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由于我国铁路建筑市场的急剧变化，导致许多从事铁路工程建设的施工企业出现大量经济纠纷案件。这些案件的出现，严重制约了这些企业的健康发展。为此，作为一个想要健康发展和迅速壮大的建筑施工企业，必须正视企业所发生的经济纠纷案件，从中分析经济纠纷案件产生的原因，及时堵塞企业管理漏洞，从而真正推动企业的快速发展。近期，笔者就铁路施工企业经济纠纷的产生原因进行了专门调研，从调研中发现，这些经济纠纷案件产生的原因主要集中在：
1 当前铁路建筑市场中大量存在的工程转包、工程分包现象与现行法律规范相冲突
工程转包、工程分包甚至是以包代管、抽点管理是我国当前铁路建筑市场普遍存在的现象。作为铁路建筑施工企业，一直被这一现象所困扰，而且随着自身施工任务的增加，此种现象还呈上升趋势。由于长期的习惯做法，使诸多施工企业将这种习惯养成自然，“大家都这么做，我们也这么做”。但是，大家却忽略了一个至关重要的问题，工程转包、工程分包是一个十分严肃的法律问题，在我国的建筑法、合同法中，对工程转包、工程分包都有十分明确的规定，即工程是不可以转包的，一旦转包即是违法；而对于工程分包，法律规定可以进行，但同时又对工程分包做了大量的约束性规定，如工程分包必须经
发包方或业主同意，承包人不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，建设工程主体的施工必须由承包人自行完成等规定，作为铁路建筑施工企业在进行工程分包时必须遵守，否则就是违法，就会带来法律风险，甚至产生诉讼。但是，在现实项目管理中，多数企业的管理者并未将这些问题上升到法律的层面看待，从而为工程管理留下法律隐患，最终引发诉讼纠纷。
2 传统的管理意识、管理模式与现行国家法律规定相矛盾
随着我国建筑市场的不断发展，以及加入世界贸易组织的推动，我国市场经济法律框架日趋成熟。作为市场经济中的一个重要组成部分，铁路建筑工程领域的法律规范也日趋完善，其中对处在建筑市场中间层面的铁路建筑施工企业的制约和要求也越来越多，甚至是越来越苛刻。前面提到的建筑法、合同法对工程转包、工程分包的规定，只是建筑行业中最基本的法律规定，而随之相配套、相呼应的法律规定也在不断的出台，如最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和相关行政法规、部门规章。这些法律法规的颁布实施，对铁路建筑施工企业项目管理提出了更高的要求，作为企业的管理者必须学习和适应这些新的要求。但在
现实的项目施工现场，由于受到工期、安全、质量等的重重压力，项目施工现场的项目经理及管理人员很少甚至几乎不去学习和了解新的法律法规，一味地凭着自己的经验和旧有的习惯做法去应对工程施工中出现的各种问题。这些经验性、习惯性做法经常将企业置于法律的对立面，从而成为诉讼纠纷产生的根源。
3 缺乏有效的合同管理机制
随着铁路建筑市场法律环境的日趋规范和完善，合同和合同管理工作在企业中的地位也越来越重要，从企业的社会信誉到企业的经营管理再到项目的施工，无不依托与企业的合同管理工作。作为一个现代施工企业，要想做强做大，必先管理好项目，要想管理好项目，必先抓好合同管理。由此可见，合同管理工作是铁路建筑企业做好生产经营管理工作的基石。然而，在现实中，大多数建筑施工企业的合同管理工作还十分薄弱，甚至可以说几乎没有现代意义上的合同管理工作，如项目管理人员合同意识淡薄、企业缺乏有效统一的合同管理机构、项目没有专职或兼职合同管理人员、缺乏有效的合同管理制度、具体工作中合同评审流于形式、合同内业资料管理混乱。合同管理工作中存在的以上不足，是直接导致铁路建筑施工企业经济纠纷案件频繁发生的一个重要原因。
4 对协作队伍、农民工缺乏有效的管理制约机制
协作队伍和农民工问题，是广大铁路建筑施工企业无法回避又不得不正确面对的一个十分棘手的问题。协作队伍和农民工问题处理的好坏，直接关系到建筑施工企业的好坏，由于协作队伍和农民工管理不力而引发的经济纠纷案件在建筑施工企业的案件中占的比重越来越大，这一现象直接反映出建筑施工企业在协作队伍和农民工的管理上存在的问题和漏洞：①对协作队伍的管理不是建立在法律、合同、协议基础上，而是停留在传统的、习惯的做法上，有的甚至是建立在人情关系上；②与协作队伍签订阴阳合同；③使用协作队伍时未签约先进场；④与协作队伍签订的协议条款不够完善，不够严密，漏洞较多，常常违背相关法律规定；⑤对协作队伍资格审查不严，协作队伍无资质、借用资质以及挂靠等现象严重；⑥将协作队伍纳入企业内部管理体系，混淆双方法律身份；⑦对协作队伍的履约行为缺乏有效的法律监督和制约手段，对协作队伍的履约能力完全寄托于协作队伍的口头承诺；⑧对协作队伍的物资采购、工程计量、验工付款等关键环节把关不严。凡此种种原因，都可导致经济纠纷的产生。
5 业主及在工程施工中的其他有关相对人的违约
由于业主违约而损害铁路建筑施工企业权益，直至连锁引发建筑施工企业对第三方违约的情况频频发生，如业主工程款不到位、随意改变设计、随意缩短工期等行为，直接影响到铁路建筑施工企业的合同履行，同时牵扯到协作队伍的施工、劳务费的支付和料款的支付等一系列的问题。身处夹层中的建筑施工企业若不能妥善处理相关事宜，极有可能引发连锁诉讼。此外，材料供应商的违约行为也有可能诱发诉讼。
6 铁路建筑施工企业在经营环节中对所承揽项目的风险预测不足、项目亏损
在现实中，一些纠纷案件的产生根源于铁路建筑施工企业自身对所投标和承揽的项目风险预测不足，承揽一些先天不足的工程项目。一些企业在经营过程中缺少对所投标项目的理性分析和论证，对业主的资信、地材地料情况、市场风险等与日后履约密切相关的因素了解不够，有的企业甚至为了单纯的追求经营指标，而不合理报价。这样的结果往往使项目严重亏损，官司缠身。亏损项目官司多，盈利项目官司少这一客观现象警示大家必须合理投标，规范经营。
7 工程项目管理环节的疏忽
