资人对公司的权利和公司作为独立民事主体的权益，公司的资产在所有问题上均归公司所有。其次，法人财产权就是法人对公司财产享有的权利，公司股份本身是他人对公司投资获得的权利表征，而不是公司的财产，是投资人的财产。因此，主张“法人财产权”得不出违背公司不得拥有自己的股份的结论。最后，实践证明，企业拥有法人财产权，能够独立经营并且独立承担法律责任，这是完善市场经济的要求也是市场经济发展的必然结果。如果企业没有法人财产权却期待有完善的市场经济体制，是不可能的。因此，我们应该坚持“法人财产权”这一概念，并进一步明确的性质。
“法人财产权”性质之争。关于“法人财产权”的性质主要存在如下观点：占有权观点、终极所有权、所有权观点和经营权观点。
占有权观点。持这种主张的人认为，出资人与企业之间具有两种财产属性关系，第一种关系是出资人对其出资的资产拥有所有权，第二种关系是企业对出资人所投资的资产具有占有权。企业法律制度应该是包含股东所有权和企业占有权的有机统一。在国家作为出资人的国有独资企业、国有独资公司、混合所有制企业中，国家享有其出资的资产的所有权，而企业则享有对这些资产的占有权。所谓的占有权，在一定程度上具有所有权的权能，也可以说是所有权权能的派生权利，属于物权的一种。但是，此“占有”的内涵与现代民法所说的“占有”不完全一致，并与传统民法所称的所有权权能之一的占有权相矛盾。例如，我国《物权法》规定的“占有”不是一种权利而是一个事实，只是适用占有保护，而如果是有权占有，则一定有其权源，则是占有权能而不是包括收益、处分权能的占有权。故，该说不符合现行法制度。
终极所有权和法人所有权观点。根据现代企业的财产权结构，出资人把资产让渡出来，注入企业，完成所有权的转移，同时获得企业的股权。这些注入企业的资产的所有权，从终极意义上讲是属于出资人的。以国家作为出资人为例，国家把对其资产的所有权注入，把资产的所有权转换为股权。而被注入资产的企业相应的取得这些资产的法人所有权，国家作为出资人，则保留对所投资的资产以及该企业的财产按照其投资比例所享有的终极所有权，国家作为出资人，在该企业终止时，按照出资比例，取回清算后剩余的财产，承担相应的负债。这个观点在肯定投资人获得股权与法人所有权上，是符合现行法律的，但是在严格意义上，所有权是完整的对物的权利，法人财产权一方面其客体不限于物，另一方面其权能又受投资人限制。故，该观点逻辑上并不严密。
所有权观点。所有权的观点认为，法人财产权就是法人所有权，二者等同。该观点一直是主流观点。②该观点把财产权与所有权等同对待，具有重大的错误。财产权包括物权与债权两大类，与所有权是两个不同的法律概念，具有不同的外延和内涵。财产权的范围要比所有权的范围大的多，负债也属于财产权，而所有权不包括负债。但是无论用“法人所有权”，还是用“法人财产权”，都是指“法人财产所有权”，相对于以往提出的财产经营权、财产支配权已经进步很多。但是，其仍旧存在与“终极所有权和法人所有权观点”相同的不足。
经营权观点。此观点认为，法人财产权只是支配权，不是终极归属意义上的权利，支配权中不包括收益权。但是，如果法人财产权不归属于法人即不归其所有，出资人仍然是该生产资料的所有权人，还能对出资的财产行使占有、使用和处分权利，那么成立的企业就不可能是法律意义上真正的独立法人；另外，法人如果不能够对其利用法人财产的行为收益，或者公司就难以成为赢利法人，害及投资人利益，或者为投资人获得收益，则公司财产就不独立，公司难以独立承担责任。
法人财产权是以所有权为核心的新型财产权
我们认为法人财产权是以所有权为核心的新型财产权。这一界定包括如下意义：一是法人财产权包括但不限于法人所有权，二是法人所有权不是完整的所有权，受投资人的限制。
