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近几年来，医患纠纷的持续攀升已成为不争的事实，即便是2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》也未能有效遏制这一势头。从法律角度看，其主要原因在于我国医疗立法的不完善和法律界对有关医患纠纷诸多问题认识上的模糊。其中，医患之间法律关系的准确界定首当其冲，它是彻底解决医患纠纷的前提，并最终对医患纠纷的法律适用和医疗损害赔偿责任的承担产生深刻的影响。
1 关于医患法律关系的称谓
目前我国大陆学界对医患之间法律关系的称谓，可以说是五花八门。一般来说，有这样4种：一是医患关系；二是医疗关系；三是医疗法律关系；四是医患法律关系。这些不同的称谓难免会给人民法院处理医患纠纷案件带来不必要的麻烦，因此有统一的必要。在上述4种称谓中，笔者坚持使用“医患法律关系”一语是因为：
第一，“医患关系”的外延过于宽泛，含义模糊，不利于把握。严格地说，医患关系不仅包括医患之间的法律关系，也包括医患之间的伦理道德关系［1］；甚至有人认为还应当包括医患之间的供求关系、经济关系［2］。“医患关系”这种称谓充其量不过是从社会关系主体的角度把医患关系与其他社会关系区别开来，难以突出医患法律关系的特征。
第二，“医疗关系”一语不仅同样含义模糊，而且导致了人们在医患法律关系主体上的理解极其混乱。其中狭义的理解是医疗机构与患者［3］；广义的理解包括患者及其家属、患者所在单位、医院、医生、护士，以及其他医务人员［4］。
第三，虽然“医疗法律关系”一语一定程度上克服了前两者含义宽泛的缺陷，但混淆了医患法律关系和医疗行政法律关系。通过认真分析可知，所谓的医疗法律关系实质上至少包含两种法律关系，即医患法律关系和医疗行政法律关系，两者在性质上和法律适用上存在很大差异，绝对不能混为一谈。前者是一种民事法律关系，而后者属于行政法律关系。因此，“医疗法律关系”一语亦不足采。
第四，采用“医患法律关系”的称谓，不仅可以表明我们是以法律的视角来考察医患关系，而且更能准确地揭示医患关系的法律内涵，克服前述其他称谓语义上的含糊不清和逻辑上的不周延。首先，它表明我们所讨论的医患关系是一种法律关系，不包括医患伦理道德关系和医患经济关系。在这种关系中，医患双方依照合同及相关法律、法规行使自己的权利，履行自己的义务。其次，它从根本上将医患法律关系与医疗行政法律关系区别开来。医患法律关系是“医”与“患”之间的法律关系，而不是医疗机构与医疗行政管理机关之间的法律关系。再次，它表明这种法律关系不包括强制医疗关系。强制医疗关系是国家因卫生上的需要，赋予医疗机构强制诊疗权，强制国民接受医疗检查和治疗而形成的法律关系［5］。其实质是国民与国家之间的法律关系，医疗机构在这个法律关系中仅处于国家使用人的地位，并非医患法律关系中的一方当事人。
2 医患法律关系的界定
有损害就得赔偿，医疗损害的发生必然导致医疗损害赔偿。作为一种法律责任，医疗损害赔偿也是因损害法律上的权利义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。因此，要确定医疗损害赔偿责任就必须首先界定“医”与“患”之间的权利义务关系，即医患法律关系。同其他法律关系一样，医患法律关系也由主体、内容和客体3个要素构成。医患法律关系主体是医疗机构与患者，内容是医疗机构和患者依照相关法律或者双方约定而享有的权利和承担的义务，客体是医疗机构的医疗行为。在此3者中，目前争论较为激烈的是对医患法律关系主体范围的认识和医疗行为的界定。
21 医患法律关系的主体是医疗机构与患者
211 关于医疗机构 根据1994年国务院《医疗机构管理条例》及卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，我国的医疗机构可以分为两类：一类是具有法人资格的医疗机构，包括各级各类医院、卫生院、保健院、疗养院和门诊部；另一类是不具备法人资格的各种诊所、卫生所、医务所、急救站、护理站等。关于前者，他们成为医患法律关系主体显然是不成问题的；至于后者，尽管它们不能独立承担医疗损害赔偿责任，不能成为医疗损害赔偿责任主体，但是这并不妨碍其成为医患法律关系主体。就程序法方面来说，最高人民法院《
值得注意的是，医疗机构中的医务人员，包括医师、护士、药剂师等专业技术人员，与患者之间形成一定的社会关系。然而，在医疗业务活动中，他们主要遵循《执业医师法》和医院的规章制度来执行具体的医疗行为，体现了他们与国家、医院之间的法律关系。在医患法律关系中，他们的行为应理解为医疗机构的行为，医师等医务人员与患者之间的社会关系应属医疗伦理关系，由医学伦理来调整［1］。
212 关于患者 这里的患者应作广义理解，既包括确有疾病或者以患有疾病而到医疗机构就医的自然人，也包括到医疗机构接受其他服务的自然人，诸如医学美容、整形、变性手术、人工生殖、优生优育、健康检查，以及疗养指导等活动中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不应包括患者的家属、朋友、利害关系人及单位，仅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暂不能正确表达意志等特殊情况下，其亲属、朋友应理解为患者的人或无因管理人，患者本人仍然是医患法律关系的一方主体。但在患者为婴幼儿或精神病患者而无民事行为能力时，一般认为，其父母或法定人为缔结医疗契约的患者方当事人，此时医疗契约属于为第三人（即患者）利益的契约［6］。笔者以为这与法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行为的法律效果归属于被人，由此产生的民事法律关系存在于被人与第三人之间；如果人不超越权限，这种法律关系并不因人的参与而同被人亲自为该行为所产生的法律关系有什么不同，更不会因此而导致法律关系主体的变更。即便患者因医疗机构的过错而死亡，医患法律关系因一方当事人消灭而自然终止，患者的父母或法定人可能作为患者的继承人而成为医疗损害赔偿关系的当事人，不能继承患者本人作为医患法律关系主体的法律地位。
22 医患法律关系中的医疗行为
医疗行为是医患法律关系的客体，这已经是学界的共识。然而医疗行为内涵和外延的界定，却成为学界论争的焦点之一。就我国来说，学术界存在着两种基本观点：即狭义说和广义说。狭义说乃传统的医疗行为定义，为部分台湾学者和大陆学者所主张。该学说认为医疗行为就是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为［6］。另外，我国大陆有学者亦认为，医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为［7］。”广义说为台湾学者蔡振修首倡。他主张医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为4种类型。而我国大陆学者龚赛红则引用日本“医行为”的概念，主张医疗行为是若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。这显然是对广义的医疗行为概念所作的修正。
以上观点各有其特点。狭义说内涵丰富，较为具体地揭示了医疗行为的基本特征，但其外延过窄，把大量不具有诊疗目的的医疗行为排除在外。现代医疗实践中广泛存在的医疗侵袭、实验性医疗使诊疗目的无法实现，美容整形、变性、堕胎等手术及人工生殖、优生保健等根本就不具有诊疗目的。广义说概念仅仅将医疗行为的外在特征作为医疗行为的定义，缺乏对医疗行为本质的揭示，不利于医患纠纷处理。龚赛红先生的医疗行为概念与日本学界“医行为”的概念没什么大的差别，外延较宽，具有较好的涵盖性，克服了前述广义医疗行为概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺点也是不容忽视的。首先，依据形式逻辑基本原理，概念的内涵与外延是一对矛盾体，内涵愈是丰富，外延就愈窄；反之，内涵越是简单模糊，外延就越广。该医疗行为概念较好的涵盖性难免会给其准确性造成损害，在此两者之间寻求一种平衡乃是界定医疗行为的关键之一。其次，该概念以医师的主观判断和各不相同的医疗技术作为确定医疗行为的标准，具有极强的主观主义色彩和相当大的不确定性，影响医疗行为的认定。再次，该概念有将医师从事的一切医学活动都称为医疗行为之虞，导致在法律范畴内过分加重医师的责任而有失公正。最后，该概念只强调了医疗行为的侵害性，而忽视了医疗行为的利益性。实践中存在大量的医疗行为并不具有侵害性，如优生优育指导、整体护理中的某些行为等。
鉴于上述分析，我们认为医患法律关系中的医疗行为既不同于医学上的医疗行为，也不同于行政（或医政）上的医疗行为。前者强调行为有无医学上的适用性和医疗技术上的正当性；后者只是针对医疗执业资格，类似于我国《执业医师法》中的“医疗执业活动”一词，属行政法的调整对象。但是它们可以作为界定医患法律关系中的医疗行为的基础。界定医疗行为既要考虑其涵盖性，又要兼顾准确性；既要反映医疗行为的个性化特征，又要揭示其内在的本质特征。因此，笔者认为，医患法律关系中的医疗行为是指医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康紧密问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理。医疗行为具有如下法律特征：
第一，医疗行为是医疗机构通过医师等医务专业技术人员针对患者而进行的行为。医疗机构作为医患法律关系主体，是当然的医疗行为主体。一般来说，医疗机构不会直接面对患者，而是由医师等医务专业技术人员代表医疗机构作出具体的医疗行为，其法律效果由该医疗机构来承受，医师等处于受雇人或职员的地位。
第二，医疗行为的内容是医务专业技术人员运用医学专业知识和技术所进行的行为。医疗行为具有专业性和技术性，这是其与其他行为相区别的重要标志之一。而医疗机构后勤管理人员代表医疗机构针对患者及其家属进行的其他行为，也属于医疗机构的行为，但这些行为并不具有专业性和技术性特征，因此形成的法律关系不是医患法律关系。
第三，医疗行为在形式上表现为一系列综合性的判断和处理。这种判断和处理包括了诊断、开处方、医学检查和化验、施行手术、临床护理、用药指导及疗养指导等。一般而言，运用医学知识进行的判断是作出医技处理的前提，通常是先判断后处理，判断和处理是紧密联系的，但是有时两者的界限难以明确分开。既有处理后的重新判断，亦有处理过程中的判断。
第四，医疗行为在效果上是兼具利益性与侵害性的行为。它针对人的身体、围绕人的身心健康问题而展开，目的是人类健康（包括生理健康和心理健康）的再创造，其利益性显而易见。但是不可否认，医疗行为具有侵害人体的特性，无论是用药，还是施行手术，都会直接或间接地给患者带来现实的或潜在的损害。
第五，医疗行为具有法律性。这意味着对医疗行为可以进行法律上的评价。这种评价主要表现为：一方面，医疗行为是一种合法行为，法律并不禁止。这种态度源于医疗行为本身具有的利益性及法律对其利益性与侵害性的权衡结果。另一方面，医疗行为是受法律严格限制的行为。为了避免医疗行为给患者所带来的现实的或潜在的损害大于其所带来的利益，各国法律在肯定医疗行为的同时又对其进行了严格的限制。法律在医疗行为的利益性与侵害性之间努力实现一种最大效率的平衡，以充分发挥医疗行为的利益性，尽量化解其侵害性。
第六，医疗行为具有自主性与协作性。医疗行为是医师等人员代表医疗机构而为的一定行为，在法律、法规和相关的规章制度范围内，医师等具有较大的自由裁量权。他们以自己的学识和经验作出诊断，并基于这个诊断结论自主制定治疗方案，进行预后指导等。甚至在征得患者的同意后，可以进行实验性医疗。但是，不仅施行手术具有风险，即便一般的医疗行为也常常伴有风险，这就需要医疗机构向患者告知说明这些风险，是否同意完全取决于患者，否则医疗行为难以进行。
参考文献
［1］黄威．医患关系的法律和伦理调整辨析［J］．南京医科大学学报（社科版），2002，（2）：99102.
［2］吴纯慧．从医患关系法律化谈护士增强法律意识的必要性［J］．解放军护理杂志，2003，（2）：78.
［3］谭玲，夏蔚．医疗损害民事责任初探［J］．江苏警官学院学报，2004，（3）：76.
［4］李茂年．医患关系法律问题研究［EB/OL］．dlib.cnki.net/kns50，20020508：3.
