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篇1
（一）立法上的考察
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条第一款规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状”，该条第二款后段又规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”。从该条文规定的内容来看，并没有明确要求被告答辩，答辩权被告可以行使也可以不行使，也并不会因为没有在答辩期限内提出答辩状而丧失答辩权，即法律不存在强制被告答辩的制约因素。因为立法上如此的规定，加上我国民事诉讼对当事人拥有辩论权作为一项基本原则来加以规定，⑦因此，普遍认为“答辩的本身既是被告（包括被上诉人）的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务”。⑧被告答辩首先是被告的诉讼权利，是当事人辩论权的外在表现，答辩权是被告辩论权中最重要的权利之一，是与原告的起诉权相对应的。被告的答辩从作为被告的一项诉讼权利来说，主要是指被告提出各种事实、主张、理由包括证据来反对原告的请求以维护自己合法权益的诉讼手段；也是我国民事诉讼以辩论权为基础确立的辩论原则所赋予被告的权利。其次，被告答辩又是被告的一项诉讼义务。持义务说观点者，从提交答辩状对于原告及法院的影响出发认为，被告不按期提交答辩状，直接关涉到原告一方是否能够借此及时地了解被告的抗辩要点并据此进一步做好相应的出庭的准备，亦影响到法庭及时了解诉讼争议焦点，从而正确指挥诉讼及提高庭审效率。因此，“与其说被告按期提交答辩状是其所享有的一项诉讼权利，毋认为它是被告应尽的一项诉讼义务。”⑨义务之所以为义务，是因为不履行义务就得承担相应的责任。尽管法律没有明确规定不答辩的法律后果，但是，从民事诉讼法的整部法律规定来看，首先在程序方面，还是可以看出不履行答辩义务就得承担相应的责任，如被告对管辖权异议的提出必须在提交答辩状期限内，否则就失权，被告对管辖权异议的提出，就可以理解为被告在程序上的答辩内容之一；在实体方面，答辩又可以理解为应诉的内容或方式之一，被告仅有答辩，而不参加开庭，不能认为被告没有应诉，法院对答辩意见在实体处理同样要认真对待，但是，被告如果不参加开庭，又没有提出答辩意见即答辩状，法院就可以作出缺席判决。
今年4月1日开始实施最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中该规定的第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。该条文规定要求被告在答辩期届满前提出书面答辩意见，答辩的内容是阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见，没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，因此，并没有确立答辩失权制度，而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务，加重其答辩的责任感。同时，答辩的内容的规定，则是对民事诉讼法的有益补充。
（二）实践中的困惑
由于被告在答辩期间内不提出答辩状不但不会产生不利法律后果，而且突袭答辩、拖延诉讼客观上常常对被告有利，故被告也没有在答辩期间内答辩之激励动机。在诉讼实践中，被告在答辩期间，特别是上诉人不提出答辩状是常有的事，而在开庭审理中直接提出口头答辩意见或当庭提交书面答辩状，或干脆待一审判决下达后，再提出上诉。原告已经将对案件的请求及事实理由全部展示给对方，却未能在庭前得到对方的回应，在庭审中才知晓对方的观点，有时无法对被告的抗辩意见及时提供再抗辩观点及证据，诉讼无法正常进行。被告方的抗辩观点在一审时不提出，在二审时才提出，二审法院实际上只能对案件进行重新的审理，其后果与一审终审无异。这同时也与被告为“防御者”主张吻合，有学者认为“在诉讼中，被告所实施的各种形态的诉讼行为均在客观上具有直接或间接回应原告诉讼行为的特质，究其原因，这主要是由于被告在民事诉讼中自始至终在扮演着”防御者“这一角色所决定的”。⑩因此，作为被告而言，消极诉讼，有意识地拖延诉讼的进程，并不奇怪。
三、答辩失权制度的建立
（一）答辩失权制建立的价值考量
民事诉讼中的答辩失权是符合公正和效率原则的。11民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。由于民事诉讼解决纠纷之目的、以及对公正和效率价值的兼顾性追求，诉讼必须在有限的时间内完成，故须对诉讼主体的诉讼行为在实施时间上予以限制。如上文所称，被告在答辩期间不提出答辩状，对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，造成时间浪费和诉讼迟延，同时将伴生诉讼成本和审判成本的攀升，不符合程序经济之要求，也影响开庭审理的效率。
答辩失权制度的建立也是诉讼权利平等原则或程序正义的要求。民事诉讼平等原则要求民事诉讼当事人双方平等地享有诉讼权利和平等地承担诉讼义务，被告可以充分了解原告的主张和证据等，就应该同样赋予原告了解被告的主张和证据等，否则，被告隐蔽自己的观点与证据，就剥夺了原告的庭前诉讼知情权并限制了其辩论权的行使。对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，因为公正的程序要求双方当事人平等且对等地攻击和防御，对方当事人应有机会进行陈述和辩论。
答辩失权制度的建立也是效益性价值目标要求。随着我国人民法院受理民商事案件数量大幅增加，民商事审判压力日益加大，进一步提高民事审判效率成为司法改革的客观要求。同时，人们也越来越关注法律的效益性价值目标，以及开始重视程序经济问题。12程序非经济是一个世界性的普遍问题，程序经济是世界各国程序改革的主要动力和重要方向，也是中国司法改革的大趋势。在这种背景下，被告在答辩期间不提出答辩状所产生的消极后果愈来愈清晰地显现，主要包括：对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，因为公正的程序要求双方当事人平等且对等地攻击和防御，对方当事人应有机会进行陈述和辩论；答辩期间将形同虚设，造成时间浪费和诉讼迟延，同时将伴生诉讼成本和审判成本的攀升，不符合程序经济之要求；原告无法知悉被告对原告起诉主张和事实的意见，因此难以对被告的反驳和主张作进一步的辩论，显然将影响开庭审理的效率，并且第一次开庭通常难以取得较好效果，因为被告开庭时提出答辩主张和事实的，法院应给原告机会和时间重新收集证据，为开庭审理作准备。规定强调答辩人的答辩义务的主要目的，就在于消除上述消极后果，防止被告的诉讼突袭，避免对原告带来的不公平，减少诉讼迟延，防止诉讼成本和审判成本的扩大，有利于督促当事人为维护自己的权益而斗争，从而提高诉讼效率。强制答辩人进行答辩，有利于庭前准备工作有效进行，如举证时限、证据交换更为全面有效落实，发挥更好的作用。如有利于对争点进行整理，被告答辩确认原告主张的事实即当事人自认而可以免于原告举证及证据交换，当事人主要依事实争点举证及进行证据交换。
因此，“程序上给当事人提供了进行攻击防御的充分机会，当事人却完全不加利用的话，不仅意味着放弃了自身的程序保障，而且实质上还使对方获得的程序保障从无实现，如果迁就这种当事人就可能导致诉讼失去对抗性，还会带来拖延诉讼等危及效率性的后果，所以，这样的当事人必须立即为此承担败诉的责任”13.
（二）答辩失权的立法例。
从各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采后一做法。
1、美国联邦民事诉讼规则确立了答辩失权制度。《联邦民事诉讼规则》第8条第4款规定“不否认的效果。对必须回答的诉答书中的事实主张，除关于损害赔偿金额数的主张外。在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。在不要求或不允许提出应答的诉答文书中的事实主张，应视为否认或主张无效”。14不难看出，在美国联邦民事诉讼中，答辩权是被告所享有的重要诉讼权利，但是提交答辩状与否不能由被告自行选择决定，即被告必须提交答辩状，否则，将要承担诉讼上对自己不利的后果。“如果被告没有充分地回答起诉状以否定起诉状中的主张，则原告可以提出要求对诉辩状判决的动议并能够不经审判即告胜诉”。15另外，《美国联邦民事诉讼规则》第7条-12条还就答辩状提出的一般规则、期限、格式、内容、修改等均有详细的规定。16
2、英国《民事诉讼规则》第15.3条规定“如被告不提出答辩，只要符合本规则第12章（缺席判决）规定条件的，原告便可取得缺席判决”。17所谓缺席判决，指被告未提出送达认收书或答辩状的情形下，法院不经开庭审理而径行作出判决。18
3、日本新《民事诉讼法》规定，法院在原告起诉之后，可确定第一次口头辩论期日。在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有对原告的主张提出抗辩的，也就视为被告承认原告的权利主张。在口头辩论期日，当事人未到庭亦视为承认对方的主张。19
4、奥地利《民事诉讼法典》第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。我国香港有关法院规则规定，被告人应当在受到令状后的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书；如果被告没有答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。20
（三）建立我国民事诉讼答辩失权制度。
1、正当提交答辩意见，否则承担答辩失权责任。（1）提交答辩状的限期。限期仍可根据现时民事诉讼法的规定，时间为收到起诉状或上诉状后十五天；认为无法在此期间内提供充分的答辩意见及搜集必要的证据时，可以向法庭提出延期的申请，与最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的证据失权制度吻合。如果在提交答辩状限期届满时，当事人不提交书面答辩状，也不提出召开庭前预备会议的申请，也不申请延期答辩者，则视为被告对于案件的诉讼程序及本案原告的实体主张及事实均予认可。原告可直接获得缺席的判决。（2）提交答辩状的方式。单纯考虑在开庭前一定要求当事人提交书面的答辩状，这是不符合国情的做法。相对而言，有些案件比较简单，对于不熟悉法律程序的被告，或是那些认为原告的起诉是错误或是自己根本不需要承担责任的被告，不会考虑聘请律师提供法律意见或是担任案件的诉讼人。这种情形下，为保护被告的答辩权，可由选择在法官面前提出口头的答辩意见，并由书记员记录在案。如果当事人认为需要口头答辩的，应当在答辩期限届满前向法庭提出召开庭前预备会议的申请，交换证据及答辩，可一并在庭前预备会议上进行。在此情形下提出的答辩，仍可视为提出了答辩状。（3）答辩状的内容—自认与否认。被告可以提出承认原告的事实与主张，或是全部否认或部分否认原告的事实及主张。如果作出否认时，被告有义务说明否认的理由与事实。当然，这种理由与事实可以概括地说明，但是必须是作出说明，否则，原告仍是无法知道对方的真实观点，这与不提出答辩意见的后果是一样的。另外，答辩状的内容，应划分两项：一项是对于程序上的问题的抗辩，一项是对案件实体的抗辩。如英国《民事诉讼规则》第16.5条规定，“答辩状须对原告每一项主张进行回复，载明：（a）被告否认原告在诉状明细中的哪些主张、否认的理由、并可提出不同于原告陈述的案件事实；（b）被告不能自认或否认原告的主张，但要求原告提供证据证明；（c）被告对原告主张的自认。被告对原告主张的款项金额提出异议的，须陈述理由，并尽可能提出有关款项金额的已方陈述。被告可主张对原告享有金钱债权，作为对诉讼请求的抵销，而不论该抵销是否为第20章之诉。被告以代表资格提出抗辩的，须陈述其所代表的资格是什么。主张诉讼时效过期的，应写明细节。被告未提交送达认收书的，须提供送达地址。答辩状须经事实声明确认。”21（4）基于民事诉讼上的诚实信用原则，被告的答辩对以后辩论行为应具有拘束力，如无特殊事由，不得随意推翻原来答辩状的内容，因此不得作出虚假陈述。如英国《民事诉讼规则》规定，当事人的案情声明（包括答辩状）等需经事实声明确认。当事人若签署了事实声明，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果；而不签署的，则案情声明法庭将不予采纳。22为提高诉答状的真实性，美国还要求律师签名及做“真实声明”。23
2、答辩失权的例外。
（1）、对当事人以公告送达进行传唤的，这非属于当事人主观原因不进行正当答辩，因此，不在此限。如日本就有这种规定。24
（2）、被告在答辩期间已经满足了原告全部诉讼请求的要求。如英国《民事诉讼规则》有类似规定。25
（3）、原告提起的诉讼包含金钱给付的内容，被告未及时答辩，原告仍应对金钱给付的金额进行证明。
（4）、涉及国家、集体、他人及公共利益的，被告不就有关的问题进行抗辩的话，法院应直接依职权进行审查。
（5）、对配偶提起的侵权诉讼或对未成年人、精神病提起的诉讼，被告不答辩，申请缺席判决须有证据证明。
注释：
[①] 陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局印行2000年11月版，第13页。
[②] 张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第440页。
[③] 同注③。
[④] 《规定》第三十四条第一款规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的。
[⑤] 程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第1页。
[⑥] 民事诉讼答辩失权即被告人答辩权利的丧失，主要是指在民事诉讼中的一审被告、二审被上诉人在规定的期间内，没有实施答辩行为而丧失于后的答辩权利。参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[⑦] 《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。
[⑧] 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第261页。
[⑨] 唐德华主编：《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社1991年8月版，第211页。
[⑩] 赵钢：《对被告应诉行为的定性分析》，载于田安平主编：《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社2001年10月版，第259页。
[11] 肖扬院长在2001年新年献词指出“人民法院在21世纪的主题就是公正与效率”。
[12] 所谓程序经济，简而言之，就是诉讼主体以最低诉讼成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。程序经济主要包括二方面的要求：一是使司法资源耗费降低到最小，达到最低诉讼成本；二是加速程序进程，降低诉讼拖延。
[13] 王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年第1版，第131页。
[14] 白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，中国法制出版社2000年1月版，第24页。
[15] [美]史蒂文·苏本 Stephen N.Subrin 玛格瑞特（绮剑）·伍Margaret Y.K.Woo，蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月第1版，第155页。
[16] 白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，中国法制出版社2000年1月版，第22-31页。
[17] 徐昕译：《英国民事诉讼规定》，中国法制出版社2001年1月第1版，第72页。
[18] 徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年第1版，第146页。
[19] 参见白绿铉译：《日本新民事诉讼法》第159条，中国法制出版社2000年5月版，第73页。
[20] 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第264页。
[21] 徐昕：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2001年第1版，第79-80页。
[22] 参见徐昕：《英国民事诉讼规则》第22.1-22.3条，中国法制出版社2001年第1版，第99-108页。
[23] 汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年第1版，第350页。
篇2
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
参考文献:
[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.
[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.
[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).
[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).
[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.
