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篇1
所谓不动产，不仅是一个法律概念，而且是一个生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定着物。为了使不动产这一最基本的物质基础得到最大程度的利用以及妥善的保护，所有国家无一不在物权法等基础财产类法律中对其进行重点规范。而对不动产进行规范最基本亦最行之有效的手段就是登记。而笔者认为，所谓不动产登记系权利人、利害关系人申请国家确定的职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的行为。从不动产登记的概念即可得知，不动产登记是国家确定的相关机构（通常是行政或司法机构），对不动产及不动产之上的权利的取得、转移、运行的管控与调节方法，是国家对不动产进行管理的一种重要手段。
（二）不动产登记的意义
首先，不动产登记制度能够确认物权归属，定纷止争。当事人的物权权利经过具有国家公信力的登记机关予以登记后，经过必要的公示程序，才会产生相应的公信力，当事人的物权权利才真正得以确定下来。其次，维护交易安全，降低交易成本。现代社会经济迅猛发展，不动产交易量急剧增加。[1]但是不动产物权归属始终是相对隐秘的，不易被交易关系之外的第三人得知。因此，交易安全问题就成了制约不动产物权流通与发展的一大瓶颈。在此背景下，不动产物权登记制度更能凸显其维护交易安全的价值。不动产物权权利经过国家确定的登记机关的登记，进行一定的公示，使得物权权利情况暴露在交易关系之外的第三人面前，使得第三人能够掌握真实的物权情况，而选择是否进行交易。同时，假如没有不动产登记制度，第三人进行每一笔交易都必须对交易的标的物进行权利归属的调查，极大的增加了交易成本。而不动产物权登记制度的建立，大大削减了此项交易成本。
二、我国现行不动产登记制度的不足
（一）欠缺统一的不动产登记法律
建国以后，我国的不动产登记制度一直采取的是分散登记的思路。虽然我国《民法通则》、《物权法》对不动产登记做出了相关规定，但是都是原则性的、浅尝辄止的规定。规定的内容也非常的淡薄简略，不全面具体。由于法律行政法规效力不同、各行政机关之间的职能差异与人事管理不同，我国不动产登记制度存在着诸多的矛盾难以调和。这些现状都要求我国尽快制定一部统一的不动产登记法律。
（二）不动产登记范围不明确
众所周知，我在物权领域实行的是物权法定主义。物权的种类、内容都应当由法律进行规定，个人是不能任意创设物权的。为了保持法律适用的一致性，哪些物权可以被登记、哪些物权应当进行登记也应当由法律法规做出专门的规定。《不动产登记暂行条例》作为行政法规效力较低，并且其规定的范围也欠缺全面，仍然存在改善的空间。
（三）法律责任风险控制机制缺失
不动产登记是国家为了保持不动产流通的顺畅以及保护不动产权利人而进行的一种以国家公权力为后盾的公示。国家财政每年拨出一笔款项作为不动产登记错误专门赔偿款；有的国家采取的是建立登记错误保险赔偿机制，即通过申请人缴纳一定的保险费而将登记错误的赔偿风险予以分担了。由于我国财政压力逐年增大，由财政分担此项风险不太现实。但是我国目前也还未建立其他的登记错误赔偿风险的分担机制。
（四）不动产登记错误相关赔偿责任规定不明
我国《民法通则》、《物权法》等主要财产类法律要么对不动产登记错误赔偿责任毫无规定，要么仅仅是寥寥几笔带过，没有具体的法律条文对其予以明确。而国务院2014年颁布的《不动产登记暂行条例》也只有一个条文对不动产登记错误赔偿责任作了规定。[2]以上足以可见，我国不动产登记错误赔偿责任极度缺乏法律法规作为支撑，需要予以补充完善的地方还非常之多。
三、完善我国不动产登记制度的构想
（一）制定统一的不动产登记法
建国以来，我国对于不动产物权管制的立法采取的是分散登记的立法构建模式。对于不动产登记的立法十分的杂乱，散见于各单行法律、各种部门规章甚至是地方政府颁布的规范性法律文件之中。例如草原的登记规定在《草原法》中，对房屋的登记规定在《城市房地产管理法》中，更多细节性的规定则规定在相关配套的部门规章与规范性法律文件之中。从这些法律规定可以看出，其采用的正是分散式的登记思路，即管理有关不动产的行政部分负责对相关不动产进行登记。
我国政府、法学界显然已经认识到了此问题的重要性。2014年国务院颁布了《不动产登记暂行条例》，第一次将不动产登记的目的、程序、责任进行统一的规定，这不得不说是一个重大的进步。然而，期望一部行政法规就解决不动产登记的全部问题是不现实的。不动产登记决定的是物权法这一基础民事法律的运行效果，其规则理应由制定法律的方式来予以明确，行政法规和部门规章、规范性法律文件仅应当作为补充和具化存在。
（二）完善不动产登记范围
不动产登记范围是指可以或应当进行登记的不动产、不动产权利的种类。然而我国《物权法》、《民法通则》对不动产登记范围的规定都非常简略。《不动产登记暂行条例》作为行政法规，对不动产登记的范围首次予以了统一规定。将不动产登记范围限定于：集体土地所有权、房屋建筑物、构筑物所有权、森林、林木、草地、林地所有权，建设用地所有权、宅基地所有权、海域使用权，地役权、抵押权等其他可以登记的不动产权利。然而，《不动产登记暂行条例》对不动产登记范围的规定也是不全面的，遗漏了一些重要的不动产权利。一些新兴的不动产权利应运而生。例如，伴随着房价的急剧上涨，小区里的私家车车位的价值也水涨船高。愈来愈被人们视为是一项独立的不动产权利，但是车位是否可以、是否应当登记在法律上却是空白的。所以笔者认为，我国不动产登记的范围还有完善的空间与必要，应当将新兴不动产物权也囊括进去。
（三）建立科学的风险管控机制
所谓不动产登记错误是指不动产登记簿上记载的权利人与真实的权利人不一致的情形。[3]考察各个国家立法，目前流行的风险分散方式有三种。其一是建立登记错误赔偿基金。此种方法为登记机关在每件不动产登记中按比例收取一定的费用作为登记错位赔偿基金。其二是财政特别拨款。此做法是由国家财政在每年的预算中拨付特别的款项作为登记错误的赔偿专用金。其三是购买登记错误责任保险，由登记机关购买商业保险。就我国国情与司法实践而言，首先，我国登记实行按件收费制，每笔不动产登记，登记机构只收取极地的登记工本费不具备建立赔偿基金的条件。倘若从每笔登记中另收取一定费用用作建立登记错误赔偿基金，则可能增加权利人的登记成本。当下住房类不动产在我国还具有相当的社会公共属性，登记费用的增加势必影响我国社会稳定与和谐。其次，我国财政压力逐年递增，由政府拨付专门款项赔偿登记错误造成的损失也不太现实。因此，笔者认为我国目前宜采取由登记机关购买登记错误责任险的方式，将登记错误赔偿风险转嫁到商业保险公司之上。
（四）明确不动产登记错误赔偿相关问题
笔者认为，我国在接下来的不动产登记立法之中，要着重对不动产登记错误的赔偿性质、法律构成要件、归责原则予以明确。首先，关于不动产登记错误的赔偿性质，笔者倾向于将其定性为民事任。虽然我国不动产登记具有浓烈的行政管理色彩，但不动产登记本质上属于物权法律制度，是一项民事制度。登记机关因过错造成的损失自然应当属于民事责任的范畴，如此也更有利于权利人合法权益的保护。其次，所谓法律责任构成要件，是指要对登记机关责任人应当承担赔偿责任的要件性规定。法律必须明确承担赔偿责任的主体、责任、过错的种类、免责条件等相关的要件。此点可以结合我国《侵权责任法》的相关规定进行设计。最后，登记机关承担赔偿责任应当适用何种归责原则也是必须要予以明确的。笔者认为，法律正义原则要求成本与收益、权利与义务具有一致性。目前我国登记机关处于只收取廉价的工本费，却承担高额经济赔偿的巨大风险的现状。因此不宜适用无过错归责原则，而应当适用过错责任原则，从而使登记机关的权力与责任统一起来。
四、结语
笔者考察建国以来我国不动产登记相关法律法规，发现我国对不动产登记的态度从疏忽放任逐渐转变为谨慎重视。从《不动产登记暂行条例》的出台，就可以看出我国政府建立健全不动产登记体系的决心。然而。诚如罗马不是一天建成的，完善的不动产登记体系也不是一两部行政法规可以建立的。笔者认为，结合上述我国不动产登记制度存在的问题与缺陷，今后的不动产登记法律法规应当着重解决不动产登记范围、登记错误赔偿风险化解机制以及赔偿责任等问题。
参考文献：
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德国作为大陆法系的典型，其不动产登记审查历经了实质审查至形式化“窗口审查”的发展历程，而其中介入不动产登记，替代不动产登记机构进行“前置审查”的恰是公证机构。公证贯穿于不动产交易至登记的整个过程，可谓深入每一个毛孔，自引致物权变动的债权契约，至达成物权变动合意的物权契约以及利害关系人同意转让的声明，其往往会现于同一公证书之中。此种前置审查模式，极大程度上保障了物权变动的合法性和真实性，又最大限度地减轻了登记机构的审查负担和责任风险，同时因德国公证较强的证据效力，又尽可能地减少了因物权归属及利用而引致的纠纷，降低了申请人的救济成本。德国的模式也一直被诸多学者所推崇，被视为登记审查的最佳模式，为登记机构与公证机构完美契合的典范。然而不可忽视的是，德国的这种公证与不动产登记契合模式亦是经历了一个阶段的发展，并不断通过立法强制赋予公证机构审查职责进而起到前置审查以规避风险之目的。德国模式的发展，包括法律的强制规定，同时亦存在民众对于公证预防成本的正确认知，这些都与公证在不动产登记中所发挥的作用是分不开的，其必然经历了推广、不认同到逐步发挥其作用而得到认可的过程。而基于我国不动产登记的现状，其一，无立法支持。我国采法定与自愿相结合的原则，强制公证鲜有法律规定，加之指导不动产登记的规章及规范亦无强制要求。且《不动产登记操作规范（试行）》中多处明示原本实务中多采公证的可以不经公证，更造成了公证与不动产登记契合的阻碍。其二，现阶段民众对于公证之预防功能尚不具备足够的认识，且有些公证义务的预防成本要大于救济成本，那么便使得公证形同鸡肋，“前置审查”也就成了可望不可及的美好愿望。
二、公证之于不动产登记中的定位――补充辅助，逐步指引
既然无从以德国、法国的公证“前置审查”为模式，那么我国公证在不动产登记中究竟处于何种位置？面对实务中较为迫切的现实、强制公证思路的摒弃、舆论的关注、申请人的频繁咨询，使得登记机构不得不思考公证之外登记机构的出路。笔者认为，公证虽不做强制要求，但公证在不动产登记中仍应作为有效补充适用，盖因其在证据效力及减轻登记机构压力及风险方面的作用仍是十分明显的。登记机构在实务中应坚持不引导、不强制、明利害、晓责任的原则。
不引导即不积极引导群众继续针对特殊事项进行公证。比如较为复杂的继承案件，倘若申请人咨询业务或提出申请便建议并引导申请人进行公证，一则剥夺了申请人之选择权，二则容易误导申请人之判断，加重申请人之负担。引导作用应由“法”来发挥，此处之“法”应为广义的“法”，其不仅涵盖《物权法》《公证法》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》及其操作规范，还包括其他与不动产登记相关的法律法规、规章及规范性文件等。通过此广义的“法”明确登记之严肃性及提交真实合法资料的义务来引导申请人作出有利自己的选择，逐步凸显公证之预防作用，发挥“法”的引导作用。不强制便是不得以任何形式明令要求必须公证，否则便不予受理。此做法不仅存在行政违法而涉诉风险，同时有违方便群众及依申请原则。登记机构应向申请人表明登记申请的利害，其物权公示的效力及作用，以期使申请人知晓提交真实材料的义务及提供虚假材料的责任，从而使得申请人在登记时自主做出判断，涉及法律关系复杂、纠纷风险重大的登记类型，相信通过“法”之引导及利害责任的知晓，自愿选择公证预防风险的比例会得以上升，不动产登记机构亦会减轻负担及风险。
三、“后公证时代”登记机构的工作开展
随着公证在不动产登记中地位的日渐淡化，在“后公证时代”登记机构面临的主要问题实为由外部审查转由自主承担一部分实质审查职责的问题。如先前实务中多经公证的继承业务及自然人委托，不经公证后，其审查职责便自然而然地落到了登记机构身上。笔者认为，不动产登记审查自审查主体而言，可分为外部审查和自主审查。采公证前置为外部审查模式，由登记机构审查则为自主审查模式，在外部公证审查模式淡化的前提下，通过开发新的外部审查模式及强化自主审查，尤其是实质审查能力，以降低风险、平衡预防和救济成本是不动产登记机构应予以考虑的出路之一。