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（三）为第三人正名。方世荣教授在其博士论文《行政相对人之探讨》一文中，也提到在行政主体与行政行为所直接指向的相对人以外还存在一类主体的权利值得法律保护，但方文认为这类主体也是相对人，只不过是暗指相对人而已。本文难以赞同此种观点：首先，这不符合法律关系的含义。方世荣先生提出对相对人的理解应从法律关系角度入手，这一点无须置疑，正因为从行政法律关系角度理解，才出现了三边关系乃至多边关系的现象。多边法律关系是指有三个以上主体参加并相对的法律关系，虽然逻辑上可以按主体分解为若干双边关系，但由于法律关系中的客体往往不能分割或不易分割，所以，在实际操作中不能分解。行政法律关系的客体是行政行为，而对行政相对人与第三人，行政行为难以分解，各方均围绕行政行为享有权利、承担义务，成为同一法律关系的主体。其次，用暗指相对人来表达行政第三人的概念，不利于对其保护。因为这样仅表明其与行政主体的相对关系，未将其置于三边乃至多边法律关系中，在对第三人的保护中难免有片面之嫌。最后，暗指相对人的称呼不为各国所承认。在英美法系国家，美国有直接利害关系人和间接利害关系人之称，但他们同处于一个行政法律关系中；德、日更为明确分为相对人与第三人，二者亦处于同一行政法律关系中。由于我国没有直接利害关系人概念的传统称呼，所以无法对应使用间接利害关系人的概念，把那些被行政行为影响其合法权益的人叫做第三人顺理成章。
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法律关系新论──调整论关于法律关系的理论*
蔡守秋
内容摘要：调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系靠拢、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。在法律、法律现象和法律案例中存在着各种各样的关系，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系。法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系并不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外。调整论的法律关系理论就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并主张将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系逐步统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系是指因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。在法律关系理论产生、形成和发展的过程中，有一种理论将法律关系定义为仅仅是主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，本文将这种法律关系称为狭义的法律关系，将主张法律关系理论的学者称为狭义的法律关系学派；另一种理论认为法律关系既包括主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的关系或人与物的关系，本文将这种法律关系称为广义的法律关系，将主张广义的法律关系的学者称为广义的法律关系学派。调整论主张环境资源法律关系是指由法律行为（包括行为状态等各种行为）形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间的人与人之关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的人与自然的关系。
环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。
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现代民法以权利为核心内容并竭力保障权利的最终实现。其中，形成权是基于民事理论对权利的类型划分而产生的一类重要的民事权利，其概念是由德国学者埃米尔・泽克尔（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的历史。然而，由于种种原因，理论和实务界并未给予其较多的研究和关注，形成权在民法中的地位可谓不温不火。学界对形成权的研究仅限于德国、日本、我国大陆及台湾地区。从鲜有的专门研究资料中可以看出，各学者研究的角度、方法乃至观点几乎都在德国的理论框架内，并无较大和明显的差异，对形成权缺乏明确的理论定位，一以贯之的理论基础。为此，笔者在对形成权的有关基础理论进行总结和反思的基础上，提出并分析形成权的概念内涵及法律性质等基本问题。
一、形成权的概念及性质概述
综观学界目前对形成权的研究现状，可以看到对形成权理论的研究主要集中在形成权的概念、性质、分类及其在民事权利体系中的地位等问题上。除此之外，理论上学者也对形成权的功能、特征等问题有所阐述。针对形成权的概念和法律性质的理论限制，笔者做如下简要的概括：一是形成权的概念表述，概念是理论研究的基本的思考方式，目前理论界对形成权概念的界定认识已经形成较一致的看法，通常认为，形成权指权利人须借助其单方意思表示得使法律关系产生、变更或消灭的权利类型。二是关于形成权的性质界定，理论界对形成权性质的研究较少，在有限的论述中，对形成权性质的认识大致持两种不同意见，一种意见认为形成权是一种独立的权利类型或有关权利的集合概念，即包括追认权、选择权、撤销权、解除权等具体的形成权；另一种意见否认形成权作为民事权利的独立地位，认为形成权仅仅是权利变动的方式和手段，本质上并非权利。
结合上述有关形成权基础理论的研究现状，笔者认为主要存在以下三个方面的重要问题：
（一）概念内涵缺乏实益
概念认识形成权的起点，目前理论上对形成权概念的界定显得较为模糊和抽象，缺乏理论和实践上的认识意义。首先，对形成权的各种定义方式中，无一例外的认为形成权的行使方式是权利人须借助单方的意思表示或单方行为。单方法律行为作为民事法律事实的一种，其主要目的在于创设、变更或者消灭一定的法律关系。这一点与形成权的功能十分相似，形成权和单方法律行为容易发生混淆。其次在形成权概念中并未明示或隐含界定其权利功能，即它在法技术层面承担着怎样的功能或所希冀达到的目的。
（二）性质定位不明确
从形成权的性质上看，如前文所述，虽然存在四种不同的观点，但总的来看，目前对形成权性质的争议主要存在于“权利说”和“权能说”之间。尽管如此，本文认为权利说和权能说无论是对理论的建构还是对实务的指导意义几乎体现不出差异。原因在于，无论是主张权利说还是主张权能说，均未能进一步说明形成权究竟是什么样的权利或权能。性质是体现事物本身所具有的与其他事物据以区别的特性，权利说或权能说并不能说明形成权的性质。因此，形成权的性|究竟是什么？也成为形成权理论需要研究的一个问题。此外，为说明形成权究竟是什么样的权利，理论界热衷于通过对民事权利体系进行研究，从而体现形成权在其中的不同地位。但这种研究方法能否真正反映形成权的性质，确有可商讨的余地。
二、形成权的概念内涵界定
（一）形成权概念的行使要素：单方法律行为
形成权的权利主体需要通过单方法律行为来行使形成权，单方法律行为即成为形成权概念的行使要素。
但是由于单方法律行为与形成权功能的吻合，导致了形成权概念出现了扩张甚至是泛化的现象。如有人认为，诸如遗赠、要约等法律行为本身体现的就是一种形成权。笔者认为，单方法律行为作为法律行为的类型之一，旨在践行私法上的当事人意思自治，依当事人一方额意思表示即产生一定的私法上的效果，引起权利变动。而形成权行使的效果是可通过单方法律行为使业已存在的法律关系发生、变更或消灭。虽然二者极为相似，但在民法体系中分属不同的概念层次，有着不同的理论结构和适用范围，一个是法律事实或权利变动手段，一个是权利类型。如果从行为的角度来观察形成权，那么在现行民事立法中，如追认权、撤销权、解除权等形成权即是通过借助单方法律行为而由权利受损一方当事人可实施救济的一种行为模式。因此，形成权概念的适用范围远比单方法律行为要窄。
（二）形成权概念的客体要素：法律关系
权利客体是权利的载体及权利内容指向的对象。在民事权利体系中，我们通常以客体来认识权利，比如物权的客体是物，债权的客体是行为，人身权的客体是人身利益，知识产权的客体是智力成果等等。可见，权利客体能在一定程度上能决定权利的性质。
形成权的客体究竟是法律关系还是权利？是形成权概念需要澄清的重要问题。在此，笔者试以分析合同解除权这一形成权来说明这个问题。首先，从权利行使的指向来看，合同解除权的行使直接针对的是合同法律关系，而非作为此法律关系组成部分的债权；其次，从权利设定的目的来看，合同解除权的目的在于消灭双方当事人之间的合同关系；再次，从权利的法律属性上来看，合同解除权是法律赋予权利人可以凭自己的行为消灭法律关系的力量；最后，从权利的法律效果上来看，合同解除权的行使将会导致法律关系本身的结束。由此可以看到，形成权应是能够使法律关系发生、变更或者消灭的权利，形成权的客体应是法律关系。
（三）形成权概念的目的要素：形成法律关系
我国学者梁慧星教授认为，形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或者消灭。①因此，就形成权概念而言，形成权人以单方行为直指一定的法律关系，其目的即在于形成一定的法律关系。事实上，形成权相对人在形成权主体行使形成权过程中处于其单方意思作用下的“服从性”特征，相对人必须容忍权利人形成的意思，并且容许这个针对自己的形成权生效。从理论渊源和立法实务来看，权利人形成一定法律关系都最K表现为对当事人之间失衡的法律关系的矫正和对原权利的救济，即权利人通过矫正（创设、变更、消灭）一定法律关系来救济受到侵害的原权利，这也正是形成权的功能和独立存在的价值所在。
三、形成权的法律性质辨析
（一）形成权是独立权利
学界有观点认为形成权是权利的作用之一，并不具有独立性，即持所谓“权能说”。传统民法理论中通常按照特定利益的不同将民事权利划分为财产权和非财产权，又按照权利作用的不同将民事权利划分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。人们在观念中习惯将那些具有实体利益内容的权利视为真正的权利，而将依权利作用划分的一类权利视为其权能。这种分类虽然具有一定的理论意义，但其不承认形成权的实体法性质，所以不符合形成权的概念内涵和设置目的，不具有现实意义。
从形成权的现实发展来看，形成权在民事权利体系乃至整个民法规范中的地位越来越重要。形成权概念的提出，突出了这类权利的最主要特征和效力――依权利人单方意思表示而形成一定法律关系，具有其他任何法律概念和权利类型都无法取代的独立权利地位。
（二）形成权是技术性权利
日本学者曾将私权划分为实质性权利和技术性权利两种。其中，实质性权利是指以实质的生活利益为内容的权利，如明确财产之归属的物权，调整财产之流转的债权等。与此相对，作为法律关系变动原因，具有技术手段的性质的权利，称为技术性权利，如形成权、抗辩权、请求权，即其适例。②但法律关系和权利终究是抽象的概念，是人为设定的，现实生活和权利之间并不能实现一一对应，必然有一部分权利没有在现实生活中的直接对应物，并最终体现为技术性权利。即如果说法律对于具有实质性内容的原权利的规定是在发现并确认权利的话，那么对于请求权、抗辩权及形成权，就是在设计和创造权利。技术性权利是人们为了保护和救济实质性权利而人为创设的一种实在法上的权利，是一种对实质性权利进行保护和救济的技术性手段，是法律技术的产物。笔者认为，形成权即是法律为保护和救济的目的而创设的技术性手段之一，它具有独特的“法律之力”，是一种技术性权利。
（三）形成权是救济性权利
从以上分析可以看出，形成权既不同于实质性权利，也不是原权利的权能。笔者认为，形成权是一种实体法上的救济权。形成权概念产生于德国，在笔者所看到的关于德国形成权理论的资料中，并无形成权具有救济权性质的说法。然而随着民法理论的发展，一些资料已有所提及，形成权的此项性质逐渐的显露出来。救济权是与原权利相对应一种权利，它是指以消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复受害状态的一类实体权利。③
首先，从形成权的历史渊源上看，关于形成权的救济权利性质最早可溯及至罗马法。罗马法的权利体系是一种旨在保护权利的诉权体系，其本质是对权利的救济，当权利遭受侵害或存在确实的危险时，就可通过各种救济方式来保护权利。实体意义上的救济方式，因为原权利被侵害而派生，故而该方式转化为相对独立的权利。罗马法上的这种救济权利逐渐演变成近现代民法中的“形成权”、“请求权”和“抗辩权”三种形态。由此可以看出，形成权从渊源上就是为保护受到侵害的权利而产生的，最早就具有这种救济性权利的性质。
其次，从形成权的实践发展来看，随着法律关系的细化，一些权利的概念和内涵也在不断演变。但无论形成权概念怎样发展，只有作为救济权意义上的形成权才具备独立的价值并在实践中发挥作用。如我国《合同法》第54条规定的形成权人享有的对有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形的合同的撤销权，由于合同的这一方当事人处于实质的不公平或利益受损的状态，所以法律赋予他们合同撤销权，让他们自行决定撤销与否，以提供一种救济途径。再如《合同法》第94条规定的合同的解除权，该条列举了五种当事人利益受损以及合同目的落空的情形，法律赋予处于不利地位的当事人以合同解除权，可以有效的避免损失或损失的扩大，并能通过解除权的行使恢复权利以实现救济。
综上所述，形成权有别于传统意义上的民事权利即原权利，而是一种实体法上的救济性权利，其具有独立的价值和地位，是法律制度设计的产物，与法律规范相联系，以法律规范要件为基础，以救济受到侵害的原权利为最终目的。
注释：
①梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第73页。
②[日]北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第34页。转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第76页。
③龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第133页。
参考文献：
[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.
[2]汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学，2003（3）.
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一、民事法律事实构成
（一）概述
民事法律事实是指现实发生的事实，经过法律评价，证据可以证实的部分事实。民事行为区别为民事法律行为和民事事实行为，两者的区别是，民事事实行为是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为；民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，以行为人的意思表示为必备要素。在民法范畴内很少的民事法律关系变化通过单一的民事法律事实实现，而较多的民事法律变化需要两个以上民事法律事实结合实现，由此达到民事法律变化，其后果就是民事法律构成［1］。对于法律事实的结合与构成，二者为不同概念，尽管部分学术观点认为构成与结合并无本质性差异，不过严格看来二者不能等价代换。人们多认为民事法律事实不存在相互融合与渗透，不过多种事实的组合能够导致法律关系出现变化，单独来看法律事实之间联系不密切，如果将事实依托法律关系主体以及责任和权益就会产生关系，并存在内在逻辑［2］。整体看来，民事法律事实构成主要特点如下：其一，法律规定性以及民法效果性。比如当事人进行房屋所有权转移需要进行登记，如果当事人私下协商并未来到机关登记而形成民法上的效果，无法形成物权权益，登记规则是由法律明确规定并且民事法律事实构成，带有民法效果性，将两个行为以及事件结合会导致法律关系出现变化，并形成民法层面的效果。其二，整体性。不同法律事实相互组合构成了民事法律事实，不同民事法律事实的统一以及组合会导致民事法律关系出现变化，所以说民事法律事实构成的内部也具有整体性特征。其三，有机联系性。在民事法律事实构成的内部存在关系，并非单纯的叠加，比如遗嘱继承当中如果出现被继承人死亡，这与其死亡之前的立遗嘱行为存在联系。
（二）法律要件、法律事实以及法律事实构成
为了对法律事实构成的概念进一步了解，需要对法律要件与法律事实了解，在民法规范中对法律关系和权利变换设置了前提要求，以上前提也造成权利出现变动，所以被称为法律的构成要件。民法规范将构成视为主项，也是规范制定的前提，不管是哪种权利或者关系出现变化都需要满足这一条件。从构成要件和规范的关系来看，前者是后者的前提条件，并且包括了具体的事实，其中构成每个要件的事实被称为单一法律事实。法律事实是组成法律要件的元素，也是权利转化的条件，还是权利变更的最终条件［3］。
（三）类型
从组合元素的角度考虑，可以把民事法律构成分为如下类别：其一是两种以上的行为结合。这也是构成民事法律中最常见的类型，在理解民事行为的过程中前提是两个民事行为的结合。行为是行为人实施并且在行为人之间变换民事权利与义务关系，基本上看单一的事件或者行为，都不能实现变换民事法律关系，民事法律关系变换需要两个以上的法律行为结合才可以进行，比如外商投资企业不仅和当事人订立合同，还需要向外资主管单位上报，在主管部门批准之后才能具有法律效益，满足的条件为当事人签订合同，代表国家权力机关的外资主管部门批准，在两个行为结合之后才能让合同生效。其二是两种以上的事件结合。这一情况会导致法律关系出现变化，事件是和当事人意志不存在关系的情况，所以事件的发生和当事人意志无关，而某个法律关系的变动不会受单个事件的影响，而是多种事件的结合。其三是行为和事件的结合。行为与事件的结合同样可以构成民事法律事件，发生民事法律关系的变动不能只有单一的行为或者事件，必须是二者的结合［4］。谈及民事法律事实，不得不涉及民事法律行为，两者之间存在紧密的关联性。现实中人们的行为引起事物状态的变动，从法律层面上讲，法律行为引起事务变动，无论刑事、行政或者民事范畴皆如此。如此在我们认识研究民事法律事实时，同时应当对民事法律行为进行探讨。
二、对民事法律行为的解读和界定
（一）民事法律行为是人的行为
从人的行为和意思联系层面讲，涵盖了本能行为、自觉行为以及被迫行为，并且不同行为对社会关系的影响有所不同。人的行为具有社会性特点，从涉及的内容与范围来看涵盖了生活习俗行为、道德法律行为、经济政治行为、行为，这其中受到法律规范和调整的行为对促进社会和谐发展有着重要意义［5］。
（二）民事法律行为是一种法律行为
对于民事法律行为的界定目前众说纷纭，有的学者指出法律行为是法学基础理论或者法哲学的一般概念，其实主要是指民法中的行为，所以说也认为法律行为是法律主体实施并受到法律约束的行为或者具有法律意义，能够导致法律后果的行为。其中包括行政法律行为、刑事法律行为以及诉讼法律行为，不管哪种法律行为都具有法律约束力。
（三）民事法律行为是由民法规定和约束的行为
民事法律行为是法律行为的一个种类，其主要标志在于主体的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法规定，还被限定于民法范围内加以评价，可以表现出合法的法律后果，也能表现出不合法的法律后果。此外，民事法律行为是民法规定民事行为。不仅包括了民事法律行为事实或者原因层面的行为，还包括民事法律关系要素层面的行为，从另一个层面讲包括理论层面公认的民事行为以及理论上尚未公认不过民事法律当中所规定和约束的民事行为。
三、民事法律事实区分方法研究
在具体的国家与地区法制背景下，不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，对特定民事法律事实区分类型的最终意义相同，都是民事立法确认的法律事实，不同之处是在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实分类归纳，所以从这一层面讲以上三种学说的对立和统一已经在民事法律中得到确认，不同的学术见解下也会有不同的名称与类型。比如在侵权行为中，详细区分说当做违法行为，而简略区分说中当做事实行为，在折中说中认定为违法行为和事实行为。不管在哪种学说下都不会影响其适用，并且在多数情况下三种学说的设计与适用会得到一致的结果。不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，是否具有学术解释力主要是受到学术概念界定的影响。学术概念是一种具有开放性特点在语言结构，需要在学术概念界定的过程中基于主观意识之下，从理论上讲以上三种学说都可以对概念的内涵与外延方式进行调整。不过在实际运用中也会出现同为“事实行为”，不过在以上学说中的内涵与外延存在差异，这就说明需要将民事法律事实类型区分意图和学术目的，之后才能进行学术评价［6］。
四、民事法律事实类型区分的既有讨论
民事法律事实也是法律事实的一种，根据不同的标准可以将民事法律事实分为不同类型，其中包括独立事实和构成事实、独立事实和附属事实、人之行为和人之行为之外的事实。准确地来讲，最后一种分类和民法支持类型梳理最为密切，几乎全部的民法学或者民法总论教材都将此作为讨论中心，民法学界所提出的意见也由此而生。整体看来，民事法律事实类型包括了详细区分说、简略区分说以及折中说。
（一）详细区分说
这一说法的主要特征在于认可是适法行为以及违法行为的区分，特别是事实行为和侵权行为等违法行为，并列于不同类型的民事法律事实当中。
（二）简略区分说
这一说法主要被我国学者认可，主要特征在于认可未适法行为以及违法行为的区分，与此同时也把违法行为当作一种事实行为。
（三）折中说
我国学者也普遍对折中说认可，不同于简略区分说，折中说认为合法行为和非法行为存在区别。又不同于详细区分说，这是因为折中说主张合法行为和非违法行为的区分，属于表示行为与非表示行为并列存在，而不是单一存在的情况，所以从这一层面讲违法行为就是事实行为的具体类型。不管是详细区分说、简略区分性说还是折中说，主要取决于这些学说对使用学术概念的界定，展示内涵或者外延，由此满足学术解释力的需要。
五、行为和非行为事实的区分标准解析
（一）流行标准问题
这和人的意志有关，存在模糊性，对于民事法律关系来说必然不会涉及个人，需要明确指的是哪个人或者哪些人。民事法律事实和人们的意志有关，所以需要纳入行为范畴，不过民事法律也和人的意志不存在关系，这一情况下就出现矛盾。比如说法院的判决，一些学者认为属于行为的范畴，这是由于法官作出判决，这和人们的意志有关。不过法官作出判决的过程和报告与原告的意志无关，属于也属于“非行为事实”［7］。