法人财产权包括但不限于法人所有权。一是法人财产权包括法人所有权。第一，从中国实践上看，已经把法人所有权归为法人财产权的一项权利。法人财产权的沿革伴随的是我国改革开放，建立社会主义市场经济和企业法律制度的建立。从企业出现的初始，国有出资企业的经营就是按照“国家所有，企业经营”的方针在执行。为了规范和保护企业的“经营权”，《全民所有制工业企业法》对经营权的具体权能作出原则性的规定。认为，企业具有自主经营管理权能，依据国家授权，在授权的范围内具有国家授权的财产性权利。另外，该法还在第三章划分了哪些是属于国家授权的管理职能，哪些属于国家不能授权的权能。有些学者将这里所称的经营权描述成“两个半权”，即国有企业的财产的占有、使用和法律授权的部分处分权由企业享有，对于国有企业的财产的收益权能和国家法律没有授权的处分权能仍由国家保留。③
1992年颁布施行《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。该条例对全民所有制工业企业的所有权作出原则的规定，同时还重点规定了全民所有制工业企业的企业经营权。
从以上法律和文件看，国有企业对其经营的国有资产没有完整的所有权。正是由于这方面法律规定不完备，中国的国有资产管理体制改革才会停滞不前，导致政企不分、政资不分的状况。国有企业不能完全按照自己的经营思路进行经营管理，还要接受国资管理部门对具体经营和企业战略方面的监管。
十四届三中全会出台的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出了“法人财产权”的相关概念，以及构建基于“法人财产权”相关理论的制度建设。十四届三中全会提出的企业法人财产权与之前相关的经营权可以从内容上相衔接，既充实了经营权的内容，又有所发展。二者的区别和联系主要表现在以下两方面：第一，《转换经营机制条例》规定的经营权把资产的收益权排除在外，收益权不归企业所有；而十四届三中全会确定的企业法人财产权，则把资产的收益权纳入其中，对于增加企业的积极性起到重要作用；第二，原来的经营权的内容是国家有限授权管理。这样企业没有自，国家就要承当相关的连带责任。基于法人财产权理论而展开的制度安排中，国家对国有出资企业就不承担连带责任。使用法人财产权的概念有利于理顺企业的产权关系，实现国有资产保值增值。因此，十四届四中全会《决定》采用了“企业法人财产权”的提法。④
从以上的分析可以看出，“法人财产权”是一种物权，但不是所有权。这在2005年修改的《公司法》中得到了充分的体现，《公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，删除了对国家作为出资人的公司不再拥有国有资产的所有的规定。这就表明，“法人财产权”在法律上不再排除它具有所有权的性质。
第二，从现代企业制度即公司制度看，法人财产权包括法人所有权。当企业完成登记手续，在法律上具有独立法人资格后，出资人向企业注入或认缴的资本金、企业的无形资产及企业的负债所形成的财产性权益共同构成企业法人财产。企业独立经营其所拥有的财产，并以该财产承担责任。对于出资人来说，完成了出资的义务后，完成了资产的所有权的转移，对应的取得相应的股权。出资人不能再直接对其投入企业的资产享有所有权能，但因其出资则获得股权，享有股东权益。股权的内涵除“资产受益”等自益权外，包含通过表决、选举等方式对公司作出“重大决策和选择管理者”共益权等内容，却必须通过公司组织机构股东大会而不是股东个人进行。因此，股东个人对企业财产并没有直接占有、使用和处分的权利，即没有所有权。出资人对其已出资财产的权利行使都相应发生一个重要转变：失去了对包括出资财产在内的公司财产的直接占有、使用和处分的权利，收益部分也只是通过与其他股东一样的分红派息方式取得。另一方面，财产必定有其所有者，“公司享有法人财产权”就必然包括所有权。而且，企业债务以企业财产承担，如果企业没有对自己的财产享有所有权，则其交易和承担责任在法律上就是无权处分，显然与市场经济的客观事实不符。