“细节决定成败”，在铁路建筑施工企业的项目管理中也同样如此，任何一个细小的法律环节出现问题，都可能引发诉讼。如，公章管理不严，随意使用；合同专用章刻制和使用把关不严；项目部随意对外签订合同；工程决算和结算不认真，工程款超拨超付；口头合同、口头承诺大量存在；施工文件和文字材料格式不统一、用词不准确；施工现场，工作人员随意对外签字；内业资料管理混乱，随意处置。凡此种种细节问题都有可能为日后诉讼的发生埋下隐患。此外，铁路建筑施工企业项目管理人员素质的好坏、业务能力的高低、责任心的大小，法律素养的程度均直接反映在企业的日常管理上，管理行为的偏差和纰漏，都有可能被他人利用，引发诉讼。
综上所述，上述7方面的原因导致了铁路建筑施工企业经济纠纷案件的不断发生，作为铁路建筑施工企业，要想在竞争异常激烈的市场中立于不败地位，就必须预防和减少经济纠纷案件的发生，正确看待和分析企业产生诉讼纠纷案件的原因，理性面对建筑市场的各种特点和现象，从法律的视角审视和分析这些问题，积极地适应铁路建筑市场的不断发展，主动把握铁路建筑领域法律规范的变化，努力改变旧的习惯性做法，构建以合同管理为主线的现代工程项目管理制度，进而推动企业及项目管理的法制化、规范化、制度化，用科学的管理理念和规范的制度提升企业的管理水平，减少日常生产经营管理中存在的问题和不足，降低企业面临的法律风险，预防企业经济纠纷案件的发生。
Analysis Railway Construction Enterprise Economic Disputes Causes
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二是专职法律工作人员较少，专业素养有待提高。许多国有企业缺少专职法律工作人员，多为兼职，业务能力相对较弱。在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下，专职法律工作人员不足，服务质量不高，已成为制约国有企业发展的瓶颈。一些国有企业不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好成坏事。目前，国有企业法律机构的服务范围涉及到企业改制、合同管理、货款清欠、民事纠纷、对外协调、土地赔偿等诸多方面；由于人员配置不到位，专业素质不强，在法律条文的理解和具体操作上存在不少问题，影响了法律服务工作的广度和深度，没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。
（二）缺乏法律和契约意识，经济合同纠纷增加。
一是合同法律意识不强，合同行为风险加大。这是当前国有企业经营比较突出的问题。表现为一些国有企业的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识，在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题，规范化程度不高，在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。实践中，有的国有企业在产品购销活动中，有时不签订正式的书面合同，打白条、开空白合同书；由于合同书内容、条款残缺不全，责任追究无合同依据，这样就给对方以可乘之机，往往授人以柄，难以保证合同目的实现，反而增加了合同风险系数；一旦发生经济纠纷，国有企业往往只能自食其果。比较典型的例子是某国有企业所涉亚龙公司建筑物损坏赔偿一案，由于在签订合同时，没有规定具体日期，且在合同中提到“同意其在该国有企业塌陷地南成立汽车运输公司一处”，没有规定具置范围；整个合同条文缺乏规范性，不明确，不具体，导致合同履行纠纷，被当事人恶意利用，形成诉讼，造成不应有的经济损失。
二是合同审查论证失严，违约责任条款欠缺。当前有的国有企业签订经济合同，对事先审查、论证、调研工作重视不够，风险意识不强；有的经营人员违规操作，甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务设定失误，特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞，就会使己方陷入被动，造成不应有的损失。近年来，一些国有企业在对外经济交往中，合同纠纷案件呈逐年上升的趋势。如某国有企业，近几年先后涉及了亚龙公司赔偿案、中煤销售案、废旧钢材销售行政复议案、企业法人年检复议案以及债权、债务案件等20余起，涉案金额达两千余万元。这些案件中，由于合同审查不严，权利义务不清、违约责任条款欠缺造成的纠纷占到一半以上，导致一些无可挽回的损失。
三是合同担保设定违规，违约责任追究困难。国有企业在市场经济往来中，必然要与其他经济主体发生合同担保关系，有时为担保人，有时为被担保人。国有企业在签订重要合同时设定担保，可减少风险，保障履约。但如果设定担保时不规范，如担保人无担保能力，担保财产有权利瑕疵等，就会导致担保虚设，一旦发生违约，担保责任无法落实，责任追究困难重重。另外，有的国有企业在为其它企业提供担保时不够审慎，风险意识不强，有时会陷入被动，代人承担履约责任，却无法向被担保人追偿，造成重大经济损失而无计可施。
（三）欠款回收难度大，司法判决执行难。
一是法律救济途径单一，欠款回收难度较大。有的国有企业由于市场法律意识不够强，依法经营和依法维护合法权利的机制尚有待完善，防范、化解市场风险的能力不强。遇有对方违约的合同纠纷，救济途径比较少，一般习惯于和为贵，以协商为主，有时难以奏效。针对困扰国有企业经营的货款拖欠问题，有的企业习惯于上门讨债，但由于债务人东躲西藏，隐匿财产，收效甚微，反而增加了讨债成本，而对仲裁、诉讼等其他救济途径较少使用。这就使得违约者肆无忌惮，长期赖帐不还。这种情况使合同纠纷长期得不到解决，国有企业的经济损失难以弥补，违约方的责任难以落实，对国有企业经营极为不利。