（二）具体分析
在民法中有着自然人和法人两种概念，需要对人进行某种标准的分类，在分析民事法律事实问题后，事实和法律关系存在因果关系。本文认为人可以分为民事法律关系的“当事人和其人”“当事人和其人”以外的人，所以行为就是人们转移民事法律的事实。对于“民事法律事实”的认定需要在民事法律关系范围内进行分析，结合民事法理论中的“民事法律事实”概念，民事法律和民事法律关系之间有着密切的关系，这是由于产生、变更与消灭民事法律关系都是由于民事法律导致，并且每个法律事实都会导致民事法律关系的变化，在具体的民事法律关系下有着特定的当事人和人，所以具有特定的意志［8］。综上所述，在民事法律事实类型的中需要以不同的标准加以区分，之后在各自的范畴中解读是行为还是非行为事实，通过对这些问题的研究有利于解决很多民事问题，完善民事法律，加快推动我国法制健全的进程。
参考文献
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篇6
一、有关刑事法律关系的主要争议：刑事法律关系的主体范围
法律关系作为法理学研究的基本范畴之一，是法规范对社会关系进行调整后而形成的一种社会关系。任何一个部门法的法规范对与其对应的社会关系进行调整，就会形成一类法律关系，刑事法律也不例外。然而，有关刑事法律关系的一些争议问题，在法学理论界迄今尚无定论。因此，要建立公正公平的刑事法律关系，有必要在研究刑事法律关系时对刑事法律关系的争议问题做出较为合理的界定。
传统的刑事法律关系主体论采用的是“犯罪人——国家”的二元结构，传统意义上的刑法认为刑事法律关系的主体是国家与犯罪人，其理论体系自然会在二元结构的基础上展开。但是，随着人权观念的不断发展与深入，被害人学的兴起使传统刑法学的基石——犯罪的概念产生了动摇，即犯罪不只是孤立的个人反对整个统治关系的斗争，而且也是对被害人个体的侵害，法律应当凸显对个人尊严和人权的保护，这使对传统刑事法律关系的修正。一般认为形式法律关系的主体就是犯罪人与国家的二元结构模式，而当犯罪的概念不只被认为是个人对国家的侵害时，刑事法律关系也不再只是犯罪人与国家之间的关系。
笔者认为，人权既应给予犯罪人，也应平等的给予被害人，因为被害人在被国家保护的层面上，是绝对平等的，甚至国家应给予更多的保护。被害人的重新发现提醒我们，犯罪本质上是一种纠纷，被害人既然是其中的利害关系人，便理应成为一方当事人。这意味着，刑法体系应该放弃“犯罪人——国家”的二元结构，而建立一种全新的“国家——犯罪人——被害人”三元结构。在此结构中，国家、犯罪人与被害人都是刑事法律关系的主体，其地位是相对平等的，他们不仅参加整个争端解决程序，而且对最终的处理结果都具有影响。形式法律关系三元结构模式的建立是人权思想与实现法律公平正义的必然要求。
二、建立公正公平的刑事法律关系的必要性
（一）法的正义价值的呼吁
正义本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。这一原则，也就是柏拉图的理想国中所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。当一定的社会活动主体在实施违法犯罪过程中与其所侵害的一定的社会利益主体发生的某种特殊的社会关系，一旦为刑事法律所规定并加以调整时，这种社会关系就成为刑事法律关系。而正义作为关系的存在，必然地对刑事法律关系这种社会关系有正义属性的要求。建立公正公平的刑事法律关系中的公正公平，从法理学的角度来讲，就是法的正义价值。之所以要建立公正公平的刑事法律关系，就是实现法的正义价值必然要求。
（二）人权思想发展的应有之义
人权（基本人权或自然权利）是指“人，因其为人而应享有的权利”。它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。在具体实践的层面上，对于人权的具体定义，以及保障人权的具体方式都存在着相当大的争议，甚至引发了很严重的冲突。而且人权在抽象理解方面的共识和在具体实践中的分歧，形成了强烈的反差。但是人权思想在世界各国中的迅猛发展却是势不可当的。西方国家总是以人权问题来对我国进行抨击，虽然对于这一内政问题，我们深恶痛绝地排斥西方各国的抨击，但是我们也应该认识到我们确实存在一些问题。例如，在法律领域中，屡屡发生类似于“躲猫猫”“洗脸死”等种种司法机关违法乱纪，置人权于不顾的行为。在充分领会人权思想要义的基础上，有必要对传统的刑事法律关系增添公正公平的新概念，以保障人权的实现。因为保证了刑事法律关系的公平公正是人权得以保障的应有之义。
（三）对主体地位纵向不平等性的的缓解
按照法律关系主体在法律关系中的地位不同，可以将法律关系分为纵向法律关系和横向法律关系。刑事法律关系正是属于这种纵向法律关系。纵向的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。它的特点是法律主体处于不平等的地位；法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。首先，在刑事法律关系中，国家与犯罪人之间的法律地位是不平等的。国家相对于犯罪人而言处于绝对优势的法律地位。其次，国家与被害人之间的地位也是不平等的。长期以来，被害人一直处于国家的证人地位，协助国家指控犯罪，欠缺相对于国家的主体性，相应地，双方的权利义务关系也欠缺系统的制度性安排。附带民事诉讼的存在与国家对被害人通常不承担公法意义上的义务，更表明国家对被害人只享有权利而不承担义务。建立公正公平的刑事法律关系，能够有针对性地缓解这种主体地位的不平等性。
三、建立公正公平的刑事法律关系的理论构想与实践可行性
那么，在法律上如何实现公正公平这一价值标准呢？怎样建立公正公平的刑事法律关系呢？大致说来，包括以下数端：
第一，公正公平是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎公正公平的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不公正公平的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。法律是社会秩序的规则表现,是社会成员的行为规范,是社会公正、公平的价值体现。当前, 司法公正是人们关切的热点问题,而司法公正的核心在于司法独立,司法独立的基础在于人民法院不能自觉或不自觉地介入到刑事法律关系的冲突中。因此,我们应当首先从观念上确立起公正、公平的刑事法律关系新概念,让人民法院远离刑事法律关系的冲突双方主体,超脱冲突双方的利益,让人民法院的权力让位于公正、公平的现代法治要求。
第二，公正公平是法的评价体系。这就是说，公正公平担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值。其二，公正公平可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。这就是公正公平观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然。在法制社会里,任何一种极端的矛盾冲突而形成的刑事法律关系的最终解决,必须诉诸于法律,诉诸于法院。法律是社会秩序的规则表现,是社会成员的行为规范,是社会公正、公平的价值体现,是一个国家内部社会绝大多数的共同意志的反映。
第三，公正公平也极大地推动着法律的进化。公正公平形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；公正公平促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为公正公平所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；公正公平推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；公正公平也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会公正公平。
刑事法律关系是一种以犯罪为纽带,联系着国家、罪犯与被害人三方的,以刑事责任为主要内容的,既涉及实体又涉及程序的一种极其特殊的法律关系。对这种法律关系的形成加进公正公平的新概念,有助于了解与评价一国刑事(法制的) 水平;有助于发现和改善存在着的制度漏洞和改善相关当事人的人权状况。
参考文献：
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篇7
公立高校与学生法律关系的变迁，是观察公立高校法治秩序建构的重要窗口，它深刻地影响着公立高校学生权利的法律保护状况。“在我国，由于长期受学校属于事业单位法人观念的影响，学校对学生的各种管理行为被视为一种内部管理行为，学生对此不得提起行政诉讼。这种观点，就其实质是特别权力关系理论的翻版。”我国高等学校与学生传统的行政法律关系虽无特别权力关系之名，却有特别权力关系之实。无论在立法还是在司法实践中，都一直受到特别权力关系理论的深刻影响。
特别权力关系是一种相对于“一般权力关系”而言的行政法律关系。它是指，“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系。”该理论最初由德国法学家拉班德（Paul Laband）提出，此后，奥托・迈耶（OttoMayer）对其加以发展完善。二战后，特别权力关系理论在德国的演进日益受到理论与现代法治观念的冲击。1972年，德国联邦的判决，宣布取消监狱管理方面的“特别权力关系”规则，提出了“重要性理论”。而特别权力关系在日本以及我国台湾地区的发展，近年来也逐渐受到法治理念的规约并不断修正。无论是德国的基础关系与经营关系理论、重要性理论以及日本的在学契约关系理论，还是我国台湾地区的382号和684号司法院大法官解释，其共同的特征都是在传统的特别权力关系理论中引入学生权利的制约因素，允许司法审查介入高校学生管理纠纷。台湾地区吴庚大法官指出，“特别权力关系，并非放诸四海而皆准之理论，行政法素来发达之法国，即不存在此种概念。”
当然，也有研究者认为特别权力关系在高等教育领域具有其特殊的价值，不应该将特别权力关系理论作为法学垃圾完全抛弃。与其他大陆法系国家与地区对特别权力关系的修正类似，我国自1998年田永诉北京科技大学案以来，公立高校与学生的法律关系也正在发生深刻变革，即“高等教育领域的特别权力关系在立法与司法两个方面获得了突破。”通过对我国公立高校学生管理领域立法、司法以及大学校规变迁的考察和域外理论的检视，学界总体上认为修正的特别权力关系符合当前我国公立高校与学生法律关系的基本表征。从“隶属”走向“平权”，从“高等学校权力为本”走向“学生权利为本”是其演进的总体趋势。然而，学界关于何种因素与机制影响公立高校与学生法律关系变迁缺乏深度的研究，这已经成为当前我国教育法学、行政法学界迫切需要回应的重要问题。
对此问题的回应，传统的研究观点往往认为，公立高校与学生的法律关系受到国家主义的主导，体现出“国家主导”的强制性制度变迁的特征。这种研究观点反映了我国公立高校与学生法律关系变迁的重要特征，认识到国家对大学的“放权”以及公立高校办学自的“国家授予”特征。然而，这种研究忽视了我国高等教育场域中行动者互动关系的多元性和复杂性，对中国高等教育场域变革的现实图景缺乏“中层机制”的深层次透视与考量，对公立高校与学生法律关系变迁过程中制度、环境与行动者的复杂互动关系缺乏关注。多重制度逻辑的分析框架认为：“第一，制度变迁涉及多重制度逻辑，必须从这些制度逻辑的相互关系中认识它们的作用和影响。第二，制度逻辑诱发了具体的可观察的微观行为。第三，需要关注制度变迁的内生性过程，才能对制度变迁提出令人满意的解释。不同群体和个人带着各自的利益参与制度变迁的过程，反映了各自领域的制度逻辑而他们之间相互作用的状况和时间性也制约了随后演变的轨迹和途径。”中国公立高校与学生的法律关系，本质上属于处于变革之中的制度性场域。场域作为不同行动者之间博弈互动的空间，受到多重逻辑、规则与惯习的深刻支配。公立高校、政府、法院、立法机构、民间社会以及学生个体等行动者之间基于各自不同的制度逻辑展开复杂的交锋与互动，进而形塑了中国公立高校与学生法律关系的变迁格局。
二、中国公立高校与学生法律关系变迁中的多重制度逻辑
篇8
民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。
民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。
二、民法适用的“三段论”
民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：
(一) 法律的发现
法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。
(二)案件事实的确定
案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。
(三)判决的作出
判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，
则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。
三、结语
民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。
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篇9
一、民事法律关系内容构成的积极要素
德国著名法学家拉伦茨认为，法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种的权利（Berechtigung），另一方面表现为各种法律上的负担（Belastung）。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利，但这一权利是广义的权利，除了我们通常所指的狭义权利（Recht）外，还包括以下内容：
1、权能（Befugnisse）
权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。4
将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对，因为一般认为权能既然是权利的组成部分，不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时，也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利，但已经具有较强的独立性，如上列之处分权（能）、抵销权（能）、出质权（能）、让与权（能）等，应当在法律关系中的构成中占有一席之地，这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来，不至于淹没在权利之中，以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。
民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5
对于形成权是权利还是权能，尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为，我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能7，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。
诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定权的表现；所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。
通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论，可以看出，权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。
2、权限（Zustandigkeit）
韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如人有权限（通常称为权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。8
对于这种法律关系构成要素的权限，拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。9
综上我们可以总结为，权限概念指称一种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利，而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容，这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。
3、取得期待（Erwerbsaussichten）
基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。11
拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利（Recht）相区分，我们姑且将所谓的广义权利（Berechtigung）称之为法律关系内容构成的积极要素。
二、民事法律关系内容构成的消极要素
与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担（Belastung），我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务（Rechtspflicht）这一常规要素外，还包括以下内容：
1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈从（Unterwerfung）
在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务（Rechtspflicht），而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。
法律义务（Rechtspflicht）则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为（Sollen），义务可以是针对特定行为的作为（Tun），也可以是不作为（Unterlassen）。而法律上的拘束，德学者也称之为容忍义务（Duldungspflicht），但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如，针对所有权人的所有权，所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，该义务作为一种不作为义务，属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权，他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务，它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有义务，即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为。
对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯？图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。14
从另外一个方面笔者认为，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更为消极。
正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性，我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利，但他同时也指出，如果把这种义务的内容理解为尊重，那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然，此义务非彼义务！
德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从（Unterwerfung）一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16
葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务，而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务（拉丁文：facere）或不作为义务（拉丁文：nonfacere）。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利。在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁，事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为，对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从（sujeicao），屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18
综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务，也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此，对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19，对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视，相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。
2、职责（Obliegenheiten）20