篇3
辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法学中一个重要的基本概念，也是民事诉讼基本原则之一。目前，“主张我国民事诉讼中引入辩论主义似乎已成学界共识”，①但有关辩论主义与其紧密相关制度间的关系尚需进一步探讨。为此，笔者仅就这一相关问题予以粗浅探讨，力图与我国民事诉讼辩论原则区别开来。
1对辩论主义概念及其内容的解读
辩论主义是来源于大陆法系国家民事诉讼法学的一个基本概念，其基本含义是法院只能以当事人提供的诉讼资料（事实和证据）作出权威性的判定。一般而言，在大陆法系国家的民事诉讼中，典型的如日本，德国等，“从理论上将民事诉讼过程分为三个阶段，即要件、诉讼要件、权利保护要件（本案要件）。②”法院要对民事案件进行审理并作出判决，这一过程主要通过对要件、诉讼要件、本案要件的审理判断得以体现。也就是说“原告为了让法院对诉讼进行审理、判决，首先，诉讼必须适法提起；其次，一旦具备了要件，案件便系属于法院，但其系属在程序上必须适法。法院对诉讼适法系属的审理，称为‘诉讼审理’，作出的判决称‘诉讼判决’；最后，具备诉讼要件时，诉讼才能进入本案审理，即对本案要件的审理，其判决称为‘本案判决’。
在民事诉讼过程中，法院不仅要在诉讼程序上作出判定，而且也要在非讼程序中作出判定。判定不但包括判决，还包括决定、命令。所以辩论主义适用于民事诉讼的整个过程。但就辩论主义的主要作用领域而言，一般认为“辩论主义只适用于本案的审理，是否适法等事项应由法院作出判断，诉讼审理实行职权主义原则。”④因此，本文对辩论主义的探讨主要把视角界定在本案审理的范围。
如果以本案为视角，所谓辩论主义，是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则。通说认为，辩论主义包括以下三方面内容：第一，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受自认（白）的约束。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权调查证据）。⑤可见，辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人的一项原则。那么，如何理解它所包含的这三项内容呢？笔者以为，关键在于怎样考虑权能和责任的关系。就辩论主义所包含的三项内容而言，第一项和第三项内容体现当事人的权能和责任十分明显。一方面，当事人主张什么事实或不主张什么事实，提出什么证据或不提出什么证据的问题上，当事人享有支配诉讼资料的自由，在这个意义上当事人享有权能。另一方面，如果当事人不进行事实的主张，或者进行了事实的主张但不提出相应的证据加以证明，或是这些诉讼行为不妥当，就有可能承担败诉或其他不利后果的诉讼风险负担，从这个角度思考意味着当事人的责任。对于第二项内容，一般认为自认（白）与处分主义联系紧密，或是说当事人依据处分主义行使处分权的结果。但在这里我们应该把自认与认诺予以明确区分。自认一般是诉讼中对方主张的、于己不利的事实；自认的对象是事实而不是其他，自认并不必然导致败诉；而认诺是当事人依据处分主义对自己民事权利进行处分，其对象是对方的诉讼请求。认诺一旦成立直接会导致败诉。对于第二项内容仍从当事人的权能和责任上考虑较为妥当。这是因为：首先，一方当事人主张某一事实，而另一方当事人对此没有争议并予以承认，相当于是一方当事人积极的主张该事实，另一方则消极的提出该事实；双方对该事实均无异议，法院便可不去用证据调查予以查明就能认定某一事实的存在而直接作为裁判的基础，即“证据的要否由当事人决定”。⑥这当然地体现了当事人的权能，即当事人对诉讼资料的自由支配。其次，自认虽然免除了一方当事人提出证据去证明其主张该事实的责任，但对于作出自认的一方当事人来说，因该事实不利于己而被法院予以认定作为裁判的基础，这种不利后果的风险自我责任负担是潜在的。
如上所述，辩论主义是当事人有权能和责任提供诉讼资料的一项原则，其着眼点就在与当事人的权能和责任，而“权能和责任是互为表里的关系”。
2辩论主义在诉讼模式中的地位
对民事诉讼模式的概念以及诉讼模式划分的标准，我国民事诉讼法学界尚未形成通说。但认为民事诉讼基本模式包括当事人主义和职权主义这两种类型都得到一致的认同。在这两种对立的基本模式中，其包含的内容可具体总结为以下三个对立方面：①诉讼程序的进行；②诉讼程序的开始、终了以及审理对象的确定；③事实提供和证据提供。⑧当采当事人主义时，对这三方面又采有具体的称谓，其中对①的主导具体的称为“当事人进行主义”，即当事人主导程序的进行。对②的主导称为“处分主义”，即当事人在诉讼程序的启动、终结和审理对象的确定上享有主导权。对③的主导称为“辩论主义”，即当事人有权能和责任主张事实并提供证据。反之，采职权主义的在这三个方面又具体与当事人主义对立，采用了不同的称谓，其分别称为“职权进行主义”、“职权调查主义”、“职权探知主义”。即法院主导程序的进行、法院在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权、法院可以依职权调查当事人没有提供的证据。
那么辩论主义是否决定当事人主义这一诉讼模式呢？从上述两大模式类型的内容比较可以看出，当事人主义它包含了当事人进行主义、处分主义和辩论主义这三方面的重要内容。置言之，当事人进行主义、处分主义和辩论主义都是当事人主义特征的体现，完整的当事人主义是这三者的有机统合。我们可以得出辩论主义是当事人主义诉讼模式的模式特性的一个重要方面的反映这样的结论，但并不能说辩论主义就等于当事人主义。辩论主义仅是当事人主义的一环，尽管这一环很重要。
3辩论主义和处分主义的关系
辩论主义这一概念是由德国学者肯纳于1801年出版的《德国普通诉讼法提要》一书中所首创，而在德国普通法时代私法中并未将辩论主义和处分主义详细的加以区分，辩论主义和处分主义被看成是与处分主义为一体的概念，现在我们经常提的辩论主义和处分主义都包含于处分主义当中，可见其与私权自治的联系十分紧密。
如果我们仅认为二者都是私权自治的体现，可谓有着共同的基础，那么，二者是否就是彼此包含、没有加以区分的必要呢？回答是否定的。随着实体法和程序法的分离，对二者的区分也就显得十分重要。在当事人主义诉讼模式所包含的内容中可以看到，辩论主义和处分主义是当事人主义诉讼模式的核心内容，两者集中的反映着当事人主义的主要特征。笔者以为，二者的区别也是相当明显的，主要体现在以下几个方面：①本质不同。辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人承担，承认当事人在收集诉讼资料的主体性和程序参与性；而处分主义则是尊重当事人在诉讼的开始、终了、审理对象的确定等方面的自治权。②适用范围及内容不同。辩论主义是与诉讼资料支配有关的一个原则，其适用于事实主张和证据提供方面；而处分主义则是与裁判对象有关的一个原则，其内容不仅包括程序方面，还包括实体方面，如诉讼程序的启动始于当事人的、诉讼程序开始后，当事人有权放弃诉讼请求、认诺诉讼请求、法院只能相应地在原告诉讼请求的质和量的范围作出判决等。③处分主义强调了当事人对诉讼权利和实体权利的自由处分，主要从权利的行使角度加以规范；而辩论主义则是从权能和责任双重角度加以规制。
鉴于辩论主义和处分主义在诸多方面存在的不同，两者各有其侧重面、适用范围乃至本质的不同，所以对两者采不同的称谓。更重要的是因为诉讼资料的收集与审理对象的确定是两个截然不同的问题，况且在诉讼模式这一大框架下，一个国家在司法实践中对这两个方面既有可能一个方面采当事人主义，在另一个方面采职权主义，我们应明确区分这两个问题，也应明确各自的范围。所以，笔者以为，那种从广义上把辩论主义和处分主义统称为辩论主义或处分主义，从而忽视了各自的侧重面，极易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情况，这在理论和实践中都是欠妥的、不科学的。
4辩论主义与我国民事诉讼辩论原则
我国现行民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。该条文被认为是辩论原则的法律依据，是对辩论原则的原则性规定。一般把辩论原则定义为：“在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩”。⑩其主要内容一般认为包括以下几个方面：①辩论权是当事人的一项主要的诉讼权利，即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。②当事人行使辩论权的范围包括事实问题和法律问题。③当事人行使辩论权的形式包括书面和口头形式两种。④辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。除特别程序以外，在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中，都贯彻着辩论原则，允许当事人行使辩论权。⑤人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。
可见，我国民事诉讼法规定的辩论原则与辩论主义无论是在概念，还是在内容，抑或在诉讼模式中发挥的作用都相去甚远，完全是两个不同的概念、原则。
这两者间的差别至少表现在：第一，着眼点不同。辩论主义的着眼点在于把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人；而辩论原则的着眼点就在于当事人就案件的事实问题和适用法律问题进行辩论的权利。第二，在诉讼模式中的地位不同。由于辩论原则着眼于当事人的辩论权，所以其无论是在职权主义下还是在当事人主义下都可以在民事诉讼法中加以规定，它并不反映某种诉讼模式的特征；而辩论主义是当事人主义的体现，是当事人主义重要的一环，反映着当事人主义的重要特征，其在职权主义下没有存在的空间与体制支撑。第三，作用范围大小不同。辩论原则规定的辩论权贯穿于民事诉讼的全过程，主要作用于法庭辩论程序，即当事人及其诉讼人就证据的真伪问题进行质证、辩驳、对质、辩论以及就法律适用问题进行辩论的程序；而辩论主义只适用于本案审理。第四，法律后果不同。辩论原则规定的辩论权，其实质是一项权利。就权利而言，当事人既可以行使也可以放弃行使，在诉讼过程中当事人怠于行使或放弃行使辩论权，并不必然导致不利法律后果的负担；而辩论主义在实质上为当事人设定了应诉责任，保障了当事人诉讼程序的参与性，当事人为了使自己的诉讼请求得到法院的判决支持，就必须进行事实主张和提供证据，否则必然面临着败诉的不利后果负担。
综上所述，辩论主义与我国民事诉讼辩论原则有着根本区别。那种通过比较把辩论主义概括为“约束性辩论原则”和把我国民事诉讼辩论原则概括为“非约束性辩论原则”的观点值得商榷。首先，这种观点把辩论主义的概念做了广义上的理解，认为辩论主义包括处分主义的内容，从而忽视了其侧重面乃至本质。其次，从民事诉讼中法院与当事人的角色分担的角度看，无可否认辩论主义的内容所包含的当事人的诉讼行为的确有约束法院职权的一面，但仅从这一方面考虑并得出结论显然是不全面的。因为从整个民事诉讼法律关系分析，民事诉讼法律关系是一种多面关系，依据诚实信用原则，当事人、法院等各个主体之间的诉讼行为都应是彼此受拘束的。最后，即使这一概括或是说命题能够成立，由于辩论主义广义上包含了处分主义，那么照此逻辑，那种主张把我国民事诉讼中辩论原则改造成“约束性辩论原则”（辩论主义）的论说，毋宁说是主张诉讼模式的转变。
参考文献：
①熊跃敏.辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考，载现代法学，2007（2）.
②[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：152.另可参见崔峰著.敞开司法之——民事制度研究[M].中国政法大学出版社，2005：48-69.