二是依法维权力度不大，司法判决执行困难。国有企业只有重视并行使合同权利，才能有效保障合同目的的实现。但有的国有企业经营人员权利意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利，例如不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及特定条件下的的撤销权和解约权等，造成被动局面，导致难以挽回的损失。另外，一些国有企业申请判决执行的力度不够，对申请异地执行心存恐惧，对调查债务人财产状况的积极性不高；时效意识不强，许多案子既不申请中止执行，又不申请执行，一旦过了法定期限，法院即不再受理，导致许多判决书成为“法律白条”，造成难以弥补的经济损失。
二、加强企业法制建设，防范企业经营风险（一）健全机构，强化职能，优化人力资源配置。
一是健全法制服务机构，强化法律服务职能。要高度重视企业法制建设，健全法制机构，强化职能，形成综合协调工作机制；努力构筑国有企业法制的立体化工作网络，外靠法律中介机构，内靠法制机构，把企业经营活动置于法律的监督和保护之下。企业法制部门应当担负起为企业领导决策提供法律依据，做到依法经营，科学决策，积极维护企业的各项权益，努力规避、化解市场风险，为国有企业经营提供有效的法律保障。例如某国有企业在外欠款回收工作中，成立了由法制办、财务科、企管办、监察审计科等部门有关人员组成的清欠小组，通过法律途径集中追讨应收货款，取得了显著的效果。
二是优化人力资源组合，充实法制机构人员。法律工作人员的政治素质、业务素质的高低，直接影响着法律服务的质量。因此，在建立、健全法制工作机构时候，要不拘一格，把精通法律、熟悉经营的同志充实进来。努力为法律专业人才创造良好的工作环境，配备必要的办公、交通、通讯工具，订阅、购买各类法律资料；落实应有的职级待遇，明确权利、责任和义务，建立有效的激励与约束机制；定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会，不断提高其业务能力和工作水平。加强与政法院校的联系，积极引进法律人才；努力借助外力，聘用法律专家担任国有企业法律顾问，参与企业经营与决策，防范、降低市场经营风险。
三是重视法律知识教育培训，提高经营人员业务素质。鉴于一些国有企业经营人员合同法律意识淡薄、业务素质不高的现状，加强法律业务培训是关键一环。当前亟须建立、健全普及性和专业性相结合的培训机制，结合岗位实际需要，对企管部门、供销科、财务科、审计科等重点岗位的工作人员，加大合同法、企业公司法、财税法、担保法、金融法等经济法律知识的培训力度，提高他们的法律业务水平，强化依法营销和市场契约意识。要通过制度化的经济法律知识和营销业务知识专门培训以及人才重组，建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经营队伍，建立健全责权利一致的营销责任制度；从而保障国有企业更好地适应市场，参与竞争，保障合同安全，减少合同风险，维护合同权益。实践中，一些国有企业在建设专业化经营队伍方面做了可贵的尝试，例如进行合同法律知识培训，举办营销策略讲座，引进专业化人才等，都收到良好的效果。
（三）规范法律服务工作程序，切实维护企业合法权益。
一是完善法律服务工作程序，依法维护国有企业权益。法制部门必须严格按照法律程序，及时高效地处理各种经济纠纷，切实维护国有企业的权益。首先，对事关国有企业重大经济利益的案件，要慎之又慎，统筹兼顾，协调一致。接到案件后，要及时向上级单位汇报，争取支持，深入调查了解案件情况，研究确定法律对策。其次，在处理民事经济纠纷时，应积极主动的请当地政府参与协调、平息，寻求有效的解决办法。最后，协调不成而引发诉讼的，要积极应对，制作法律文书，诉诸法院裁决；诉讼过程中，努力做到有理、有据、有节，妥善处理好各类经济纠纷；对法院判决或裁定要持辩证态度，深入分析，权衡利弊，决定是否申请执行或提起上诉、申诉。例如某国有企业历时7年最终圆满解决的微山亚龙公司煤炭洗选公司诉我方建筑物损坏索赔一案，即是一个极好的例证。在本案中，该企业积极应讼，取得了省国有局的支持，充分发挥法制部门的积极作用，严格遵循程序，规避法律风险，在诉讼双方都满意的状态下结束了诉讼，就赔偿额达成了一致意见，大幅减少了国有企业的经济损失。
二是建立重大经营活动法律审查机制，预防、减少企业经营或决策风险。法制部门、公司律师要全面介入经营管理活动，提供优质高效的法律服务，切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制，预防、降低经营风险。国有企业法制部门和公司律师全程介入，审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性，并签署法律意见，并负法律责任，以降低物资成本和项目风险。对于重大工程项目，从方案设计到工程施工、监理，要采用招投标的方式进行，企业法律顾问、公司律师和项目责任人要实行工程项目终身负责制，减少项目失误，提升工程质量。其次，依法加大对外欠款的清理力度，维护企业经济权益。组织由专门法律服务人员参与的追讨债务小组，建立目标责任追究制度，对应收帐款重新梳理分类，对陈帐老帐，采取各种法律手段，通过拍卖划拨、以物折抵、延续债权等方式进行回收。最后，对各项开支行为进行严格审计和法律审查，杜绝违法开支现象；对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计，提高透明度，防止暗箱操作，规范投资行为，提高投资效益。
三是开拓多元化法律救济途径，依法追究对方违约经济责任。国有企业要破除特殊企业观念，敢于开拓多元化法律救济途径，改变传统的上门讨债、违约协商的习惯作法，学会综合运用各种法律救济手段，追究对方的违约经济责任。协商不成，可请主管部门或权威第三人调解；调解未果，可依约进行合同仲裁，仲裁决定具有法律强制力。国有企业也可依法直接向人民法院提起诉讼，通过诉讼程序追究相对方的违约经济责任。例如，针对一些企业或个体经营者长期拖欠国有企业合同价款的问题，如果合同责任清楚，证据确凿，则可直接向法院申请支付令，强制对方支付货款及利息。如果合同纠纷较复杂，则可向法院提起诉讼，通过法院裁判强制对方支付价款，并可要求对方赔偿损失。对于法律救济途径的选择适用，国有企业要重视违约责任追究成本核算问题，根据实际情况，力求以最合理的成本，通过最适当的法律救济途径，实现追究违约责任的目的。例如，某国有企业积极与中地煤公司联系协调，经过相互协商与法庭调解，重新订立协议，有效解决了1988年遗留下来的3200万元标的额的“拨改贷”欠款问题，使企业甩下了历史包袱，步入快速发展的轨道。