职责是一种对当事人的行为要求（Verhaltensanforderung），这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22这种职责，按照赖默尔？施密特（ReimerSchmidt）的说法，它是一种强度非常弱的义务（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于，职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。
职责（Obliegenheiten）概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔？施密特教授（ReimerSchmidt）将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现，下以我国《合同法》为例进行分析：
我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务，并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责（Obliegenheiten）是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。
我国《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第1款第2句）。对于未约定检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第2款第2句）。即便是标的物的数量或质量不合约定，由于买受人未尽职责（Obliegenheiten）??及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。
对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－?即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责??当然异其性质。30
对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。31
综上各方家所论，可见此种职责（Obliegenheiten）显与义务有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。
3、负担（Lasten）
在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨／沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨／沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”（Lasten）不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。
三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性
1.民事法律关系的有机性
通过以上所讨论，我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外，法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容，也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的，而是有机地联系和结合在一起的。
对此，拉伦茨教授曾明确指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体（einGanzes）、一个有机体和结构组合（ein Organismusund Gefüge）。37
法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性，即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等，组成了一个超越各个要素而存在的整体38，即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如，在所有权法律关系中，所有权通常被我们看作是一项完整的权利，但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和，所有权也有可能和义务结合，所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且，在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务，个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易，整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形，债权债务关系的要素虽有变化，但债的效力依旧不变，即债权债务关系仍继续存在，并不失其同一性。40
拉伦茨教授更是由此对冯·图尔（von Thur）教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对，而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利，但法律关系并不限于此。并进一步指出，承认债之关系是一个有机体，承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性，承认所有权具有社会义务，承认亲权的义务权（Pflichtsrecht）属性，承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同，就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为，只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41
对于权利和法律关系，应以何者为私法之核心概念的问题，在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔（von Thur）教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前，法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期，法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念，直到注释法学时代，诉权的实体法基础才引起人们的注意，但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼（Savigny）就不认为权利是私法体系的中心，对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德（Windscheid）将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中，认为实体法上的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮，有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评，要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位，认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此，通过以上讨论，我们可以看到，仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来，从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此，非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。
2.民事法律关系的规范性
民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系，但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象，必须借助于民事法律事实方能实现，可见，民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下：
民事法律规范（透过媒介：民事法律事实）
民法的调整对象（平等主体之间的社会关系）
民事法律关系（此时的社会关系披上了法的外衣：权利和义务）
法乃社会关系的调整器，作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系：平等主体之间的人身关系和财产关系，这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同？其不同在于，作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后，披上了法的外衣，即具有（广义）权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系，而是进入了规范世界，具有了规范属性。所谓法律关系的规范性，即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待，而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面：
1）法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象，并举例说，出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的，而只能是按照规范的观点（nachnormativenGesichtspunkten）。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然，与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系，例如合同当事人之间长期缺乏信任关系，会导致一方行使解除权。但无论如何，这种生活关系对法律关系的反作用，也只能从规范观点的角度出发来确定。
2）法律关系具有意志性。通过上面的图示，我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的，而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志，但这种意志是抽象的，具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时，法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。
3）法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察，得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段，同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象，从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”，使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体，这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。
3.民事法律关系的时间性：作为时间现象的法律关系
所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的，所以法律关系虽然不存在于一定的空间，却具有时间性。法律关系是一种时间现象（zeitlicheErscheinung）。48当然，法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。
在债法关系上，法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言，“债权含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”49债权是动态财产权，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段，债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值，没有永久存在的债权。特别是合同关系，从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系，也是有结束时间的规定的，它从一开始就是暂时的，并随着时间的推移而逐渐结束。
形成权的时间结构与债权很相似，它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权，例如终止权、撤销权、选择权，一旦行使，即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的，即使不行使，这种权利也会因在一定时间内（除斥期间）不行使而消灭。一句话，形成权是一项可消耗性权利。
物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性，所有权的时间性虽不很明显，但所有权同样具有一定的时间结构首先，所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的，同时这种支配也必将结束，至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同，它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己，不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反，它在时间上的存在本身就是它的意义，51就是它的目的。而且，从本质上讲，所有权关系的时间结构不是暂时的，而是长期的持续的。
人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构，也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上，保护期届满就不再受到法律的专有性保护，而成为人类的共同财富。当然，这些权利的时间结构与所有权相同，其之存在即其目的。与债权那种“目的已达，即告消灭”的时间结构显有不同。
四、一点反思：法学向常规外细微处的发展
撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时，书中赫然写着法律关系构成的各种（广义）权利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各种负担（verschiedenen Artenvon Belastungen）。细读下去，作者更加明确地指出，法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、权限（Zustandigkeit）和义务（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等全部要素构成的，而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52
再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书，书中也指出，权利与义务乃法律关系之核心，法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出，韩忠谟先生也认为除了权利与义务外，法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。
又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》，惊讶地发现，他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务；形成权则相对于屈从（sujeicao）。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知，德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权相对人所负有的特殊义务时，其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55
由此而起的种种信息使我不由得诘问自己，民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务？是否还包括其他内容？
对此，拉伦茨教授给予了明确的回答，“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为，传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号，认法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系为广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57
在这样一些观点的引导下，笔者努力形成了此文，并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中，积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等，而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比，文中的许多观点和论述未必能站得住脚，例如，权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等，这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是，我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为，法律是对社会生活关系的反映，社会生活关系永远是丰富多彩，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应对。58
美国著名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）教授就认为，将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等，也能说明一些问题，但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利（right）??义务（duty）、特权（privilege）??无权利（no-right）、权力??责任（liability）、豁免（immunity）??无能力（disability）等四对概念，以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59
社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起，而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的，这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁，限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累，在一些基本理论方面已渐成共识的情况，我们既要重视对既有理论进行细化研究，更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究，以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。
本文观点未必准确，但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路，以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念，如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来，相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。
将“权限”概念引入法律关系之中，可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如，对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说，单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说，人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚，在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。
同样，不论是拉伦茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，还是伯蒂歇尔（Botticher）的“屈从”（Unterwerfung）概念的提出，都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权，并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务，而与形成权相对的则称之为屈从，详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念，我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此，本文的目的也就达到了。
注释：
1 于晔、崔建远：《论民事法律关系的本质特征》，《吉林大学社会科学学报》，1985年第2期，第53页。