篇4
1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。
2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。
3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。
大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。
篇5
存在的问题
辩论原则形同虚设。在审前证据交换阶段，当事人双方可以互相质证，但这种质证意见是否采纳由法院决定。在开庭审判过程中，我国法律还设置了证人出庭作证的若干例外，这就难以实现对证人当面询问，使得当事人的辩论权利无法完全行使。可见，我国民事诉讼法中当事人之间的辩论只是法院获得信息的一个渠道，甚至是次要的信息渠道。虽然当事人双方及其律师可以辩论，但由于我国民事诉讼法并没有规定当事人之间的辩论的法律效果，所以双方的辩论不会对法院产生约束力，法院裁判可以不受当事人主张的诉讼请求和事实范围的约束。这既打击了当事人辩论的积极性，也忽视了当事人诉讼的主体地位，使公民的合法权益得不到保障。
司法人员对辩论权的干预。法官在当事人的辩论过程中处于主导地位，控制着辩论程序的进行，在一定程度上干预了当事人充分行使辩论权利。另外，法官拥有较为广泛的庭外调查取证权，也就是说法院具有认定证据的权力，即使当事人的辩论再出色，法院也可能不会采纳。这就使当事人的辩论权缺乏实质内容，法院做出的判决结果很可能侵犯当事人的合法利益，也容易导致司法腐败。
缺乏当事人保障制度。虽然2007年《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”当事人可以申请再审，但这只是给当事人提供了一个救济手段，再审申请是否受理及再审结果如何，都没有保障。虽然民事诉讼法规定法院应充分保障当事人能够实施辩论行为，但是对于法官做出突袭裁判、法院违反释明义务时应当怎样处理等问题，都没有法律支持，所以法院的保障义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。
立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导民事诉讼的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的民事诉讼辩论原则体现了职权主义诉讼模式的特征：一是法院启动诉讼，进行诉讼，终了诉讼，具有收集诉讼资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。
大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则
大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。
法国。其民事诉讼辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。
处分原则表现为当事人对诉讼实体享有完全的控制权，详见以下几方面：第一，当事人在诉讼请求中确定诉讼标的，法官要依据诉讼请求进行审理，同时也禁止法官超出范围裁判；第二，当事人确定案件事实；第三，当事人提供证据来证明案件事实。很明显，上述关于法官与当事人在主张事实和证据收集方面的分工比较明确，体现了法官与当事人之间的对抗性辩论原则。
对审原则表现为：针对每一个案件都需要一方当事人提出主张，对方当事人就进行答辩，当事人双方结合证据就事实展开激烈辩论。另外，当事人与法官也可以展开辩论，直到这种辩论无法继续进行下去，法官宣布终止辩论，经过合议庭合议根据辩论内容做出裁决。这是建立在当事人曾经提出过或使用过的诉讼资料基础之上的，不能依据其它事实作出裁判。
德国。其民事诉讼法典中并没有明文规定辩论原则，但现实中却一直遵守辩论原则，主要体现在：第一，当事人提供什么事实，法院判决什么，法院不可能依自己主观提供其它相关事实，也不能向当事人释明要提供哪些事实。第二，当事人决定法院依职权调查取证的范围，只有对争辩的事实才需要提供证据，无争辩的事实和自认的事实不需要证据，法院直接采纳。第三，辩论主义与职权主义共同采用，遵循职权主义的情形：对于婚姻案件，法院可以依职权调查取证，发现案件真实；另一方当事人需要提供的书证因在具有直接利害关系的对方当事人手中而难以取得时，当事人可以向法院申请调查取证。
篇6
一、缺席判决的含义及特点
缺席，按通常意义的解释，是指人们在规定或约定的期日未到场。我国民事诉讼法上的缺席是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭。缺席判决制度是指法院在一方当事人缺席的情况下对案件进行判决的制度。我国民事诉讼法第129条至131条对缺席判决制度作出规定。概括而言，我国的缺席判决制度具有以下特点：1、原告缺席的，可以按撤诉处理，撤诉以后可以重新起诉，体现了当事人对自己的实体权利的处分权。2、被告缺席的，或者宣判前原告申请撤诉不被准许而缺席的，法院可以缺席判决，体现了司法机关对缺席判决的干涉。3、当事人缺席，导致民事诉讼诉辩式对抗模式的失衡，庭审程序进一步简化。4、缺席判决的效力等同于对席判决（双方当事人均到庭的判决），当事人不服判决的，可以在法定上诉期限内向上级人民法院提起上诉。
二、我国现行缺席判决制度存在的弊端
（一）现行缺席判决制度在法律规定上的主要缺陷
首先，对原告、被告区别对待，不利于双方当事人权利的平等保护。在民事诉讼法律关系中，当事人的法律地位和诉讼权利平等，法院审理民事案件时应当充分保障当事人平等地行使自己的权利。而我国民事诉讼法有关缺席审判制度的规定中，对待原告、被告缺席的处理方法上存在不一致，即原告缺席只会导致按撤诉处理的后果，由于我国民事诉讼法并无规定按撤诉处理后原告不可以再行起诉，所以原告在处分实体权利上并无不利之处。而被告缺席却会导致缺席判决的作出，且司法实践中缺席判决大都对被告不利。由此可见，原、被告完全相同的行为却承担着不同的诉讼风险，相比较而言，被告承担的诉讼风险要远大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤诉处理的裁定时，完全未考虑对方当事人的意思和利益，被告在积极对抗原告起诉的过程中所耗费的时间、精力和财力都将付之东流，被告因原告缺席所遭受到的重大损失无法得到救济。这种结果不符合平等保护双方当事人权利的诉讼原则。
其次，司法机关职权主义的色彩浓厚，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。按照现代民事诉讼理念，当事人是推动民事诉讼进行的主体，当事人意思自治原则应体现在民事诉讼的全过程。这一理念体现在缺席判决制度中，就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求后方能作出。也许有人会认为，缺席判决对到庭当事人更有利，难道他不希望法院作出缺席判决？！诚然，按照现行我国民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，缺席判决大多对到庭当事人有利，但不能忽视的是，有些案件在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定就希望法院以缺席判决的方式结案，他完全可能会有通过法院主持调解、诉讼中与对方自行和解等其他方式获得纠纷解决的愿望。所以，法院不顾及当事人的意愿而主动依职权作出缺席判决，违背了当事人意思自治原则。
最后，现行缺席判决制度立法过于粗疏，可操作性差。我国民事诉讼法对缺席判决制度的规定只有3条，虽然规定了可以使用缺席判决的情形，却未对具体的适用要件和审理方式作出规定。缺席判决制度的立法本旨，是在一方当事人不到庭的情况下，使诉讼能够继续进行，以保护到庭当事人的合法权益，避免诉讼的拖延和诉讼资源的浪费。但在我国，由于立法的粗疏和含糊，这一目的远未实现。
（二）现行缺席判决制度在司法实践中暴露出来的弊端
由于现行缺席判决制度在立法上的缺陷，导致该制度在司法实践中暴露出一定的弊端，主要表现在：
1、错误理解缺席判决制度的功能，将缺席判决看成是制裁手段。司法实践中，有人将当事人缺席认定是妨害民事诉讼的一种行为，而缺席判决正是对该行为的一种制裁。其依据便是我国民事诉讼法第100条的规定，即法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。该观点认为当事人缺席扰乱了法庭秩序，使正常的民事诉讼程序无法进行，应属于妨害民事诉讼的行为，理应受到诉讼制裁。该观点显然是深受我国长期以来职权主义诉讼模式的影响，错误地认为法官是整个诉讼的主宰，对当事人过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。现代司法理念体现了诉讼民主、公正和抗衡作用，法官处于中立的第三方居中裁判，而当事人的诉权对审判权起制约和抗衡作用。当事人有权处分自己的诉讼权利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，不是对审判权的否定，并不属于扰乱法庭秩序，妨害民事诉讼的行为。
2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决；承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。相反，对一些应该适用缺席判决的案件，因为承办法官对该制度理解上的偏差而不敢适用，而是改期开庭或再次传票传唤。特别是对被告不出庭，也未提交答辩状和证据的案件，法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法判断，实践中出现法官劝说当事人撤诉或依职权主动调查收集相关证据的情形。
三、完善现代司法理念下的缺席判决制度的价值取向
（一）程序的正义性。
现代司法理念下的诉讼制度是以公正和效率为两大基本价值取向。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。如前所述，我国现行的缺席判决制度在程序设置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在现代司法理念下完善缺席判决制度应体现程序的正义性，更主要体现在保护缺席当事人的程序上。为此，笔者认为程序的正义性应体现在：缺席判决
应建立在诉讼攻防平衡的基础上，只有依法向被告送达了起诉状副本，通知被告应诉，才能保障被告有针对原告的起诉进行防御的机会，法院在被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的基础上所作出的缺席判决也就有了正当性，因此依法向被告送达法律文书是适用缺席判决制度的前提和基础；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判决对缺席方应尽可能一视同仁，原告或被告因缺席所承受的诉讼风险应相当；缺席判决的启动应符合法定条件，如缺席当事人基于正当理由而缺席，法院不应启动该程序；缺席判决应设置救济程序，允许缺席当事人在特殊情况下对缺席判决提出异议。
（二）程序的安定性。
根据程序安定性的原理，民事诉讼应依法定时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定性的一个重要体现是，判决一经作出，即具有拘束力和确定性。程序的安定性与诉讼的效率以及司法行为的权威性都有着密切的关系，一个缺乏安定性的程序，常常也是无效率的和不被当事人尊重的程序。正如某学者所言，“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。” [1]现代司法理念下的缺席判决制度作为民事诉讼法的一个组成部分，程序应符合安定性的要求，体现在缺席判决的效力具有相对的稳定性，一经法院依法作出，即具有拘束力和确定性，它不因人为因素而随意变更。应该指出的是，程序的安定性并非绝对的，而且有时与正义性相背离，但程序的安定性的破坏，应严格依照法定条件进行，且次数应严格限定，不能过于频繁。
（三）程序的效率性。
正如前面所述，现代司法理念下的诉讼制度以公正和效率为两大基本价值取向，而公正与效率是紧密结合的。不能想象，一个缺乏效率的诉讼制度如何能够实现公正的终极目标。缺席判决制度的完善应建立在富有效率性的程序基础上，否则，以牺牲程序的效率追求实体的正义，无异于缘木求鱼。缺席判决程序的效率性主要体现在一方当事人缺席的情况下，为了避免民事诉讼的无故拖延，保护到庭当事人的合法权益，而由法院依法作出缺席判决。另外，为了防止缺席当事人在缺席判决作出很长一段时间后才提出异议而使判决长期处于不稳定状态，有必要对缺席当事人提出异议的时间予以严格限定。
四、完善现代司法理念下的缺席判决制度的具体设想
（一）立法模式的选择
自近代以来，通过各国的立法实践，缺席判决形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。缺席判决主义的基本内容是原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定期间内提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。如1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。 [2]一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出缺席判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。如德国于1924年修改民事诉讼法时规定，在言词辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决。 [3]基于我国的国情，笔者认为，在现代司法理念下我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。理由是：
首先，以一方辩论主义为主体是因为该种模式较缺席判决主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值，维护了民事诉讼程序的安定性，代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。由于缺席判决主义在追求实体公正的同时，也同样关注着缺席方的异议，而造成其在程序公正与程序效率，实体公正与程序公正的抉择中处于两难的境地。如果缺席方不提出异议或未能以适当的方式提出异议，则案件在实体上的公正程度显然值得怀疑。假如缺席方提出异议并导致了缺席判决的无效，则案件在程序上对出庭一方当事人并不公平，破坏了民事诉讼程序的安定性，并且诉讼的效率也因此受到损害。而一方辩论主义则避免了上述的两难选择，较好地解决了诉讼诸价值的协调问题。一方面，一方辩论主义将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，该审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面，一方辩论主义作出的缺席判决被看作与对席判决具有同样的效力，缺席方不能提出异议申请，而只能通过上诉途径予以救济，从而维护了民事诉讼程序的安定性，保证了诉讼的效率和出庭一方的程序利益。正因为如此，一方辩论主义模式正受到越来越多的国家的关注 和采用。一方辩论主义建立在正统的现代民事诉讼法理之上，更关注程序本身的周全性和判决的安定性，相对缺席判决主义而言，更适合我国国情的需要。
其次，以缺席判决主义作为补充是弥补一方辩论主义的不足，有利于法院在某些特殊情形下能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。司法实践中往往存在着因被告住所不明或其他客观原因造成法院不能向其直接送达起诉状副本和开庭传票的情况，而这时法院通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告能够知悉诉讼的存在。这种情况下如果仍适用一方辩论主义-直接作出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然有失公平。而且，这也为某些当事人滥用诉权，“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以，在以公告方式向被告送达起诉状副本和开庭传票的情形下，应当赋予被告在一定期限内对法院在其缺席时作出的缺席判决提出异议的权利。
（二）我国缺席审判制度的具体设计
1、缺席的认定标准