首先，公证的淡化、特殊类型业务强制公证的废止并非坏事，通过登记机构的自我挖潜，强化不动产登记机构的软硬件资源，优化各种外部条件，基于自身对不动产登记业务的熟悉，相信对相关业务，尤其是特殊业务进行实质审查是极具可行性的。从软硬件资源来讲，包括但不限于强化登记人员素质，推行不动产登记员制度，强化登记机构的行政职权，优化登记设备设施。优化外部条件，加强与其他部门之间的信息互通共享，扩展对于审查所需资源的掌握范围，以期最大限度地保障审查的准确性和真实性。
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1.不动产登记制度的主要内容
不动产，具有在自然或法律范围内不可移动的属性，包含土地及其定着物如房屋等。不动产登记是国家对于物权制定了的一项法律制度，由专属部门在权利人或利害关系人申请下，对不动产物权及其变更情况进项登记，本质上具有司法效果。从最早2007年《物权法》的制定，到2013年11月国务院常务会议关于不动产登记统一制度的提议再到2016年1月21日《不动产登记暂行条例实施细则》的出台，这一系列的相关工作彰显了我国政府与领导对该项工作的积极重视的态度以及锐意改革的决心，标志着我国在不动产物权公示上取得了改革的实质性进步。
2.不动产登记制度改革的意义
我国的不动产统一登记制度是在市场经济发展的基础上产生的，具有经济学价值。它的建立为我国的不动产交易提供了清晰的产权制度，对不动产交易、获取、处置进行了规范。簿证统一是保护物权保障公民合法利益的有效途径，它有效化解了权力矛盾，同时也生成了反腐败等衍生价值。不动产统一登记制度在形式上让土地与房屋实现了房地合一，简化了工作程序，在流程上实行一站式管理，使管理更高效，促进了房产等行业的经济发展。此前，我国实行不动产分别登记制度按不动产所属经济范畴来登记信息，在房产市场上，相应信息未进行实名登记，给腐败留下了藏身之地。不动产实现统一登记之后，对公职人员的房产信息了解更充分，为反腐倡廉提供了有力的制度叠加效益。另一方面该制度实施后国家对公民的住房信息了解更全面，提高了房产宏观调控的准确性，房产投资人群抛售房产，在一定程度上减弱了住房空置的现象，提高了我国住房使用效率。在该制度改革的同时也为国家关于农村土地三权（经营权、所有权、使用权）分立的制度管理提供了保障，进一步保证了农民的合法利益。从长期看为房产税及遗产税等新税制的健全奠定了制度基础。此外，依此制度建立的不动产登记信息管理系统，以电子存储的方式对不动产信息进行登记，提高了信息的安全性与准确性，符合大数据时代的要求，是管理技术的一项革新。
二、关于不动产登记制度加强管理的具体思路及措施
我国的不动产登记制度从2007年《物权法》颁布至今，经历了近10年的时间，可见改革任务的任重道远。我国不动产管理的客观环境决定了改革的实施进度。首先，我国缺乏统一的不动产管理机制与条例，不同部门、不同地域对不动产分别管理，给统一登记工作带来了难度。其次，该项工作的管理过程触及了部门和个人的利益，实行科学、合理的统一登记制度需要一个循序渐进的过程。具体可以从以下几个方面进行加强改革管理：
1.提高员工素质
不动产登记工作是一项动态跟踪的工作，随着交易事项的频繁发生，给该项工作带来大量的工作量，需要相关工作人员要有认真、细致的工作态度，要依据该项工作的时态特性及时进行信息登记与更新工作。此外，不动产登记工作需要相关工作人员既要有法律知识又要掌握土地管理领域的测绘等专业技术，这就需要管理部门要加强对工作人员的专业培训，不断完善员工队伍的知识结构，提高专业素质。
2.加强部门管理
不动产统一登记制度是对土地、林权、房产等进行的统一管理，该制度的实施需要国土、房管、农林等多个职能机构的密切配合，要破除部门利益，避免各自为政的工作状态，要加强部门间的沟通与衔接工作，建立统一的工作局面。
3.注重制度建设
任何一项改革的实质都是制度的革新，不动产登记制度从分别登记到统一登记是我国不动产管理历史上的重要改革步伐，需要有健全的法律依据与之相配伍。国家及相关制度建设部门要做好顶层制度规划工作，提高制度的合理性，从制度上引领与规范改革的脚步，同时要落实好各项相关政策，消除改革的不利因素，确保新制度实施期间的平稳过渡。
4.实施违规问责
落实责任制，是保证制度实施的有效途径。不动产管理是对产权、财权的管理，在管理过程中常常触及的是个人的利益，极易诱发风险。在制度推行中，要对工作人员的错误及违规行为给予相应的处罚，要加强员工的自律性管理，提高风险意识，将人为因素的风险降到最低。
5.拓宽登记领域
不动产统一登记制度的建立具有非常重要的意义，随着相关基础制度的建立和完善，我国该项工作也应该不断的拓宽登记的领域与范围， 要扩大公示及交易安全维护等方面的权利范围，提高制度的公信力和影响力，让改革工作进行的更测底。
三、结束语
伴随着经济与社会的发展，我国的各项法制得到了不断的完善与健全，不动产登记制度的变革，规范了物权及产权管理，在法制层面上创建了良好的交易环境，推动了我国经济的健康发展。改革至今，不动产统一登记制度还需在制度、管理等各方面不断完善，要形成健全成熟的立法与管理体系，保证不动产登记制度改革实施的合理性、合法性。相关部门及个人要重视不动产登记制度，在最大范围内维护该项制度，推进此项改革的进程。
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异议登记制度作为我国不动产登记制度中重要的一部分，有关该制度的相关立法却并不完善。继2007年《物权法》颁布，2008年接连出台的《土地登记办法》以及《房屋登记办法》初步确立了我国异议登记制度，但有关异议登记的法律规定的恰当性问题引起了很大的争议。将近10年过去，我国的房地产市场迅速发展，不动产的价值也不可同日而语，由此引发的争议更需恰当解决。本文以我国异议登记制度的立法目的为背景，试从异议登记期间处分的法律效力入手，提出自己的见解以及对完善立法的建议。
一、异议登记期间处分效力的相关立法及学说之争
（一）现有立法的相关规定
“异议登记击破登记簿公信力但不能登记簿的推定力”②目前已成为共识，而异议登记是否可以限制处分却争议不断。笔者考察我国的相关立法，《物权法》未明确规定，而在《土地登记办法》以及《房屋登记办法》立法者有了明确的态度：《房屋登记办法》规定房屋登记机构应当暂缓办理，《土地登记办法》规定不得办理土地权利的变更登记。
笔者又收集了几个城市的法规发现，我国几乎所有的关于不动产异议登记的地方性法规、规章都认为，登记机构应当暂缓办理甚至是不予受理登记权利人进行的房屋过户登记以限制其处分。我们不难看出立法采取的观点是，在异议登记之后登记权利人的行为构成无权处分，登记机构应当拒绝办理过户登记，异议登记期间应当暂缓办理，否则会增加登记机关的工作量同时还会造成交易秩序的混乱。③
（二） 学说之争
对于这个问题，我国学界目前有三种观点。
第一种观点认为异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制。异议登记后登记权利人仍可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿公信力，避免他人的善意取得而已。④第二种观点认为，异议登记后登记权利人虽未被剥夺或限制其权利，可以处分争议不动产，但是登记机构应当暂缓办理过户登记，由此造成不能及时过户，由登记权利人承担违约责任。⑤第三种观点认为，异议登记的直接法律效力就是对登记权利人的处分权进行了限制，使其在一定时间内不得处分争议不动产，以维护真正权利人的利益。⑥
第一种观点主张异议登记不能限制处分，被学界称为“允许处分制度”或“否定说”，第二和第三种观点的表述不同，但是对交易产生的实际影响是相同的，即限制了登记权利人的处分，学界称之为“限制处分制度”或“肯定说”。
二、 我国异议登记期间处分效力学说评析
笔者支持“否定说”，即异议登记不应限制登记权利人处分权，登记机构也不应拒绝为其进行过户登记，理由如下：
第一，异议登记不表征权利，一旦申请即限制实际上是对登记权利人权利的侵犯。限制处分的做法侵犯了公民的财产所有权。因为申请了异议登记并不代表申请人一定为真正权利人，换言之，申请人为真正权利人的概率为50%。登记具有公信力，登记簿上所示之人有权对名下不动产进行占有、使用、收益、处分，而限制处分、不办理过户登记等于是100%认为该不动产不属于登记权利人，登记之人却不能处分，这从某种程度上否认了登记的公信力，也剥夺了登记权利人的交易自由。限制处分的做法不管从逻辑上还是利益的分配上都是不合适的。
第二，异议登记期间允许处分可以实现异议登记制度设立目的。从立法目的角度来看，异议登记制度之本质在于给予真正权利人临时性救济，防止第三人因善意取得而完成交易取得财产。那么，只有限制处分才可以达到此目的吗？笔者认为并非如此。权利人在申请了异议登记之后，该不动产已然成为争议不动产，第三人在与登记权利人交易时有义务进行房屋权属情况调查，此时的第三人是属于“明知”不构成善意取得。在这一过程中，第三人的做法表明其自愿承担该争议不动产所带来的交易风险。可见，异议登记期间允许处分可以实现异议登记制度设立目的。
第三，从异议登记对现实交易的实际影响看，允许处分更有益于维持市场的稳定。从对现实交易的实际影响看这个问题，我们要考察两种学说哪一种更有益于市场的稳定。异议登记的存在已经对第三人有“震慑”的作用，明确的告诉第三人即将交易的不动产是存在风险的。那么，第三人知晓异议登记的存在后依然选择交易无非两种情况：一是对争议房屋的权属已有清楚的认识，有确实的证据可以证明该不动产属登记权利人所有；二是第三人自愿冒这个风险，属市场投机或其他原因。第一种情形下，若我们允许变更登记，第三人对房屋的产权归属是有把握的，现实生活中撤销该登记情况会很少。即使有，需要进行的也只是恢复交易前的状态，增加的是行政制度方面的成本。⑦限制处分反而会阻碍交易的进行，双方丧失了交易机会。现实生活中更容易出现的情况是因市价波动而使双方遭受损失。当房价上涨时，登记权利人会以更高价卖给其他人而损害第三人的利益，第三人只能请求承担违约责任的赔偿。当房价下跌时第三人可能会购买更低价房子而损害登记权利人的利益。综上，允许处分制度下增加了制度成本，但三方利益均未受损害；而限制处分却阻碍了交易，会给交易双方带来更大的损失，不利于市场的稳定。
第四，异议登记期间限制处分可能架空诉讼保全制度。在限制处分制度之下，异议登记和诉讼保全都具有限制处分的效力。根据《民事诉讼法》第100条和第101条的规定，无论是诉前保全还是诉讼保全，申请的条件非常严格，反观异议登记的申请条件非常宽松，申请人无需征得登记权利人的同意，单方即可申请异议登记。当事人当然愿意选择成本较低的异议登记来达到限制处分目的，但作为行政程序的异议登记申请不应与作为司法程序的财产保全制度有相同效力，限制处分极易架空财产保全制度。
三、我国异议登记处分相关立法的完善
基于上述分析，笔者认为无论是从异议登记制度之设立目的角度还是从促进交易维护交易安全角度以及与诉讼程序的对接上，都应当允许权利人处分该不动产。异议登记使得第三人知悉该不动产权属存在的瑕疵，提前向第三人发出了“风险预警”，第三人获得了“提前性保护”。此时，第三人在与登记权利人进行交易时有机会也有能力进行风险评估，其行为属于意思自治，在明知交易风险存在的情况下选择继续进行交易，责任自负的冒险行为也无需再寻求法律保护。在此基础之上，在没有损害第三人信赖利益的前提下，更正登记簿错误，真正权利人的利益得到回复，第三人的利益和真正权利人的利益均得到兼顾。⑧
综上，应尽快在《物权法》中确立不动产异议登记期间允许处分的制度，而地方性法规、规章采取的是限制处分，实有检讨之必要。
四、结语
“风能进，雨能进，国王不能进”这句有名的法谚道出了私有财产的重要性，作为私有财产中价值较高的不动产的归属自然是《物权法》中一个重要的问题。2015年3月，《不动产登记条例》已开始施行，中国的不动产统一登记制度即将建立，完善立法工作犹为迫切。相信未来立法必将对异议登记期间处分效力予以明确，以定纷止争。笔者相信我国异议登记制度会不断的完善和发展，理论界和实务界需要共同努力。（作者单位：西北政法大学民商法学院）
参考文献：
[1] 崔建远.物权法.北京：中国人民大学出版社，2009年版
[2] 王利明.物权法研究（修订版，上卷）.北京：中国人民大学出版社，2007年版
[3] 江平主编.物权法教程.北京：知识产权出版社，2007年版
[4] 范利平.我国不动产等级的理论与实践.北京：知识产权出版社，2012年版