二是法人财产权不限于所有权。法人财产权在权利属性上应该归属于物权，是企业对其全部资产的占有、使用、处分、收益权能和对负债的偿还的义务；企业的债权债务和知识产权只有在列为企业的资产，以资产的形式存在时，才构成法人财产权的一部分，债权作为相对权和请求权，知识产权作为智力成果权，其本身并不是法人财产权的范畴。⑤但是法人所有权即“法人财产权”说不能成立。从根本上说，法人的债权、知识产权无疑是法人所有的财产，也是法人承担责任的保障，不可能不属于法人所有，这些财产严格意义上不是所有权的客体，自然不能够为法人所有权所涵盖。《物权法》第六十八条规定为“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，而不是规定企业法人享有法人财产权，可以看出法人财产是区别了权利客体的。另一方面，即使在物权领域，法人财产也不限于所有权，还包括诸如土地使用权之类的有益物权和担保物权。因此，法人财产权是包括法人所有权、法人他物权、法人债权和法人知识产权等权利的综合性权利。
法人财产权是新型财产权。第一，所谓新型财产权是相对于传统财产权而言的。在传统上财产权有物权、债权和知识产权。但法人财产权尽管以所有权为核心但却包括其他权利，难以为某一种传统的财产权所涵盖，只能够是一种综合性的财产权。另外，法人所有权是一种法律直接规定的、独立存在的财产权利，而不是其他权利中分解出来的权利，如果法人所有权是他物权则存在另一个所有权人，应该的逻辑是出资人将所有权让渡到公司，对价获得股权，原所有权人丧失所有权，法人取得财产的所有权。
第二，法人财产权是受出资人限制的财产权。从所有权角度看，所有权是除法律有限制之外的完整的占有、使用、收益和处分的权利，权利人即公司对此本应该有排他的支配权。但法人所有权并非仅仅受法律的限制，同时还受股东大会的限制。例如，公司对外担保、重要资产的处置均可能因为法律或者章程的规定，需要股东决定，而不是公司的代表董事会决定。尽管股东大会是公司的组织机构，但其意思在根本上却是股东的意思，这在一人公司或者国有独资公司中表现更为明显。即公司财产权利人被出资人透过股东大会在财产权能上被限制了。这与一般意义的所有权是不相同的。
第三，公司并非其财产的终极受益人。一般而言，任何权利的目的均在于利益，权利人获得权利也是为了获得利益。但作为法人财产权的权利人公司却并非真正的受益人。公司仅仅是自然人为自己目的而设计的工具，是投资人谋取利益的工具。这与一般主体的财产权是不相同的。
综上所述，法人财产权与所有权既有联系，又有区别。其区别在于所有权在严格的法学意义上是一种物权，而法人财产权的涵义大于所有权的范畴；同时，即使是法人财产权中的所有权也受他人即投资人的限制，这与一般权利主体的所有权不相同。其联系在于设立公司必须最低限度的有物或者现金，不能够全部是非物质性财产，故所有权是法人财产权的核心；同时，从宽泛的角度理解“所有”或者“所有权”，法人对其全部财产无论是物还是知识产权、债权等权利均有归其所有的意思，在这一意义上，法人财产权就法人对其全部财产享有的所有权。
法人财产权为“以所有权为核心的新型财产权”的界定对国有资产的影响
如前所述，我国法人财产权一直没有明确其具体权利性质，根本的是存在公司财产权与国有资产的国家所有权的困惑，担心承认法人财产权包括所有权后，会害及国有资产的国家所有权。我们认为，这种担心并非法人财产权制度的结果。
第一，从投资看，国有资产投入企业本身不是国有资产的流失，而是从一种资产形态转化为股权这一资产形态。如果说在这一转化中存在对国有资产的侵害，那么只能说在国有资产投资评估、程序和监督中存在漏洞，需要的是完善和强化国有资产投资的监管，而不是否定法人对投资人的投资财产和营运所得的所有与支配。
第二，从保值增值看，资产只有在流动中才能够增值，而市场流动需要独立的市场主体，并且实践证明国家本身难以有效地以一般市场主体身份流动国有资产。因此，接受投资的公司享有对法人财产的经营、管理和支配权利，是国有资产在市场经济条件下增值保值的必须的法律手段。诚然在实践中存在经营者害及公司权益，最终害及国有资产的情况，但这不是承认法人对财产所有的必然后果，因为公司的控制权还在股东手中，国家作为股东有权通过股东权利进行监管。