（四）加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险。
一是建立、健全合同审查机构和管理制度，发挥内外部法律服务人员的作用。市场经济就本质而言，就是法制经济和契约经济；合同已经成为市场经济中的重要交易手段。因此，国有企业要成立合同管理委员会，建立由法制部门全程参与的合同管理职能部门，配备专职合同管理员，各部门设立兼职合同管理人员，形成统一领导，分口负责的合同管理网络体系，使合同管理工作更加规范、科学、合理。要制订严格的合同管理制度，健全合同审查机制，实行合同签约人负责制和重大合同履行报告制度，促进依法审慎签约。合同负责单位、合同承办人要对合同的前期调查、谈判、签约、履行、验收、结算等全过程负责；对履行周期长、标的额大、复杂疑难的重大合同实行计划履行、定期报告制度，及时解决履行过程中出现的问题，维护企业合法权益。要用好法律人才的专业化服务，引入法律中介服务机构参与重大合同项目的审查、论证及谈判；力求合同权利义务明晰，违约责任条款完整，最大可能的降低合同风险，提高合同成功率，维护国有企业权益。目前有的国有企业已建立了合同审查委员会和法律咨询机构，设立了专职公司律师或聘请社会律师为常年法律顾问，不仅成功地保障了合同安全，而且在维护合同权益，追究违约责任方面取得显著成效。例如某国有企业法制部门，积极协调，借助法律顾问，依法解决了欠款合同纠纷案、吴庄村土地塌陷赔偿案等6件案件，为企业减少、挽回损失30多万元。
二是重视合同证据工作，做好合同公证、鉴证。由于缺乏证据意识，一些国有企业陷入“有理乏据”的尴尬境地，在经济纠纷中吃尽苦头，造成一些不应有的经济损失。“法律注重证据。”因此，企业法制机构应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作，做到未雨绸缪，防患于未然。一旦涉及经济纠纷，要及时调查经济往来记录，查阅原始档案，搜集、保全相关证据，提高胜诉的机率。同时，要充分认识合同公证、鉴证的重要作用，对大额合同、重要合同依法进行公证、鉴证，保证经济活动的合法性。建筑安装工程合同要依法经工商行政管理部门鉴证，大宗大额合同，经当地工商行政管理部门或公证机关公证，以防范、避免合同履行风险。例如，某国有企业对于大宗物资采购、标的额在5万元以上的合同、不动产转让和受让合同一律予以公证，从而规范了合同法律行为，堵塞了法律漏洞，确保经营活动和法律文书的真实性、合法性、有效性，维护了本企业的合法权益。
三是正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险。合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。国有企业在经济担保活动中，要严格遵守合同法、担保法的规定，设定担保的内容、程序要符合规范，真正用好合同担保制度，降低合同风险。具体而言，国有企业要求其他企业提供担保，应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况，并在合同中明确担保责任条款，一旦交易对方违约，可依法追究担保责任，实现担保合同权利。国有企业如果是做担保人或为其他企业提供担保，要依法审慎设定，必要时可要求被担保人提供反担保，以减小合同担保风险，保障经营安全。另外，要用好自己的合同权利，如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等，维护己方利益，实现合同目的。例如，某国有企业与某私人企业签订产品销售合同，在履约届至之前，该私人企业出现严重亏损，资不抵债，明显无付款能力，此时私人企业却要求国有企业按时发货；在此情况下，国有企业可以依法行使不安抗辩权，要求对方提供履约担保，如果对方拒绝的话，国有企业不承担任何责任，并可追究对方的违约责任。
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合同档案是记载合同履行全部情况的文字资料，是企业发展的重要参考凭证及企业文化的重要体现，对企业生存和发展有着极其重要的影响，合同档案不仅在于收集整理和保存利用，更在于“察往知来”。随着市场经济的发展，合同档案在企业经济工作中的重要作用日显突出，加强合同档案管理工作，已经成为企业档案工作中的一项重要内容。合同档案除具有一般档案共性外，还具有依据凭证性、法律约束力和实效性三个特点。
二、合同管理的关键
合同档案不单单是一种简单的档案，还有自身的一些特性。鉴于合同档案的重要性和特殊性，结合作者多年来从事合同档案的管理工作，浅谈在合同档案管理中应注意以下几个方面：
（一）明确归档责任部门，推行“谁产生、谁录入、谁审核”原则。2010年1月1日开始执行的《企业档案工作规范》中明确规定：企业各职能或承办部门应对本部门归档文件的完整和系统负责，合同档案归档责任部门应为合同管理部门，各职能部门负责积累、收集、整理应归档文件。
（二）合同档案整理范围不仅仅是合同文本，还要最大限度地保持文件之间的联系。这些联系包括以下几点：第一，各类合同都来源于企业的经济和科技活动，是处理企业与企业之间、企业与国家之间、企业与其他经济部门之间、企业各部门之间经济关系的依据，维护企业经济利益和合法权益的凭证。第二，同一合同内的文件材料是一个整体，无论是合同原件，还是企业为全面执行合同所形成的各种材料、各方面往来函电，以及在合同履行期限内形成的文件，如补充、续签合同，都是合同的有机组成部分，是处理经济关系和经济纠纷不可或缺的依据和凭证。第三，各类合同，虽然签约对象不同，内容千差万别，但都是实现一定的经济目的的工具，它是有别于其他文件材料的一种特殊文书形式。因此，在合同档案的收集、整理过程中，合同档案管理人员应当与有关业务部门进行合作，明确合同档案的具体内容，了解合同的履行情况，从而确定合同档案的归档范围，并随情况的变化不断进行修订和补充，使合同档案以提供利用为前提，及时、完整地归档。比如：施工合同档案组成包含下列内容：①合同条款。②技术条款。③图纸及配套说明。④已标价的工程量清单。⑤投标报价书。⑥中标通知书。⑦合同协议书。⑧对方资质证明。⑨变更文件。⑩谈判记录、会议纪要等。