2 对此常见的表述为，“民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务”。类似的表述可见于很多的著作和教材中，于此仅列举以下不同时期权威学者的论述，以说明问题。参见佟柔主编《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1984年7月第1版，第20页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社19988年6月第1版，第34页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1998年7月第1版，第114页；佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第54页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第44页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第51页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第42页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月第1版，第33页；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年9月第1版，第160页。
3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。
4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。
5［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??64页。须注意的是，此处所引之译著为拉伦茨教授1988所著之《德国民法通论》第7版，前注所引德文著作则为经沃尔夫教授增订后的二人合著之《民法总则》第8版。此处所引内容第8版书中没有，特此说明。至于所引之“最近十年来”显然不能从现在算起。但究竟从第7版的1988年算起，还是自初版之1967年算起，或是期间，尚须进一步考证该著是从何版开始有此话语的。
6 林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，1998年版，第66页。
7 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第38-40页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69页。
8 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第177页。
9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。
10 此处作为民事法律关系构成要素的权限与行政法、经济法上的权限不同。行政法、经济法意义上的权限是在具有行政隶属关系的当事人之间基于行政命令或者特别授权而产生的，而民法上权限的产生乃是通过平等民事主体的意思表示而产生的。
11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。
12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。
13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。
14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。
15 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页。
16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。
17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页、92页。
18 参见Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页－第92页。
19 相比较而言，笔者倾向使用“屈从”概念，因为“屈从”比“法律上的拘束”更能形象传神地描绘出形成权相对人的法律地位，而且在语言上也更加简捷。
20 我国学者王泽鉴先生早在1983年即在其《债之关系的结构分析》一文（载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，三民书局，1983年版，第98页）中将Obliegenheiten一词译为“不真正义务”，作者在该文中称将Obliegenheiten一词暂译为“不真正义务”。此后王鉴泽先生在其多本著作中都使用了这样“不真正义务”一词（参见氏著：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第34页；《民法总则》，三民书局1992年版，第81页），并为我国大陆学者广为接受。Obliegenheiten确实不是一种义务，因为一方面负担这种职责的人从另外角度看又多为权利人，另一方面这种职责的承担并未赋予对方当事人以请求其履行或因不履行而对其的权利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一项义务又译作“不真正义务”，确实在逻辑解释上存有障碍，但笔者认为王泽鉴先生的译法确实抓住了Obliegenheiten的精髓特征。笔者同意这一译法，此处之所以译为“职责”，一则是考虑到职责有“在其位应尽其相应的义务，否则构成失职将丧失其职位（地位）带来的好处”之意，与处在特定法律地位不履行Obliegenheiten将承担权利丧失或权利减损后果的含义相合；二则“职责”是本着德语含义的直译，这样可以为他人理解该语词的出处以便进一步选择更恰当的译法，留有更充分的拓展空间。
21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。
22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。
23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。
24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。
25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
26 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第104页。
27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。
28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。
29 至于这里所规定之“两年”期间的性质，学术界存有争论。有指之为除斥期间，但除斥期间通常是针对形成权而确定的，而《合同法》第158条第2款第2句所消灭的只是请求权；据此又有人认为该期间为诉讼时效，而诉讼时效针对的虽为请求权，但诉讼时效有中断、中止之规定，而此处规定之期间为不变期间。且最为重要的一点，诉讼时效并不消灭请求权本身，只是使当事人丧失了请求法院保护的胜诉权。而此处所规定之期间一旦经过，买受人即丧失了请求补偿的权利。究竟此“两年”期间之性质若何？笔者认为，我国《合同法》第158条第2款第2句所规定之“两年”期间既非除斥期间，亦非诉讼时效。借鉴德国法上的“权利失效”制度（Verwirkung），可以将该期间定性为权利的存续期，超过此期间权利即告失效。权利失效制度对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地（王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第311页-312页）。这样分析也与我们所主张职责（Obliegenheiten）非为义务，其之不履行并不产生任损害赔偿责任，只是产生权利减损或权利丧失的法律后果，相呼应。
30 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第186页。
31 郑玉波：《民法总则》，三民书局，1979年11月版，第55页。
32 旨在进行德国债法改革的《债法现代化法》于2000年1月1日通过后，该条规定被并入了现行《德国民法典》的第280条第1款，特此说明。
33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。
34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。
35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。
36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。
37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
38 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第51页。
39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
40 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第52页。
41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。
42 Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53
43 Gerhard Wagner。
44 参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第64-65页。但对此种“回潮”，梅迪库斯认为，私法仅仅靠权利这一思维手段是不够的，但权利绝对不是可有可无的思维手段，要使某个人负有的义务在私法上得以实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权。
45 应当注意的是，这种表述是以历史的观点来看的，即从民法发展的角度看，在没有民法之前，人们的社会关系并不具权利义务这种规范属性，民法的产生使其披上了法的外衣，接受民法调整之后的社会关系，从其生成时起即是依据民事法律规范进行的，当然形成民事法律关系。并非先有普通的社会关系，而后才产生民事法律关系。
46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。
47 参见迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版，第51-53页。
48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。
49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。
50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。
51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。
52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
53 参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第164页。
54 参见Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第88页-第92页。
55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。
56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。
57 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第69-70页。
58 正如拉德布鲁赫所言，“世界太丰富多彩了，太生动活泼了，以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中。”参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年10月第1版，第1页。
59 参见王涌博士论文《私权的分析与建构》，中国政法大学博士学位论文，1999年，第50－51页。
篇10
共同本质：法是统治阶级意志的表现。基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。
作用：规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。
二、法与其他社会现象之间的关系
（1）法与经济.法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。
（2）法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。
（3）法与政治、政策：法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。
三、法律制度的相关概念
法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。
立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。
立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。
法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。
法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。
法律实施包括执法、司法和守法。法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定，依法办案；及时，指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。
篇11
“近代法律方法学说，至少在德语区，发端于弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼。”[1]拉伦茨的《法学方法论》也始于对萨维尼法学方法论的研究，[2]可以说，萨维尼的法学方法论塑造了德国民法学与德国民法典目前的形态。因此，对萨维尼法学方法论的研究有助于我们把握法学方法论的 历史 根基，有助于理解德国民法学体系与法体系的形成方法。
萨维尼本人非常注重法学方法的研习，从1802—1842年，他共开设了30多次法学方法论课程。在他看来，“学术研究的成就不仅仅取决于天赋与勤奋，它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。”[3]但需要注意的是，萨维尼并没有在实践的意义上论述法学方法，他的起点为“法律研究”、“ 科学 分析”和“法的形成”，一切都萦绕于法律研究，而非裁决案件的实践。尽管如此，他同样解决了案件实践中的问题，虽然是以一种不同的方式。[4]
这里已经体现出了“法学方法”和“法律方法”的分别。本文标题中的“法学方法”是最为广义的，包括法律研究的方法和法律应用的方法。而狭义的“法学方法”是法律研究的方法，主要着眼于法律的本体性理论，以形成一定的法律观为目的；“法律方法”则是法律应用的方法，致力于实现既有的法律同时生成新的法律。
有三个关键词可作为萨维尼方法论整体图景描述的坐标：转变、沟通与联接。“转变”意味着放弃其早期持有的制定法实证主义，“沟通”意味着在有机直观与抽象规则之间的往返流转，而“联接”意味着有机的法律体系观通过直观与构建之联接而达成。
二 从制定法实证主义的转变
(一)制定法实证主义影响下的法律方法
早期萨维尼将实在法和制定法等同起来，秉持的是一种“制定法实证主义”，即认为所有的法都由国家立法者所创造的制定法，制定法是完备客观的，应用者完全不需要自己对制定法添加任何东西。他宣称：“体系的内容是立法，即法律规则”，主张“对法律进行完善固然是可能的，但这属于立法者的职权而不是法官的职权。”[5]
为了贯彻此种“制定法实证主义”，使得所有的法都是国家立法者所创造的制定法，萨维尼拒绝了“扩张解释”和“限缩解释”。他认为这两种解释是根据制定法的目的或者基础来进行的，此种基础并非表现为规则成为制定法的内容，而是必须由解释者以模拟的方式去探求，但这种探求充满了任意性，这两种解释是对于制定法的添加，也就不应当被应用于法学之中。即使制定法的基础被立法者规定下来，它也并没有因为制定法而成为客观的，也并非是为了实践的目的而被制定的普遍规则，而只是为了阐明规则。由此，萨维尼就完全拒绝了目的解释。[6]不是立法者意图的，而只是他事实上所命令的，确切地说：在制定法词句中，在它的逻辑、语法的关联中，以及根据体系关联能推导出的含义中，得到表述的作为立法者命令的内容，才允许法官予以尊重。解释也必须站在“立法者的立场上”对于“制定法所表达的意图”进行重建，法官只能理解而不能进行创造性的法律续造。[7]
但是，萨维尼所持有的制定法实证主义却不那么纯粹，因为萨维尼令人惊讶地容忍类推。类推在16世纪之前是不被熟悉的，直到17世纪才被作为漏洞填补的手段。[8]类推的基础是，在制定法中找到决定了一个相似案件的特定规则，把它还原为一条“更高规则”，然后以这条更高规则裁判没有被特别规整的案件。为了使得他这时所持有的“制定法实证主义”逻辑一贯，萨维尼认为，类推与限缩或扩张解释是不同的，其区别在于：类推没有从外部把某种东西添加给立法，而是立法的自我补充。但萨维尼在此时所认为的类推过程仍然预先假定了，在制定法中所表述出来的特定规则应被视为代表了一个在制定法中未被表述出来的、但按照意义已经包含在制定法中的更为普遍的规则。实际上，这种类推程序恰恰与理性法的推导形式类似，后者将特定的规则视为更为普遍的、无所不包的原则的结果。[9]
(二)制定法实证主义变更后的法律方法
对于后期萨维尼而言，既然民族信念(民族精神)为法的最初起源，那么民族信念的形式就并非可以用逻辑推理的形式而得到，而是通过直接的感觉和直观得知。后者并不与作为抽象的普遍规则的法条或规则联系起来，而是以具体的典型性的行为方式作为对象。[10]这种行为方式就是在法律意义上被认识到的典型的生活关系，例如婚姻关系、所有权关系、买卖关系等。这种生活关系通过法上升为法律关系，与法律关系相关的规则就形成法律制度，法律制度又形成法律体系。法律关系和法律制度具有一种有机的性质，因此不可能在抽象的形式中通过法律规则而得到完全体现。[11]抽象的法律规则就无法成为萨维尼法体系的出发点和基础。[12]
立法者在制定法律时，有机的法律关系和法律制度的整体直观呈现于立法者之前，立法者要通过抽象程序从整体直观中去除有机联系，从而形成法律规则，规则必须以此种整体直观作为深层次的基础，制定法中的规则也应转入到生活之中。对于法律应用者而言，就需要运用与立法者相反的程序来补充此有机关联，制定法规则仅仅描绘了此有机关联的一个侧面。制定法规则是由概念构成的，因此意味着，法律思维并不能只在一个层面上活动，而应该在直观和概念之间持续地居间协调，概念和规则需要通过直观来加以补充。[13]
对于解释而言，解释的任务在于“重建内在于制定法之中的意图”，法律文本背后潜含着的意图，今日已成客观化的存在，这是最为关键的一点。法律规则本身不过是在表达这一意图，或多或少而已。[14]这就必须站在“立法者的立场之上思考上述意图，并人为重复立法者的工作，也就是在他们的思考之中重现制定法”。萨维尼进一步认为，制定法的解释并非不同于其他表达出来的意图的解释，但其独特性在于其组成部分：语法的、逻辑的、历史的和体系的。这些组成部分并非可以任意选择的四种解释方式，而是必须协调作用的四个不同工作。解释的成功取决于：“第一，我们生动地回想起以下这种精神活动，即根据此种精神活动产生出了呈现于我们面前的意图的具体表述；第二，我们以历史———教义整体的直观作为充分的准备，具体细节根据此整体的直观得以阐明，以便能够直接认识到整体在当前文本中的关联。”[15]相对于萨维尼早期的观点，引人注目的是，这里的重点更多地从“表述”放到了“意图”和———最终取向于广泛的“直观”———“精神活动”上，从这种精神活动中产生了规则。[16]这种精神活动是具有创造性的，解释者也应如同立法者一样以法律关系和法律制度的直观作为准则。
对于制定法的基础(目的)，萨维尼仍然认为它不是制定法的组成部分。但是它已经可被应用于克服制定法的瑕疵。制定法的瑕疵可分为两种：不确定的表述和不正确的表述。与其早期观点不同，萨维尼现在认为，制定法的基础更可能被用于前者的克服，而更少应用于后者的克服。在制定法存在不确定的表述的情形下，首先应当考虑到立法的内在关联，其次就应当考虑到制定法的基础，但特别基础应优先考虑，如果不存在特别的基础，那么一般基础(例如公平)也是容许的。在制定法的表述与实际意图不一致时，制定法就存在不正确表述这个瑕疵。对此瑕疵的克服方法为扩张解释和限缩解释。在这种解释方法运用时，同样要首先考虑立法的内在关联，其次考虑制定法的特别基础，但不能仅仅根据一个一般基础来修正制定法的表述，因为这种做法属于法续造而并非法解释，虽然萨维尼也承认，这种分类方式是不确定的，因为制定法与一般基础之间存在太多的中间环节。[17]
与其早期观点相同，萨维尼现在允许通过类推来填补法律漏洞。但是类推的基础并不相同，类推并非根据基准法( 自然 法)来进行，毋宁是实证法通过其自身的有机塑造力的自我完善。他对此阐述道：“类推的任何应用都依赖于所假定的法的内在一致性；但此种一致性并非仅仅是类似于因果关系的这种单纯的逻辑一致性，而同时是一种有机的一致性，它产生于法律关系及其原型之实践性质的总体直观类。”在此基础上，类推可以分为两种：一种是整个的新的法律关系产生，而无法律制度予以调整，这时需要根据与已知法律制度具有的内在相似性而形成新的法律制度；第二种更为常见，即在已知的法律制度中产生新的具体问题，这时则根据属于此制度的法律规定的内在相似性而填补，在这个过程中，对于特定制定法或法律规定的基础或目的的洞察就非常重要了。[18]