[5] 程啸.不动产登记法研究.北京：法律出版社，2011年版
[6] 彭国元.独立的博弈：论异议登记在物权法中的重新定位――兼评物权法与房屋登记办法的相关规定.学术论坛，2011，（1）
[7] 刘璐.异议登记制度相关问题研究――从民事实体法与程序法交错的视角.政治与法律，2009，（4）
[8] 彭姣.异议登记效力和注销问题的再思考――以异议登记效力期间为视角.社会科学家，2015，（2）
[9] 尹飞、李倩.异议登记的本质与效力――房屋登记办法研讨之七.房屋登记办法论坛.2008，（10）
[10] 谢乃煌.物权法理论视野中的异议登记――兼评物权法第19条.求索，2007，（5）
[11] 刘保玉.异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择.法商研究，2007，（5）
注解：
① 程啸：《论异议登记的法律效力与构成要件》，载于《法学家》2011年第5期
② 彭姣：《异议登记效力和注销问题的再思考――以异议登记效力期间为视角》，载于《社会科学家》2015年2月第2期
③ 尹飞、李倩：《异议登记的本质与效力――房屋登记办法研讨之七》，载于《房屋登记办法》论坛2008.10期
④ 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第64页
⑤ 王利明：《物权法研究》（修订版，上卷），中国人民大学出版社2007年版，第352页
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一、转交付的制度内容
美国的物权变动采物权意思主义的立法模式。不动产变动的双方当事人仅就不动产转让合同意思表示一致，不足以导致所有权转移的法律后果，转让人将表达其转移不动产所有权的内心意思的契书（deed）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。易言之，转让人虽然将契书交付给受让人，但并不具有使契书交付有效、所有权转移给受让人的内心意思，所有权并不发生转移，相反，转让人制成了所有权转移契书，主观上确实具有转移所有权的意思，尽管尚未实际交付给受让人，所有权发生转移。”[1]（P261—262） 可见，契书是载有转让人转移所有权内心意思的书面文件，是转让人单方的意思表示，在买卖双方就买卖合同达成协议的基础之上，转让人实施交付契书的物权行为，方发生所有权变动的后果，为了便于与德国法的物权形式主义的立法模式相区分，称此为物权意思主义的立法模式。在这种立法模式下，登记不是所有权变动的生效要件，而是公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。依英美早期的普通法，不动产所有权的转移在债权契约意思表示一致后，须以交付不动产的现实占有为要件，现实占有的交付须经过严格郑重的仪式。“首先，土地所有权人要站在自己的土地上，用双手捧起地上的土、树枝等象征土地本身的物亲手交给受让人，并用恰当的语言表示：”在此我将我的土地所有权交付给你及你的继承人。‘然后离开土地，接着，受让人接过转让人交给的土等物后，留在土地上，表示对土地已经实施了现实占有。“[1]（P245） 这种转移所有权的仪式几经发展，终以交付载有转让人转移所有权意思的契书的方式取代。
不动产交易的转交付制度（escrow）是物权意思主义的产物，制度设计的目的在于预防或补救不动产交易中双方当事人给付不能的风险。转交付实际上是契书的转交付，转交付的成立须完成几个环节：首先，转让人必须已经签署了所有权转让契书，并且契书的内容、形式完全合格；其次，转让人须亲手将契书交付给负有转交义务的第三人，即转交人（escrow depositary），通常是由银行充当，此为契书的第一次交付。转交人非任何一方当事人的人或受托人，他的义务只是执行转让人的指示，于一定事件发生或一定条件成就时将契书交付给受让人。转交人未依转让人的指示履行其义务而给转让人造成损失的，要承担赔偿损失的责任。在Miller诉Craig案件中， 转交人按照初级法院的判决未经告知出卖人即将买受人支付的预付款性质的定金退还给买受人，当判决被高级法院的判决撤销时，买方拒不交付金钱，使出卖人遭受损失，转交人要负责赔偿。最后，待转让人指示的一定事件发生或一定条件成就时，转交人将契书交付给受让人，此为契书的第二次交付。契书第二次交付须以一定条件的成就为前提，在不动产的有偿交易中，通常是受让人向转交人交付的应当支付的全部价款，或者履行其他义务。受让人成就条件，接受转交人交付的契书，取得不动产所有权，不动产物权变动过程完结。转让人采转交付方式交付契书不以书面形式为要件。即转让人通过文书指示转交人将契书转交给受让人和通过口头方式指示转交人将契书转交给受让人具有同等的法律后果。因为，转交付虽涉及土地所有权的转移，但不是土地买卖合同，不属欺诈法约束范围，口头的指示仍有效力。例如，A将其黑地出卖给B，签署了所有权转让契书，并亲手将契书交给X银行——转交人，口头指示X：当B分期交付全部价款后，将契书转交给B.B按照约定分五次全部交付了价金，但X经A指示拒绝将契书交付给受让人B，A提出将B交付的全部价金返还给B，遭B拒绝。此案中，A口头指示X以B分期支付全部价款为条件转交契书给B，只要B履行了交付价金的义务，转交付即对B具有法律上的强制力。按照大多数州的法律，B拥有黑地的所有权，并有权要求X交付契书。
契书的两次交付具有完全不同的法律后果：契书的第一次交付，所有权不发生变动，但是赋予转让人约束，转让人丧失对契书的全部控制，非遇有受让人支付不能情形不得任意将契书撤回；契书的第二次交付，是契书交付制度，即物权变动制度的重心，转交人一经完成第二次交付，所有权人丧失所有权，受让人取得所有权，即所有权自第二次交付之日起由转让人转移给受让人。但是，所有权的转移以第二次交付为准认定是原则，于契书的第一次交付后，发生了法律规定的特定情况，所有权是否发生转移，或所有权转移的时间可另作其他解释：
1.第二次交付未完成的，仍可认定所有权已经发生转移
在契书交付的诸多因素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素，在契书的转交付制度中亦如此。受让人向转交人支付价金或成就其他条件后，尽管转交人尚未将契书转交给受让人，只要有事实能够证明转让人有将契书交付给受让人的主观目的，也不影响所有权的转移。易言之，只要转让人约定的条件或事件发生，而不论契书的物质载体——纸是否已经由转交人实际交付给受让人占有，均发生所有权转移的效果。但受让人实际占有契书是其对土地享有所有权的最好的证据，只有借助占有的契书方可在登记机关予以所有权登记。因此，转交人将契书实际交给受让人占有亦有其重要的法律意义。转交人未实际交付的，受让人有权要求交付契书。
2.所有权转移的时间溯及至契书的第一次交付之时
所有权自第二次交付时起转移是原则，遇有法律规定的特定情况，所有权转移的时间溯及至第一次交付之时。法律规定的特定情况有几种：
（1）转让人于第一次交付和第二次交付之间死亡。如前所述，只要转让人约定的条件成就或事件发生，即便契书未由转交人实际交给受让人，也发生所有权转移的效果，因为契书交付最重要的因素是转让人通过交付契书转移其所有权给受让人的目的。转让人于第二次交付前死亡，不可能有主观目的，故所有权的转移应溯及到第一次交付之时。
（2）转让人于第二次交付之前丧失行为能力。转让人丧失行为能力如同死亡一样丧失表达其主观目的的能力，基于与转让人死亡的同样道理，所有权转移应溯及至契书的第一次交付之时。
（3）公平要求所有权转移的效力溯及契书第一次交付之时的，所有权自转让人将契书交付给转交人时起转移给受让人。例如，A是黑地的所有权人，将黑地以5000美元的价金卖给B，依照约定，B以分期付款的方式支付价金，每年支付100美元，5年内全部支付完毕。A采契书的转交付方式将契书交给X银行，指示X于B全部支付价金时将契书转交给B.当B依约定支付3000美元的价金给X时，A的债权人C依法院的胜诉判决向B主张6000美元的债权， 行政司法长官依法定程序将黑地通过买卖的方式抵债给C，并签署了所有权转让契书，交付给C.C立即占据了黑地，并要求B将黑地的全部价金5000美元交付给他。此案涉及两项重要原则：其一，债权人的权利是一种派生的权利，由该派生性质所决定，债权人所享有的权利不能大于或高于A的权利，A已经受偿3000美元，只有2000美元的请求权，因此，C作为A的债权人对B不能享有大于A的权利，只能请求B给付2000美元。其二，在契书的转交付中，所有权自契书的第二次交付时起转移，公平要求所有权转移应自契书的第一次交付之时的，所有权转移的时间应溯及到契书的第一次交付之时。在此案中，受让人已经交付了3000美元，而且基于债权人权利的派生性，A的债权人只能对B享有2000美元的请求权，若令B向C支付全部价金是不公平的，为此，应将所有权转移的时间溯及到契书的第一次交付之时，以此禁止C向受让人请求大于受让人在转交付中尚欠的价金数额。[2]（P587） A将土地转让给B，B分期支付价款，A签署契书，并交付银行，约定在价款全部交付时转交给B.B按时交付了价金，但A将土地再度出卖给他人，并交付契书。此时，转交付的效力如何？依据公平原则，第一买受人所有权的转移时间可以溯及到契书的第一次交付之时。如此，第一买受人的所有权先于第二买受人，避免一物二卖给第一买受人造成损失。
3.第二次交付虽已完成，但所有权不发生转移
转让人将契书交付给转交人，指示转交人以受让人支付全部价金为条件转交契书给受让人，但在受让人支付全部价金之前，转交人错误地将契书转交给受让人，受让人接受契书，在登记机关予以所有权登记，此时转交付的效力如何？回答是：在受让人交付全部价金之前，所有权不发生转移，转交人不是转让人的人，他违反转让人指示的行为对转让人无任何拘束力，即便受让人已经将土地出卖给善意的次买受人，转让人仍然可以契书转交付无效对抗善意的次买受人，登记法也无法改变这一结果，依据登记法主张权利的善意次买受人不受法律的保护。当然，在转让人与善意的次买受人的利益冲突中，法律决不会置一方当事人利益于不顾，而只偏袒另一方当事人。受让人经转让人允许实际占有土地，转交人又错误地转交契书给受让人，土地所有权的双重表征——土地的占有和契书的占有均为受让人所具备，次买受人根本无法得知受让人所有权瑕疵的，或者转让人明知转交人错误地将契书转交受让人，而未及时主张契书转交付无效的，转让人不可以对抗善意的次买受人，善意次买受人的权利优先于转让人的权利予以保护。转让人过早地转移土地的实际占有即应当承受一定的风险；转让人明知转交人错误地交付契书给受让人而没有及时主张权利，是其有过错，转让人因此而丧失对抗善意的次买受人的能力在理论上是完全能够成立的。
二、转交付的制度价值
（一）转交付制度的担保功能
转交付在不动产的有偿交易中是非常典型并普遍适用的一种交付方法。① 这种方法之所以普遍适用，是因为它对于双方当事人预期利益的实现都具有非常好的担保功能。受让人从事不动产交易预期实现的权利是不动产所有权，其权利的实现所可能遭遇的最大风险② 是，他向转让人支付了价金后，转让人将不动产再行转让他人，或在不动产上为他人设定他项权利。转交付制度以保障交易安全为宗旨而设立，转交付的所有内容均以最大可能地保障双方当事人权利实现为中心而设计，对受让人权利实现的担保是转交付制度的天职之一。转交付制度通过两项功能达到对受让人权利实现担保之目的：第一，转交付制度将不动产所有权实现的决定权赋予受让人自己。依所有权转移的一般规则，受让人不动产所有权能否实现完全取决于转让人，转让人遵守诚信义务，如约将所有权契书交付给受让人，受让人的权利实现即无障碍。至于受让人是否如约交付价金则与能否如约获得所有权无关。受让人如约交付价金的，还有可能遭致所有权转移不能，乃至于价金返还不能的风险；但是转交付场合，第一次交付一经完成，转让人丧失对契书的全部控制，非依合理理由，转让人不得任意将契书撤回。受让人能否取得所有权不再取决于转让人，而完全取决于受让人自己。一旦受让人完成给付价金的义务或完成其他合同约定的义务，受让人实现所有权便成为必然。即便转交人未依约在收受价金后将契书转交给受让人，也不能阻止受让人受让所有权；即便转让人因可归责的原因或不可归责的原因转移所有权不能，受让人也不会遭致价金返还不能的风险。第二，转交付制度具有保全顺位的功能。转交付场合，所有权转移的时间以受让人接受所有权转移契书时为准认定，这与所有权转移的一般规则不无区别。但是，如果第一次交付完成之后，转让人将交易标的物再行转让他人，或再行设立他项权利，所有权转移的时间可以溯及至第一次交付之时，保全了受让人所有权的顺位，并可以对抗第三人。这与德国法的预告登记制度有异曲同工之妙用。