（三）合同档案保管期限有别于普通文书档案。合同档案的收集、整理和组卷都有很大的不规律性，对一般经济合同而言，双方当事人经过要约、承诺、签字盖章后即表示该合同办理完结，这类合同标的的履行期限是划分合同保管期限的重要参考指标，如合同所依附的设备仪器使用年限、安装运输合同的结束时间等。还有一些经济合同，公证生效后，并不意味着办理完结，还需要定期检查合同的履行情况，有时需要修订、补充或更改，如长期租赁合同。另外，合同期长短也不尽相同，短的几天内履行完毕，长的要几年甚至十几年，这就要求合同档案的管理人员在划分合同档案保管期限时，要用系统、发展的眼光综合各方面信息。近年来，经济纠纷案件呈上升之势，这也要求划分合同档案保管期限必须考虑合同争议的诉讼时效问题。
（四）鉴于合同档案涉及企业诸多商业秘密和技术秘密，建立保密制度。确定合同档案保密密级，划分保密期限，以便档案管理人员根据不同密级采取不同的管理措施，确保企业秘密不会泄露和失控。制定合同档案密级和保密期限是保证企业生产经营活动正常进行、保障企业正当权益不受侵害的重要措施。
（五）统一标准，增强可操作性，确保归档质量。合同档案管理采取单立项目、自成一体、以件为单位、逐件整理、科学保管的原则，不仅便于合同的保管和利用，而且能够突出合同档案在企业档案中的位置和作用。在合同档案归档过程中，档案部门为确保归档质量，提出整理办法和质量要求，考虑企业职能部门档案移交人员大多是兼职人员，为了方便直观，可以制作合同档案整理模板供移交人员参考。
总而言之，做好合同档案管理工作，要着眼全局，做到未雨绸缪，才能保证合同档案收集的完整、及时，从而保证合同档案妥善保管、有序存放、方便利用，维护企业的合法权益，发挥合同档案在企业发展中依据、凭证和参考作用。
三、结论
合同档案管理是否规范关系到合同签约双方的利益和权益，规范的合同档案管理可以有效地保护合同签约双方的切身利益。然而目前签订合同的时候由于种种原因会存在各种各样的不规范或者困难，这样就会对合同签约双方造成不必要的风险，本文结合作者多年来从事合同档案的管理工作，从目前合同档案管理中存在的一些问题出发，并给出了一定的解决方案，为以后从事类似合同档案管理工作提供一定的借鉴意义。
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一、从法律角度方面，企业管理所遇到的法律风险主要为以下几大类
1、企业人力资源管理的法律风险
人力资源管理作为企业管理的重要组成部分，在企业管理中起着相当重要的作用，是企业生存和发展的最基础最重要因素；自1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施以来，国家就将劳动者与企业的关系以及相互之间的权利义务作出比较明确的法律规定，直至今日，《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已经颁布实施，以上法律的颁布实施对企业人力资源管理提出了更高、更具体的要求；企业在人力资源管理过程中的各个环节都是处于劳动法律法规的规范与约束之中，任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都可能给企业造成损失或者不良影响。
企业合同管理经营风险
企业合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性，合同作为一种实现双方当事人利益的手段或工具，具有动态性与不确定性。当合同利益的取得或实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来了。合同是企业取得经济效益须臾不可离开的桥梁和纽带，同时也必然是经济纠纷的根源。必须首先从加强企业合同管理作为第一切入口，方能防患于未然。
企业税收法律风险
企业税收法律风险是指企业的涉税行为因为不能正确有效的遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交或者少交，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。税收是以国家政治权力为依托，具有强制性；税收违法有明确的责任追究机制，纳税人风险的承担具有确定性；纳税行为是与公司的经济行为相伴相生的持续性企业经营行为，经济行为的连续性决定了纳税行为的连续性，潜伏在具有连续性纳税行为中的税务风险具有累积性，一旦爆发对公司今后的发展带来致命的影响。随着税收法治的加强，税务风险将成为公司经营中的最大风险，不仅防范与控制难，而且一旦发生想要侥幸过关更难。
企业并购法律风险
并购是企业兼并与收购的总称，从法律风险的角度来看，企业兼并过程中涉及到公司法、竞争法、税法、知识产权法等法律法规，其操作性较为复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。充分认识并购的法律风险和积极构建防范机制，则是推动和保证企业并购顺利完成的基本前提，是实现企业规模扩张和持续发展的重要保障。
在建立现代企业制度的进程中，企业并购是实现产业结构优化、合理利用资源和促进经济可持续发展的重要战略，随着市场经济的发展和经济的转型，我国企业并购进入市场化的转型整合期。当前许多企业在实施并购实践中出现诸多的问题和后遗症，影响了企业的稳定和发展，进而引起不良的社会后果，不能达到并购的目的，存在决策不明智、运作不规范、内容不合法等多方面的问题，其中对并购法律风险的认识不到位、防范法律风险的机制不完善是非常重要的原因。
企业知识产权保护风险