对缺席的认定，各国在立法上存在差异。如在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩，但在审理前审查日不到案。德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。 [4]我国现行民事诉讼法对缺席的规定仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。根据现代司法理念，我国民事诉讼庭审模式的改革方向正由传统的纠问式模式向诉辩式模式转变，其最明显的特征应该是，法庭辩论阶段当事人双方的言词辩论应成为法院认定事实的基础和前提。为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，有必要修改现行民事诉讼法对缺席的认定标准，将缺席界定为当事人一方于言词辩论期日未到庭；当事人到庭但不辩论或者中途退庭，视为未到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行部分辩论则不得认定为缺席。
2、缺席判决的启动
基于现代司法理念的民事诉讼当事人主义法理，缺席判决的启动，原则上须经到庭当事人的申请。到庭当事人未提出申请的，法官应该尽释明告知义务，由到庭当事人明确是否申请启动缺席判决。如到庭当事人不申请的，则延展辩论期日。但缺席当事人经法院再次合法传唤仍不到庭的，为迅速终结诉讼，法院可依职权决定启动缺席判决。
到庭当事人提出缺席判决申请时，并不必然导致该程序的启动。如缺席当事人基
于正当理由而缺席，法院将驳回到庭当事人对缺席判决的申请，并依职权延展言词辩论期日。为了防止缺席当事人故意拖延诉讼，法律有必要对缺席的正当理由予以严格界定。笔者认为，对于缺席的正当理由，概括起来主要有以下几点：
（1）没有对缺席当事人进行合法的传唤。原告向法院起诉后，法院向被告送达起诉状副本，并书面告知答辩的权利、限期举证的义务和开庭的时间，就能够保障被告对原告的起诉有积极进行防御的机会，在合法传唤下被告无正当理由拒不到庭，法院经到庭当事人的申请启动缺席判决才具有正当性。由于缺席判决直接关系讼争实体权利的归属，无论是普通程序还是简易程序，除了当事人下落不明以公告方式送达传票外，启动缺席判决的案件都应当是开庭传票确实送达到当事人，当事人未受合法的传唤而未到庭的，不得启动缺席判决。
（2）当事人缺席有正当理由。当事人因为天灾或其它不可避免的事故于庭前提出延期开庭申请的，法院应对其申请理由进行审查，如理由不充分的，应驳回其申请，当事人收到驳回申请通知书后，有权申请复议。当事人不申请复议，或复议后法院仍维持原决定，而当事人拒不到庭的，可以启动缺席判决。
（3）到庭当事人对于法院应依职权调查的事项不能明确的。依职权调查的事项的范围，包括到庭当事人的身份证明、委托人的权限、具体的诉讼请求等。这类事项如不能明确，表明诉的成立存在疑问，故不能启动缺席判决。
（4）到庭当事人未将其主张、事实和证据适时通知对方的。如到庭当事人开庭时增加诉讼请求，提出新的事实，递交新的证据，不能启动缺席判决，而只能延展言词辩论期日，待通知缺席当事人并给予一定的答辩期后才能重新开庭审理。
3、对缺席判决的救济
如前所述，我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。根据现代司法理念对程序正义性的要求，为了有选择地保护缺席当事人的合法权益，应相应地建立起对缺席判决的救济机制。但对缺席判决的救济应根据作出缺席判决所适用的程序予以设置。
按照缺席判决主义作出的缺席判决，为了避免法院所认定的法律事实与客观事实存在极大的差异，导致对缺席方不公平而在法律上作出妥协，允许缺席当事人在缺席判决作出后一定期限内提出异议。比如诉讼法可规定，对于用公告方式送达起诉状副本和开庭传票的案件，如果法院作出了被告败诉的缺席判决，则允许被告在判决作出一定期限内提出异议。至于“一定期限”有多长，笔者认为，应以不超过上诉期限为宜，如可规定，自民事判决书送达至被告次日起七日内被告可以就缺席判决提出异议申请。被告在异议申请中，应当说明其未能到庭的原因，法院需对原告的异议申请进行审查。如果异议成立，则判决被当然撤销，诉讼恢复到判决前的状态。如果被告超过一定期限才提出异议，法院应驳回异议申请，但被告仍可以通过上诉方式加以救济。
按照一方辩论主义作出的缺席判决，因在法律上与以双方辩论为基础作出的对席判决具有同样的效力，所以以一方辩论主义程序作出的缺席判决，缺席当事人不能提出异议申请，而只能通过上诉方式加以救济。
注释：
1、陈桂明著：《程序理念和程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2页。
篇7
（一）答辩虚无化我国民事诉讼答辩制度存在的最大问题是被告答辩虚无化，从而不能实现审前准备阶段的任务，直接影响民事诉讼公正、效率价值的实现。民事诉讼原、被告双方利益对抗，为追求各自利益，考虑到民事诉讼客观上以法律真实为判决基础的特点及举证责任、举证时限制度的法律规定，对于原告的采取不答辩的态度，一方面对自己不会产生不利影响，另一方面使得原告方在审前无从得知己方意见，从而围绕争议内容做充分证据、法律准备。最终的结果是法院无从及时总结争议焦点，开庭审理准备不足，开庭审理效率低下；而对于原告方因不知争议内容，疲于准备方方面面证据，导致不经济，稍有不慎，因未能在举证时限内举证而失权，直至导致案件的不利结果；对于被告方来说，可能利用不答辩的功效，谋取到一方私利，导致案件处理结果远离客观真实。
（二）答辩隐藏化所谓答辩隐藏，指被告方在答辩时，故意不做全面答辩，使对方以为其对其他方面无异议，从而未作充分准备，待开庭时，突袭答辩新的内容，以谋取制度利益的不诚信行为。如突袭提出管辖权问题、主体问题、诉讼时效问题等。有一案例，原告时，根据从公安机关处查询到被告的户籍信息，据此确定管辖法院，被告在答辩期内无答辩，开庭时提出现经常居住地在其他辖区，使得法院不得不将案件依法移送其他法院管辖，达到拖延诉讼目的。还有案例，开庭时被告突然提出已过诉讼时效，应驳回诉讼请求答辩主张，原告方猝不及防，面临未在举证时限内提交相关证据的被动局面。
三、民事诉讼审前答辩的性质界定
一是权利说。完善我国民事诉讼审前答辩制度，首先应该正确认识答辩的性质。由于《民事诉讼法》规定被告不答辩，不影响人民法院审理活动，多数学者据此认为答辩属于被告的权利，是谓权利说，该认识在诉讼实践中被广泛认可，但须在答辩期内行使。二是义务说。为解决答辩权利说导致的现实问题，特别是《证据规定》确立了举证期限制度后，有学者提出答辩义务说主张。认为被告答辩是与原告的相对应的义务，认为“诉辩程序的主要目的在于使当事人可以及时地掌握双方争议的焦点所在；若被告放弃在开庭审理前的答辩权，就剥夺了原告对被告诉讼主张的了解权，原告无法于开庭前知晓被告的观点与证据，无法进行针对性的准备”，有悖诉讼平等原则。其法律依据在于《证据规定》及新修订的《民事诉讼法》规定被告“应当”在答辩期内答辩，但又无法解释法条同时规定不答辩不影响人民法院审理的规定。三是权利义务说。此外还有学者兼顾权利说与义务说的合理性，提出权利义务说，认为答辩既是被告维护自身利益的诉讼权利，对原告的诉讼主张提出反驳，同时，被告答辩关系原告的知情权及诉讼准备，答辩行为又应为被告的诉讼义务。权利说或义务说的直接法律依据均为《民事诉讼法》第一百一十三条，权利说，把“应当”理解为答辩权应当在“答辩期内”行使，而义务说把“应当”理解为在“答辩期内”应当答辩。其实“根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理，辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论，这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩”，［2］因此审前答辩实为当事人辩论权的内容，是被告的一项诉讼权利。既然是诉讼权利，当事人有权处分。当事人不行使，不应承担法律责任，但若行使答辩权，也必须在答辩期内行使，权利不得滥用。是以法条规定被告“应当”在答辩期内答辩，重点在于答辩权“应当”在答辩期内行使，而非在于“应当”答辩。
四、我国民事诉讼审前答辩制度完善建议
篇8
在法国民事诉讼市前程序中，具体工作都是由当事人（主要通过律师）亲自完成的，法官只起主持的作用，因此在某种程度上，当事人和律师在准备程序中的作用显得更为积极，这正是与法国民事诉讼的当事人进行主义模式相吻合的。要充分认识法国民事诉讼审前准备程序，必须分别分析当事人、法官在审前程序中的活动及其具体运作方式。
1.事人在审前准备程序中的活动及其运作方式 当事人在审前准备程序中的活动主要是通过自己委托的律师进行的。他们通过律师调查收集证据及有关资料，以加强和完备事实上、法律上的攻击防御方法，为法庭辩论作准备。其具体活动可以归结为两大类：一是向对方律师送达准备书状（当事人详细说明自己的主张以及记载事实上和法律上的攻击防御方法的诉讼文件），二是将已方的书证传达给对方律师。法国民事诉讼实行书证优先主义，书证是最主要也是最重要的证据。在辩论以前将己方书证传达给对方阅读，有利于对方作好攻击防御准备，避免“法庭突袭”，并提高法庭辩论效率。根据法国民事诉讼法的规定，当事人在审前程序中，必须向对方送达准备书状，传达书证，否则其主张和证据资料将不会被法庭采纳。
在具体运作上，当事人（通过律师）向对方送达准备书状和传达书证，是由当事入自发进行的，法院不加干涉。
2.法官在审前准备程序中的活动及其运作方式
在法国民事诉讼中，法官在审前准备程序中的作用主要是主持预审、指挥程序的进行，以提高诉讼效率。其主体活动主要有以下几个方面：
（1）监督程序进行。在准备程序中，法官有责任监督程序的公正进行，特别是有责任监督当事人准时交换准备书状和传达书证。监督的具体方法是由法官确定当事人送达准备书状及传达书证的期限。如果当事人未在规定的期限内向对方送达准备书状及传达书证，又未说明合理性理由请求延长期限，法官可以对其采取制裁措施，以此作为监督的保障。制裁措施主要有两种：一是依职权或依对方当事人申请决定将案件移交法庭或决定预审结束，冻结本案争点，当事人不得再在其后提出准备书状或传达书证，即使提出也将被排除使用。二是裁决取消诉讼。如果双方当事人在规定的期限内不完成诉讼行为，法官在依法通知后，可以依职权裁决取消诉讼，且当事人对这一裁决不得上诉。诉讼被裁决取消，就意味着本案已失去诉讼系属的效力。
（2）监督案件的调查工作。案件的调查工作在被分配承办的法院的法官监督下进行，当事人可以请求法官解决他们之间在传达书证上的争议，可以请求。法官文书提出命令，责令对方或持有证据的第三者提供书证副本、摘要或交出原件。
（3）行使释明权。负责审案准备工作的法官，可以要求律师对他们没有提出诉讼请求的理由加以解答，可以要求律师从事实上和法律上做出为解决争端所必要的说明，可以要求当事人提交用于辩论的书证原本，或要求律师呈交书证副本，可以依职权传唤当事人，并在双方当事人都在场的情况下讯问当事人，但一方当事人经合法传唤拒不出席，不影响对对方当事人的讯问。
（4）处理其他附带诉讼事项。在市前准备程序中，法官可以决定诉讼程序的合并或分离，可以裁决延期性抗辩的效力，可以作出同意给付保证金、同意采取临时措施、保全措施之类的假处分决定，可以对诉讼费用作出裁定，以加快诉讼的进行，提高诉讼效率。
（5）确认当事人和解和诉讼失效。随着准备程序的展开，当事人对案件事实和法律规定的认识不断全面、深入，双方由此可能达成和解，使诉讼没有继续进行的必要。依据法国民事诉讼法，此时必须经过法官的证实或确认，诉讼程序才可消灭。
审前程序中，法官的活动主要有两种运作方式：一是由庭长指定协议期日，在协议期日双方交换诉讼请求并互相传达书证，然后再指定开庭日期（可以是当天）。在这种方式中，法官的作用相对较弱，而且不允许法官证据调查今和先行给付今。二是由预审法官（每庭可有数人）根据具体情况逐步规定预审的各种期限，并由该法官主持和监督准备程序的进行，在这种方式中法官的作用表现得更为充分。
3.法国民事诉讼审前程序的总体特征
（1）在程序设置上，法国民诉法意欲加强法官的职权，提高诉讼效率，加快诉讼的进行。但是，由于受当事人主义传统的影响，法官往往非常“节约”地行使自己的权力，以致准备程序的现状与立法宗旨的要求之间仍有一定的差距。
（2）法国民诉法几经改革，“极力”强化法官在审前程序中的职权，但审前程序的绝大部分具体工作仍是由当事人及律师亲自完成，法官并不越位代行。
（3）从协议期日开庭的时间和法庭辩论的时间都非常短的事实可以看出，法国民事诉讼审前程序的效率是比较高的。据说，法国民事诉讼中，协议期日开庭，每个案件平均费时约20分钟，准备程序期日开庭，每个案件平均费时3分钟，法庭辩论通常每个案件不超过10分钟，稍微复杂一点的也只需20至30分钟，最长不过1小时。法庭辩论所费时间非常少，必然意味着争点非常集中，双方对该辩论的和不该辩论的事实上和法律上的问题的认识非常一致。这与准备工作做得非常细致不无关系。
二 美国民事诉讼审前程序
在美国联邦法院进行的民事诉讼中，法庭审理前的准备主要是通过三种方式进行的：第一，当事人之间的诉答活动；第二，审前会议；第三，录取证言和证据开示程序。审理前准备的目的同样是整理争点的证据，避免突袭，保护当事人权益，提高诉讼效率。
1.当事人之间的诉答活动
依美国联邦地区法院民事诉讼规则的规定，民事案件经法院系属以后，当事人之间可以主动进行一些诉答活动，以交换诉讼请求，提供有关证据，作好攻击防御准备。当事人在审前进行诉答活动，主要采取书面形式。
2.审前会议
能真正体现法官在法庭审理前的作用的是审前会议和证据开示程序。美国联邦地区法院民事诉讼规则第16条对审前会议作了明确具体的规定。
（1）审前会议的目的。
在任何诉讼中，法院可以依职权命令双方当事人的律师或没有律师的当事人到庭举行审理前会议，其主要目的是：促进案件的迅速处理；尽快确立法院对案件的连续控制，以免因缺乏管理而迟延诉讼，减少不必要的审前活动；通过充分的审前准备，提高审判质量；促进和解。
（2）审前会议讨论的事项。
在法庭审理前，法官出于各种不同的目的而召开各种不同内容的审前会议。一般来说，至少要召开两次，一次是诉讼开始不久为制定诉讼日程而召开的初次审前会议；一次是临开庭审理之前为了法庭审理而召开的最后一次市前会议。美国联邦民诉规则第16条第3款对市前会议讨论的事项作出了明确的规定。
（3）市前会议的效力。
任何一次审前会议之后，都要作出一个市前决议。除非根据后来的决议发生变更，这个决议对随后进行的诉讼程序起支配作用，最后一次市前会议所作的市前决议，除非为制止明显的不公平，一般不得变更。如果当事人或当事人的律师拒不服从用前决议，或者拒不出席审前会议，或者未为审前会议作实质性准备，或者没有诚意参加审前会议，法官可以依申请或依职权对该当事人进行一些制裁。
3.录取证言和证据开示程序
在美国民事诉讼中，如果经当事人诉答和审前会议两个准备阶段仍不能完全明确争点或不能收集全部证据，法官就决定通过证据开示程序继续收集证据，进一步明确争点。证据开示程序（discovery）是一方当事人向对方当事人收集证据的专门诉讼阶段，是为了使当事人在法庭上的对抗和辩论更加公平合理而专门采取的一项措施，它赋予双方当事人一种诉讼权利，即可以要求对方当事人在开庭审理之前出示与案件有关的信息和证据。这样使法庭审理前的准备工作更完备，更有利于提高庭审的效率。
4.对美国民事诉讼审前准备程序的总体评价
（1）程序设置严密，准备方法多样，审前准备程序比较完善。
（2）不断改革，审前准备程序的效率不断提高。如近年对证据开示程序最多使用的次数作出了规定，对质问书提出的问题数也进行了限制等。
（3）法官的指挥、监督作用不断加强，在准备程序中，法官的职权不断强化。其中审前会议的设置就是加强法官职权的具体表现。
（4）程序繁琐，必须由专业人员指导，人力、物力和财力花费较大。
三 德国民事诉讼审前准备程序
在《德意志联邦共和国民事诉讼法》中并没有专门的“准备程序”的称谓，坦规定言词辩论应以书状或口头形式进行准备（第129条），且在该法第二编“第一市程序”第一章“州法院诉讼程序”中，有专门的“判决前的程序”一节。但此节的内容不仅限于市前准备，还包括诉讼系属、送达、证据等内容。
1.判决前程序中与审前准各有关的主要内容
依德意志联邦共和国民事诉讼法第253至299条的规定，判决前程序中与市前准备有关的工作主要包括：（1）送达诉状和答辩状。（2）法院（审判长）指定一次终结的言词辩论期日，并传唤当事人。（3）如果经一次终结的言词辩论期日，诉讼程序不能终结，或者审判长没有指定一次终结的言词辩论期日，法院应命令双方当事人进行书面的准备程序。其具体措施就是双方互相提交准备书状，在必须由律师进行的诉讼中，准备书状应以书面形式为之；在非强制律师的诉讼中，法官可以命令当事人或者以书面形式制作准备书状，或者由当事人向法院书记宫作出口头陈述，由书记官作成笔录制作准备书状。同时，德国民事诉讼法对准备书状的提出期间、文书作了明确的规定。（4）法院有关命令，敦促各种期日的准备。
2.对违反判决前程序的制裁