转交付制度最难能可贵之处在于：它在最大可能地保障受让人权利实现的同时，又最大限度地保障转让人转移所有权后如数地收回价金。第一，转交付制度赋予转让人价金债权以最好的担保方式。第一次交付转让人丧失对契书的控制，但并不因此而丧失所有权，标的物所有权仍然在转让人控制当中。转让人实际上是用控制在自己手中的所有权担保受让人支付的全部价金。一旦受让人未履行义务或未成就条件，转让人将重新恢复对所有权契书的控制，恢复所有权的完满状态。因此，就转让人基于不动产交易而对对方享有的价金债权而言，转交付制度实际上赋予了转让人相当于所有权保留一样的“担保物权”。如果说，在物的担保中，于自己物上设定的担保（让与担保、所有权保留）较之于他人物上设定的担保（抵押权、质权、留置权）更安全、更可靠，那么，转交付制度无疑给转让人的价金债权提供了最安全的担保方式。第二，转交付制度赋予转让人对抗第三人的效力。因转交人的错误，于受让人支付价金之前，将契书交付给受让人，致使受让人办理登记手续后再度出让给善意的第三人，只要转让人自己无疏忽而致过错，转让人可以对抗第三人——次买受人。
因此，如果给转交付制度作一评价的话，不妨说它创造了“零风险”。“在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数，换言之，即指人们因对未来的行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。”[3]（P334） 在民法学上，不动产买卖中的风险是指因为当事人不能预测或控制的原因导致期待利益实现不能，并且因获取期待利益而付代价的无意受损。不动产交易中每一方当事人所承受的可归责于当事人的原因产生的风险均源于彼此的相对方，即对方当事人诚实信用、严于履约的不确定性因素是风险产生的根源。而风险之所以能够存在，恰恰是因为与当事人预定目标偏离的不利后果的发生非当事人本人的能力所能控制和避免，如果当事人将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将未来行为的决策权掌控在自己手中，风险则不称其为风险。转交付制度功能就在于它将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将控制在对方当事人手中的决定权转移到自己手中，只要自己恪守诺言，诚实守信，就不会遭受因期待利益实现不能而致其所付代价的无意受损。
（二）转交付制度与相关制度的价值比较
1.转交付与预告登记
美国法上的转交付制度对于买受人而言，具有保全所有权转移请求权的效力、保全所有权设定顺位的效力以及对抗第三人的效力。采完全不同物权变动模式的德国法（形式主义）与美国法（意思主义），竟然存在效力如此相似的两种物权变动中的制度——转交付制度与预告登记制度，可见现代法对动态安全的重视程度。但是，认真地对转交付制度与预告登记制度做一比较，我们会发现他们仍存在些微差距：第一，转交付制度与预告登记制度的功能和作用均为保证交易安全、防范交易风险，但是，在预告登记制度中受益的当事人仅为买受人，预告登记制度本身赋予出卖人的是束缚而不是利益，对于出卖人在不动产交易中所可能遭受的转移所有权之后收回价金不能的风险预告登记制度是无能为力的。转交付制度则不同，它不仅可以防范买受人支付代价后，预期利益实现不能的风险，还可以避免出卖人价金受偿不能时，标的物所有权的无意丧失。第二，转交付制度与预告登记制度均需第三人的介入，预告登记制度中介入的第三人为登记机关，转交付制度中介入的第三人通常是银行、信托公司或产权公司。而且，当事人均因为第三人的介入而向第三人支付一定的费用。但是，预告登记制度中登记机关的职责是单一的，即为买受人的利益办理登记手续；而转交付制度中，第三人须审慎为双方当事人的利益完成自己的工作，第三人未尽审慎注意义务，而给当事人造成损失的，应当向当事人赔偿损失。这实际上是将当事人自己在不动产交易中应当尽的注意义务转嫁给了第三人，无形中第三人在不动产交易中充当了安全卫士的角色。第三，转交付制度与预告登记制度对不动产交易中的一物二卖均具有防范功能，但是效果却大相径庭。在此，我们不妨以此买受人未查知前买人的存在而与出卖人签订买卖合同为假定条件。预告登记制度所保护的仅仅是预告登记的权利人，预告登记权利人以外的其他买受人，即便是先于预告登记权利人与出卖人签订买卖契约，并先于买受人向出卖人支付价金，也不会受到预告登记制度的保护。可以说，在确保预告登记权利人取得标的物所有权的意义上，预告登记制度是无与伦比的制度，但是它没有办法杜绝出卖人以图谋私利为目的收受多方买受人的价金，以及其他买受人支付价金后取得标的物所有权不能的风险。因此，预告登记制度充其量在一物二卖场合各个买受人的利益冲突中，以及若干动态财产关系的冲突中作出一个合乎理性的价值选择。转交付制度，中间人在严密的制度下履行转交义务的必然结果是：任何一方当事人只有履行了自己的给付义务，方可以得到对方当事人的给付；任何一方当事人没有得到对方当事人的给付的，决不会丧失自己所为的给付；出卖人绝不可能以一物收受多重价金，买受人决不会遭受取得标的物所有权不能，又丧失价金的风险。转交付制度在杜绝风险的同时，仍然发挥着价值选择与价值判断的功能。
如果我们用功能的单一性和功能的复合性来概括转交付制度与预告登记制度在价值功能上的差别，那应该是再贴切不过的了。当然，预告登记制度也有转交付制度所不能替代的优越性。例如，法院对标的物采取财产保全措施，通过预告登记向世人宣布标的物正在争议当中，以使财产保全措施贯彻到底，转交付制度无法取代预告登记制度；又如，不动产正在建设过程中，转让人尚未取得所有权，暂时无法通过中间人办理转交手续，而转让人又急需买受人支付价款，于此情形，预告登记制度的效果最佳。
2.转交付与所有权保留
转交付制度就出卖人以其保留的标的物所有权担保价金债权实现的功能而言，与所有权保留同。但是，所有权保留制度担保功能的单一性和相对性又是我们不敢恭维的。所有权保留通常只适用于分期付款买卖，它最大的功能是担保出卖人交付标的物占有之后价金债权的实现。但是，这种担保功能的效力不是绝对的，是相对的，出卖人在价金债权实现不能时能否将标的物取回，以免遭风险仍然取决于买受人是否诚信。标的物是动产场合，买受人通过对标的物的占有向世人展现了其对标的物所有权的权利外观，善意的次买受人通过合法有偿的法律行为取得标的物所有权，并已经向买受人履行了价金给付义务，之后买受人破产，无力向出卖人支付价金，出卖人因善意第三人取得所有权而丧失自己对标的物的所有权，所有权保留消灭，出卖人无法取回标的物；次买受人对买受人的价金债务已经因清偿而消灭，出卖人于买受人破产时又不得向次买人行使代位权——出卖人本人无法控制的风险发生了。尽管如此，所有权保留制度对出卖人还可以称其为担保，但对于买受人，它却种下了风险。在买受人交付全部价金之前，买受人对标的物的所有权不是既得权，而是期待权。能否成就现实取决于不确定的条件。在标的物为不动产场合③，出卖人不仅对标的物享有所有权，而且具有所有权的权利外观——登记名义人，他对标的物仍然享有处分权，甚至无须第三人为善意。一旦他将标的物再次转让他人，买受人将可能遭致所有权取得不能，已经支付的价金又无法收回的风险。总之，所有权保留制度仍然具有预告登记制度相同的担保功能的单一性和局限性，以及风险掌控的被动性等特征，由此所决定，孤立地适用所有权保留制度，不仅无益于动态安全的保护，还为动态安全设下了巨大的潜在风险，只有与其他相关的制度配套运用（如预告登记制度），方能在一定意义上驱除风险。相比之下，转交付制度所具有担保功能的双重性与风险掌控的主动性不得不让人佩服美国不动产法对转交付制度设计的周密及高超。
三、借鉴转交付制度的成功范例
台湾《不动产交易法》经对美国转交付制度加以改造，建立了不动产交易的付款中间人制度。不动产交易在台湾一直是一个困扰司法界的问题。不动产纠纷层出不穷，尤其是期房交易，开发商收受买受人支付的价金后，将房屋再度出卖他人，或者撇下烂尾工程一走了之，买受人取得标的物所有权不能，并丧失已经支付的价金。在《不动产交易法》颁布之前，台湾虽不乏调整不动产交易的法律规范，但是牵涉之法律问题十分复杂，对当事人权利义务实现颇有不利影响，为致力于不动产交易纠纷之防止、交易个案安全与公平之保证、并建立良好的不动产交易秩序，《不动产交易法》制定并颁布。
对美国的转交付制度予以借鉴并加以改造而建立付款中间人制度是《不动产交易法》对不动产交易安全的一个突出贡献。《不动产交易法》第21条规定：“买受人得指定金融业者为付款中间人，出卖人不得拒绝。买受人为二人以上者，出卖人得就建议之金融业者中，选定其一为付款中间人。”《不动产交易法》建立的付款中间人制度主要是用于期房买卖，买受人将房屋价款交付给付款中间人，付款中间人依据工程进度向出卖人支付款项，工程全部完成，买受人期待的所有权成为现实的，付款中间人将价金全部交付给出卖人。在付款中间人制度中首先受益的是买受人，买受人免遭所有权取得不能时无意丧失价金的风险。其次是出卖人，只要出卖人依约履行义务，其价金债权的实现便成为必然，而非偶然。
《不动产交易法》付款中间人制度的成功之处有二：第一，对美国的不动产法上的转交付制度作了适合于自己的物权变动模式的改造。台湾法的物权变动模式为物权形式主义，与美国的物权意思主义的变动模式不同，转交付制度不可能原形照搬。在付款中间人制度下，付款中间人在中间为之转交付的标的仅为价金，付款中间人的义务不仅仅是转交价金，而且负有审核工程进度的义务，旨在，依据工程进度将买受人支付的价金转交给出卖人，这要求充当中间人的金融业者具有审核工程进度的能力。美国的转交付制度，转交人为之转交付的标的是所有权转移契书和价金，所有权转移契书为主要标的。应该说《不动产交易法》经改造转交付制度而确立的付款中间人制度是台湾民法确定的物权形式主义的物权变动模式所要求的。第二，台湾借鉴德国的预告登记以及日本的假登记制度，在土地法及土地登记规则中确立了预告登记制度。预告登记有保全债权请求权的效力、保全所有权顺位的效力和预警的效力。预告登记之后，发生中间处分，若中间处分行为为法律行为的，一旦预告登记推进为本登记，中间处分行为与预告登记相抵触的，失去其效力。台湾法在借鉴德国法预告登记制度的同时，又不排斥美国不动产法上的转交付制度，在不动产交易法中确立付款中间人制度，使得两大法系的不动产交易中的安全制度在同一个法度下完美的结合，这不失为对外国法借鉴的成功范例。其实，台湾法借鉴外国法的成功也揭示了这样一个问题：任何一个制度都有其功能上的局限性和片面性，而现实的不动产交易中威胁动态安全的因素却是错综复杂的，因此，孤立地设计并适用某一制度，欲达保护动态安全之目的是及其困难的，动态安全的保护须建构一个完整而协调的制度体系。尽管我们在对各种制度进行价值比较中已经发现，转交付制度所具有的担保功能的复合性与掌控交易风险的主动性等其他制度所无法取代的优点，但是，我们仍然应当承认，转交付制度应当置于一个完整的制度体系当中，只是因为其特有的优越，在该制度体系中应当赋予一个重要地位而已。
台湾的付款中间人制度是成功的，但仍然有缺憾。学者认为在一些条款的规定上过于原则与抽象，还有待于进一步研究。诸如：金融业者是否应有审核建筑工程进度的专业能力；若干买受人所指定的付款中间人为不同的金融业者，出卖人选定其一为付款中间人时，其他买受人提出反对意见，应当如何处理等问题法律均无具体规定。再者，目前实务中的建筑经理公司，也完全符合条文所规定的付款中间人角色的全部条件，但《不动产交易法》没有规定建筑经理公司应当扮演的角色，实为法之缺失，应当予以重新检讨。此外，经过实践检验还需验证的一个重要缺憾是付款中间人制度适用范围的错位。依《不动产交易法》的初衷，付款中间人制度适用于期房交易。但是，开发商之所以在房屋尚未建成时即以低于现房交易的价格将房屋出卖他人，是基于融资的原因。然而，买受人不直接将价金交付给开发商，而由付款中间人视工程的进度将价金酌情转交给开发商，开发商的订约目的便难以实现。由此会出现十个开发商采用付款中间人制度将会有八个开发商破产的严重局面。因此，实践证明付款中间人制度不易适用于期房交易。与《不动产交易法》的立法意旨相反，实务中现房交易适用付款中间人制度却收到了良好的效果，是买卖双方均喜闻乐见的制度。
四、我国物权变动模式下转交付的制度设计