现代经营管理的核心已比纯粹的实体经营转移到品牌经营上去了；知识产权作为一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别的规定，而目前我国多数企业并没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本来看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。知识产权这种无形财富越来越显示其威力，诸如抢注商标、抢注互联网域名等侵权事件也大量出现，无论抢注者的真实动机如何，从某个角度来看，足以证明国人已逐渐对知识产权认识和重视。你不去申请专利、注册商标，别人便去申请、注册，一旦取得授权，权利人当然有权要求你支付使用许可费，否则便依法阻止你去实施，并且要求赔偿损失。目前国家知识产权保护法律主要是专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等，企业应根据具体的情况考虑。保护企业知识产权，最关键的是要注意前期预测，前期保护中所采取的每一个措施与步骤，都直接和间接地影响到知识产权的成立或归属及其能否得到相应保护。
二、建立健全企业法律风险管理体系
法律风险存在于企业经营发展的每一个环节，如果不加以重视和及时规避，一旦风险出现，其后果往往是企业难以控制的，法律风险是以承担法律责任为特征，虽不能完全避免，却具有可预防性。因此，任何企业都必须重视法律风险，防范和化解法律风险，建立适合企业自身需要的法律风险防范管理体系。企业法律风险管理体系作为企业重要的风险控制体系，需要企业内部法务人员与企业外部律师共同作出统筹安排，并得到管理层的高度重视以及各企业各门的相互支持与配合，使该体系能够正常有效的运转，为企业持续发展提供强有力的法律保障，为企业保驾护航。
重视和加强法律风险防范，应当充分发挥法律监督的事前防范、事中控制和事后补救的作用，从而保障企业各项工作的顺利推进。具体来说，要重点做好以下措施：
1、强化法律风险管理意识。
企业管理者的法律风险意识对建立企业法律风险防范机制起着重要作用，甚至是建立企业法律风险防范机制的关键。虽然企业管理者的法律风险意识正在得到逐步提高和加强，但相当部分管理者的法律风险意识具有滞后性。不能很好适应企业参与市场竞争的需要。企业管理者在决策的时候往往忽视或者轻视了法律的存在，更注重于速度和效率，不但达不到决策的预期目标，而且还会造成不必要的损失。甚至给企业生产经营带来严重危害，导致企业走向衰落、倒闭。所以建立企业法律风险防范机制，必须强化企业管理者的法律风险意识，由企业管理者由上至下形成整个企业的法律风险防范意识，从而促进企业建立起有效的法律风险防范机制。因而一定要抓紧强化风险管理工作。
2、建立完善法律风险管理工作体系。
法律纠纷的产生原因错综复杂。如果企业的内部责任不清，制度有失健全，监管放松失控，法律审核把关不严，都有可能导致法律纠纷的产生。因此，建立健全法律风险防管理体系，要与加快建立现代企业的制度、完善法人治理结构有机结合起来，使法律风险管理成为企业内部控制体系的重要组成部分。要紧紧围绕企业经营、改革发展的中心任务，深入分析企业面临的法律风险源，强化企业各部门、各岗位的职责，建立法务部门与各部门的联动机制，加快完善重重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。
3、推进法律风险防范制度建设。
法律风险的防范，需要完善的制度庇护，企业应当在以下两大方面推进法律风险防范的制度建设。
3.1 完善法律风险管理制度。如合同风险管理制度、知识产权管理制度、资产负税管理制度、法律纠纷管理制度等等。
篇5
对于企业而言，财政投资评审是财政支出与管理的重要环节，如果可以对各个类型施工项目进行投资评审，工程造价的控制将会更加合理。但是就实际发展情况而言，投资评审的应用存在很多问题，仍然无法实现对工程造价的合理控制。因此，财政投资评审工作中对工程造价控制策略探究有着鲜明现实意义。
1财政投资评审现状
1.1缺乏事前控制
就现阶段我国财政投资评审而言，对于工程造价的控制仍然沿用传统方法进行，但是传统方法进行的造价控制，只能实现施工过程以及竣工过程的控制，对于准备工作的控制并不重视，未参与项目的立项、规划、设计和勘察设计等前期工作。但是从事前具有的准备工作内容而言，无论是合同内容还是预算编制都会对后续工程内容产生影响，如果不能进行合理控制，将会造成企业项目投资的失败以及造价波动。
1.2事中控制无法做到精细化
施工过程是整个工程的重要组成部分，实际建设过程中会涉及到多种类型的工程内容，因此对于该方面的控制无法做到精细控制。首先而言，预算编制时，由于勘察设计深度不够、施工方案不明确等，对各种材料、设备的规格型号不明确，并没有合理考虑到市场实际情况，施工时材料、设备及施工方案选择存在一定差异性，造成造价控制难以实现。其次，工程施工过程中经常出现变更以及现场签证问题，很多变更内容财政投资评审人员没有做到事前判断，造成工程施工进度缓慢，施工资源投入增加等问题，进而影响造价控制。
1.3事后控制局限
财政投资评审部门对工程竣工结算和项目财务决算审核存在着局限性，在传统的财政投资评审工作中，往往对项目建设程序、资金周转、财务核算、项目绩效等方面的评审不够重视，这已与当今财政项目全过程、全方位精细化评审要求还有差距，同时，事后控制的局限性还体现在无法与信息技术相结合，信息化建设比较落后，如绝大部分地方未建立财政项目评审过程管理系统和建立不同类别项目的造价指标数据库。
2财政投资评审工作中对工程造价控制策略研究
2.1工程设计阶段的控制