第三，从终极目标上看，法人是一种工具，法人制度的建立就是服务于股东，股东的控制权不仅仅体现在可以在根本上控制公司的经营决策，而且是公司财产的最终受益人。一方面股东可以通过公司利润获得收入，可以出卖股份收回投资并且获得收益；另一方面，股东在决定解散公司或者公司因其他原因终止时，可以分配取得公司剩余财产。
综上所述，我们认为法人财产权是基于我国的市场经济发展而出现的一种新型财产权，以法人所有权的相关权利为核心的包括多种民事权利的综合性权利。但法人财产权的权利人的权能在终极上受投资人的限制，这种限制可以通过法律完成，更多的是通过投资人签订的公司章程完成。承认法人财产权是法人对投资资产及公司营运收益享有的包括所有权、债权、知识产权等权利的综合性权利，是发展市场经济的需要，也是国有资产保值增值，完善产权保护制度，积极发展混合所有制经济的必由之路。
（作者为求是研究所特聘研究员、求是《小康》杂志社编辑部主任）
【注释】
①居昊：“法人财产权与产权规范”，《财政研究》，1997年第2期。
②例如，于光远先生即认为，“产权（财产权）也就是所有权，它是某个主体拥有作为其财产的某个客体（即拥有对某个客体的所有）所得到的法律上的承认和保护。”厉以宁教授也认为，“从理论上讲，用‘法人所有权’更为准确，更能反映现代企业的特征。
③孔祥俊：“企业法人财产权研究”，《中国人民大学学报》，1996年第3期。
篇11
准信托关系说是学者们在认识到信托关系说的理论缺陷后提出的。该说认为，董事与公-司的关系类似于信托关系，而非完全等同于信托关系。
（二）关系说。关系说自19世纪后半叶以来，一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性学说。早在19世纪中叶，英国学者佩林斯针对董事与公司的关系论述道：“一个对外招股的公司董事，其法律地位是什么？他们不过是公司的人。”［1］（P221）人们对关系说也存在不同看法。1958年《美国法重述》的编撰者们对关系说持否定态度。该重述第14条C款认为“一个企业的董事会以及单个董事都不是公司的人，也不是公司成员的人”。
（三）特殊关系说。认识到信托关系说和关系说的不足后，英美公司法学者提出了特殊关系学说。该说认为，董事和公司的关系是制度和信托制度都无法包容的一种特殊关系，“不能仅仅因为存在信义关系就把董事（会）与公司之间的关系归结为或者信托关系。把董事与公司间的关系归结为固定的一种，无异于作茧自缚。”
二、 大陆法系关于董事与公司之间法律关系的主要学说
（一）委任关系说。《日本商法典》采此说。该法第254条3款规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”《日本民法典》第3 编“债权”中第2章“契约”之第10节即第643条至656条是对委任关系的详细规定。根据该规定，委任是指因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺，而发生效力的法律制度。对于委托事务属非法律行为的，属于准委任，准用有关委任的规定。在委任关系中，委托处理事务的一方称为“委任人”，处理事务的一方称为“受任人”，委托处理的事务称为“委任事务”或“委任标的”。受任人承担以善良管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务。具体到公司和董事的委任关系，委任人是公司，受任人是董事，委任事务是公司财产的管理与经营。