我国的物权变动模式，依现行法的规定为债权形式主义的立法模式。目前多有学者对物权变动的模式进行探讨研究，争论主要围绕着我国应采债权形式主义抑或物权形式主义展开。从我国的法律背景及学者的主张来看，法国和日本的债权意思主义和英美的物权意思主义不应为我所采，而形式主义的物权变动模式似乎是必然，要么是物权形式主义，要么是债权形式主义。本文因为篇幅所限暂对我国究竟应采哪种形式主义模式不作论述，仅以形式主义的立法模式为背景设计适合我国国情的转交付制度。
（一）转交付制度在保护动态安全制度体系中的地位
交易风险，简言之，就是从事交易的当事人所付代价的无意损失。导致风险发生有以下两大原因——不可归责于当事人的原因，如不可抗力以及可归责于当事人的原因。就发生几率而言，前者显然远不及于后者。因不可抗力发生的风险，非由任何一方当事人所能控制，理论上研究重心与合同法的核心不在于防范风险，而在于风险发生后损失的合理分配；可归责于当事人的原因发生的风险掌控在对方当事人手中，法律的核心重在风险防范，非损失的合理分配。损失的合理分配表现的是法的公平价值，风险的防范却代表着法的安全价值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等价值中，现代法将安全置于价值位阶之首。风险防范的制度构建在法律体系建构中的重要地位不难想像。对于损失的合理分配，我国现行合同法已经有系统而详尽的规定，但是对于风险的防范目前的现行法似乎无任何举措。既然动态安全是现代法奉为至上的法价值，我们应当不遗余力的建构一个完整而协调的制度体系保护动态安全。因为转交付制度与预告登记等制度均有不得被他项制度所取代的功能和作用，都应该成为该制度体系中的重要组成部分。对此，台湾法已经为我们提供了可资借鉴的经验。但是，由于转交付制度所具有担保功能的复合性和风险掌控的主动性等优点，在建构制度体系时，应当赋予制定转交付制度一个非常突出的地位。
（二）转交付制度的适用范围
美国转交付制度与台湾的付款中间人制度仅适用于不动产交易。笔者认为，动产交易同样会发生与不动产交易一样的风险，依据我国的动产物权变动模式，若此制度扩张适用于动产交易无论在理论上还是在实践上都不会存在障碍，因此，我们不妨做一尝试，将转交付制度扩张适用于动产交易。不动产交易，出卖人将办理所有权登记的所有文件交付转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人办理所有权变更登记手续。所有权自登记之日起转移给买受人。动产交易，标的物适宜转交付的，出卖人将标的物交付给转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人将标的物转移给买受人。标的物所有权自转交人将标的物交付给买受人时起转移给买受人。
（三）标的物及价金所有权的转移时间
买卖标的物所有权若为不动产的，自所有权登记时起转移；动产的，自转交人交付给买受人时起转移。但是，公平要求的，所有权转移的时间可以溯及至出卖人将办理所有权登记的所有文件或动产交付给转交人之时，以保全买受人所有权的顺位。
价金所有权转移的时间是一个复杂的问题。一般而言，价金是货币，即一般等价物，所有权人一经丧失对货币的占有即丧失所有权，任何人一经占有货币，即取得所有权，若所有权取得无合法根据，经占有而取得货币所有权的人向原所有权人负有返还价金的债务。因此，买受人一经将价金交付给转交人，便丧失所有权，转交人因占有而取得价金所有权。买受人于出卖人未履行给付义务时，对转交人享有返还价金的债权请求权；出卖人履行给付义务的，出卖人对转交人享有返还价金请求权。若转交人资不抵债的，买卖双方的返还价金的请求权由债权请求权转变为物权请求权——所有物返还请求权。以确保转交付制度对双方当事人担保功能。
（四）转交人
转交人应当由法律认可的银行担当，不动产交易的，还可以由登记机关担当。转交人须依当事人的旨意履行转交义务，因过错而给任何一方当事人造成损失的，应当向当事人承担损害赔偿责任。双方当事人可以商定转交人，商议不成的，买受人有权指定转交人，出卖人不得拒绝。当事人应当向转交人支付一定的费用，未支付费用的，转交人可不予受理。
注释：
① 在土地的无偿交易中，转让人通过转交人转交契书也是一种普遍适用的有效的交付方法，但与有偿交易中的转交付呈现出明显的不同：1）无偿交易中的转交付通常以转让人死亡为条件。在转让人指示转交人以其死亡为条件将契书转交给受让人的，所有权于契书第一次交付的时间，即转让人将契书交付给转交人的时间发生转移。非自转让人约定的事件发生时，即转让人死亡时转移。这是无偿交易中的转交付与有偿交易中的转交付的主要区别。之所以如此，是因为，转让人的死亡是必定会发生的事件，不确定的是死亡的时间，转让人指示转交人以其死亡为转交付的条件，表明转让人具有确定的转移土地所有权给受让人和放弃对已经赋予给B的终级所有权控制的主观目的。因此，第一次交付即为契书的有效交付。但此时受让人所受让的不是完整的土地所有权，而是一种将来所有权。即土地所有权虽发生转移，受让人并不可以实施对土地的现实占有，转让人死亡，受让人方可以取得土地的占有。在转让人将契书交付给转交人后，至转让人死亡之前，转让人与受让人之间的关系实际上是终生所有权人与承继所有权人的关系。但是，如果转让人约定他有权于契书交付给转交人后随时将契书取回，契书的第一次交付不为有效的交付，将来所有权并不发生转移。尽管转让人并未主张将契书取回。2）转让人将契书交给转交人，转让人是否放弃对契书的控制、在多大程度上对契书有权控制取决于转让人的意志。而契书的交付是否有效，又取决于转让人对契书的控制程度。通常，转交人在一定事件发生或一定条件成就之前，要听从转让人进一步的指示和控制。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“在我死亡时将契书交给受让人，如果在那之前我没有将契书取回。”很显然，转让人虽将契书交给转交人，但自己保留了对契书控制的权利，他可以随时将契书撤回。此种情形下，转让人将契书交给转交人，不发生契书交付的法律后果，所有权并不发生转移。将来受让人是否能取得所有权不确定。3）转让人将契书交给转交人， 指示转交人以非转让人或受让人所能控制的意外事件为条件转交契书给受让人，关于所有权何时转移的问题有多种观点，更合乎逻辑的观点认为：受让人于特定事件发生时取得所有权。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“如果我先于受让人死亡，将契书转交给受让人，如果他先于我死亡，再将契书退给我。”转让人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不为转让人或受让人所控制，转让人的目的很明显是于特定事件发生时将所有权保留给自己，另特定事件发生时将所有权转移给受赠人。而特定事件的发生不确定，所有权不能自契书的第一次交付时转移，而应于特定事件发生为条件的第二次交付时转移。在这一点上，与土地有偿交易中的转交付具有同样效力。
② 不动产交易中的风险包括可归责于一方或双方当事人的原因所导致的风险和不可归责于当事人的事由所导致的风险。转交付制度的设立非以预防或合理分担不可归责于当事人的事由所导致的风险为目的，因此，本文所言风险专指可归责于一方或双方当事人的原因所致之风险。
③ 关于标的物能否为不动产，各国法规定不同，《德国民法典》明确规定所有权保留不适用于不动产，日本民法及我国合同法对此未有明文，学说认为不动产可以适用所有权保留。参见近江幸治著，祝亚等译：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第52页。
[参考文献]
篇7
1.1发行规模稳步上升，产品多样化趋势明显
2016年1至6月，国内共发行信贷资产支持证券43只，发行规模达1345.85亿元，较2015年上半年（发行规模1152亿元）增长了16.83%。产品多样化趋势明显。1.2 CLO占比下降，公积金贷款支持证券发展迅速
2016年上半年，国内发行的43单信贷资产支持证券中，有17单为CLO，金额占比34.62%，2015年该类型产品金额占比为76.75%。在非CLO类产品中，发行规模占比增幅最大的是公积金贷款支持证券，从2015年的1.72%上升至2016年上半年的25.79%。
2.国内信贷资产证券化发展存在的不足
2.1个人住房贷款证券化产品发展缓慢
个人住房贷款是银行信贷资产中比较优良的信贷资产，也是银行信贷资产中放贷时间最长，最需要盘活的资产。央行统计数据显示，2016年6月末，国内个人购房贷款余额16.55亿万元，同比增长30.9%。而根据中债资信相关报告数据显示，至2016年6月末，国内发放个人住房贷款支持证券399.27亿元，仅占个人购房贷款余额的0.25%。
2.2“三农”信贷资产证券化产品尚处于空白状态
我国金融机构发放的“三农”贷款多为政策扶持贷款或小额贷款。“三农”的信贷资产质量相对偏低，违约风险高于其他信贷资产。主要原因：一是农业经济受气候条件等客观环境影响较大，经营风险较高；二是农村地区低收入人群聚集，农户收入不稳定，农户融资渠道欠缺。这些因素严重阻碍了‘三农”信贷资产支持证券化产品发展。
2.3公积金贷款支持证券发展潜力尚未得到充分发挥
2016年5月份的《全国住房公积金2015年年度报告》显示，2015年，国内共发放1.11万亿元的住房公积金贷款，比2014年增长68.10%。截至2015末，国内公积金个人住房贷款余额3.29万亿元。2015年有69.63亿元住房公积金贷款实施了证券化，占公积金个人住房贷款余额的比重仅为0.22%。可见，我国的住房公积金贷款支持证券业务发展空间巨大。
3.不动产登记新规对我国信贷资产证券化发展的影响
3.1有助于推痈鋈俗》康盅捍款证券化发展
首先是有助于优化个人住房抵押贷款质量。随着近几年我国房地产去库存压力猛增，房地产业的风险越来越大，房地产商跑路的新闻屡见不鲜，购房者无法收房断供已经成为个人住房抵押贷款的质量下降的主要原因。《细则》第八十六条规定：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”这一规定将从根本上解决了同一不动产不同阶段同时抵押的问题，可有效预防开发商携款潜逃，也确保了购房者对房子所有权和购房抵押的唯一性，提升了个人住房抵押贷款的质量。
其次是有助于建立健全抵押贷款电子记录系统。《细则》第九十五条规定：“不动产登记机构应当加强不动产登记信息化建设，按照统一的不动产登记信息管理基础平台建设要求和技术标准，做好数据整合、系统建设和信息服务等工作。”这将促进我国在短时期内建立健全抵押贷款电子记录系统，使抵押权人追踪抵押贷款及其附随权利的转移情况变得更加方便。个人住房抵押贷款质量的提高和信息追踪的便利性都有助于推动我国个人住房抵押贷款证券化的发展，使其在市场上更有竞争力。
3.2有助于推动“三农”信贷资产证券化发展
一是《条例》第二条明晰了不动产的概念，在第五条指出集体土地所有权，房屋等建筑物、构筑物所有权，森林、林木所有权，耕地、林地、草地等土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，海域使用权，地役权，抵押权等权利登记的要求条件。不动产登记制度的实施为有效盘活农村不动产资产提供了强有力的保障以及依据。
二是土地承包经营权、林权、海域使用权以及相关定着物的确权，还有抵押权登记的实施，使得与“三农”经济相关的不动产抵押更为的简单和明确。有利于“三农”信贷资产证券化的发展。“三农”信贷资产证券化将会给投资者提供一种全新的投资方式，引导更多的社会流动资金支持我国的“三农”经济。
3.3有助于改善小微企业融资环境，缓解其融资难问题
首先，明确了不动产的抵押原则，杜绝多头抵押，明确不动产唯一性。《细则》第五十六条规定建设用地使用权、海域使用权和该土地、海域上的建筑物、构筑物必须一并抵押，不可以分开抵押。该条例的实施让金融机构在今后处置不动产抵押品的时候不再遇到房屋、土地分属多个不同抵押权人等情形，避免抵押权混乱和抵押权人实施权益冲突造成的处置难度。
其次，《条例》完善了抵押品处置程序，确保抵押权人基本权益。条例的实施很好的解决了抵押物处置困难，甚至长期搁置没法处置的问题，确保了抵押权人的最基本的权益，也降低了抵押贷款的风险。
4.完善不动产登记制度，促进信贷资产证券化发展的建议
4.1开展不动产登记信息数据整合，尽早实现信息共享