建筑工程施工内容较为复杂，施工量较大，这就促使不同设计方案所需要的工程造价数额存在差异。对于设计阶段的控制可以从以下两个方面进行研究：（1）设计过程中，需要参与设计方案的制定。财政投资评审人员需要参与到工程设计方案的研究中，并且结合实际财政情况，给出相应的方案意见。此过程中不建议财政投资评审人员主导设计方案的制定，因为毕竟不是工程建设专业人才。财政投资评审人员在其中的作用其实是寻求设计方案与经济之间的平衡点，最终的目的是“花最少的钱，做更多的事情”。（2）做好设计招标控制。为了保证工程设计的合理性，很多建设单位在设计方案选择过程中，通常会采用方案招标的方法进行，在诸多方案中选择最为合适的一个。因为此环节关系到工程后续施工的内容，所以必须对相关技术性条款进行控制和审查。具体可以从以下几个方面进行考虑：首先，设计方案的招标时间不能过短，应该为一部分潜在投标人员留足设计时间，也可以根据具体招标情况进行延迟，尤其不能发生为了保证施工质量与经济效益，降低设计评审标准等问题。其次，在实际设计评审过程中，需要做到设计质量与经济效益共同考虑，不能为了降低设计费用而造成设计图纸设计深度不够，影响预算造价，也不能给足设计费用而建设单位监管不到位造成设计图纸设计深度不够，影响预算造价。最后，建设单位所举行的招标需要做到公平、公正、公开，为竞标人员营造一个公平合理的竞争环境，树立企业行业形象，号召更多的潜在投标人参与到竞争当中，这样企业获得更多的设计方案，从而实现设计方案的最优选择。
2.2强化合同管理，重视预算评审
此环节的造价控制策略是成本控制的基础所在，只有做好合同以及预算评审，才能从根本上保证工程造价不会发生大规模波动，从而控制工程造价。具体完善方法可以从以下几个方面进行论述：一方面，在工程建设开始之前，财政投资评审人员需要按照投资评审相关要求进行合同评审，以此进一步完成合同管理，让合同内容可以更加契合实际工程建设情况。具体需要审核以下合同内容：工程计价方式、承包方式、价格调整、工程变更价格确定、结算方式、投标优惠比例、工程量清单漏项、工期延误处理等，同时需在合同中约定，最终工程结算价款以**评审中心评审为准，以免造成不必要的经济纠纷。另一方面，在完成合同评审和管理之后，需要对工程造价进行预算评审，要求建设单位在预算编制过程中所涉及到的造价内容必须全面、合理和准确，完善勘察设计方案、土石方调配方案、爆破方案、确定土石比、材料规格型号等，全面考虑到施工过程中可能遇到的各种情况，这样才能保证施工单位后期施工过程中可以更加契合工程实际，减少不必要的设计变更，以此维护施工单位经济效益及提高建设单位的管理水平。同时要求相关的预算评审人员，深入到市场以及施工环境中进行综合评价，了解施工过程中将会涉及的工程内容，以及市场基本情况，把市场波动情况及施工方案造成的成本增加等因素考虑到预算评审之中。如果预算评审进行过程中，市场发生变动，则可以根据实际情况进行调整。除此之外，财政投资评审人员应该做好信息的收集与对比，积累财政投资评审经验，保证投资评审的准确性，从根本上实现造价控制。
2.3工程实施阶段的控制
对于建筑类型的企业而言，工程实施阶段将会包含70％的工程任务量，所以对于此环节的工程造价控制尤为重要，要求财政投资评审人员可以深入到施工各个环节进行综合评价与控制，这样才能从根本上避免浪费问题的发生，进一步保证企业经济效益。施工阶段的成本控制可以从以下几个方面进行综合分析：（1）设备、材料、人力资源的管理。对于建筑工程而言，无论人力资源的应用数量，还是设备以及材料的应用数量都十分巨大，也是工程正常开展的基础所在，因此对于工程造价的控制，其实就是对以上内容的控制。①对于设备的应用大多数企业通常采用“以租代买”的形式进行，这样可以降低很大一部分成本[1]。对此，建设单位应及时协调、解决施工单位施工过程中遇到的各种问题，确保工程在合同约定的工期内竣工交付使用。避免因建设单位原因造成工期延误而延长设备的租赁时间，进而增加工程造价。财政投资评审人员需要对各种相关设备租赁市场价格进行准确把握。②对于材料的采购需要结合市场情况进行综合考虑，通常情况下，建筑材料市场存在一定的波动性，但是波动幅度不会过大。在工程实施过程中，施工单位应当在采购材料前将采购数量和新材料的单价报建设单位及财政投资评审中心核对，对主要材料各期施工数量及时签证确认，以便调整合同价款。并且，工程材料的购买往往数量较大，所以可以从材料商手中获得更加优惠的价格[2]。③对于施工人员的选择也很重要，要选择懂技术、会操作的熟练工种，能轻松自如的应付工程中遇到的各种问题，同时要进行各种技术、安全培训，这样才能提高施工效率、保证工程质量。（2）重视工程变更以及签证管理。对于工程施工而言，经常会出现工程变更以及现场签证等问题，这就要求财政投资评审人员发挥评审作用，保证变更和签证工作合理进行。首先来说，建设单位缺乏专业熟悉造价的专业人才，在签证的过程中缺乏严谨的态度，使得签证现场出现较多的不规范现场，签证水分较多，导致在结算时增加工作难度。因此应明确变更及签证权限，超过权限的变更及签证，财政投资评审人员应全程参与工程变更及签证工作，对重复计算工程量、合同内、施工方原因造成的签证等，坚决不予认可。对于工程变更增加造价较大的，必须送审预算评审，以有效地控制造价。然后需要财政投资评审人员对图纸进行审查，避免因为施工图纸错误导致工程造价增加。同时对相应的图纸进行经济、技术、可行性分析，预判可能出现工程变更的环节。
2.4工程竣工结算阶段的控制
工程竣工结算阶段的控制需要从多个角度进行综合分析，具体可以分为以下几个方面：①根据合同内容进行工程质量验收，保证工程可以正常进行使用。如果出现质量纠纷等问题，需要按照合同规定内容进行解决[3]。②对监理以及其它类型的第三方审核人员的从业资质需要进行综合评价。③对于竣工阶段的评审工作，需施工单位提供好施工图、预算评审资料、招投标资料、竣工图、设计变更、各种签证资料等，同时需审查各种签证的合理性、合法性。竣工结算必须到工地现场核对，严格审查施工单位是否按设计图纸、工程变更单施工完毕，工程量计算是否准确，结算方式是否依据合同进行等。
3结论
综上所述，对于企业发展而言，工程造价的控制很难实现，不仅需要对造价进行合理预算，还需要让控制工作贯穿整个施工环节。这就要求财政投资评审可以在其中发挥作用，在工程造价控制中实现统筹规划，做好事前、事中、事后的成本管理，以此提升企业发展过程中的经济效益及财政投资评审工作管理水平。
参考文献