依德国民诉法第296条之规定，（1）当事人不得逾时提出攻击防御方法，除非法院认为其逾时提出不致于延迟诉讼的终结或者当事人逾期提出并无过失，否则法院可以予以驳回。（2）如果当事人未按规定及时将己方的攻击防御方法通知对方当事人，如果法院认为其逾时通知或未通知足以延迟诉讼的终结，且当事人有重大过失时，可以驳回其攻击防御方法。
3.德国民事诉讼准备程序的基本特征
（1）规定比较松散，没有详细具体的规定。
（2）法官在准备程序中大有作为，许多具体工作都是由法官决定，且在法官指挥下进行的。
（3）制裁措施比较简单。
（4）没有专门的一套审前准备的组织制度。
四 日本民事诉讼审前程序
日本自1998年1月1日开始施行新的民事诉讼法。新法一个最显著的持点就是对审前准备给予高度重视。为了完备市前准备程序，新法对旧法第二编第二章“辩论及其准备”进行了广泛的扩充：旧法原不分节，现改为下设三节，其中第三节“争点及证据整理程序”的绝大部分内容是新设的；条文山原来的15条增为31条；章题也改为“口头辩论及其准备”。根据新法的规定，日本民诉审前准备有四种方式，一是准备书状准备，二是进行准备性的口头辩论，三是准备程序准备，四是通过书状的准备程序。第一种是必须有的准备方式，后三种方式由法院依职权或经听取当事人意见后决定是否进行。
1.书状准备
书状准备就是由双方当事人互相交换书状，整理争点，明确攻击防御方法，防止当事人在口头辩论（即法庭辩论）中突袭对方，提高民事诉讼效率。
（1）准备书状的内容及提出期限。
依日本民诉法规定，口头辩论必须以准备书状进行准备，准备书状应当依次记载下列事项：第一，攻击防御方法；第二，对对方的请求及攻击防御方法的陈述。审判长有权决定准备书状提出的时间。
为了强化准备书状准备，日本新民诉法规定了当事人照会制度。当事人在诉讼进行中，为了提出主张或证明所必要的事项，可以书面的形式向对方当事人提出照会，要求其在规定的期限内作出回答。但下列事项不允许照会：非具体非个别的；侮辱和困惑对方的；内容重复的；征求对方意见的；对方会因回答照会而花费不相当的时间和费用的；法律规定有证言拒绝权的。
（2）准备书状的效力。
依日本民事诉讼法的规定，凡准备书状中没有提出的攻击防御方法，在口头辩论中原则上不得使用。同时，在对方当事人没有出庭时，当事人在口头辩论中不得主张准备书状上没有记载的事实。
2.准备的口头辩论
日本民事诉讼法规定，为了整理争点和证据，在必要时法院可以决定进行准备的口头辩论。在准备的口头辩论终结时，法院有权确认此后在双方当事人之间应当通过证据调查证明的事实；审判长在认为适当时，可以要求当事人提出归纳在准备的口头辩论中整理争点和证据的结果的书状。当事人在准备的口头辩论期日不出庭，或者没有根据审判长规定的期限提出准备书状，法院可以决定终了准备的口头辩论。在准备的口头辩论终结之后，如果当事人又提出攻击防御方法，如果对方有要求，该当事人必须向对方讲明在口头辩论终结前没有提出的理由。
3.辩论准备程序
是否进行辩论准备程序，由法院依职权或依当事人意见决定。辩论准备程序应在双方当事人都能出席的期日举行。法院可以允许它认为适当的人参加旁听，但对当事人申请参加旁听的人，除非认为其旁听有妨碍程序进行的危险，一般法院必须允许其旁听。
辩论准备程序可以在专门的受命法官（准备法官）的主持下进行。受命法官在主持进行辩论准备程序时，其职权与审判长及法官相同，但不能作出有关证据申报的裁判，不能作出其他口头辩论期日所能作出的裁判，不能发出文书提出命令和证据调查命令。对诉讼指挥权的异议也仍由受案法院裁判。主持辩论准备程序的受命法官还可以对委托调查、委托鉴定、委托送达文书等事项作出裁判。
4.通过书状的准备程序
在日本民事诉讼中，通过书状的准备程序与书状准备还不是一回事。依日本新民事诉讼法的规定，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其他相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理争点和证据。
通过书状的准备程序由审判长主持，但在高等法院可由受命法官主持。审判长或高等法院的受命法官必须指定答辩状、准备书状及其他与特定事项有关的证据的提出期间。审判长或高等法院的受命法官在认为必要时，可以决定通过声音进行有关争点及证据整理的事项以及其他口头辩论准备必要的事项。 在通过书状的准备程序终结后的口头辩论期日，法院有权确认当事人之间应当通过证据调查证明的事实。通过书状的准备程序终结以后，当事入又提出攻击防御方法的，如果对方当事人有要求，该当事人必须向对方说明没有及时陈述或确认的理由。
5.日本民事诉讼布前程序的总体特征
（1）法官职权较大，当事人处于服从的地位。
（2）争点、证据等实体问题由当事人决定。
（3）日本的审前准备程序并没有十分刻板的模式。有人认为日本的市前准备程序是修改后的辩论兼和解的做法的制度化和法律化。
（4）日本新民诉法对违反准备程序规定的行为并没有采取十分严厉的制裁措施。归纳起来，日本民事诉讼法对违反准备程序规定的行为的制裁措施主要有以下几种：一是准备程序终结后，当事人在口头辩论中原则上不得主张在准备程序笔录或可以替录的准备书状上没有记载的事项；二是当事人因故意或重大过失延误时机提出攻击防御方法，并致使延迟诉讼终结时，法院可以依据申请或依职权裁定驳回该攻击防御方法；三是意思不明确的攻击防御方法，当事人不做必要的阐明或于应做阐明的期日不出庭时，法院可依申请或依职权裁定驳回；四是当事人违反准备程序规定，在知悉或可能明知的情况下，没有立即陈述异议时，丧失对此进行陈述的权利，但不得放弃的权利除外；五是当事人在准备期日不到庭或不进行辩论而退庭，如果在三个工作日内不提出指定期日的申请，视为自认或撤回诉讼。
（5）与德国民事诉讼一样，在日本民事诉讼中，没有专门的用前当事人自己运作的准备程序，诉讼一开始法院就介入了。
五 结束语
我国许多学者认为，在民事诉讼模式上，美国实行的是当事人主义，法、德、日实行的是职权主义，二者有着本质的区别。但是，从我们掌握的材料来看，无论是在大陆法系还是在英美法系，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上的一个不约而同的选择。我们认为，出现这种现象绝不是偶然的，它寓含着深刻的诉讼机理，反映了民事诉讼的发展趋势。从以上的分析也可以看出，尽管四国民事诉讼市前准备程序各有特色，但是其共同特点也是显而易见的，主要表现在以下几个方面：
1.市前准备程序受到高度重视，未经准备程序就不能进入法庭审理和辨论。美国和法国很早就对民事诉讼准备程序作出了详尽的规定。尽管德国民事诉讼法典没有“准备程序”这一专门术语，对“判决前程序”的规定也相对简单一些，但在实务中，德国法院对市前准备程序还是相当重视的。他们创设了准备法官制度，每一案件在法院系届时就指定一个准备法官，由其专门负责审前准备，并在开庭审理时向会议庭其他法官报告案情（准备法官本身是合议庭成员），以确保审前准备在法院的指挥下进行，并节省开庭审理时间。在日本，修改民事诉讼法的一项最为重要的内容就是引进市前准备程序。而且，一般认为，日本新民事诉讼法规定的民事诉讼准备程序制度吸收了英美法和大陆法准备程序的长处，克服了二者的不足，充分反映了各国审前准备程序互相借鉴、互相吸收的不断融合趋势。总之，非经审前准备程序，案件就不进入法庭审理和辩论，已是四国民事诉讼的共通规则。
2.审前准备的主要目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。从四国对民事诉讼准备程序的规定来看，审前准备就是要使案件在进入法庭审理前，由双方当事人相交换证据，整理争点，使当事人在充分准备的基础上进入法庭，从根本上保证当事人享有充分、平等的辩论机会，防止法庭突袭，确保诉讼公正。同时，通过审前准备程序，还可以将当事人之间没有争议的主张和证据排除在法庭审理范围之外，简化法庭审理，加快诉讼进行，提高诉讼效率。
3.审前准备以当事人活动为主，法官的作用相对弱化。尽管德国和日本的法官在审前准备程序中的作用相对积极一些，但从总体上看，四国民事诉讼审前准备程序还是以当事人的活动为主的：由当事人提出主张并确定争点，由当事人收集和提出证据，由当事人决定审判对象（最终进入法庭审理的内容），由当事人决定程序的开始或终结，如此等等。而法官一般以中立的见证人身份参与审前准备程序，最多也只是一个程序进行的指挥者，一切重大的实体问题均由当事人自己决定，充分体现了当事人的意思自治。
篇9
释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。[1]释明权具有以下法律特征：第一，释明权的主体是法院，释明是法官的职责和职权，它属于法院诉讼指挥权的范畴；第二，释明权只能在特定情形下使用，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出；第三，释明权的行使方式是通过向当事人发问、提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正；第四，释明权行使的目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整，将不当的主张予以排除，将不充分的证据材料予以补足。
释明权是西方民事诉讼立法与理论体系中一个十分重要的概念。释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国 1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即消除在法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[2]1806年法国民事诉讼法的制定正处于自由资本主义时期，该法体现了私有财产绝对权利、契约自由、意思自治等资产阶级民事法律的基本原则。当事人在民事诉讼结构中享有充分的处分权，实行辩论主义。1877年的德国民事诉讼法虽然是在法国民事诉讼法的模式基础上制定的，但立法者却意识到，在民事诉讼过程中过分强调当事人的作用而忽略了法官职权指挥诉讼的作用，势必影响诉讼效率甚至可能带来实体的不公。与此同时，在德国民事诉讼理论界，诉权公权说占据了主导地位，“诉讼不仅仅是当事者私人之间的事务，这在德国也是一个得到广泛承认的命题。即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。”[3]因此1877年德国民事诉讼法便规定了释明（Aufklaerung）。[4]1895年的奥地利民事诉讼法、1890年的日本民事诉讼法，都有关于法官释明权的明确规定。19世纪末，法国的民事诉讼理论界也对法院在民事诉讼过程中过于消极被动、完全受制于当事人的做法提出了批评，认为不能把诉讼的指挥权完全交给当事人，法官也应该对诉讼的运行有一定的控制权。德国、奥地利等国家民事诉讼法典的制定，促使了法国对1806年民事诉讼法典的修改，该法对当事人和法院在诉讼中的地位及作用进行了调整。英美法系国家虽无成文法直接规定释明权，但二战后，英美法系国家中的法官职权也有所加强，出现了许多管理型的法官，因为他们不仅意识到绝对的当事人主导会导致诉讼迟延、成本高昂等弊端，而且即使出于功利考虑，诉讼案件膨胀这一无法回避的现实，也促使他们不得不通过扩大法官职权来提高司法效率。
之所以在大陆法系和英美法系国家都有释明权的规定，这确非一个偶然事件。辩论主义和处分权主义是现代西方国家民事诉讼的两大基石，释明权的制度基础正是辩论主义。辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能成为法院判决的基础。其核心体现在它规制着当事人与法院的基本关系。只有在辩论主义的制度背景中，由于法院判决所依据的主张、诉讼资料均来自于当事人，所以如果当事人的声明、陈述和证据方法不明了、不完善，法院就会以此为依据作出不利于该当事人的判决。也就是说，按照辩论主义，如果当事人持有证据但不知道应当向法院提供，法院也不能启发他提供或补充证据，法院就只能判决其败诉。显然，彻底的辩论主义在发现真实、保障当事人合法权益方面是有缺陷的，“这种审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，因而也是对公正、公平之审判目标的讽刺。”[5]释明权就是在此制度背景下产生并与辩论主义共生存的。
辩论主义的对立物是职权探知主义，即法院判决所依据的诉讼资料由法院依职权收集，不受当事人诉讼资料的约束。法院在诉讼的任何阶段，均可通过询问当事人、证人甚至依职权调查取证，从而获得裁判所需要的证据材料。至于在诉讼程序的发生、变更、消灭方面，法院也可依职权决定，或者虽然立法上规定当事人享有相应的程序权利，但仍要接受法院的审查并且由法院决定。不过，职权探知主义的事实审理方法也确实具有某种优势，主要表现在，法官以其职业素养容易较为准确地确定双方争执的焦点，确定调查事实的范围，可以避免当事人过于强调自己的立场而纠缠细枝末节，造成诉讼效率低下和司法资源的浪费。因此，在实行职权探知主义的国家，不需要释明权这样一种机制，民事诉讼立法没有关于释明权的规定，理论上也不研究释明权问题。
在辩论主义与职权探知主义的对比中，显然职权探知主义是由法院依职权进行事实审理，当事人被排除在发现真实的活动范围以外，因而当事人的主体地位不能得到体现，不利于调动双方当事人辩论、对抗、质证的积极性，并且法院行使职权可以不受当事人诉权的制约，容易动摇诉讼程序的正义性基础，因而在进入现代社会特别是市场经济社会之后，各国纷纷放弃职权探知主义而转向辩论主义。
释明权制度是辩论主义的产物，从释明权性质的演变及其各种学说，到释明权规定的具体内容，无一不是建立在辩论主义的基础之上。关于释明权的性质，在德国早期，释明曾被认为是一种权利；但后来德国、法国学者认为释明权是一种义务；在日本及我国台湾地区，学者们认为释明既是一种权利又是一种义务。不论如何解释释明权的性质，客观上相对于当事人的诉权而言，释明权属于法院的诉讼指挥权，是诉讼指挥权的内容之一，也是审判权的组成部分之一，既是法院的职能又是法院的职责。其正义性根源，一方面在于诉讼程序的公法性，另一方面则正是来源于辩论主义：其释明的内容及范围被限定在当事人主张的范围以内，因而它既克服了职权探知主义的致命缺陷，又使辩论主义趋于完善。
进入现代社会以后，“民事诉讼法的发展史就是一部法院或法官的诉讼职权不断强化的历史。”不仅如此，“强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预，是近年来西方国家民事诉讼体制改革的基本倾向。”[6]在这个过程中，法官释明权的强化及释明权制度不断完善的趋势是非常明显的。可见，作为释明权制度基础的辩论主义，从来就不排斥法院的职权，决定辩论主义或是职权探知主义的关键性因素不是法官职权（包括释明权）的大小与多少，而是当事人与法官在诉讼中的地位及相互关系。西方国家无论是以何种形式加强和扩张法院的职权，都没有改变辩论主义这一基础，辩论主义过去是、现在仍然是释明权最重要的制度基础。
二、释明权在我国的立法与实践
在建国以来的我国民事诉讼立法中，并无严格意义上关于释明权的规定，相应地也就没有法院行使释明权的实践。如前所述，辩论主义是释明权的制度基础，而在我国建国后的大部分时间里，民事诉讼中的事实审理均实行职权探知主义，法院可依职权调查取证并将其作为裁判的根据，对审理对象的确定、证据的收集调查均可不受当事人的约束而享有绝对的职权。例如，根据1982年颁布实施的《民事诉讼法（试行）》之规定，“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”； “第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”。因此，在当事人的主张、请求、陈述意思不明确或不充分、不适当的情况下，法官根本无需通过行使释明权来解决。
近十几年来，随着市场经济的逐步建立和发展，传统的审判方式暴露出种种弊端，直接影响了法院及时审理日益增加、日趋复杂的民事案件，于是，我国法院系统从1988年下半年开始进行了民事审判方式的改革，从最初强化当事人的举证责任到法院的工作重心由全面收集证据转为全面审查核实证据；从落实公开审判，到强化合议庭功能；从加强当事人庭审质证、辩论到强调法官公正裁判，越来越清晰地凸现出改革的主基调——强化当事人的主体地位、弱化法院的职权干预。[7]在1991年修改后颁布的民事诉讼法中，改革的部分阶段性成果得到了反映，如将诉讼程序的启动权更多地交给了当事人；改变法院全面、客观地收集证据的作法；将第二审法院的审理范围限定在当事人的上诉范围以内等等。此后的若干年里，改革的实践中越来越多地呈现出当事人主义诉讼模式中的某些作法，而法院的职权作用则明显减少，最突出的表现就是在证据的收集方面彻底改变了“当事人动嘴、法官跑腿”的传统作法，代之以当事人承担举证责任，诉讼的进程及结果更多地依赖于当事人。