不动产登记系统的电子化已经成为必然趋势，要加快建立全国不动产登记信息统一系统，整合各部门掌握的不动产信息，完善电子登记系统，使其能够完整呈现不动产信息。将有以利于抵押权人更详细和全面了解抵押物，准确的判断抵押物的市场价值，推定不动产抵押交易市场化建设。
4.2借鉴国外先进做法，出台相关法律法规支持、保障不动产登记制度的有效实施
日本不动产登记制度已经拥有百年的历史，其不动产登记的主要法律依据是“民法”和“不动产登记法”两项法律。为了法律的严密性，日本曾对全国土地情况进行了长达近30年的调查勘测，绘制成土地图册，作为有关部门依法实施不动产登记的依据。我们可以借鉴国外的做法，出台专门的法律法规，不断修改完善不动产登记实施细则，推动不动产登记制度的全面落实。
4.3加强不动产登记新规的宣传推广
篇8
一、《物权法》中与担保物权相关的重要规定及对金融业的影响
(一)实施不动产统一登记和预告登记制度
《物权法》第10条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。从制度上避免了因多头登记人为造成的登记效力冲突。第20条规定“当事人签订不动产物权协议时，可以申请预告登记，登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。
我国企业融资难、融资成本高除了动产担保制度薄弱的原因外，现行抵押登记制度存在的不足也是一个重要原因。比如，登记机构分散、有些权利找不到登记机构、登记信息查阅困难、登记收费过高等。《物权法》在第二章第一节专门规定了“不动产登记”，确立了不动产统一登记制度，第13条和第22条还专门规定:禁止实践中出现的登记机构给登记设置门槛、乱收费等行为。统一、高效、低成本的不动产登记制度有利于当事人办理物权登记，降低双方的交易成本，提高担保的可靠性，保护交易安全和交易秩序。当然，物权法还只是对不动产统一登记制度做了原则性的规定，具体的内容有待出台《不动产统一登记法》明确。
物权公示是确认所有权属的一项重要原则。《物权法》规定，动产物权的公示形式为交付，不动产物权则以登记为公示方式。但现行的法律规定，不动产必须在不动产实际存在后才能到有关部门办理登记手续，这就导致在现实生活中经常出现的“一房多卖”、“多重抵押”等现象，给银行贷款管理带来了诸多麻烦。
针对这些问题，《物权法》设立了预告登记制度，规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。预告登记具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律效果，从而解决了“一房多卖”和“多重抵押”问题，也切实保护了银行的合法权益。
(二)允许约定实现抵押、质押权
根据《担保法》，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。《物权法》对此作了补充，第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，第208条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”，这些条款对债权人相当有利。规定发生当事人约定的实现担保物权的情形时，也可以实现担保物权。《物权法》的这一规定将实现担保权的条件留给当事人自己约定，将会使金融机构具有更大的自主性。
(三)扩充了抵押、质押物范围
《物权法》实施前，由于受法律制度和金融机构经营理念的约束，我国的融资担保一直过分依赖于不动产担保，这在一定程度上影响了经济协调发展。据人民银行2006年初步估算，由于担保法和登记制度的限制，我国约有价值16万亿元的企业和农户动产(主要是存货、应收账款、农业资产等)无法用于信贷担保。如果按照50%的贷款折扣率计算，这些动产原本可以担保生成约8万亿元的贷款，相当于我国金融机构三年的新增贷款额。与《担保法》相比，在《物权法》中，可用于担保的范围扩大了。主要体现在两方面:
一是由一般禁止修改为一般许可。1995年的担保法规定:依法可以抵押的其他财产才可抵押。这就意味着那些法律、行政法规既没有规定不得抵押，又没规定可以抵押的财产都不能抵押。而《物权法》第179条第(七)项规定:法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。也就是说只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押。极大地拓宽了抵押物的范围。
二是应收账款可以质押。在世界大多数国家，应收账款是最重要的动产担保品，尤其是对中小企业。从我国经济生活的实际情况看，中小企业的实物财产，如房地产、机器设备等相对来说比较少，或者价值比较低，符合担保法规定的融资担保工具比较少。据报道，目前中小企业60%以上的资产为应收账款，法律不支持应收账款融资造成的沉淀资本高达5.5万多亿元。虽然，我国部分银行也尝试开展应收账款质押，比如出口退税质押。但由于担保法没有明确规定出口退税的权利是否可以质押，也没有明确相应的质押登记机关，使得银行的权利是否构成质押权缺乏法律根据，银行贷款安全存在一定的法律风险。虽然2004年最高人民法院以司法解释的形式肯定了出口退税质押的效力，但物权法的颁布使得这一质押形式具有了更高的、法定的效力。因此，物权法明确将应收账款纳入了担保物的范围，也就明确了在包括出口退税在内的应收账款上设定的质押权的合法有效性，这对缓解中小企业融资难将会起到很好的作用。
(四)创设动产浮动抵押
《物权法》第181条规定了动产浮动抵押制度。浮动抵押制度是英国首创的一种担保制度，是指企业以全部财产或部分财产为企业债务提供担保，该财产的总价值随着企业自由经营流转而增减，只有在合同约定或者法律规定的事由发生时，抵押财产的价值才能确定的一种抵押。它的核心就在于抵押财产价值的浮动性，而我国传统抵押制度的特性恰恰在于强调抵押财产的特定化。值得注意的是，物权法规定的动产浮动抵押制度，只是部分借鉴和引进了浮动抵押制度，与国外相比，有两个特点:第一，抵押物范围窄。抵押物只是动产，而且仅限于抵押人的生产设备、原材料、半成品和成品等动产，不包括其他动产、不动产、知识产权和应收账款等；第二，抵押人范围更广。国外法一般强调抵押人只能是公司，甚至是只能是股份公司。而我国物权法将抵押人的范围扩大为所有类型的企业(包括公司、合伙企业、个人独资企业、“三资企业”等)、个体户、农业生产经营者。扩大抵押人范围的主要目的在于解决中小企业、个人经营者融资难的问题。同时第188条规定，动产浮动抵押应办理登记，抵押权自合同生效时设立，未登记的不得对抗善意第三人。动产浮动抵押丰富了商业银行的担保类型，扩大了商业银行追索财产的范围，有利于金融机构开拓新的市场，优化信贷结构，降低信贷集中度。
(五)创设最高额质权制度
所谓最高额质押指出质人与质权人协议，在最高额限度内，以质物对一定期间内连续发生的债权提供担保。最高额质押的优点在于不必每次交易都设定质押权，不但手续简化，而且可以满足快速、安全办理业务的需要。所以在实践中，很多银行都希望办理质押贷款时能够采取最高额质押的方式。《物权法》规定，出质人可以协议设立最高额质权。这就赋予了最高额质押方式的合法地位，使一直困扰银行界“最高额质押”无法可依的问题得到了最终解决。最高额质押担保方式的确立，有利于简化质押担保手续，方便当事人，节约当事人成本，更好地发挥质押担保的功能，促进金融市场交易的发展。
(六)缩短抵押权存续期间
为督促抵押权人积极行使权利，《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，改变了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》关于主债权诉讼时效结束后2年内仍可通过诉讼行使担保物权的规定。
(七)取消保证人先履行抗辩权
《物权法》第176条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，突破了《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，使得债权人可根据实际状况，灵活选择清偿对象，最大限度维护债权。
(八)不通过诉讼也可处置抵押物
根据《物权法》第195条的规定，如果债务人对债权逾期未清偿的事实没有异议，只是就如何处理抵押财产与债权人未达成一致，债权人可直接申请法院强制执行，拍卖变卖抵押财产来偿债，无需对借贷行为提讼。
二、金融业面临的法律风险
尽管《物权法》中作了许多新的规定，对于金融机构的经营管理有着明显的促进作用，但是应当看到《物权法》在带来积极作用的同时也带来了较大的法律风险，主要表现为:
(一)动产浮动抵押的风险
《物权法》规定动产浮动抵押，对加快金融业务发展是一个良好机遇，但同时也潜含了不少的风险。浮动抵押的主要优点在于:第一，抵押物的浮动性扩大了抵押物范围，增加了抵押人的担保能力；第二，对于抵押人而言，浮动抵押使抵押人既能融通资金，又对其经营活动不产生任何影响和妨碍，抵押人实际上获得了双重利益；第三，浮动抵押的设定手续简便，只需要登记浮动抵押合同即可，无须也无法对抵押人用于抵押的财产分别做登记。比如，以全部财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的机器设备、产成品抵押”等。但对这一制度的固有缺陷可能导致金融机构贷款利益受损的后果也应当高度重视:第一，只有在合同约定或法律规定事由出现时，抵押物的具体范围才能最终确定，这就给金融机构在签订抵押合同时预测抵押物的价值，确定相应贷款额度带来困难；第二，浮动抵押设定后，抵押人有自由处分抵押财产的权利，流出抵押人的财产就自动退出抵押物的范围，正如物权法第189条规定的那样:浮动抵押权登记设定后，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押物的买受人。也就是说，在合同约定或法律规定事由出现前，抵押人卖出的财产都不属于浮动抵押物。这样的话，浮动抵押权的登记可以说是形同虚设，也很难避免抵押人故意通过处分财产逃避金融机构贷款债权。可以说，物权法规定的动产浮动抵押制度是一柄双刃剑，使用不当的话，很可能影响金融机构贷款安全。
(二)应收账款质押的风险
《物权法》中关于“质押”的规定相对于《担保法》，最大的亮点就是增加了“应收账款”可以作为质押的标的。但应收账款主要是一个会计学上的概念，在法律上包括哪些具体内容，物权法没有或者只有原则性的规定。且应收账款容易被当事人虚构贸易背景捏造出来，对金融机构甄别真实的贸易背景提出了较大的挑战。另根据《物权法》规定，并不是所有的普通债权都可以作为可质押的“应收账款”，质押的“应收账款”，要经过信贷征信机构办理出质登记后才成立质押权。
(三)诉讼时效缩短的风险
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。可见，诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。
《物权法》颁布实施之前的主要法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第12条规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。而《物权法》第202条则规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。上述规定确认了担保物权的诉讼时效为主债权的诉讼时效，不再有2年的额外时效，大大缩短了担保物权的诉讼时效。这就要求金融机构一定要在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权，否则法院将不予保护该担保物权。
《物权法》还规定:抵押权人若不在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，法院便不予保护；出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，质权人应予以赔偿；若接受已预告登记的不动产为抵押物，而抵押人未在3个月内办理正式登记，抵押人就未得到不动产所有权，金融机构的抵押权也将面临落空的风险。
(四)异议登记的风险