综上，法律关系具有有机性，而抽象的法律规则并不具备这种有机性，因此对具有有机性的法律关系进行规整的就是同样具有有机性的法律制度，制度又形成为体系。规则并非先于制度，它只能通过以制度的整体直观作为出发点，通过抽象而形成，体系就并非是规则体系，毋宁是“制度体系”，这样，法律体系与具体法律关系之间的区别就只存在于程度，而本质是相同的。[19]对此予以掌握的方法就不能是逻辑方法，而是一种“有机的方法”。因此，解释的着重点就不能是制定法的文字表述，而是对于抽象的过程进行“反向还原”，结合生活现实而不断添加有机性，回复到法律制度上，并最终回复到具体的法律关系上。在这个过程中，制定法的基础(目的)就具有很大的作用。所有通过解释而实现的法律 发展 就是根据法律制度的有机性而产生的，是法律制度的自我发展，法由此就具有一种自我塑形的特征，是一种自我生成的有机体，是具有有机性的整体，或者说是一种“自创生系统”。[20]由此，法律关系理论就与法律渊源理论、法律解释理论结合起来，法律关系、法律规则、法律制度和法律体系就具有内在的关联性并与生活现实浑然一体。[21]
三 有机直观与抽象规则之间
萨维尼认为法律关系、法律制度、法律体系都是有机的，而“抽象化”不足以掌握此种有机联系，因此，解释就必须对抽象规则进行一个总体的“反向还原”。但是，问题恰恰就出现于此处。萨维尼并没有阐明整体的直观以何种方式转变为规则，并且又如何从规则成为最初的整体直观。
根据拉伦茨的观点，[22]如果规则通过对于有机联系的抽象而形成，则在此之后，从这种抽象规则中只能抽取出抽象———一般概念而无法再补充有机的联系，这样，距离法律关系、法律制度的有机联系的整体直观就越来越遥远。因为“抽象”意味着“由具体事物中分离出来，将规定具体事物的诸要素个别化”的过程，借抽象化，吾人所能掌握的只是个别的特性和观点。[23]其中的意义关联已经被抽出，剩下的只是干巴巴的形式。因此，“将既有的内容归结回其所属概念的空洞形式上，仅能剥夺而不能帮助认识其规定性质。”[24]举例来说，如果将所有权界定为“依照现行法秩序可能的最广泛的对物支配权”，则这种依据《德国民法典》第903条而形成的所有权的抽象概念对于所有权的法律意义以及其于法秩序的整体脉络中的功能并不会有任何说明，因为“未于观念中置入的内容，自然也不能由之派生出来”。[25]也就是说，如果整体直观中所体现的意义关联通过“抽象化”而形成抽象规则，那么从这种抽象规则中只能形成抽象概念，意义关联已经完全丧失，也就无法再将意义的有机关联补充入此种“意义空洞化”的规则和概念之中，“反向还原”基本上是不可能的。
如果采取这种思路，则根据萨维尼的观点，可以认为，对于法律关系和法律制度的合适把握只有在直观中才是可能的，而将“概念思维通过形式逻辑的方式限于必然抽象的规则的把握”，这样，直观和法律关系、法律制度之间，逻辑和法律规则、法律概念之间，就存在一个严格的对应关系。如果不把直观纳入科学处理的范围，那么这种对应关系就会导致概念法学的对法通过纯粹的形式逻辑加以掌握的方式。[26]事实上，普赫塔恰恰是从法律关系中抽取出了生活层面，利用抽象———一般的概念通过形式逻辑来把握法本身。
但是，这里恰恰蕴含了解救之道。如果将概念理解为抽象———一般的概念，会导致上面的困境。那么通过将概念理解为蕴含了意义有机关联的具体———一般的概念就可能逃离开上述困境。所谓具体———一般概念，指的是将事物的有机关联纳入到概念之中，它并非是孤立思考的诸要素的总和，而是有意义地彼此相关的因素整体，惟以其相互的结合始能构成概念。[27]这种具体概念就与 现代 法学方法论中的类型联系起来。
类型构成普遍与特殊的中点，比较地说来它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。[28]它与抽象概念相对。抽象概念通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义，因而与直观相互对立，是封闭的，非此即彼的。类型则是开放的，是一种意义关联，普遍的事物在自身中直观地、整体地被把握，它不能被定义，只能被描述。[29]在其中构成要素维持其结合的状态，在思想掌握的阶段，也还能够维持类型借直观取得的形象上的整体性。例如对于所有权，如果要是一种具体———一般概念或类型，就必须以以下法律意义作为出发点，即它能使人在物质环境中自由发展，在法律上赋予人类“外部的自由空间”。我们可以根据这个具体概念而推导出隐含于制定法规定中的个别因素和个别规定。例如，所有权人对物的占有、排除他人的干涉、侵权损害赔偿请求权、为第三人利益而进行的对于所有权人权限的限制等。这些规定都与所有权这个类型———具体概念联系起来，成为一种意义整体。[30]通过把法律关系和法律制度理解为一种类型———具体概念，其中蕴含了意义有机关联的整体，而抽象的法律规定和法律概念都只是其整体的一个断面，由此，意义的回转和交往就会形成，从而最终实现“反向还原”。[31]
实际上，拉伦茨已经把法律关系理解为一种类型。他认为，“法律关系的类型，特别是契约类型，是发生在法现实中的‘法的构造类型’”。[32]这些都是“类型性的规整”，具决定性的是法律对它的规整，从而与以经验性和规范性因素的结合作为本质的“规范性的真实类型”区别开来。在这种认识中，萨维尼的理论影响已经在发挥着作用。这一点可以从拉伦茨对于萨维尼的评论中清晰地认识到：应当将法律关系和法律制度的意义关联“发展成黑格尔哲学意义上的具体———一般概念”。[33]由此，“在任何既定情形中，法律关系的这种生机勃勃的结构都是法实践的精神要素，由此将法实践的高贵使命与许多外行在法实践之中看到的单纯机械化过程区别开来。”[34]
四 “直观”与“建构”联接中的有机法律体系
(一)“直观”与“建构”之哲学联接
如果在一般意义上阐述直观，直观就是一种主体所具备的认识客观既存的内在能力，这种能力延伸至外部世界并对后者进行认识，但这种认识并非是零散化、个别化的，而是注意到生机勃勃的和有机的相互关联，从而将个别和一般纳入到正确的关系中。[35]
首先需要对康德哲学中这两个词语的含义作出一个简要的说明，因为虽然“直观”这个语词并非由康德首先使用，德国浪漫派已经使用了这个语词，康德的同时代人耶可比(ja-cob)也已经使用这个语词来指代对于一切存在确知的直接性，[36]但康德却使它成为哲学的中心问题，后来费希特和谢林将之作为他们哲学体系的基础，并进而对胡塞尔以及海德格尔产生了影响。在康德的观点中，人有两种截然不同来源的认识能力，这就是知性能力和直观能力。后者具有一种被动性，毫无能动性和创造性，而前者的本质特点就在于它的能动的自发性，即它能够单凭自身而提出概念(范畴)，作出判断，对感性的杂多进行“统觉的本源的综合统一”。[37]两者的结合构成了知识。“无感性则不会有对象给予我们，无知性则没有对象被思维。思维无内容是空的，直观无概念是盲的。因此，使思维的概念成为感性的(即把直观中的对象加给概念)，以及使对象的直观适于理解(即把它们置于概念之下)，这两者同样都是必要的。这两种能力或本领也不能互换其功能。知性不能直观，感官不能思维。只有从它们的互相结合中才能产生出知识来。”[38]
由此，康德实际上否定了“智性(知性)直观”在人的认识中的可能性。但是，康德也并没有抛弃这个概念，他认为，在非人的认识中，智性直观仍然是可能的。如果是这样，那么知性就会使直观本身带上一种能动性和创造性，直观就成为创造性的直观，从而不需要由外在的客体给它提供杂多的材料，能够仅仅凭着自身的“自发性”而由自己的知性直接把对象提供出来。这种直观就是一种“本源的直观”，在人类这里，就类似于“想象力”，与此相对应，感性直观就是一种“派生的直观”。[39]
沿着康德把智性直观看作“本源的”直观的思路，费希特把自我意识的能动性本身直接就当作了一种本源的“直观”，谢林则认为：“只有创造性直观才是自我通向理智的第一步。”[40]但是在黑格尔眼中，费希特和谢林“不保持在概念里并把概念认作非静止的自我，反而陷于相反的极端，即陷于静止的直观、直接的存在、固定的自在存在；他们以为可以通过直觉的观望来弥补固定概念的缺点，并且从而可以使得这种观望成为理智的直观。”[41]这也就是说，黑格尔认为费希特和谢林都过分注重直观而忽视了知性概念，从而对于德国唯心哲学中“智性直观”不断提升的趋势进行了抑制。[42]但他并没有拒绝直观的作用，而是希望直观和概念的统一。邓晓芒教授对此 总结 道：“黑格尔反对的只是偶然的、静观的、非概念的直观，而没有反对具有内在必然性的、能动的、概念基础上的直观；恰好相反，后一种直观正是他视为逻辑学最高形态的特点，也是每个三段式第三阶段的特点，这就是通过间接性(中介)而回复到直接性。这是一种概念本身的直接性，即具体概念，它包含有丰富的规定性于自身；但它本身并不是一个‘复合体’，而是一个单纯之物，是个别的东西和能动的东西……”这种直观“是全过程内在的动力，真正的灵魂”。[43]
因此，康德认为需将感性直观和知性思维结合起来，“思维无内容是空的，直观无概念是盲的”，而知性思维已经涉及到概念的建构，他同时不认为人类有“智性直观”这种创造性的直观能力。费希特和谢林则以创造性的直观作为其哲学的中心概念，但至少在谢林那里，“概念和直观是有统一性的，但是事实上这个统一性，这个精神果然直接地出现了，但出现在直观里，而不是出现在概念里”。[44]黑格尔则将直观和概念结合起来，使得概念成为具体的概念从而具有能动性。
无论如何，我们可以从中看到，“直观”都会与概念的“建构”之间存在密切的联系，只不过在康德那里，是被动的感性直观与知性的概念建构结合起来，到了黑格尔那里，则是一种创造性的直观与概念建构结合起来，由“知性”上升到了“理性”。在这个意义上，康德阐述道：“构造一个概念就意味着：把与它相应的直观先验地展现出来。”“如果一个对象的概念被给予了，那么在运用这概念达到知识时判断力的工作就在于表现，也就是说，在于给这概念提供一个相应的直观。”[45]这明确体现了直观和概念建构之间的密切联系。
(二)“直观”与“建构”联接中的有机法律体系
萨维尼的语言在早期时非常清晰，但后期他却越来越倾向于采取一种“神秘化的”或者说“精神化的”语言表现形式。[46]这使得他的思想越来越难以得到清晰的理解。“直观”就是这样一种语言，它在萨维尼的论述中反复出现。总体说来，直观在萨维尼的理论中指代两种：典范的总体直观，以及法律关系和法律制度的总体直观。萨维尼写道：“如果将法学与(人类生活本身)这一客体相剥离，则科学工作就缺乏对于法律关系本身的直观，从而高歌猛进，导入片面之途。”[47]之后萨维尼也多次写道“法律关系的直观”，而法律关系具有有机性，他用“生机勃勃的结构”来表示在法学工作中对这种有机性的描述，[48]抽象的逻辑式分析不足以把握这种有机性，因此需要一种整体“直观”来加以把握。
但是，根据萨维尼的观点，“年轻的国族对于他们的法律有最为确定的直观，但其法典却病在缺乏语言和逻辑技巧”，[49]这里已经指出，对于法律关系的直观需要成为科学化的存在。哲学中直观与概念建构之间存在密切的联系，同样，萨维尼由法律关系的直观转到概念和规则的建构上，有机的法律关系和法律制度的整体直观就呈现于立法者之前，立法者需要通过抽象程序从整体直观中去除有机联系，从而形成法律规则。[50]由此就进入到体系的建构之中，“对于立法整体的建构是体系性研究的任务”。[51]对于法律关系的整体直观通过法学家的工作而被描述出来，从而形成科学体系。因此，建构的目的无非是将法律关系的“生机勃勃的结构”描述出来，在应用中又得以将这种结构带入直观之中。我们可以看出，在这里存在着一个直观—建构—直观的科学工作过程，直观既是方法也是目的。概念建构的必要性得到了认可，但却以直观作为界限，从而使得概念建构不会漫无限制。建构时所运用的抽象化手段在萨维尼那里就由此获得了两种含义：消极的和积极的。前者主要被萨维尼用于批判自然法体系，而后者主要被用于萨维尼自己的体系建构。[52]
法律关系与法律制度在萨维尼那里存在着密不可分的联系。[53]法律关系具有有机性，与此相对应，法律制度也同样具有有机性，其有机性表现在其组成成分之间生机勃勃的关联以及法律制度的持续发展之中。有机的法律制度又相互连接成法律体系，法律制度只有在体系的大的相互关联中才能被完全掌握，因此法律体系同样也具有有机性。[54]
萨维尼对此明确阐述：“受到限制的具体法律关系与一个国家的实在法体系之间的距离非常大，但它们的不同只是体现在程度上，本质并无不同，并且认识它们的精神工作程序在本质上也是相同的。”“存在于民族共同意识中的法所采取的形式并不是抽象的规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观，这样，如果以下需求产生出来，即在其逻辑形式中意识到规则，则规则必须首先通过根据整体直观的人为程序而形成。”[55]
在立法者进行立法工作时，对于制定法的形式而言，“规则和命令的抽象形式是最为适当的，所有能与其联系起来的其他事物，如发展、描述、对于信念的影响，对于制定法的本质而言都是陌生的，并属于其他范围。”但是，法律体系却是由以法律关系作为形成前提的法律制度构成的，而根据法律关系的有机性产生的“法律制度的有机本质却不可能在上述抽象的形式中得到完全的体现”。因此，如果制定法要符合它的目标，那么在立法者进行立法工作时，有机法律制度的完全直观必然呈现在立法者面前，立法者通过人为的程序根据这种总体直观而塑成抽象的制定法规定。[56]而在进行制定法的适用时，适用者就必须通过与上述程序相反的程序补充有机的关联。此种体系就是“有机体系”。
从萨维尼上面的论述中，对于此种“有机体系”，我们可以引申出三个结论。第一个结论是：法律体系并非制定法规定的集合。首先，法律体系并非集合。在萨维尼的理论中，“集合”是与“体系”相对的。他对此说明：“在罗马法中，乍一看来，多样性似乎只是偶然和任意的集合。但所有的民法是内在联系和统一地完全确定下来，这是通过任务的一致性，也就是市民相互间的法律关系而实现的。……我们的科学应当发现和描述这个体系，指出多样中的统一。”[57]这很明显地借鉴了康德的观点：“一门科学的这种完备性不能通过对单由一些尝试所凑合起来的东西加以评估就放心地假定下来，因此它只有借助于先天知性知识的某种整体理念，并通过由此确定的对那些构成它的概念的划分，因而只有通过这些概念在一个系统中的关联，才是可能的。”知识“不只是一个偶然的集合，而成为了一个按照必然法则关联起来的系统。”[58]
其次，在发现和描述法律体系的过程中，制定法只是“描述了具体的切面”，它的形式抽象，不能完全体现法律体系的有机性。因此，之中抽象规则乃至制定法本身的建构就必须以整体直观作为深层基础。制定法的规定只是法律体系的一部分，而非法律体系的全部。[59]
另外，在法律体系的构成中，除了抽象的规定以及蕴含于其中的概念之外，还包括其他一些东西。在“法律规定”之外，萨维尼也使用了“规则”、“法律规则”、“普遍规则”、“制定法规定”等语词，在体系构成的意义上，这些词语的含义是一样的。[60]除此之外，萨维尼还使用了“基本原理”这个语词，这种基本原理原则可能可以直接应用，也可能不可以直接应用。[61]而且，萨维尼认为，“最普遍的原则”，例如“诚实生活、不害他人、各得其所”，并非法律规则，毋宁是作为法律规则基础的道德规范。[62]并且，萨维尼还使用了“准则”这个语词。[63]拉伦茨更为精确地指出，“准则”或者是“法条形式的原则”与“原则”或者是“开放式原则”之间存在区别，它们具有不同的一般性，前者已经凝聚成可以直接使用的规则，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身，居于开放式原则以及具有不太严格的构成要件的法规范之间。[64]据此，我们可以得出结论，在萨维尼的眼中，法律体系不仅仅包含规定。这样，法律体系就不仅仅由制定法规定所构成，萨维尼主张，法的体系性不仅仅表现为其具备逻辑性，而且还表现在法律规则之间的内在联系，这些在法的基本理念和原则中具有共同的根基，法律体系具备一种有机性。
第二个结论是：在此种体系观下，规则建构、适用以及科学理论工作本质上是同一的。规则建构需要在法律关系的总体直观的基础上进行抽象，从而使得掌握有机联系的直观形成抽象的规则，这是立法者的工作；而对于规则的适用而言，适用者需要对抽象的规则补充被抽象掉的有机联系，从而能够以整个直观作为规则适用的基础；而科学工作则是将立法者抽取掉的有机联系得以再现，这方面类似于规则适用者，但两者的目的并不相同。这三种工作的过程在本质上都需要在“直观”与“建构”之间往返流转。萨维尼在其纲领性 文献 中对罗马法学家赞誉道：“如果他们裁判一个案件，他们就会以对其进行最为生机勃勃的直观作为出发点，全部的关系在我们眼前逐渐产生和改变。这个案件似乎是整个科学的出发点，整个科学从这里开始而被创造出来。他们的理论和实践是统一的，他们的理论是形成来即刻加以适用的，他们的实践则因为科学的处理而全然升华。在任何一个基本原则中，他们都会看到其在案件中的适用，而在任何一个案件中，他们也同时会看到规则；其从一般到特殊，再反过来由特殊到一般的游刃有余中，他们的精纯技艺是无可否认的。”[65]
在这段引文中，萨维尼对于罗马法学家赞誉有加，因为在他们那里，规则适用、规则建构以及科学工作三者是统一的，而之后在法律关系的理论下，三者的统一取得了一个现实的基础。由此，萨维尼在一封信件中写道：“规则和规则适用在基础上是同一个。”[66]他甚至认为，他的方法就是真正的实践方法，因为不可能获得关于规则的完整资料，因此应当学会的是发现规则的方法，而非规则本身，这就是把握规则的纷繁多样性的唯一可能方式。[67]在这种思考之下，理论和实践也得到了统一，萨维尼由此在法律关系和法律制度的论述之后写道：“如果在法学中，理论和实践经常是脱节的，甚至是互相对立的，那么这毫无价值。”虽然理论和实践之间存在不同，但它们思维的取向以及形成具有共同点，而只有将上述理论和实践的统一性牢记心中的人才能取得有价值的成果。[68]
第三个结论是：萨维尼的法律关系理论使得法律体系具备“独立性”的同时，还具有一种“开放性”。如上文所述，法律关系以及与其密切相关的法律制度使得法律体系得以形成，这样，法体系就成为一个自我生成、自我发展的有机体，法体系不同于道德体系以及其他体系，其他体系内的任何信息在法律领域内都必须经过法体系本身的“基因解码”，这就是一种“自创生系统”。这一点在萨维尼后期的类推理论中得到了非常明显的体现。但同时，萨维尼非常强调法律关系与生活关系之间的密切联系，法律关系中的各个组成部分、法律关系和法律制度之间存在有机的联系，法律和生活总是具有一种连续性，而非断裂，因此他强调体系本身的发展，体系中的规则要不断地经过有机联系的补充，虽然法律体系外的信息要经过法律本身的“基因解码”，但是它却不是封闭的，而是时刻对于法律体系外的因素保持一种开放，保持对于生活的开放。[69]对于理论研究者而言，“出色的理论者通过全部法律交往的完整彻底的直观而使得他的理论生机勃勃；实际生活的所有伦理宗教的、 政治 的、国民 经济 的关系都呈现于他的眼前。”[70]这与温德沙伊德的言辞形成了鲜明的对比：“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情。”[71]
五 萨维尼与概念法学的法学方法论
如前述，萨维尼认为法律关系具有有机性，对此予以掌握的方法就不能是逻辑方法，而是一种“有机的方法”，一种直观。而抽象的法律规则并不具备这种有机性，因此，解释的注重点就不能是制定法的文字表述，而是对于抽象的过程进行“反向还原”，结合生活现实而不断添加有机性，回复到法律制度上，并最终回复到具体的法律关系上。在这个过程中，制定法的基础(目的)以及类型思维就已经具备了一定的作用。而直观与建构两者存在密切的联系，从法律关系的直观过渡到体系的建构。在此种思考方式下的法体系就不仅仅是制定法规定的集合，而是具有一种自我塑形的特征，形成一种保持对生活开放的“自创生系统”。由此，规则适用、规则建构和科学工作，以及理论和实践就取得了统一。
乍一看来，萨维尼的这种体系思考以及在此思考之下的法律方法论与概念法学存在许多相同之处。概念法学的根本特征在于：“依照形式逻辑规则，以抽象的概念体系为基础建构一个法律体系，并且主张该法律体系具有逻辑自足性，任何一个案件事实都可以通过单纯的逻辑涵摄获得裁判，法官只是适用法律的‘机器’，整个法律适用过程如同数学 计算 ，排除伦理价值考量与社会现实关照等非法律因素。”[72]而萨维尼虽然主张注重有机联系，但是如何在具体的裁判中实现“反向还原”却不是特别清晰，只能说他具备了类型思维的一些“因子”。这使得直观和法律关系、法律制度之间，逻辑和法律规则、法律概念之间，就存在一个严格的对应关系，从而导致概念法学对法通过纯粹的形式逻辑加以掌握的方式。同时，萨维尼的有机方法必然预设了具有有机本质的对象的存在，而纯粹技术性概念并不享有这种有机本质观点的假定，因此，对于这些概念而言，因其不包含任何有机的联系，对于它们的“有机”的把握实际上就只能是逻辑的形式。[73]普赫塔将这种方法普遍化，以逻辑方法代替了所有法律方法，为超过一个世纪的占主流的法律“形式主义”铺平了道路。[74]这时，法律体系本身也同样具有萨维尼所强调的独立性，但这种独立已经没有了开放，法学疏离于社会、道德和政治的现实。法律体系内部也会有新的法条的产生，但这并非基于任何实践生活需要，而只是由于“法律结论和必要性”，它们存在，因为它们“不能不存在”。[75]
但是萨维尼的体系观和法律方法以及概念法学的体系观和法律方法之间毕竟还存在许多区别。虽然萨维尼强调了法律体系的独立性，但他仍然强调体系的对于生活的开放，这主要是通过法律关系以及与法律关系密切相关的法律制度的直观达成。法律体系因为法律关系的有机性从而也具有一种“有机性”，在此之中，法律关系、法律规则、法律制度具有内在的关联性，且与生活之间也是连续的，因此，它并不能仅仅通过“定义和区分”这种逻辑的方式而达成，[76]而必须通过将直观“凝聚”为概念从而使得直观通过概念而得以展现这种方式来完成，同时指出了概念和逻辑的界限。这种体系中的概念也蕴含了黑格尔哲学意义上的“具体概念”的因子；其体系的构成也并非仅仅是抽象的概念和规则。但是，概念法学则将“有机联系”改变为“逻辑联系”，力图建构一种与生活分离开的“概念金字塔”，而最高的概念就是康德的自由概念。[77]由此，体系就成为一种封闭的体系，对于未知法条的认识只是根据逻辑关联来进行，而不需要考虑生活。体系中的概念就是一种“抽象概念”，完全与生活脱离开，而只是“智性的存在”；体系也完全是由概念和规则来构成。[78]可以看出，两者的体系观是完全不同的。拉伦茨认为，体系可以两种方式获得：一是用内在于多样性之中的有机体统一，来说明多样性的意义整体，所有体系成分环绕着一个中心成分，如萨维尼的体系观；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念体系根据形式逻辑构成金字塔，从下向上，各层渐渐失去了素材内容，但获得了更高的抽象度，在顶端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵摄于其下，这以普赫塔为代表。[79]概念建构本身无可非议，这本身就是现代教义学的优点，但是其概念建构却超过了合理的界限，成为法律体系以及法律适用中唯一存在的东西。[80]