与现代西方国家普遍强化法官诉讼职权的作法相反，在民事司法改革的过程中，我国法官的诉讼职权在减弱，这固然是对以往超职权主义的一种矫正，但是在辩论主义没有确立，当事人主体地位没有充分保障的前提下，单纯削弱法官的职权，只会将辩论主义中过份依赖当事人所带来的缺陷失当放大。当事人因为不具备基本的诉讼意识、诉讼知识而在诉讼中导致“陈述不适当、不完善”的情况普遍存在，此时法院若退居消极、被动的仲裁人位置，其结果必然是离客观真实、实质公正更远，通过司法实现社会正义的理想更难以实现。也正因为如此，越来越多因此而败诉的当事人对于这种改革是心存困惑、疑虑和不满的。
针对这种现象，学术界开始有人对法官释明权进行思考和研究，意识到释明权对于正在向当事人主义过渡的中国具有重要借鉴意义。而身处民事审判方式改革第一线的法院，更是在司法审判中开始践行释明权制度的重要精神和原则。尤其值得注意的是，北京市一中院近期出台了关于法官释明权的规定，据报道，该院要求法官在诉讼中加强对当事人的诉讼指导，确保当事人的诉讼知情权和参与权，消除当事人的疑虑，避免一部分当事人由于诉讼知识和法律知识的欠缺而输掉官司，从而增进当事人接受法院判决、服判息诉的效果。“自这一作法实施后，该院民事案件的撤诉率和调解率不断上升，尤其是在婚姻家庭案件上体现得尤为突出。2004年上半年，婚姻家庭合议庭共审理二审民事案件87件，其中31件案件撤诉或者调解，调撤率比去年同期上升了近40%”[8]最高法院江必新副院长在全国行政审判工作会议的讲话中也明确提出：“要充分运用释明权，通过必要、公正的诉讼指导方式，告知当事人举证责任及其他各种诉讼权利义务，充分听取当事人的质辩和意见，避免当事人因请不起律师或者缺乏诉讼知识而承受不利后果”。这一动向值得关注。
不论是理论界对释明权的研究，还是法官对释明权的实践，出现在民事审判方式改革的今天，绝不是偶然的。与审判方式改革最初由法院启动的情形相类似，释明权的实践也具有较多的自发性成份。但这种自发性往往蕴含着某种事物发展的内在规律。我国目前关于释明权问题的立法、实践与理论，亟需从思想观念、法理机制、制度构建等方面进行整理与研究。对此，笔者以为，准确认识我国现阶释明权的立法与实践，是一个十分重要和基本的前提。
从立法层面看，首先，在我国民诉立法中，并不存在严格意义上的释明权制度。有人将民诉法中关于告知当事人诉讼权利义务的规定视为释明权的规定。这是很牵强的。现行民诉法的颁布与修订之时，还未确定辩论主义，作为辩论主义产物的释明权不可能有意识地植入我国民诉法中，事实上，关于诉讼权利告知的有关规定，客观上也的确不是出于弥补辩论主义不足的考虑，即使这些规定与释明权的某些规定在内容上有相似之处。一些学者和法官认为，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第35条直接规定了释明权，笔者对此有不同看法。该条规定：当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应告知当事人可以变更诉讼请求，并且重新指定举证期限。首先这一条是关于举证期限的规定，而非直接规定释明权；其次，这里实际上也是告知而不是释明。告知与释明确有共同之处，表现在，二者都是法官行使诉讼指挥权的具体体现，对于当事人进行诉讼活动都有一定的指导作用，并且对诉讼活动可能会产生一定的影响。释明有时可能也会以告知的方式进行。但告知与释明是有区别的，首先，基础不同。释明以辩论主义为基础，有特定的功能和特定的内容，而告知则无法以辩论主义为基础；其次，前提不同。释明的前提是：当事人的声明、陈述不当或不明确，而告知则不需要这个前提；第三，法律后果不同。释明权无论被解释为一种权利还是一种义务，都与一定的法律后果相联系：应释明而未释明，可成为当事人上诉的理由，而告知则不具有这种法律后果；第四，限制不同。释明的基础是辩论主义，因此法官的释明应受辩论主义约束，即应在当事人主张的范围内进行，“若依当事人言词之主张或书状之记载，根本无法引起发问或晓谕之线索，则不得迳以已忌为发问或晓谕”；[9]而告知则不受辩论主义的约束，告知事项的范围也较释明广泛，立法上一般不对告知作限制性的规定。
综上，笔者认为，在我国目前的立法中尚不存在释明权制度，已有的关于告知的规定，无论是从功能上，还是从内容及结构上，都不可能发挥释明权应有的功效，不能满足实践需要。因此，我们需要根据中国的现实从立法上解决释明权制度的构建问题。
从实践层面看，正如民事审判方式的改革率先由法院启动一样，法院对于释明权的实践，再一次走在了立法的前面，可以说北京市一中院关于法官适度行使释明权的规范已基本具备了释明权制度的要素。首先从理念上充分肯定了当事人的主体地位；其次在指导思想上，是为了加强对当事人的诉讼指导，确保当事人的诉讼知情权和参与权；再次关于释明的对象、范围、方式的规定已比较具体、明确，具有可操作性。但这一规范所能适用的法院有限，它也不可能对违背释明权制度的法律后果这样的立法问题作出规定。因此在充分肯定其现实意义的同时，也不能不承认其局限性。据了解，在全国法院系统已有不少法院在审判中有行使释明权的实践。这一方面说明，释明权制度在我国民诉法中的确立，具有客观必然性和现实基础，另一方面也说明，民诉法对释明权作出全面规定已刻不容缓，如果不从立法上作出统一规定，法官行使释明权将无法可依，势必在审判实践中再次出现各地法院各自为阵的混乱局面。
三、释明权制度基础之培育
就释明权本身而言，它是民诉法中一项微观的制度，在已有成熟范本及成功经验可资借鉴的情况下，借民诉法修改之机对其作出规定，并不是一件困难的事。但在我国职权主义虽已受到清算，以辩论主义和当事人处分权主义为核心的当事人主义模式并未建立起来的今天，加强对释明权制度基础的培育，并解决几个相关的思想观念问题，无论对释明权的立法还是实践，应当是更加至关重要的。
（一）释明权在我国的现实基础
尽管有很多人认为我国已从职权主义诉讼模式转变为当事人主义的诉讼模式，在我国民事诉讼的规则层面中，也确实出现了一些具有当事人主义特征的规定，如举证责任、证据交换、自认等等，法院在审判实践中甚至连一步到庭，交叉询问都有了。但笔者始终认为，当事人主义最核心的内容（原则）——辩论主义在我国还远未建立。如前所述，辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的事实并经辩论，才能作为法院裁判的依据，反之，当事人在诉讼中没有提出的事实或未经辩论的事实就不能作为法院裁判的依据。由此可见，辩论主义是对当事人辨论与法院裁判二者之间关系的界定与说明，二者之间的关系不同，对民事诉讼体制及一系列诉讼程序的构建与运行都将会产生直接的影响。在我国现行的民诉法中，法院的审理对象、范围及裁判须受当事人主张的约束，至少在立法的指导思想上是不存在的，而在裁判中不反映或不全面反映双方当事人辩论意见及证据的法官更是大有人在。“民事诉讼中法官与当事人关系问题，是一切民事司法程序的中心，它不仅制约着民事诉讼程序的具体样态，而且也决定着民事诉讼体制发展的基本走向”。[10]在我国未来的若干年里，民事司法改革应抓住落实辩论主义，尊重当事人的程序主体地位这一核心问题来展开。
我国现阶段对于释明权制度构建的基础，与当年西方国家释明权制度构建的基础有很大的不同：西方国家是出于对绝对的辩论主义、过度的当事人主义的矫正，而我国则根本不存在这样的基础，相反，在我国法院审判民事案件的实践中，法院及法官观念中职权主义的观念以及处事方式根深蒂固，“中国民诉法规定的法官在庭审过程中所享有的权限过大，几乎达到不受限制的地步。[11]因此，释明权制度在中国的建立，必须将落实辩论主义与释明权制度之建设结合起来，同步进行。如果盲目地认为我国已经是当事人主义了，并在此基础上强调法官的释明权，很容易又回到职权主义的老路上去，经过释明后当事人的陈述或声明就依然不能成为裁判的基础。所以，辩论主义在中国的确立带有根本性。
辩论主义的确定，是一个立法问题，更是一个观念问题，一个思维方式问题。即使随着民诉法的修改而在我国确定了辩论主义，如果作为裁判者的法官观念上不转变、不配合，释明权制度也不能很好地运作。我国传统的审判理念是职权主义的，这种理念常常会很自然地带入对具体审判事务的处置中。虽然经过十几年的改革，当事人的举证、质证、辩论与对抗在加强，但在庭审中当事人的陈述、辩论经常被法官以“与本案无关”为由而粗暴地打断，而“与本案有关”的争执焦点却不是由当事人而是由法官依职权确定的；有的法官虽然让庭审辩论质证顺利完成了，但却不是依据庭审辩论、举证的情况而是依职权“自由裁量”作出裁判，当事人拿到的裁判文书与自己所参与的辩论程序没有关系；有的法官甚至不能忍受当事人在庭上长时间的陈述与辩论，“毅然”地打断当事人的发言，让双方庭后将各自的书面辩论意见呈到法庭，供该法官在裁判时自由取舍。因此，目前最重要的是确立辩论主义的理念与思维。民事诉讼所要解决的是平等民事主体之间的私权之争，应尊重冲突主体的自由意志，争执的对象、诉讼主张及证据材料的提出均应由当事人决定，裁判应在辩论的基础上作出，只有在当事人因为不懂法或没有诉讼经验而导致陈述不完备、不明确，或证据方法不当时，法院才通过行使释明权令其完善或明确，从而保障当事人诉讼权利的有效行使，保障裁判结果与诉讼程序的公正性。
（二）释明权与法院职权
释明权属于法院的职权，属于诉讼指挥权的一部分。在西方，与释明权制度的建立与完善相伴随的，是法院职权的扩张与加强。但我国目前建立释明权制度，却有着经过民事司法改革、强化当事人的主体地位并相应地弱化法院职权的背景，因此有人担心，构建释明权制度是否会与我国司法改革的方向发生冲突？在这一点上，我国与西方国家虽有不同，但只要我们坚持改革的方向，辩论主义就是必然的选择。在辩论主义的基础上，当事人是决定诉讼对象与诉讼发展方向的主导力量，法院在此基础上行使必要的职权，不仅是具有正当性的，同时也是必需的。在我国的司法实践中，客观上存在着这样一个认识上的误区：将职权与职权主义等同。认为既然向当事人主义转变，那么法院就应当是消极中立的，应尽量少地行使职权。在释明权制度的构建中，这一误区必须澄清。实际上，不论是采用哪种审判模式，法院的职权都是必不可少的，重要的是，这些职权是建立在辩论主义的基础上还是职权探知主义的基础上。行使释明权的法官应当对辩论主义的本质含义和基本要求准确把握，处理好当事人辩论与法官裁判相互之间的关系。当然，立法上也应当对释明权的范围、释明的程度等作出明确的规定，为法官行使释明权提供依据。
（三）释明权与诉讼的价值目标
如果说，西方国家的民诉立法加强并扩张法院职权，其首要的或主要的动因是出于诉讼的经济性、迅捷性之考虑，那么，在我国目前情况下，笔者以为释明权最重要的价值是对公正的追求。理由是：第一，虽然辩论主义充分尊重当事人的主体地位，但正因为当事人的诉讼行为对诉讼结果将会产生更为直接的影响，因而当事人如果不能正确理解实体法和程序法，不能在诉讼过程中准确地主张与陈述，不能很好提供和运用证据，就难以获得胜诉。而现实是我国当事人的这种诉讼能力很弱，即使是这样，当事人还是大量的亲自进行诉讼，如果法院完全处于消极的裁判的地位，不闻不问，相当多的当事人就有可能因此败诉。第二，辩论主义的基本程序结构是双方平等对抗，法官居中裁判，以此实现公正的前提条件是：双方当事人完全平等、攻防能力平衡。然而现实中诉讼的双方当事人常常是不平等的，特别是一方有专业的律师，而另一方因为经济能力限制而不得不亲自诉讼时，预设中的攻防平衡就会被打破，较弱的一方当事人往往不能有效行使法律赋予自己的诉讼权利。如果赋予法官必要的释明权，将能够有效的维护当事人平等的诉讼地位以及均衡的攻防能力。尤其在我国目前公民文化素质、法律素质的整体水平较低、法律援助制度不够健全的情况下，释明权在保障公正方面具有积极意义。第三，释明权应以探明当事人之真意为目的，避免在辩论、对抗中因一方对法律的误解，或另一方的诉讼技巧而导致错误的事实认定，从而保证正确处理案件，因为“民事诉讼是为保护权利而设立的一项制度，并非偶然因为当事人玩弄技巧或实施泯灭良心的行为就能决定其胜诉败诉的制度。”[12]如果明知当事人不懂法而作出了不真实、不明确的主张或陈述，法官却坐视其败诉，不仅违背了司法公正，而且损害了司法的威信。尽管释明权制度在诉讼效率方面的作用也十分明显，但在我国目前情况下，对于公正这一价值目标的追求与保障作用更为重要。
篇10
原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到起诉状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。
笔者认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。
三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法
更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。[5]
我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。
尽管1991年民事诉讼法 修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论， [6]司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地分析更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。
更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体法律关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要内容之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一问题已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人 与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人 要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人 ，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。[7]权衡更换当事人理论的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。
四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异
我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理方法所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的起诉权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，对此人民法院应予受理。[8] 而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，当事人提起诉讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回起诉。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求” [9]笔者认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。
五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定
篇11
收稿日期： 2011-07-10
作者简介： 马永梅（ 1973－）， 女， 陕西蒲城人， 武汉大学国际私法博士研究生， 广东商学院法学院副教授， 研究方向为国际私法、 国际民事诉讼程序法。
判决做出国的审判程序是否正当、 公正是外国法院判决的承认与执行的判断标准之一， 衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性， 而且在于民事程序本身能否保证当事人参与。按照我国学者刘荣军先生程序保障论的观点， 即以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序， 并在程序中提出有利于自己的论据和证据”［1］的程度为衡量审判公正、 正当与否的标准。从当事人的角度而言， 正当程序意味着该程序能够对被裁判者的权利实现提供充分保障， 而这一程序保障的基础和核心即是对被裁判者程序参与的保障， 即那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而积极参与裁判结果的制作过程,并对裁判结论的形成施加积极有效的影响。此即“程序的参与性”原则。我国民事诉讼法对程序参与原则没有明确规定， 民事诉讼实践（包括涉外民事诉讼实践）对程序参与原则也未能充分理解并运用， 致使民事程序当事人权益保障不足， 本文从外国法院判决承认与执行的视角对程序参与原则及其相关的民事诉讼程序基本制度进行分析， 提出了在我国民事诉讼程序中确立辩论主义并完善相关民诉程序制度。