《物权法》规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。异议登记的目的在于限制不动产登记簿上的权利人的权利，以保障提出异议登记的利害关系人的权利。
但目前我国异议登记制度还不完善。一方面实行异议登记后，登记的公示作用将会减弱，甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。另一方面，异议登记制度在实践中也不易操作。
在我国金融机构已经发放的贷款中，担保贷款的比重占到了82%，其中人保和物保平分秋色。在各登记机构记载的担保物权人，90%以上的债权人为银行。在目前我国异议登记还不够成熟的条件下，如果当事行在办理担保登记时，法律把关不严，稍有疏忽就有可能导致登记手续存在漏洞，利害关系人即可通过办理异议登记来削弱银行的担保物权。如异议成立，对于债权金融机构来讲，无疑就失去担保保障。
三、完善物权担保的相应措施与建议
(一)积极修订和完善现行的规章制度
各金融机构应以各类贷款合同和担保合同为清理重点，修改其中的无效条款，确保合同内容与《物权法》保持一致；要增加相应的债权保护条款，加快金融债权处置效率，最大限度减少风险。
(二)准确适用法律冲突规则
《物权法》是关于物权的一般法，但不是规范物权的唯一法律，其他法律有关物权的规定难免与《物权法》发生冲突，只有正确适用冲突规则，才不至于产生法律上的混乱，具体运用如下:
《土地管理法》、《农村土地承包法》等特别法与《物权法》冲突时，依据特别法优于一般法之规则适用特别法。
《担保法》与《物权法》冲突时，依据上位法优于下位法之规则适用《物权法》。
同阶位的《民法通则》与《物权法》冲突时，依据后法优于前法之规则适用《物权法》。
(三)及时行使抵押权
《物权法》规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，这与《担保法》的司法解释规定“担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”有很大的不同。
(四)密切关注其他相关制度的调整和出台
由于《物权法》的很多规定都属于原则性规定，具体实施细则和操作规程有待于其他法律法规和司法解释进一步细化和完善。因此，各金融机构应当密切关注《物权法》配套的法律机制建设，及时将这些互相联系和作用的法律法规作为一个法律整体来理解和把握。根据变化及时提出应对方案，调整和完善各项业务的经营管理。如《物权法》明确规定，不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法由其它法律、行政法规规定。且具体登记工作事关担保物权效力，而将要制定的登记规定与现行规定有较大差异，因此各金融机构应密切关注相关制度的起草工作，认真提出修订意见，出台后应及时学习，确保登记行为的有效性。
参考文献
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篇9
案例
原告系系争房屋的产权人。2003年7月，案外人甲获悉原告的系争房屋尚未领取产权证，遂冒充该集团总经理助理，骗取房产证，随后办理产权变更手续，将产权人由原告变更为乙个人。之后，甲利用伪造的乙身份材料、虚假购销合同，虚构乙以该房产为抵押担保，与被告A银行签订《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，骗取银行贷款人民币250万元。
2004年6月25日，被告A银行与被告B签订《债权转让协议》，被告A银行将借款人乙1户1笔债权转让给被告B，自双方约定自债权转让之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）同时转让。2004年11月19日，双方在报纸上就包括系争债权在内的债权转让进行公告。
2005年6月27日，房地产登记管理部门根据原告申请将上述房屋权利人更正登记为原告。系争房屋的房地产他项状况信息中登记的他项权利人为被告A银行。
2009年，原告诉请法院确认设立在系争房屋之上的抵押行为无效。被告A银行以善意取得系争房屋之抵押权提出抗辩。
二、不动产善意取得制度的法律制度基础
我国物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”从而确定了物权变动的公示原则。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”从而确定了不动产物权变动以登记生效的规则。第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”从而确定了登记正确性的效力规定。而第106条正是确定了登记公信力的规定。这一法律规范群正是德国、瑞士、我国台湾地区等以不动产登记公信力制度机制从无权利人处合法取得不动产物权的根据。在我国即不动产的善意取得制度。从这一制度群的设计和运作机制来看，前一规范为后一规范提供逻辑前提和基础，后一规范又是前一规范的必然结果，彼此衔接紧密，呈现递进式的应用过程。故我国物权变动立法正是采纳了德国式的不动产登记公信力制度。
三、不动产抵押权善意取得的构成要件及本案例分析
根据我国《物权法》第106条第1款规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可见，我国《物权法》在对财产所有人的静态财产安全与善意受让人的动态交易安全之间进行权衡之时，优先选择了后者。杨立新、王利明老师曾对类似案例做过颇具代表性的逻辑推理过程：1.冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；2.第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；3.第三人已支付价款并完成过户登记；4.第三人善意。[1]笔者认为其将善意取得构成的逻辑起点落脚于行为人的无权处分有所不妥，不动产善意取得的逻辑起点应为不动产登记簿的错误登记。因为善意取得制度的制度基础是物权变动不动产登记的公信力制度，其唯一可信赖的虚假权利外观即为不动产登记簿的错误权属登记，无权处分等物权权利规范之外的虚假外观都不在善意信赖的范围之内。
故，不动产抵押权善意取得的第一个要件为不动产登记簿的错误登记。所谓登记簿的错误权属登记是指登记簿上的权利人并非不动产真正的权利人。善意第三人正是基于对登记簿上的登记情况的信赖而进行的物权变动行为，若登记正确，则不存在登记公示带来的善意保护。
第二，当事人取得不动产抵押权时为善意。
传统民法上动产善意取得制度规定为善意且无过失，这也即是动产善意取得的善意之涵义：不知情或非因重大过失而不知情。而对于不动产善意取得制度一般认为仅为不知即可。此种“善意”的产生是基于对以国家信誉为后盾的不动产登记公信力的信赖，通常只要抵押权人信赖了登记，除非其明知登记是错误的或存在异议登记，就应当推定其为善意。苛刻的要求抵押权人非因故意或重大过失不知或不应知抵押人不具有抵押不动产的所有权或处分权，等于要求抵押权人肩负起调查核实不动产抵押登记的责任，而在我国目前不动产登记制度及相关配套制度不完备、登记机关不统一的现状下，将这种登记错误的风险转嫁到抵押权人身上，明显显失公平。而从另一个角度来看，若因抵押权人的重大过失而未发现登记错误，并因此排除了善意取得制度的适用，同时也是自降不动产登记簿公信力的表现，是与《物权法》第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”效力规定相背离的。司法实践中若过于宽泛的解释抵押权人的应知范围，就会使登记簿的效力规定成为一纸空文。
所以这种善意应以抵押权人对登记簿的信赖作为判断标准，这种界定也符合我国不动产物权变动采取的以公示公信为原则的立法理念。因为物权作为一项对世权，需要对方知情才具有对抗效力，登记作为一种公开手段向世人宣告了物权权利人。人们基于对公信力的信赖，通过登记的情况判断所有者和其他权利人状况。若仅仅将善意判定标准界定在受让人的不知情或应知情的标准中，而忽略物权公示原则的因素，这种善意或许在债权关系上具有一定的意义，例如双方未恶意串通订立合同，但在物权领域中却缺乏立足点，因为物权的权属并不因主观善意而得以确认。再者，物权法第16条确定了不动产登记簿的推定效力，却不曾对动产的占有作出推定效力的确认，这也说明不动产的登记公示对于权力的推定效力要高于动产之交付公示的权利推定效力。这也正是不动产物权变动中以登记公示取得公信力的特点，保障了抵押权人的利益，保护了交易的安全，也正是不动产善意取得制度建立的初衷。
本案的关键争议焦点在于被告A可否适用善意取得制度取得系争房产的抵押权。在本案中，被告A通过查阅房产交易部门的产权登记情况判断系争房屋的权利人即为行为人，基于对产证公信力的信赖而办理的抵押贷款业务，并且被告A与行为人的抵押贷款协议并不不合理的约定，被告A是以支付合理贷款数目为对价的，正也体现了被告A的善意。
本案判定银行是否善意时还将争议点集中在银行是否尽到了审慎义务。《中华人民共和国银行法》第35条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第36条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”《贷款通则》第27条规定“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”第28条规定“贷款人应当建立审贷分离，分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。”从以上规定可知，银行的审慎义务范围在于对抵押物、质物的权属、价值、实现可行性进行严格审查，核实资料。而基于对已登记材料的合理信赖，银行已对行为人提供的各项资料进行了核实。若要求被告A对登记在案的不动产产权权属的真实性进行调查核实，则未免过于苛刻，由其对行为人的恶意买单显失公平。对登记真实性的审查属于登记机关的义务，抵押权人并无此义务，因登记错误造成后果应当由登记机关及其恶意抵押人承担，而不应由抵押权人承担。这也违背了前述“善意”之界定标准，是对物权法第16条公示原则的违背。案例中原告所称被告A未进行实地查看，这不能作为银行未履行审慎义务的抗辩，毫无法律法规依据。实地查看仅是银行自身完成审查的手段，而不是法律规定必须履行的义务。
第三，抵押权人支付了合理对价。抵押权人不能无偿或以明显不合理的价格取得抵押权，《物权法》将“以合理的价格转让”作为善意取得的构成要件之一就是为了保护动态交易的安全，合理有偿的交易行为也是衡量抵押权取得是否善意的标准之一。本案中，被告A已根据双方签订的《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，将250万元的贷款发放给行为人，即已支付了合理对价。值得注意的是，此处不动产抵押中的“合理对价”的界定是否要求与抵押物的真是评估价格相当？基于抵押权作为担保物权的特殊性质，笔者认为只要以双方合意的价格有偿取得抵押权便可。因为抵押权是基于债权而设立的，债权本身并不存在合理之说。
第四，物权变动的形式要件――依法登记。根据《物权法》规定，不动产物权的变动以登记公示为生效要件，未完成登记的，不动产物权不发生变动。抵押行为不进行登记公示的，抵押权就无法设立。而在本案例中，被告A已经对产权登记进行了审查，抵押权也已经法定登记。依法登记的不动产抵押权应当具有公定力公信力。善意抵押权人就能够基于对公信力的信赖确认所取得的抵押权的效力。
基于以上分析，被告A在与行为人甲办理抵押贷款的过程中，对系争房屋的错误登记系不知情且善意，并按约定支付了合理对价，抵押权也依法进行了登记，符合善意取得的构成要件，其应当被认定为善意取得该系争房产的抵押权。
四、结语
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不动产登记的审查模式,是指在不动产登记程序中行政登记机关应当依法遵循何种程度与范围的审查原则来对当事人的申请内容进行核查与认可。不动产登记的审查模式不同,体现了行政权对私权利的干涉程度的不同,同时其审查方式还涉及到登记的法律效力、登记的效率和登记错误的法律责任等问题,因而不动产登记审查模式是不登记行为的核心程序要件,也是不动产登记制度的核心问题。就目前国内学者对此问题的看法,主要有两种观点,即形式审查和实质审查。在这两种审查模式中,行政主体的参与程度、对登记后果的责任大小及其对登记审查的范围、事项、程度等都是不一样的,两者有很大的区别。