概念法学继承了理性法的体系建构方法，从最高公理出发，自上而下层层推导。[81]萨维尼恰恰反对理性法的这种体系建构方式，而是将法与 法律 关系所体现的现实联系起来。但是概念法学却将法律从法律关系的现实中脱离出来，放弃了“有机法律关系或制度”的概念，认为只要通过抽象的概念构成就可以完成法律体系的建构。这种体系观的不同 自然 会导致法律方法的差异。由于萨维尼的有机体系观，他就认为在法律适用时，必须不断地补充进被抽象掉的有机关联；在这个过程中，目的因素也会发生一定的作用，尤其是在存在法律漏洞的情形中；法律实践就不再是一种机械性的和单纯逻辑的过程，而是一个创造性的过程。而以普赫塔为代表的概念法学则以概念间的逻辑关联作为推导的唯一工具，只要下位概念能涵摄于上位概念之下，所有对上位概念的陈述就都适用于下位概念，根据“概念谱系”来进行法律适用，在这种方式中，由于从上位概念推导出的内容会多于开始时由下向上的推导，这就被利益法学派批评为一种“倒置方法”；[82]法学中不存在漏洞，因为体系是完整的，只有制定法中才会存在漏洞，这时，就必须根据“概念金字塔”之中的逻辑关联来进行弥补；判断法条不是根据法条的目的和功能，而只是它们在金字塔中的层级，目的因素在这里并无作用；法律适用由此成为一个单纯逻辑的过程。[83]
萨维尼的有机体系观与当代以拉伦茨为代表的评价法学的体系观存在很多的相似之处。拉伦茨指出，体系可以区分为外部体系，即抽象概念式的体系，以及内部体系，即有机的体系；作为外部体系手段的法律上的“构想”运用之中，评价观点必然对此会产生影响；在内部体系中，法律原则对于形成体系具有重要的意义；抽象概念需要以类型作为补充。[84]这些思想在萨维尼那里已经具有了并未发育完全的“胚胎”形式。[85]由于概念法学体系观的支配性影响，萨维尼的有机体系观对于19世纪的德国法学并没有产生太大的影响，但德国法学经过了利益法学、社会法学等各种法学流派的洗礼之后，萨维尼的有机体系观却在拉伦茨的评价法学体系观那里找到了发育完全的“成体”，这不得不让我们默思，难道黑格尔所言的“理性的狡计”又发挥了它的作用？！
注释:
[1] [德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法 哲学 和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第156页。
[2]参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,4. auflage (berlin: springerverlag, 1979), ss. 11-18。
[3][德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第67页。
[4][德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律 现代 性》,盛桥译,载《清华法学》第9辑(清华大学出版社2006年版),第5页。
[5] [德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第108及第120页。关于萨维尼早期持有“制定法实证主义”的观点,请参见以下 文献 : larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,第12页;hammen,die bedeutungfriedrich carlv. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches(ber-lin: duncker&humblotverlag, 1983), ss. 24. 52;陈爱娥:《萨维尼: 历史 法学派与近代法学方法论的奠基人》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第46页;林端:《德国历史法学派》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第95页;冯引如:《萨维尼评传》,华东政法学院,博士学位 论文 , 2005年,第32页;考夫曼对此持保留意见,他认为萨维尼早期所持的立场“虽不是完全法律实证主义的,但却包含着一些法律实证主义的成分”,参见[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,第160页(这一部分由考夫曼执笔)。
[6]参见[德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第114页以下;larenz,methodenlehrederrechtswissen-schaft,s. 13;hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 42。
[7] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[8]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 42.
[9]参见[德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第27、117页;请参见larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 13。
[10] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[11] savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 1 (belin: beideitund comp., 1840), s. 44.
[12] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.14;同样的观点,请参见wilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19.jahrhundert(frankfur:t vittrioklostermannverlag, 2003), s. 46.; [德]维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第385页; [德]克莱因海尔、施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,法律出版社2005年版,第363页;陈爱娥:《萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人》,第50页。
[13] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44、206;前引(2),larenz书,第14页。
[14] [德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律现代性》,第7页。
[15] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 213、215.
[16]larenz,methodenlehrederrechtswissenschaft,s.16;拉伦茨对此进一步认为,萨维尼的此种观点既非“主观解释”理论也非“客观解释”理论,前者预设了心 理学 上的“意思”概念,后者则以理性主义的制定法概念为基础,萨维尼对于这两种预设都并不熟悉,他要求站在立法者的立场上,进行思考的重建,但他同时要求解释者应如同立法者自身一样以法律关系和法律制度的整体直观作为准则,参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16,注4。
[17]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 218-238.
[18]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 290-292.
[19]参见savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 10。
[20]关于“自创生系统”这个名词的更具体的论述,请参见[德]托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,尤其是这本书的“序言”部分。
[21]法律渊源、法律解释和法律关系分别是萨维尼《当代罗马法体系》第一卷的三部分的标题。许多学者批评萨维尼忽视了生活现实,认为法不仅出自存在于社会中的伦理或 政治 信念,同样出自现实社会需要,而根据萨维尼的理论,法无法从社会功能的角度证成自身,因此,根据萨维尼的理论,理论就与实践渐行渐远,例如哈腾豪尔(hattenhauer)认为,实践对于萨维尼而言始终是低于理论的领域,其始终的信念是“实践是法学的仆人,唯有理论才是法学的主人”,hat-tenhauer,“einleitung”, in hattenhauer (hrsg. ),thibaut und savigny, ihre programmatischen schrift(müchen: franz vahlen verlag, 1973), s. 30;威廉(wilhelm)也持有此种观点,请参见wilhelm,zur juristischen methodenlehre im19.jahrhunderts.31.f;此外还有康特罗维茨持此种观点,更多持此种观点的文献列举请参见[德]雅科布斯:《十九世纪德国民法 科学 与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第27页。但是,萨维尼的“民族精神”理论就并没有忽视生活本身,最多只能说它忽视了现实生活的需要,而现实生活的需要并非生活的全部,后者还包括伦理、政治等种种既定之物。这才是上述批评的实质。但即使是这样,上述批评对于萨维尼的整体理论旨趣而言仍然是不恰当的。首先,萨维尼已经承认了制定法的作用,而制定法就可以现实社会需要作为出发点,虽然它可能成功也可能失败。其次,萨维尼认为,《奥地利民法典》所追求的包罗万象的完整性同样是不可能的,对于“基本原理”的发现才是关键所在,也是可能完成的任务。关于这些“基本原理”,倒是有可能获得“一种不同的完整性”,人们应当“学会发现规则的方法,而不是规则本身”。(参见[德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律现代性》,第10页)这些基本原理在应用时必然要考虑到现实生活需要而更为具体化。最为重要的是,萨维尼通过法律关系理论认为,法律关系来源于生活关系,规整法律关系的规则形成法律制度,制定法规则只是描述了法律制度的一方面而非全部,这样,在具体应用制定法规则时,应用者必须不断对于制定法规则予以添加,而不仅仅是单纯的逻辑涵摄过程,以取得法律制度和法律关系的整体直观,而添加的内容也容许了现实生活需要的需要,解释时所考虑的制定法的基础(目的)也同样如此。因此,萨维尼的整体理论已经容纳了考虑现实生活需要的可能性,只是基于其体系不能包含所有的规则,所以他只是勾勒了一个体系的大致整体。所以,如果认为萨维尼的理论旨趣虽然如此,但他在具体的论述过程中却对于他的整体理论旨趣重视不够,没有非常着重现实生活的需要,过分拘泥于历史中的问题,具体而言就是罗马法,这种批评倒可能是恰当的。
[22]参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16。
[23] [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第318页。
[24]黑格尔语,转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,第335页。
[25]对于这个例子的详细说明,请参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,第335页以下。
[26]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[27] [德]拉伦茨:《法学方法论》,第334页。
[28] [德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司1999年版,第111页;另请参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,第338页。
[29] [德]考夫曼:《类推与事物本质》,第111、112、117页。
[30]具体请参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,第336及第338页;关键词的清楚的德文表示,请参见larenz-canar-is,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), ss. 291.f。
[31]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[32]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), s. 295; [德]拉伦茨:《法学方法论》,第341页。
[33]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[34]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[35]n rr,savignysphilosophischelehrjahre(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1994), ss. 255.f
[36]参见[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1978年版,第249页。
[37]邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,载《文史哲》2006年第1期,第121页。
[38] [德]康德:《纯粹理性批判》,杨祖陶、邓晓芒译,人民出版社2004年版,第52页。具体的论述请参见邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第120页。
[39]参见[德]康德:《纯粹理性批判》,第49页;邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第122页;倪梁康:《康德‘智性直观’概念的基本含义》,载《哲学研究》2001年第10期,第53页以下。
[40]参见邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第123页。
[41] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),第369页。
[42]参见倪梁康:《“智性直观”在东西方思想中的不同命运(1)》,载《社会科学战线》2002年第1期,第46页。
[43]邓晓芒:《康德的“智性直观”探微》,第124页。
[44] [德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),第370页。
[45] [德]康德:《纯粹理性批判》,第553页; [德]康德:《判断力批判》,邓晓芒译,人民出版社2002年版,第28页。“构造”就是我在本文所说的“建构”。
[46]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 260;mazzacane,“jurisprudenz alsw issenschaft”, inmazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischenmethodologie, 1802 -1842(frankfurt: vittrioklostermannverlag, 1993), s. 53•
[47]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung undrechtswissenschaft(heidelberg, 1814), s. 30;黑体字为本文笔者所强调;同时,萨维尼并没有区分“案件”和“法律关系”,对此请参见n rr,savignys philosophische lehrjahre,s. 266,注45。
[48]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[49]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 25.
[50]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44.
[51] [德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,第12页。
[52]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 35.
[53]笔者对此将另文论述。在下文中,在涉及到法律体系时,“法律制度”与“法律关系”这两个语词是能够换用、并用的,“法律制度”被明确使用时,“法律关系”也同时被指代,虽然后者并没有被明确使用;反之亦然。
[54]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9-10.
[55]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 10, 16.f。
[56]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 43-44.
[57]aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischen methodologie, 1802 -1842,(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1993), s. 148.
[58] [德]康德:《纯粹理性批判》,第60、508页。
[59]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 44.
[60]savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 5 (berlin: beideit und comp., 1841), ss. 511, 513, 521,522.;对此请参见hammen,diebedeutung friedrich carl v. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagendes deutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 34.f。萨维尼对“规则”这个语词的使用,例如savigny,system desheuti-gen r mischen rechts,ss. 44、260;其对“法律规则”这个语词的使用,例如savigny,system des heutigen r mischenrechts,s. 36;其对“普遍规则”这个语词的使用,例savigny,system des heutigen r mischen rechts,第47页注c,第219页注b。
[61]参见savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 28。
[62]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 407.f
[63]参见savigny,system desheutigen r mischenrechts,第219页注c;savigny,system desheutigen r mischenrechts,s.511f。
[64]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 308; [德]拉伦茨:《法学方法论》,第353页;请参见ham-men,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 36。
[65]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 30.
[66]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 278.
[67]参见[德]吕克特:《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:法律方法与法律现代性》,第10页。
[68]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 11;萨维尼之前也对此进行了强调, savigny,system des heutigenr mischen rechts,“前言”,第xxi页。
[69]同样的观点参见杨代雄:《萨维尼法学方法论中体系化方法》,载《法制与社会 发展 》2006年第6期,第28页。
[70]savigny,system des heutigen r mischen rechts,“前言”,第xxi页。
[71]转引自[德]雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第6页。
[72]杨代雄:《萨维尼法学方法论中体系化方法》,第28页。
[73]w ilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19. jahrhundert, s. 68.
[74]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 26.