（二）准委任关系说。《德国民法典》第27条第3款规定：“对于董事会的业务执行准用第664至670条关于委托的规定。”该法认为，董事与公司之间本来不是委任关系，只是在法律规定的特别情形，准用委任关系的规定而已。《韩国商法》也有类似的规定。我国台湾地区《公司法》第192条规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”台湾《公司法》与《日本商法典》有关规定的不同之处在于它并没有把董事和公司的关系一概地认定为委任关系，只是在没有法律特别规定的地方，才依委任关系的法理进行补充。
此外，大陆法系还有学者主张“法定关系说”，他们认为董事与公司的关系是既不同于、也不同于委任的“法定关系”。由于它并没有给董事与公司之间的关系作一个实际的法律定位，理论价值不得不受到质疑。
三、 确立我国董事与公司之间法律关系的立法建议
（一） 两大法系有关主要学说的评述及借鉴
1、准信托关系说在英美公司法领域具有深刻的历史背景。英美公司法在董事和公司关系中适用信托法有其深刻的历史背景。尽管原来的信托关系学说与公司法的规定存在冲突，学者中仍不乏信托关系说的支持者。美国相关的司法判例中，几乎全面承袭和沿用了英国的信托制度。鉴于信托关系在人们心目中的先入地位，学者和法官们对相关学说进行了修正，在相关理论和案例中，采准信托关系说，不可不说是一种尊重历史、节约成本、方便实际的做法。
2、英美法系法可以比较合理地解释说。由于法律的本土性和人们语言表达的局限性，同一个法律概念，在不同国家的法律中有可能表达不甚相同的意思和内涵，“”正是这样一个法律概念。英美法系中的“”与大陆法系中的“”有着显著的差异，相对而言，它可以比较合理地解释说。
3、准委任说在大陆法系有着深厚的理论基础。（1）准委任说是对委任说的必要修正。准委任说则可以弥补委任说的一些缺陷。（2）从委任合同的内容和特征来看，董事与公司的关系在很大程度上，适合用委任关系来调整。委任合同的特征在于：1.委托合同的订立以委任人与受任人之间的相互信任为前提。委任人之所以选择受任人为自己处理事务，是基于对他的品德、才能、信誉的信赖，希望并相信他能够如约完成受托事务；受任人接受委托，是基于为委任人服务的自愿和能够以自己的能力处理好委托事项的自信。2.可委托事务的范围非常广泛。一般而言，无论法律行为还是非法律行为，各种事务原则上均应可委托他人处理，除非这样做违法或有悖社会的公序良俗，或事务的性质不许可由他人代为处理。3.委任人可以特别委托受任人处理一项或者数项事务，也可以概括地委托受任人处理一切事务。4.受任人依委托合同进行的民事活动的后果由委任人承担。
（二）完善我国董事与公司之间的法律关系有关立法的建议和设想
篇12
法学教育全球化作为文化全球化下的一个分支，其过程和结果都体现了一种法律文化的互动。实现这种法学教育文化互动的媒介，历史上主要包括：人口迁移、跨国传教、留学、跨国贸易、聘请外国专家、法律翻译等等。到了全球化时代，笔者认为文化互动的媒介主要有学术人才的流动、跨国公司的推动和英语工具的使用。
篇13
一、概念释义
信托财产。依据我国信托法第十四条之规定，信托财产指受托人因承诺信托而取得的财产以及因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产。因为信托概念包含委托人将财产权转移给受托人这一要素，因此信托财产必具有可转移性，所以我国信托法还规定了法律行政法规禁止流通的财产不得作为信托财产及法律行政法规限制流通的财产须依法经有关主管部门批准后方可作为信托财产。
信托财产破产隔离功能。信托财产破产隔离功能指委托人或受托人因为出现破产原因而依法被宣告破产后，信托财产并不被划入破产财产范围而进行分配。这一概念包含两个方面的内容，即对委托人的破产隔离和对受托人的破产隔离。
（1）从结构上分析，《信托法》十五条与十六条有一个共同特征，即都是先规定了信托财产与委托人未设定信托财产或和受托人固有财产相区别，即信托财产独立性之后，才进一步阐释信托财产破产隔离功能的含义，通过这一结构，可以得出信托财产破产隔离功能来源于信托财产独立性，信托财产破产隔离功能是信托财产独立性在破产领域的反映的结论。同时我们也应看到两个法条中“相区别”一词的不同含义，在第十五条指委托人对信托财产不享有权利而对未设立信托的财产享有权利的区别，而十六条指受托人对信托财产仅享有形式意义上的所有权而对其固有财产则享有形式兼实质上的所有权。