一、形式审查
所谓不动产登记形式审查系指不动产登记机关对当事人的不动产物权登记申请进行审查时,只对法律所要求的形成登记所需的形式要件是否完备进行审查,而不对这些要件的合法性与真实性进行甄别。因此,登记机关对于登记要件瑕疵造成当事人或第三人权益受损不承担责任。西方多数国家采取这种审查模式,这是因为一方面可以简化不动产登记程序,提高登记效率;另一方面,形式审查还有利于分清登记机关与当事人的法律责任界限。但同时也存在登记的公信力比较弱、登记错误率比较高的缺点。
二、实质审查
实质审查是指不动产登记机关是在对申请人主张的物权变动事实进行审查时,既要对形成不动产登记所需的形式要件是否完备进行审查,还要对这些要件的合法性与真实性进行审查。所谓真实性是指登记所要求的身份、主张等要件必须符合当事人的真实意思表示,合法性是指登记要件要符合登记相对人和第三人之间的特定法律关系或承诺,即还要审查不动产物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵,而不得损害第三人的权益。如果因登记有错误、遗漏等情况导致第三人受损,行政机关应当承担赔偿责任,这是因为根据实质审查作出的登记具有公信力,登记内容具有对世的可信效力,善意第三人的信赖利益因行政登记而受到保护。实质审查的优点在于保证不动产登记的真实性和合法性,减少瑕疵登记的几率,使得国家公信力得到维护,而不至于因瑕疵登记纠纷造成不动产登记制度公信力下降。当然这种审查方式也存在弊端:一方面,实质审查方模式与形式审查模式相比,其审查范围更广,审查程序要求更高,那么其行政成本也将会高于形式审查,有限的行政资源会被过量消耗;另外一方面,因为实质审查的标准是由行政机关掌握,所以,可能会导致国家行政权的过度干涉而滥用行政权。
三、我国应采用的审查原则
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预告登记指的是请求权人为了保全将来发生的不动产物权变动，向登记机关申请而进行的预先登记。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是我国对不动产预告登记制度第一次在立法上加以确认，是我国物权立法上的重大创新，填补了我国法律体系中该方面的空白。
一、预告登记制度在商品房买卖中的价值
（一）秩序价值
秩序是法的价值基础。从物权法角度看，法律的秩序价值主要是通过物权变动的公示和公信原则来体现的，物权关系通过公示的方式透明化并为广大群众知悉，进而成为人们进行不动产交易的参照。预告登记制度对维护不动产交易的有序进行有着及其重要的作用，预告登记通过公示债权人的债权请求权，赋予该债权物权性效力，引起他人对已经预告登记的债权的警示和尊重，维持不动产交易活动的有序进行。
（二）效率价值
法的基本价值是效率。一种法律制度的创设，效率都是其追求的目标之一，预告登记制度也不例外的体现出这一点，该制度通过对债权请求权的登记保全赋予该债权请求权物权保护的效力，保障不动产交易活动的顺利进行。在商品房买卖中，只要商品房买受人依照法律规定进行了不动产预告登记，其即以较低的成本付出保证了自己的权益最大化的实现，这正是预告登记制度效率价值的充分体现。
（三）公平价值
在不动产交易活动中，买卖双方的地位是不平等的，不动产出卖方因对不动产享有所有权而处于优势地位，而不动产买受方则处于弱势地位，不动产出卖方经常会因自己处于优势而单方面不履行合同，并与他人再次订立不动产买卖合同，侵害原房屋买卖合同中买受人基于合同而享有的期待利益。预告登记制度以为不动产交易提供公平的保护为目的，使买受人的债权请求权通过登记获得物权性质的保护效力。预告登记制度通过这种保护作用有力地保护了不动产交易中的弱者，使交易双方的地位处于平等状态。
二、商品房买卖预告登记的法律效力
预告登记制度在商品房买卖活动中的最主要的功能是对商品房物权变动的债权请求权的保全，其效力主要表现为权利保全的效力、顺位保全的效力、预警效力以及完全效力。
（一）商品房预告登记的权利保全效力
不动产进行预告登记后，不动产所有权人未经预告登记权利人的同意处分不动产的，不发生任何物权变动的效力。权利保全主要体现在两方面，一方面在于防止预告登记义务人在权利人不知情的情况下对不动产进行再处分，以充分保护预告登记权利人的权利；另一方面是排斥第三人善意取得物权，买受人的请求权通过预告登记得到保全以后，便拥有了对抗善意第三人的效力，其他不动产物权的变动一旦与预告登记请求权内容相冲突，则没有法律效力。
（二）商品房预告登记的顺位保全效力
预告登记的效力不仅能保全债权请求权，还能保全债权请求权的顺位。顺位保全的效力是指通过不动产预告登记所保全的债权转化为物权时，该物权的顺位以预告登记的时间为准，而不以该物权在不动产登记簿中登记记载的时间为准。预告登记按登记先后顺序将各个债权请求权予以排列，根据预告登记的时间确定物权的顺位。预告登记制度就是通过顺位制度来体现其所保全的债权请求权的优先地位。
（三）商品房预告登记的预警效力
通过预告登记将已经进行的不动产处分向社会公众公开，使公众充分知晓标的物上的权利情况，以此来消除交易中的风险。正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力，因此预告登记对第三人在对同一标的进行不动产登记前有预警的作用。第三人不得无视预告登记的存在，不知预告登记也不是第三人进行抗辩的理由，第三人从预告登记应认识到预告登记权利人日后为不动产登记的可能性。
（四）商品房预告登记的完全效力
完全效力又称为破产保护效力，是指预告登记后合同履行期限未至或者合同履行条件尚未成就时，预告登记义务人由于各种原因陷入破产、依法强制拍卖等履行不能的状态所发生的排斥他人，使自身请求权得以继续保全的效力。预告登记的完全效力在商品房销售中表现为债权人享有取回权，在房地产开发企业陷于破产时，预告登记权利人可以通过取回权的行使以实现房屋所有权的转移。完全效力是预告登记制度保全债权请求权使其具有物权性的集中体现。
三、我国预告登记效力存在的缺陷与完善
（一）对顺位保全效力、破产保护效力以及抗辩效力的界定模糊
根据《物权法》第20条可知，我国预告登记制度的效力仅仅体现在权利保全的效力，而没有明确规定顺位保全和破产保护效力。《土地登记办法》规定：“预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”《房屋登记办法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”以上法律规定并没有体现预告登记是否具有排除法律文书效力和对抗优先受偿权的作用，另外也没有对国家征收的问题以及预告登记义务人是否享有抗辩权等重要问题做出具体规定。
（二）预告登记效力的完善
首先，规定顺位保全的效力。顺位保全权是当事人的一种利益，逾越顺位必将损害顺位在先的人的利益，顺位保全效力对预告登记权利人利益保障是必不可少的。
其次，增加规定预告登记义务人享有抗辩权。《物权法》对预告登记义务人抗辩权没有规定，导致预告登记制度都无法解决实际生活中的许多问题。通过预告登记行为债权请求权虽具有了物权的某些特征，但当事人之间的基础债权债务关系没有变化，所以预告登记义务人对预告登记权利人所享有的抗辩权并没有消灭。
最后，增加破产保护效力。对债务人破产时，破产财产是否包括已经办理过预告登记的不动产，我国破产法以及其他法律并无明文规定。根据破产法和有关法律的规定，他人享有取回权和别除权的财产不属于破产财产，从这些规定亦可推知，破产财产不应包括经预告登记的不动产，经过预告登记的不动产债权请求权应具有对抗破产的效力。
商品房预告登记制度是商品房交易安全以及房地产法律制度基础，它能够有效维护买房者的交易的权利和利益，维持房地产市场的经济秩序，完善商品房预告登记制度对完善我国现行法律体系，促进房地产业持续、健康发展，维护交易双方的利益和安全意义重大。
参考文献：
[1]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京，法律出版社，2009.
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[案情简介]A夫妻出全款为即将办理结婚登记的儿子B购买了一处商品房（产权人为B） 。购房后A夫妻心中忐忑不安，担心日后儿子婚姻有变，房产被分割。B为了却父母的担忧，欲与A夫妻协议约定：该房的所有权实际归A夫妻，B只拥有使用权；B未经A夫妻允许不得擅自处分该房（如出租、出售、抵押等）；如有必要A夫妻可以要求B协助将产权更名到A夫妻任一方名下。现双方为此约定申办公证。
[案情分析]对此约定能否办理公证本处有不同意见。一种意见认为不能办理。依《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，该约定与登记内容相悖，约定不合法，不能成立。第二种意见认为可以办理。此约定是双方当事人自愿签订的，符合《合同法》规定，没有哪部法律、法规规定不允许不动产产权人另行签订协议约定自己名下房屋归他人所有。笔者同意第二种观点，分析如下：
一、该约定即合同内容符合法律规定，系当事人合意，自签字后生效
该约定符合一般合同生效的要件：一，行为人具有相应的民事行为能力；二，意思表示真实；三，不违反法律或者社会公共利益。《物权法》第九条规定应是指不动产未经登记不发生物权上的效力，不是指不动产设立、变更、转让和消灭未经登记，所签订的合同或协议也不成立，不生效。《物权法》第十五条更明确规定：“当事人之间有关订设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故本案所说约定符合法律规定，系当事人合意，经签字后生效。
该约定与夫妻财产约定协议有相似之处。《婚姻法》第十七条规定，夫妻双方在婚姻存续期间的所得归夫妻双方共有。但第十九条又规定夫妻可以约定婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，该约定对双方有约束力。基于我国的登记制度，夫妻财产尤其是不动产往往只登记一人名下。他人不能仅以房产管理机关登记薄上登记为一人所有即认定该房产为此人所有，还必须了解夫妻间是否有财产约定，如有约定或共识，应当以财产约定、共识为准，因为涉及私权应以当事人自己的意思为基准，只要不违反法律规定公权不宜介入。
二、合同与登记产生的法律效力不同
登记是针对民事权利的变动而设定的，它更多的是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动公示方法。如果当事人之间就物权的变动达成合意，只要不违反法律的强制规定和社会公共利益，即使没有办理登记，合同仍然有效。民法学将这种合同看成是物权变动的原因行为。合同产生的是债权效力，而登记产生的是物权效力，合同成立与登记产生的法律后果和承担的责任也不同。本案协议中的A夫妻与B达成了合意，A只是拥有基于该协议产生的债权效力，债权的效力是对人的效力。只有办理房产变更登记手续后A才拥有物权效力。又如买卖双方签订了房屋买卖合同（或协议），合同即生效，但是如果买方没有去办理房屋过户登记手续，房屋所有权就没有发生转移，也就是说没有产生物权效力，虽然基于有效的买卖合同买卖双方受到法律的保护，但合同产生的只是债权效力，依合同的约定违约方应该承担违约责任，合同中的一方当事人可以请求另一方实际履行合同。合同可以调整不动产变动的原因，登记可以显示不动产变动的结果。肯定和保护当事人双方订立不动产变动合同的目的，满足了人们的客观需求，对我们公证业务的发展大有裨益。
三、该约定实质上是一个隐名合同，隐名合同属法律允许范畴
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另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。
笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。
最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国
现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。