一、 程序参与的内涵分析
尽管对于程序公正存在各种不同的观点和界定， 但是， 程序参与（或称之为主体参与）作为程序公正、 程序正当的标准是毋庸质疑的。美国最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在决定程序中， 利益相关者的程序参与价值几乎得到所有讨论正当程序实质性实现的学者的认可。”“在决定程序中将防止非法、 错误的剥夺和促进受程序结果影响的个人参与程序以及充分对话作为程序性正当程序的两个核心。”［2］“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人， 都有权参加到该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出其主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求， 也是满足程序正义的最重要条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表现司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原则并且作为每个法治国家程序规则中不可或缺的组成部分的是法定听审权――也就是审问权（程序参与权）。”［4］程序参与原则在德国被视为与处分原则、 辩论原则、 言词原则、 真实义务以及诉讼促进义务相并列的一项原则。［4］程序参与要求民事诉讼程序能够营造一种特定的时空和气氛， 用以保证程序参与者根据预定规则和证据资料进行直接、 充分、 平等的对话， 利益各方的观点相互碰撞， 在此基础上做出公正合理的最终决定。从实体公正的层面而言， 程序参与表现为当事人向受诉法院积极的陈述、 举证、 辩论， 向裁判者提供更多的信息， 能够自主地、 有效地参与程序、 以自己的行为影响程序结果， 保障裁判者在全面的事实认定基础上做出裁决；从程序公正的层面而言， 即便当事人的程序参与行为并没有导致裁判者做出对其有利的判决， 但程序参与却具有超出裁判依据的事实层面的意义， 即程序参与使裁判者关注到当事人的主张和观点， 这种意义并不与实质正义或结果正确直接相关， 而是独立于结果公正的程序正义的本质要求。“参与价值的第二个方面在于认可参与者精神上的利益， 这种精神上的利益体现在即使根本不可能改变程序决定者的决定， 但是参与者有机会使自己的意见得到决定者的理解。”［2］
程序参与可以从不同的层面进行解读， 从参与行为的层面而言， 程序参与是当事人进行举证、 陈述、 辩论等参与行为进而影响裁判者的裁判的行为； 从程序进行的组成要素结构内部的关系层面而言， 程序参与是当事人参与裁判者决定的一种模式。作为一种审判模式， 从民事诉讼程序基本原则的层面而言， 程序参与贯穿于民事诉讼程序始终， 指导并评价民事诉讼程序； 从当事人权利的层面而言， 程序参与的关注重点在于程序参与者的权利， 是当事人在诉讼过程中享有的一项权利即程序参与权， 其性质属于程序基本权之列。与此程序参与人人的程序参与权利相对， 法院应负有义务使程序参与人受合法庭审之保障。无论从民事诉讼程序基本原则或当事人权利的层面而言， 程序参与都是对当事人权利与法官权力规范的一种程序安排， 关联着民事诉讼程序的其他基本制度。
二、 程序参与与辩论主义的契合
程序参与权在德国法上被称为“合法听审权”或听审请求权①， 德国联邦认为“作为诉讼的基本权利应当保证裁判在不存在‘未使当事人知晓’以及‘未考虑当事人陈述的程序瑕疵’的情况下做出。”［4］合法听审权包括知悉权（受通知权）、 陈述权、 法院之审酌义务及突袭裁判之禁止［5］。知悉权即诉讼当事人参与程序所具有的资讯获悉权利。陈述权即诉讼当事人对事实、 证据结果和法律见解等事项的主张和说明权利。法院之审酌义务是指法院对当事人陈述内容的知悉和评价审酌， 并在判决理由中就当事人为攻击防御而具有重要性的事实陈述予以论述， 以使当事人和上级法院有监控审查的基础。民事诉讼程序对合法听审权的承认， 其“理由主要是事实厘清、 人性尊严及法治国原则。首先， 就事实厘清而言， 合法听审与促进法院裁判之保障， 包括事实上与法律上意见陈述之保障， 应足以使法院认事用法臻于正确；其次， 人性尊严之保障与法治国原则一般亦认为系合法听审权之价值决定基础。建构以保障人性尊严之诉讼程序， 其基本认知即不应将当事人视为国家司法权所得支配之客体， 而应充分将其视为程序之主体， 并保障当事人对诉讼程序与结果形成之参与权。”［5］从当事人对程序资讯的获悉、 充分陈述主张见解到法院的审酌和突袭裁判之禁止， 合法听审权在每一层面的含义上均体认了当事人为程序主体性的民事诉讼程序基本要求和理念。
在合法听审权中， 最重要的是对陈述权的保障， “陈述权的保障可从积极层面与消极层面两个层次考察， 前者是在法院之前所得主张、 声请、 说明、 表示意见的权利。换言之， 积极层面的听审权意味着法院必须保障程序参与者‘能就对其权利伸张及防御具有重要性之事项得以陈述。’而后者乃指法院所得据以为裁判之基础， 须确定当事人均已获合法听审权之保护， 否则即不能作为裁判基础。若法院利用未经当事人主张之事实， 即有违于合法听审权。”［5］陈述权于消极层面的意义即在于法院裁判之基础恰基于当事人主张之事实， 未经当事人主张的事实不得作为法院裁判的依据。这正是辩论主义的应有之义。按照学界通说， 辩论主义包括三层含义： 法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础； 法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。［6］合法听审权其中的陈述权就是辩论主义第一层含义的体现， 即作为判决基础的诉讼资料， 应当由当事人提出， 法院只能以当事人提出的并经过充分论辩的资料为基础
① 德国《基本法》第103 条第1 款规定， 任何人都有请求在法庭上依法审判的权利。
进行判决。尽管近百年来， 为适应自由主义向国家干预主义的转变， 古典的辩论主义经过一些修正， 但是对古典辩论主义修正的结果恰是在程序方面为当事人提供了更好的保障， 使程序参与人有尽可能接近并使用法院的机会， 于诉讼程序中享有程序主体地位， 在实际诉讼程序上享有程序权的保障。
源之于合法听审权中法院之审酌义务和突袭裁判之禁止的阐明权正是这一修正的最好体现， 也是对合法听审权中陈述权的实质保障。若当事人未充分行使陈述权、 未充分提出相关诉讼资料、 而法院于此时未适时给予当事人阐明而径为裁判， 则有使当事人蒙受程序上或实体上的不利益、 从而使当事人程序主体地位受到侵害或未能获得实时保护之虞。为防止突袭性裁判的发生而对当事人造成上述不利益， 法律赋权于法官阐明权（义务）、 同时也要求法官运用阐明权（义务）， 适时向当事人披露和开示其形成心证及适用法律的判断和评价， 以便当事人预知如何充分攻击防御之事、 衡量所涉程序利益和实体利益的大小以及如何取舍、 选择。如此， 当事人双方可以更为充分地进行攻击防御， 不仅来自于法院对原告的突袭可藉此而防止， 且原告对被告的突袭也可藉此而防止。应予注意的是， 阐明权的行使对象不仅针对事实陈述和证据资料的提出， 而且包括法律适用。“惟有使当事人亦能为法律上见解之陈述， 或使其认识到法院所为之法律上评价， 并有辩论或陈述意见之机会， 对听审权之保始能谓为完整。”［7］法院阐明权（义务）的提出即是在尊重当事人对其程序利益与实体利益自由处分的基础上， 不致使当事人在未能预测到实体或程序方面利益以致难以自由决断的程序状态下， 而遭受实体上或程序上不利益的裁判， 防止对诉讼当事人造成突袭裁判而加于法院的职责。阐明不仅有助于发现案件的客观真实， 减少当事人之间攻击防御能力的差异、 保障当事人平等权的实现， 其最主要的功能在于阐明所彰显的理解功能和诉讼促进功能。法官的阐明可使当事人知晓法官在案件事实和法律适用的判断， 而有机会修正自己对于事实和法律的认知， 尤其是可以补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实上或法律上的主张， 并在此基础上做出适当声明和提出证据， 有助于当事人庭审请求权的保障， 避免突袭性裁判的发生。法院的适时阐明也有助于审理集中化并促进诉讼， 提升当事人对法院裁判的信服度。
合法听审、 程序参与和辩论主义要求当事人参与裁判制作过程， 而裁判的形成也立基于当事人提出的事实主张和诉讼资料的基础上， 在当事人双方互相提出有针对性的事实主张、 进行平等辩论的过程中， 法院有义务使当事人对其事实上或法律上观点予以充分陈述， 给予当事人陈述意见的机会， 并通过阐明促使并协助当事人提出并完善其诉讼主张和诉讼资料。如此分析， 法院阐明的行使效果直接影响到当事人对争议事实认定以及法律适用过程的参与程度， 也是当事人是否充分、 有效地参与程序的制约因素。因此， 保障当事人程序参与、 实现当事人合法听审权的另一方面即是强化法官的阐明职责和与此相关的法官心证公开义务。法官阐明有关事实问题和法律适用问题并公开心证的过程也是当事人相互之间以及与法官之间信息沟通和交流的过程， 是当事人对裁判结果的权威性予以认可和接受的必要步骤。“民事诉讼程序作为现代社会中民事纷争解决机制之一环， 必须透明化、 去权威化与实质平等化， 朝向一个对话沟通式的程序进行方式， 使当事人两造能经由程序之进行， 对于法律与事实为相互之理解与学习， 亦能使法官与当事人共同寻求存在于当事人间之法， 以确立当事人生活之准则， 并有助于纷争之真正解决。”［7］
三、 程序参与对外国法院判决承认与执行的相关制度之完善要求
“是否承认和执行外国法院判决,取决于将外国判决视为对私权利纷争的处理决定,抑或是将外国判决视为外国国家司法权的行使。”［8］从国际私法的历史发展来看， 对外国法院判决承认和执行的理论和实践均将其对外国法院判决的性质认定为后者。而国家司法权如何行使尽管受制于本国诉讼文化和诉讼制度之影响制约而表现迥异， 但是国际社会各国都将外国法院判决的诉讼程序是否公正作为实质审查条件之一， 也是国际司法协助中对外国法院判决的最低程度的程序要求， 作为程序公正衡量标准的程序参与自然也就成为国际司法协助中对外国判决最低限度的程序要求。程序参与在判决承认与执行中的如此地位印证了一个既成事实， 即程序参与内含的尊重诉讼当事人主体地位获得国际社会高度认同的现实， 以及基于尊重当事人程序主体地位而产生的合理配置法院与当事人之间的关系、 建立二者之间分权与制约的诉讼机制和程序结构， 对保障私权利并借以制约公权力的诉讼理念的肯认。国际民事诉讼同样以当事人诉权与法院审判权为构成要素， 强调程序参与以及程序主体性原则不仅有助于形成以当事人为“中心”的诉讼理念， 同时， 国际民事诉讼程序应当通过相应制度的设置和完善保障当事人的程序参与、 合法听审权， 体现当事人的程序主体性。
民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则之总和， 它的发展与巩固也就是主体性理念的发展和壮大。［9］ 民事诉讼中的当事人程序参与原则的制度保障即是与程序主体性理念相适应的民事诉讼制度结构以及技术规则的总和。而具体的与程序主体性相适应的民事诉讼制度结构正是确立以辩论主义为特征的民事诉讼程序制度。程序主体性要求由当事人自主决定案件的审理对象、 自主提出证据， 并通过辩论的方式进行富有实质性内容的对话和讨论， 法院以此进行裁判， 从而使得纠纷的解决尽可能符合当事人自我解决的追求。从另一角度而言， 当事人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事人行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的职权行使应该有助于实现当事人的程序主体地位， 有助于保障当事人程序权利的实现。
从程序上保障当事人权利不仅彰显了并且实践了当事人程序主体性原则的内涵。而程序参与原则正是程序保障和程序主体原则之间的桥梁， 当事人参与程序过程， 行使合法听审权， 与他造方以及法官展开沟通交流， 交换信息， 实质性参与诉讼程序， 对诉讼结果产生积极影响， 从而认同诉讼结果， 从当事人权利行使的正当经由程序参与实现裁判结果的正当， 整个过程都和辩论主义的原理完全吻合。辩论主义正是在保障当事人程序主体性原则的前提下实现当事人的实质性程序参与， 从而对法院与当事人之间关系予以合理配置。
毋庸置疑， 辩论主义、 程序主体性原则和程序参与原则是民事诉讼法的基本原则①， 我国《民事诉讼法》基本没有体现辩论主义和当事人程序主体性和程序参与的法律规范， 但是2007年民事诉讼法修订的对作为认定和纠正司法错误标准的再审事由已经明显说明我国在当事人与法官之间关系的配置上和以往的不同， 表现出强化当事人处分权和程序参与权的司法保障倾向。②我国近些年以来的民事司法改革也体现出强化当事人程序主体性和程序参与的总体思路， 这一思路是对以前司法制度中法官超职权主义的修正， 但仅凭单方面缩减法官职权、 而同时又未能确立辩论主义和处分权主义的民事诉讼基本制度或原则， 在其它相关制度并不能充分保障当事人的程序主体地位时， 当事人却受制于自身法律知识的欠缺而无法更充分地行使其诉讼权利， 程序利益和实体利益也因此难以得到真正维护。基于这一现状， 民事诉讼法学者和一些法官将关注点转向阐明权， 寄望于通过阐明权义务的适用以弥补上述辩论主义的内在制度缺陷。法官适时的事实和法律适用阐明防止了对当事人的突袭裁判， 保障了当事人程序参与权的实现。当然， 法院阐明职责的行使应当遵循一定的范围限制， 不应损害辩论主义的诉讼机理， 以实现辩论主义下当事人自主决定并形成审理对象的机制设置功能。
此外， 就程序参与、 合法听审权规范的立法而言， 现行我国国内立法和司法解释文件仅对合法听审权其中的知悉权规定较为详细， 而对于合法听审权中的陈述权、 法院审酌义务和突袭裁判之禁止的规定极少,我国有关外国法院判决承认与执行的国内法规定体现在《民事诉讼法》第266条,该条规定的内容在对外国法院判决进行是否予以承认并执行时仅以公共秩序是否被违反为由作为评判标准， 而公共秩序的适用毕竟存在模糊和随意以及诸多政策性考量因素［10］， 由于我国民事诉讼程序长期以来缺乏辩论主义、 程序参与或合法听审权以及法院阐明职责的制度基础以及法律规则， 长期以来存在的对当事人程序主体性的漠视， 在外国法院判决承认和执行问题上我国司法机关如何从程序参与角度审查外国法院判决，包括该判决做出过程中当事人是否充分、实质性地参与程序审理并影响判决的做出、
① 尽管我国学界公认的民事诉讼法基本原则中对这几个原则并未明确论述， 但事实上， 辩论主义在大陆法系国家如德国一直以来被视为德国民事诉讼法的基本原则， 但是德国民事诉讼法中却找不到辩论主义这一术语， 似乎很难理解。依照德国学者奥马特？尧厄尼希的解释， “清醒的立法者在正常诉讼不同的地方说明应当遵循纠问主义而不是辩论主义， 这也就足够。例如， 《民事诉讼法》第616条第1款关于婚姻案件规定‘法院可以依职权命令调查证据并在讯问配偶后也考虑其没有提供的事实’。人们只要将这句话反过来理解就能得到辩论主义的实质”。［德］ 奥马特・尧厄尼希：《民事诉讼法》， 周翠译， 法律出版社2003年版， 第124页。而程序主体性原则和程序参与原则均是宪法诉讼权保障的重要内容。
① 具体可见我国《民事诉讼法》第179条第1款第12项关于以裁判超越或遗漏诉讼请求为再审提起事由的规定。
法院是否对当事人行使了适当的阐明、 法官与当事人之间是否存在充分、 实质性的交流、 当事人的程序参与是否能够得到最大保障等问题， 对于被请求承认外国法院判决的我国司法机关无疑是一项颇为艰巨的工作， 对于法官而言， 如果从正当程序、 程序参与的标准衡量外国法院判决是否应予承认与执行， 衡量的具体规则并非某条法律规范， 而是学理学说和国内民事诉讼程序中并不如何清晰、 极少受到重视的程序参与及其具体内容， 是否对法官要求过苛？又如何保证不同法官对这些并不甚明晰的重要诉讼原理和诉讼权利的理解不同而影响到外国法院判决的承认与执行这种重要的国际司法协助行为的法律效果？在当事人本位、 程序主体性、 程序参与原则以及辩论主义和阐明职责尚未完全成型的我国民事诉讼体制背景下、 强调国际民事司法协助中对外国法院判决是否合乎正当程序、 是否合乎程序参与原则的审查无异于对法官的人为刁难， 只有先将这些民事诉讼程序的基本原则和制度明确规定在我国民事诉讼程序的各项具体制度中， 并且在制定制度规范时注意和其他相关制度进行协调和观照， 实现制度安排之间的相互融合， 才可能在外国法院判决承认与执行的具体操作上更加切实可行。
参考文献：
［1］ 刘荣军. 程序保障的理论视角［M］. 北京：法律出版社, 1999:344.