（2）通过对十五条及十六条的对比，我们看到十五条规定了更丰富的内容。十五条对委托人与受益人的关系进行了分类并分别阐释了信托财产破产隔离功能在不同关系种类下的适用结果。我认为这种分类上的处理是“没必要而有益的”，当作为唯一受益人的委托人因破产而终止后，即意味着信托目的已经不具有实现的可能了，信托便因此而终止。信托终止后，原来叫做“信托财产”的财产应经不再是信托财产了，也即信托关系消灭后，信托财产这个概念就不存在了，所以规定“信托财产作为其清算财产”在逻辑上是不严谨的。
二、信托财产破产隔离要件
信托财产破产隔离是信托财产的一个功能，因此可以说，凡是信托财产便具有破产隔离功能，因此一项财产依法成为信托财产的要件实质上也就是信托财产破产隔离功能的要件，也即信托成立、生效、存续的要件也是信托财产破产隔离的要件，然而这并非信托财产破产隔离要件的全部，因为信托概念包含委托人将财产权转移给受托人这一要素，所以信托是否成立不仅取决于信托法上直接之规定，还决定于民法、商法等其他法律、行政法规关于财产权转移之成立、生效的规定等。
（1） 信托目的要件。“信托目的系指构成信托行为的内容，是委托人通过信托所要实现的目的”信托目的在民法、破产法等其他法律上的表现为：转移一定财产权的目的。这种说法严格地讲是缺乏法律依据的，因为我国信托法第二条规定信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托目的和转移财产权目的对信托财产破产隔离的意义之法律依据主要有如下几条：《信托法》第十一条 、《破产法》第三十三条等。
（2）信托财产与破产财产（准确地说应该是破产前委托人未设定信托的财产和受托人的固有财产）在物理和法律意义上的分离。严格地讲这一点算不上要件，没有此点，信托财产的破产隔离功能并不因之而消失。这种物理及法律意义上的分离在我国法律上如我国《信托投资公司管理办法》第五十二条 、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第十一条都有详细的规定。
三、信托破产隔离功能的意义
(1)完善信托破产隔离职能是保护信托受益人、委托人利益的必然需求。 《信托投资公司管理办法》规定信托投资公司的注册资本不能低于3亿元人民币，但对其可以管理的信托财产规模没有限制。从理论上讲，信托公司破产风险绝对不能说小，而我国政府对金融机构的保护政策不会一直延续，如果上述信托公司经营不善破产，在不完善的破产隔离机制下，信托财产受到冲击，那么彼时受损的必将是也只能是受益人、委托人。
（2）完善信托破产隔离职能是维护信托行业长远发展的需要。 信托行业发展的趋势必然是信托的长期化和规模化。完善的破产隔离机制才能保障信托财产的超然独立性，只有消除了委托人对于信托公司破产可以危害信托财产的疑虑，委托人才会产生设立长期、大规模信托的需求，信托行业健康发展也就有了制度基础与市场基础。
（3）完善信托破产隔离职能是发展资产证券化市场的需要。发达国家在其资产证券化操作中颇为广泛地运用了破产隔离职能。通常的操作方式是，委托人将其资产出售给一家特殊目的载体(SPV)，并以这些资产为支持发行证券。由于资产与委托人以及SPV相分离，因此，发行证券的条款可以不受委托人本身的信用状况束缚，而取得比委托人自身直接发行证券更为有利的发行条件。信托公司以其法律赋予的特性可以在这个流程中扮演一个合格的SPV角色，但如果信托财产不能与信托公司本身的破产风险相隔离，那么根据“木桶原理”，无论信托财产质量是如何的高，信托公司的信用状况将成为所发行证券条款优劣与否的一大制约，这肯定是委托人所不愿看到的，也必将成为制约资产证券化发展的重大障碍。