[75]这是耶林的观点,对此请参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 27f。
[76]参见aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carlvon savigny, vorlesungenüberjuristischenmethodologie, 1802 -1842,ss. 100.f, 148f。
[77]概念法学因此就具备超实证基础而并非完全意义上的实证主义。对此,请参见larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 24;也请参见[德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,第336页:“如果人们对普赫塔唯心主义的理论基础加以考虑的话,就会发现这种过程还是具有其内在合理性的。”
[78]参见[德]维亚克尔:《近代私法史》,第388页;larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22。
[79]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 20.f
[80]关于此观点,参见[德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,第337页。
[81]参见larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 25; [德]维亚克尔:《近代私法史》,第387页。
[82]参见[德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,第336、337页; [德]维亚克尔:《近代私法史》,第387页。
篇12
一、前苏联刑法学界对刑事法律关系之界定
刑法学界学者们对于什么是刑事法律关系意见不一。在前苏联，关于刑事法律关系（前苏联学者多称之为刑法关系）的概念，主要存在以下几种代表性观点：
1.Н·А·别利亚耶夫、М·И·科瓦廖夫认为“现行的刑事立法在规定禁止实施危害社会行为的同时，还对人的行为进行调节。如果法律的要求遭到破坏，就会产生犯罪人和国家之间在适用被破坏的刑事法律规范法定刑方面的特殊关系。这种关系叫做刑事法律关系。”3他们指出，在刑事法律关系的主体中，一方是国家，另一方是实施了犯罪的人，决定和产生刑事法律关系的法律事实是实施犯罪，也就是实施了刑法所规定的危害社会的行为。持类似观点的前苏联学者还有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特罗戈维奇、В·С·马尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基赞成刑法关系是在国家和犯罪分子之间形成的，把刑法关系看作是“个人与国家之间的一种特殊关系；它是犯罪人和国家之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系，而犯罪行为则是产生法律关系的法律事实”4；В·С·马尼科夫斯基把刑法关系看作是“受社会主义刑法规范调整的特殊的社会关系。这种关系是在苏维埃国家和犯罪人之间产生的，根据法律对刑法关系参加者规定的权利和义务，对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚，以维护苏维埃制度和社会主义法律秩序。”5
2.А·Л·里夫林认为刑法关系是国家机关和罪犯、被告人之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系。他强调刑事法律关系的一方不是国家，而是并且只能是国家机关；刑事法律关系的另一方不仅包括罪犯，还有可能被法院宣判无罪的被告人和受审人。持类似观点的前苏联学者还有я·М·布拉伊宁、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊宁认为刑法关系是与犯罪作斗争的国家机关和犯罪人之间在刑法基础上建立起来的关系。Н·Н·波良斯基认为“国家和罪犯之间不存在法律关系”6，刑事法律关系的主体之一是苏维埃惩罚机关。
3.В·Т·斯米尔诺夫认为刑法关系是指在法院对其作出并且发生法律效力的有罪判决的人或者具有前科的人与法院，或者领导前苏联经济、文化和教育的国家机关，或者负有劳动改造、劳动改造检查等职责的专门机关，或者社会团体和职工集体之间因法院发生法律效力的有效判决而产生的法律关系，在该情况下法院责成它们负责对被判刑人进行改造教育。
4.Н·И·扎戈罗德尼科夫认为刑法关系是指存在于实施了犯罪的自然人与代表国家直接参与刑法关系的主管机关之间的法律关系。持类似观点的前苏联学者还有Н·А·斯特鲁奇科夫、В·Н·库尔良茨等。Н·А·斯特鲁奇科夫认为“刑法关系是以司法机关（调查、侦查、监察及法院等机关）为代表的国家和实施了危害社会行为的罪犯分子之间的关系。”7В·Н·库尔良茨认为刑法关系的主体之一是国家，但是国家是通过自己的机构间接参加刑法关系的，而不是直接介入刑法关系中。
二、我国刑法学界对刑事法律关系之界定
在我国刑法学界，关于刑事法律关系的概念，主要存在以下几种代表性观点：
1.刑事法律关系是指刑事法律所调整的国家与公民（包括某些特定法人）之间的一种社会关系。在刑事法律关系中，权利与义务的主体一方是以公安机关、检察机关、法院为代表的国家，另一方是触犯了刑事法律或者为刑事侵害行为所侵害或者依法参与刑事诉讼活动的公民。刑事法律关系由刑事法律关系的主体、内容、客体三部分组成，可以其性质可以分为刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系。8
2.刑事法律关系是指在犯罪人与国家司法机关之间因为犯罪事实而产生的、由刑事法律规范所调整的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。9
3.刑事法律关系是指由于犯罪而产生的、存在于国家与犯罪人之间的特殊权利义务关系。它属于部门法律关系，受制于、渊源于宪法法律关系。10
4.刑事法律关系是指由国家刑事法律规定加以调整的因为违法犯罪行为而引起的具体控罪主体和具体犯罪主体之间为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种社会关系。11
5.刑事法律关系是指因以犯罪为核心的法定事实为依据而产生、变更、消灭，由刑事法律规范加以调整的国家与犯罪人之间的受制约的刑罚权与有限度的刑事责任的关系。12
三、刑事法律关系范畴之厘清
综观上述学者对刑事法律关系的定义，他们的共同认识有以下几点：第一，刑事法律关系以现实的刑事法律规范为前提，并由其确认和调整；第二，刑事法律关系产生的根据是犯罪人所实施的符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为；第三，刑事法律关系是一种权利义务关系，并由国家强制力予以保障。上述学者对刑事法律关系的概念的论争集中在以下几点：第一，刑事法律关系的主体范围；第二，刑事法律关系的客体范围；第三，刑事法律关系的内容；第四刑事法律关系产生和消灭的时间点。
笔者认为，刑事法律关系作为一种客观存在，是以社会关系为原型的法律关系在刑法领域的折射。法律关系是指法律所确认和调整的社会生活关系或者法律关系主体之间基于一定的法律事实而形成的法律上的权利和义务关系。法律规范是法律关系产生的前提，没有法律规范的确认和调整，社会关系就不可能上升为法律关系，因而法律关系是社会内容和法的形式的统一。法律规范将社会关系类型化为抽象法律关系（规范意义的法律关系）的同时，通过法律事实直接支配具体法律关系（事实意义的法律关系）。刑事法律关系是由刑法规范调整的一种特殊法律关系，虽然它与其它部门法律关系不尽相同，但是它在其本身的存在、性质、内容、产生、变更、消灭都取决于相对应的部门法律规范和特定时空的社会物质生活条件等方面与其它部门法律关系是相通的。刑事法律关系是行为人实施符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为后，存在于该犯罪人与国家之间，由刑事法律规范加以确认和调整，以刑事实体法律关系为内容，以实现刑事责任为首要目标的法律关系。在刑事法律关系中，国家即拥有惩罚罪犯的权利也承担进行刑事责任追究的义务；犯罪人既要承担因犯罪而受惩罚的义务也是某些权力的主体。需要指出的是，虽然国家由于其自身特点的限制并不直接参与这种意义上的刑事法律关系，而是由具体的公检法机关代表其间接介入该法律关系之中，但不能因此以这些具体国家机关来取代国家在该法律关系中的主体地位。
参考文献：
[1]〔苏〕Н·И·马茨涅夫. 刑事责任的概念[J]. 法学，1980年，第4期.
[2] [4] [5] [6] [7]〔苏〕Л·В·巴格里-沙赫马托夫. 刑事责任与刑罚[M]. 韦政强，关文学王爱儒译. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28页.
[3]〔苏〕Н·А·别利亚耶夫，М·И·科瓦廖夫. 苏维埃刑法总论[M]. 马改秀，张广贤译. 曹子丹校. 北京：群众出版社，1987年，第25页.
[8]谢望原. 论刑事法律关系[J]. 法学论坛，1992年第1期.
[9]陈明华. 论刑事法律关系的几个问题[J]. 宁夏社会科学，1987年第4期.
篇13
一、行政相对人的定义
“相对人（或称行政管理相对人）是目前行政法学中使用较频繁的称谓，也有学者称之为‘行政相对方’。”[1]它原是与行政主体相对应的一个行政法学概念，2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》作为一个法律性文件则已明确使用了“行政管理相对人”[2]一词。由此，它现在已成为了一个法律术语。
人们对行政相对人的认识主要有以下两种角度：（1）从行政主体行政行为的对象角度理解行政相对人。（2）从行政法律关系的角度理解行政相对人。即在行政法律关系主体双方中，行政主体是一方，与其互有权利义务关系的对应一方就是行政相对人。
二、行政相对人与行政主体共有的特征
为了准确把握行政相对人特征，首先在行政法律关系范围内，观察行政法律关系主体共有的一些特征。行政相对人与行政主体作为行政法律关系主体的双方，除具有受行政法调整、参与行政法律关系、享有行政法上权利和履行行政法上义务等共同特征外，还具有内在自由与外在自由的统一、与客体关系中的“为我”倾向、自为性、自律与他律性一系列共有的特征。
（一）内在自由与外在自由的统一
行政法律关系主体的内在自由是指主体的意志自由，即行政法律关系主体的意志和认识状态，是一种理性自由和精神活动。
（二）与客体关系中的“为我”倾向
行政法律关系的主体性地位不仅表现在行政法律主体意志活动中按照“自我”的价值取向认识和把握行政法律关系客体，而且还表现为行政法律关系主体在权力性实践活动中按照“为我”的目的建构、控制乃至改造行政法律关系客体。
（三）自为性
在实践——认识活动中有“为我”倾向的行政法律关系主体，在同行政法律关系客体相互作用时必然表现出自为性。
（四）自律与他律的统一
行政法律关系主体的“为我”趋势和自为性等主体性特征，并不是说主体是不受限制的。行政法律关系主体所受的制约来自两个方面：自律与他律。行政法律关系主体的自律，即主体的自我制约。在每一行政法律规范中，都暗含着行政法律关系主体的义务，“命令”着行政法律关系在行使权利时，不应超过边界条件。行政法律关系主体在权利性实践活动中选择和建构行政法律关系客体，要受其已形成的价值观念的约束，这些价值观念是其选择和建构行政法律关系客体时的判断基础。
三、行政相对人自有的特征
（一）结构上的特征
根据权力主体的归属和实际运转，可以把权力主体分解为归属主体和行使主体。归属主体就是权力归谁所有，哪一个主体是权力的所有者。行使主体就是权力由谁来行使，哪一个主体是权力的行使者。
1.行政相对人的主导性。行使主体是不能离开归属主体而独立存在的，如果说两者呈主属关系的话，归属主体是主，而行使主体为从。
2.行政相对人在意志上的主导性。行政权主体分解为归属主体和行使主体必然使行政权在运行过程中形成两个主体意志：归属主体意志和行使主体意志。行使主体意志从属于归属主体的意志是保持行政权统一性的前提条件。
3.行政相对人的零散性与分散性。从两个主体的客观表现看，归属主体虽然从绝对数和相对数看其量都大于行使主体，但其呈现出较大的零散性、分散性，其结构尤其松散。行使主体则不然，其量的大小虽不能与归属主体相提并论，但其有着无可比拟的集中性、结构严谨性和较大的聚合力。
4.行政相对人的弱势性。权力是一种力量，它可以决定并改变有关参与者的物质关系、精神关系乃至于意识关系。行政权在整个权力系统中则是最为敏感的权力形态，它涉及了具有相当宽度和广度的社会生活领域，几乎对每一个社会成员都有影响作用。（二）权利上的特征
权利即规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
行政相对人的权利是指由行政法所规定或确认的，在行政法律关系中由行政相对人享有并与行政主体的义务相对应的各种权利。一般认为，行政相对人的权利包括参政权利、受平等对待的权利、受益权利、自由权利、程序权利。[3]行政相对人的权利具有以下特征：（1）行政相对人的权利是行政法所设定或确认的权利。（2）行政相对人的权利是在行政活动过程中予以行使的权利。（3）行政相对人的权利是与行政主体的义务相对应的权利。权利与义务具有对应性，一定的权利需要一定的义务来使其得以满足。在行政法律关系的结构中，行政相对人权利已经被特定化了，它只能是对应行政主体义务的一种特定权利，它既不对应行政主体作为机关法人时的义务，也不对应其他法律关系主体的义务。（4）行政相对人权利可以由行政相对人自由放弃。（5）行政相对人权利不具有个人独有性。行政相对人权利是每个具体的相对人共同地、平等地能对行政主体具有的权利，即使他们属于广泛相对人中某一类特别的群体，这个群体中的个人也是与他人一样共同、平等地对行政主体具有某种权利，因为大家面对的是一个共同的行政主体。
（三）权利能力、行为能力上的特征
公民、法人和其他组织不等于行政相对人，他们要成为行政相对人必须具备一定的资格，这种资格就是行政法予以规定的权利能力和行为能力。
（1）行政相对人在行政法上的权利能力。也就是公民、法人和其他组织在行政法上的权利能力。公民在行政法上的权利能力是所行政法赋予公民享有行政法上的权利和承担行政法上的义务的资格。（2）行政相对人在行政法上的行为能力。也就是公民、法人和其他组织在行政法上的行为能力是指公民、法人和其他组织在以自己的行为行使行政法上的权利、履行行政法上的义务，并对自己的违法行为承担法律责任的资格。
第一种是以行政主体作为义务主体，行政相对人作为权利主体的法律关系。在这种形态中，行政主体履行的义务可以分为两类，一类是对所有的公民应当履行的，如保护所有公民人身和财产安全的义务。第二种是以行政相对人作为义务主体，行政主体作为权力主体的法律关系。
（四）行为上的特征
行政相对人的行为可以界定为：在国家行政行政活动过程中，由与行政主体对应的公民等一方所作出的、能产生行政法效果的各种行为之总称。[4]行政相对人行为与行政主体的行政行为相比较，有如下特征：（1）行政相对人行为的形式灵活。（2）行政相对人行为目的的多重性。行政相对人的行为目的没有行政主体的行为目的单一，行政行为的目的就是为了实现预定的国家行政管理目标，行政主体作出行政行为不能有属于自己或他人的特殊目的，也不能具有非目的性，否则将构成。（3）行政相对人行为对行政主体没有直接的强制执行力。这是和行政行为相比所具有的一个重要特点。行政行为是国家行政权的运用，具有国家强制性，许多行政行为对行政相对人具有直接的强制执行力，而行政相对人的行为是个体行为，不具有对行政主体或他方的直接强制执行力，行政相对人的行为如要强制执行，则必须借助一定的国家权力，如权力机关的监督权、司法机关的司法审查权以及行政机关上级机关的监督权。但这并不意味着行政相对人行为没有法律约束力。行政相对人的合法行为由法律确认，即具有法律保障，具有法定的约束力。
参考文献
[1]罗豪才.行政法学.北京：北京大学出版社，1996.
[2]国务院.全面推进依法行政实施纲要.人民日报，2004-04-