［2］ Martin H. Redish and Lawrence C. Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, The Yale Law Journal, Vol 95,1986:488.
［3］ ［日］谷口安平. 程序的正义与诉讼［M］. 王亚新， 刘荣军译. 北京：中国政法大学出版社, 2002 :11.
［4］ ［德］奥特马・尧厄尼希. 民事诉讼法［M］. 周翠， 译. 北京：法律出版社, 2003:159, 119-175,161.
［5］ 姜世明. 民事程序法之发展与宪法原则［M］. 台北：元照出版公司, 2009:71-89. 62.75.
［6］ ［日］ 高桥宏志. 民事诉讼法――制度与理论的深层分析［M］. 林剑锋， 译. 北京： 中国政法大学出版社, 2001:330.
［7］ 沈冠伶. 诉讼权保障与民事诉讼［J］. 台大法学论丛2005， 34（5）: 21-23.
［8］ Juenger. The recognition of money judgments in civil and commercial matters, AJCL 1988（1）: 12.
［9］ 左卫民, 朱桐辉.谁为主体 如何正义？――对司法主体性理念的论证［J］. 法学, 2002（7）:16.
［10］ 马永梅. 外国法院判决承认与执行中的公共秩序［J］. 政法论坛, 2010（5）:62-67.
Procedural Participation in the Recognition
and Enforcement of Foreign Judgment
MA Yong-mei
篇12
总之，对诉讼本质的判断不是对当事人的命令义务，法官不控制诉讼而与当事人是对话伙伴关系，在对话中，积极的活动和指挥被视为他的义务和责任。
二、我国民事诉讼中法官与当事人权限分配的混乱
在我国民事诉讼中虽然也有关于辩论主义的规定，但我国法律中的辩论主义与德国的实质完全不一样。其次，《民事诉讼法》第六十四条二款明确规定当事人因客观原因不能自行收集证据或者案件审理需要证据的，法院可以通过参考收集，那么也就是说，当事人的申请不是启动这一程序的必要条件。《证据规定》的新发展: 第三条第一款规定普遍建立了法官解释，促使当事人适当的证明义务和诚信义务，而第三十五条第一款将法官的晓谕义务拓展至告知变更诉讼请求这一领域。但《证据规定》第十五条将人民法院认为审理案件需要的证据限定为两类，一类是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，另一类是涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。显然，这一限缩性解释不符合《民事诉讼法》第六十四条的本意。作为司法解释，《证据规定》显然不能违反《民事诉讼法》。因此在《证据规定》等没有明确禁止法院作为当事人的事实的基础上对本次辩论的判决不能彻底。
透过上述规定，我们大致可以了解到，我国也在建设类似德国的指挥系统的实质性的诉讼义务，但相关规定仍分散不够，没有形成一个系统，采用标准的概念不统一。
三、实质指挥义务对我国改革的借鉴
篇13
三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法………………… 8
四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异………… 9
五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定……………… 10
[内容摘要] 作为民事诉讼法基本原则的当事人诉讼权利平等原则应当贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程。本文主要从：一、我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送给被告，被告在受到之日起十五日内提出答辩状。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”二、我国《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，有人民法院裁定。”三、我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。四、我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”五、我国《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。这几个方面论述了我国民事诉讼中天平误差增大的倾向，甚至是天平失准。如：我国民事诉讼的立法和司法在原告撤诉和变更诉讼请求、被告提交答辩状、法院依职权更换当事人以及对当事人拒不到庭行为的处理上存在的问题，有悖离该原则之处应予以纠正。
在民事诉讼中，天平误差有增大的倾向，天平是否精准，关系到当事人权利是否平等，诉讼是否公正。诉讼公正又是与当事人的地位平等不可分割的，没有平等就不可能体现公正。基于民事诉讼的本质所决定，民事诉讼立法应当在程序构造设计上为双方实施诉讼行为提供充分、平等的诉求和抗辩机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗。只有法官在审判上恪守中立，对双方当事人一视同仁，且不存在任何偏爱与歧视，才能确保民事诉讼活动的正常开展和获得实效。因此，我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。法律规定的上述原则，理论上将其概括为当事人诉讼权利平等原则，其涵义主要包括以下两个方面：
1、双方当事人的诉讼地位平等。诉讼地位的平等并不是说当事人双方权利义务的相等或相同，而是指无论当事人一方社会地位如何，都应当平等地享有《民事诉讼法》所给予的诉讼权利，承担《民事诉讼法》所规定的诉讼义务。《民事诉讼法》关于原告与被告权利义务的具体规定因其诉与被诉的差异而有所不同，但这种差异并不会给双方在诉讼中造成实质上的不平等。
2、当事人在诉讼中的诉讼攻击和防御是平等的。一方面，双方都有提出有利于自己的诉讼资料的权利。例如，双方都有陈述案件事实的权利。另一方面，一方实施诉讼攻击时，另一方则有进行防御的权利。例如，一方当事人提出主张时，另一方有反驳对方提出的主张的权利。一方提出证据证明时，另一方有提出反证的权利。不能只给予一方提出主张、陈述的机会，而不给予另一方反驳、陈述的机会。无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义的诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方均等地获得攻防的手段。
民事诉讼基本原则乃是贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则，其效力应当是贯彻始终的。作为基本原则的当事人诉讼权利平等原则在民事诉讼法中生效的领域应当是完全的，对民事诉讼法的全部规范都具有导向作用。通过基本原则的规制，民事诉讼法法关于其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的、不偏离诉讼公正的价值取向。然而，考察我国现行《民事诉讼法》的规定，不难发现其中某些诉讼制度的建构并不完全符合甚至直接悖离当事人诉讼权利平等原则。我国民事诉讼中的当事人诉讼权利不平等倾向主要表现在以下五个方面：
一、对被告按期提交答辩状缺乏刚性约束
我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送给被告，被告在受到之日起十五日内提出答辩状。??被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果，从而使该时限的规定形同虚设。而且从该条第2款规定来看，立法上显然是将按期提交答辩状作为被告享有的一项诉讼权利加以规定的。同时诉讼理论之通说也认为，“答辩是被告的诉讼权利。他可以答辩也可不予答辩，既可在准备阶段答辩，也可在诉讼的其他阶段答辩。”
正是由于现行立法对被告提出答辩状的行为缺少应有的刚性约束，加之诉讼理论对此问题的漠视，从而直接导致审判实践中出现诸多弊端。从我国的民事诉讼实践来看，被告一般都不按期向受诉法院提交答辩状。究其原因，主要在于有相当数量的被告，基于诉讼技巧和诉讼策略的考虑，不愿让原告了解自己对主张和证据的态度，从而对自己的反驳和主张作进一步论辩，以便给对方当事人一个措手不及，为其收集对抗证据制造难题。同时，“由于被告不在规定的时限内提出答辩状不仅没有任何不利的影响或不利的法律后果，而且诉讼的拖延在客观上反而对被告有利，而对权利主张者不利，因此更促使被告不在答辩状提出期间内提出答辩状。” 这样做的结果，不仅会无谓增加庭审负担，影响庭审效率，引发诉讼迟延，而且更为严重的是，他使原告一方因此丧失了作为诉讼当事人原本均应享有的对对方当事人诉讼主张的了解权，不当削弱了原告的攻击力量，从而使其处于与被告相比显然并非公平的诉讼境地，直接有违民事诉讼法所确立的当事人双方诉讼权利平等之基本原则。本人认为，为了保证原被告双方的平等对抗与参与，必须从立法上强化对被告限期提交答辩状的约束力度，并明确规定被告预期不提出答辩状所应承担的法律后果，以使原告一方能够及时地了解被告的抗辩要点并据此进一步做好相应的出庭准备，使原被告双方拥有平等的“攻击武器”。
二、在撤诉问题上被告没有说“不”的权利
我国《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，有人民法院裁定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。根据上述规定，是否准许被告撤诉完全由法院决定。审判实践中，法院在决定是否准许被告撤诉时，基本上不征求被告的意见，更不说给被告对此表示反对意见的权利。然而本人认为，在撤诉问题上完全不考虑被告的意愿，不给他说“不”的权利，有违诉讼公正，也有悖于我国民事诉讼法规定的当事人诉讼权利平等原则。
原告申请撤诉的原因不一而足。有的是因为在诉讼外与被告已达成了和解协议因而已无必要将诉讼继续下去，有的是担心诉讼会破坏已与被告建立起的长期合作关系，有的是感到自己对诉讼所做的准备尚不充分，有的是发现自己的原主张或诉讼请求难以成立，有的则是因为诉讼发展的趋势超出自己原先乐观的预期，诉讼胜负难卜，甚至渐成败势。从被告方来说，他为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上、精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。尤其是当被告认为原告的毫无道理甚至是“恶人先告状”时往往便具有在法庭上击败原告，打赢官司，以证明自己无过错、无责任的强烈欲望。这种欲望使被告不愿让原告撤回，而是坚持要把诉讼进行到底，以弄清是非责任。撤诉只取决于原告和法院，就等于承认和允许原告可以通过撤诉手段轻易使被告丢失追求胜诉的权利和机会，而且假如原告为避免败诉而申请撤诉，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其合法权益就无法得到有效的保护。另外，根据我国《民事诉讼法》第111条的规定，原告撤诉后并未丧失再次的权利，而一旦原告再次，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、，被告就更是倍受讼累之苦。
原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。
我认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。
三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法
更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。
我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回。
尽管1991年民事诉讼法竟修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论，司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地分析更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。
更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体法律关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要内容之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一问题已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。
权衡更换当事人理论的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。
四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异
我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理方法所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提讼，对此人民法院应予受理。而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提讼，当事人提讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求” 。本人认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。
五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定
我国《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。可见，我国立法对于原告变更诉讼请求没有任何限制性的规定，特别是是否需要经过被告同意，无论是《民事诉讼法》本身还是最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。从审判实践看，原告通常是在被告应诉后甚至是在开庭审理中的法庭调查阶段提出变更诉讼请求的申请的，而法院则往往是不征求被告的意见就同意原告的申请，将变更后的诉讼请求记入审判笔录后继续开庭。这在司法实践中产生了许多不利影响。尤其是在原告诉讼请求的变更直接导致诉讼标的的变更时会给被告的防御带来极大的不便。因为针对原告的诉讼请求，被告已进行了答辩，并已经为反驳原告的主张收集了证据，对原告所提供的证据作好了质证的准备，原告的诉讼请求一旦变更，被告辛辛苦苦进行的全部诉讼活动便失去了意义，一切又需从头开始。如果法官在法庭调查过程中同意原告提出的口头变更诉讼请求的要求并继续开庭，对被告利益的损害就更大，因为这意味着在受到原告突然袭击的情况下被告不得不仓促应战。例如，甲将其一间房屋租给乙使用。合同约定租赁期为三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按时交纳房租，甲提讼，请求被告乙支付房租。在被告乙已根据原告甲在诉状中提出的给付租金之请求，递交了答辩状，阐述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意满足原告甲之诉讼请求；尔后，原告甲又改为诉请被告乙解除租赁合同。对此，如果不加任何限制，其结果，不仅是给被告的应诉活动与法院的审判工作带来许多不便，更重要的是直接影响到被告的诉讼权利乃至实体权利。因此，对于原告变更诉讼请求应当有一定的限制，而不能任其随意变更。德国、日本等国在民事诉讼立法上，都对原告变更诉讼请求之权利作了适当限制。例如，德国《民事诉讼法》第263条（诉之变更）规定：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”同时，该法还在第267条（对诉之变更的同意的推定）对被告作了相应的规定：“被告对于诉之变更，不表示异议而就变更后之诉进行言辞辩论者，视为同意诉之变更。”日本《民事诉讼法》第143条（变更诉讼）第4款规定：“法院认为变更请求或请求的原因不当时，根据申请或以职权，应作出不准变更的裁定。”这些规定都不乏其合理性，可为我们所借鉴。笔者建议将我国《民事诉讼法》第52条修改为：“原告放弃或者变更诉讼请求，应征得被告的同意或者经人民法院许可。被告在原告放弃或者变更诉讼请求后，未提出异议或者继续应诉答辩的，视为同意原告放弃或者变更诉讼请求。”
法律文本是简要的和静止的，而社会生活却是无比复杂且处于不断发展变化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以预见一切并完全合理地解决一切矛盾的民事诉讼法典，法律总是要不断修改和调整的。民事诉讼基本原则的功能之一乃在于为《民事诉讼法》的局部修改和调整提供了依据。当既定的《民事诉讼法》的局部规定滞后时，立法者应当以民事诉讼的基本原则为依据对其进行修改和调整，保持修改和调整后的具体规定与《民事诉讼法》基本原则的一致性 。因此，《民事诉讼法》的上述缺陷，应当通过修改立法来加以完善，以使《民事诉讼法》的整个程序设计都与基本原则相一致。
参考文献：
[1] 张卫平.《民事诉讼法教程》. 北京：法律出版社，1998
[2] 张卫平.《论民事诉讼中失权的正义性》.法学研究，1999
[3] 田平安.《民事诉讼法学》.北京：中国政法大学出版社，1999，