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民营企业的持续健康发展是我国经济发展的重要保证。2005年政府出台了“非公经济36条”,2010年“两会”期间,总书记重申两个毫不动摇,强调中央方针政策没有变。5月又颁布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,即新“非公经济36条”。
伴随这一系列政策的相继出台,在后危机时代,新旧体制交替出现了许多制度不完善的地方,民营企业完成了原始资本积累,民营企业家在转型中承担着制度创新实施者角色,是推动制度变迁的主体,因此民营企业家成长的制度就是关于保护企业家权益,促使企业家发展的一系列政策、制度、法律等规范制度的总和,是市场经济体制和现代企业制度不可缺少的重要组成部分,也是我国民营企业家成长的关键所在。
西方企业家理论和制度经济学理论
(一)熊彼特的企业家理论
熊彼特在《经济发展理论》、《资本主义、社会主义和民主主义》中阐述企业家是“创新”的承担者,是站在生产要素之外,能动地对生产要素进行组合,建立新的生产函数以实现利润目标的人,包括五个方面:新产品、新市场、新原料、新组织、新生产方法,从而打破均衡状态。其作用是创造性破坏市场均衡而不是推动市场均衡的实现,其工作动机是要建立私人王国;对胜利的热情;创造的喜悦。
(二)利本斯坦(Leibenstein)的企业家理论
利本斯坦(Leibenstein)在《企业家精神与发展》中阐述企业家“X效率理论”,其相对于市场价格配置效率的帕累托效率,是指一个组织内部或个人动机方面的效率。X代表造成非配置效率的一切因素。他将企业家看成是“缺口填补者和“投入实现者”,避免容易出现组织的低效率。
(三)新制度主义者理论
科斯(R.Coase)在《企业的性质》中阐述企业理论,是对新古典理论的补充和发展,其理论基础是产权理论、交易费用理论和制度变迁理论、委托―理论。将新古典经济学的工具运用到社会制度的分析,提出交易费用的概念,把社会制度看作是理性的个人通过成本收益的计算相互缔结的契约。
此外,科斯的企业理论关注生产的制度结构,也就是说科斯严格把握了企业的生产特征。对于企业家,科斯指出:“在企业之外,价格的变动决定生产,这是通过一系列市场交易来协调的。在企业之内,市场交易被取消,伴随着交易的复杂的市场结构被企业家所取代,企业家指挥生产”。
诺斯(D.C.North)在研究制度创新问题时赋予企业家以制度创新主体的角色,他认为:“企业家和他们的组织会对(可观察的)价格比率的变化直接做出反应,通过将资源用于新的获利机会或(在现有规则内变化无法实现时)间接地通过估计成本和收益以将资源用于改变规则或规则的实施”。
因此把企业家视为能预见到制度创新的潜在利益的决策者和首创人――“第一利益集团”中的一员。诺斯称社会制度为:“制度是社会博弈的规则,并且会提供特定的激励框架,从而形成各种经济、政治、社会组织。制度由正式规则(法律、宪法、规则)、非正式规则(习惯、道德、行为规则)及其实施效果构成”,因此,新制度经济主义者对于制度的本质及变迁的认识是以成本―收益分析方法为基础。
由于人总是要追求自身效用的最大化,同时由于认知能力有限总是处于信息不对称和不完全的环境中,所以,在交易中会经常发生欺诈、搭便车等现象,增加了交易费用和一些不确定性,损害了双方的利益,而制度就是人们为防止一些弊端而缔结的契约。诺斯认为,制度变迁的基本动力,就是行为主体追求利益最大化,希望通过制度创新来获得在已有制度安排中所无法取得的潜在利润。
(四) 的制度理论
的制度理论是以历史唯物主义为基础和社会经济结构的分析为中心,其深刻地揭示了社会制度的本质、基本结构、变迁规律,“人们在自己生活的社会生产中发生一定的必然的、不以他们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系,这些生产关系的总和构成社会的经济结构,既有法律和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活……随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革” 。同时,马克思批评了资产阶级思想家对制度起源的个人主义的解释:“在社会中进行生产的个人,因而,这些个人的一定社会性质的生产,当然是出发点,被斯密和李嘉图当作出发点的单个的孤立的猎人和渔夫,属于18世纪缺乏想象力的虚构” 。马克思还从劳动或生产过程出发分析社会制度的起源和演进。
总之,在解释制度的起源时,马克思从人类与自然界的矛盾出发,从生产力的发展导出了第一个层次的制度的起源,即社会生产关系的形成过程;进而又从社会生产关系中不同集团和阶级的利益矛盾和冲突出发,从社会生产关系中导出第二个层次的制度的起源,即包括政治、法律、道德规范等在内的上层建筑。马克思把社会的制度结构区分为经济基础和上层建筑。一个社会的生产关系或经济制度的总和构成社会的经济基础,而上层建筑则包括政治和精神生活。
承认历史是许多个人意志相互冲突的合力,经济、政治、文化等社会要素之间是相互联系和作用的。但马克思认为“只有把社会关系归结于生产关系,把生产关系归结于生产力的高度,才能有可靠的根据把社会形态的发展看作自然历史过程。不言而喻,没有这种观点,就不会有真正的社会科学” 。即生产力决定生产关系,经济基础决定上层建筑,是第一性的。也就是说,生产力适应生产关系,经济基础适应上层建筑时,制度结构是稳定合理的;反之社会制度的形态、结构的稳定性、合理性就遭到破坏,就要按照生产力的要求发生变化。
制度变迁中民营企业家成长的制度环境障碍
在经济全球化、企业家主导经济的时代里,我国企业家的发展不容乐观,特别是民营企业家在成长中遇到诸多问题,政府管理体制滞后和传统观念、文化阻碍了民营企业的发展,对民营企业家成长形成了一系列制度。
(一)政治制度对民营企业家成长的障碍
由于我国经济飞速发展,政治制度环境不断完善,促进了民营经济发展。但由于计划经济体制的思想还没有完全肃清,以所有制划线的观念还根深蒂固。因此,在贯彻落实政府政策的过程中,可能会遇到相当大的体制性的障碍。首先,是政府职能转变不到位。政府应当是营造良好制度环境的主体,企业是创造财富的主体,可如今地方政府成为“老板娘”,成为建设主人,将经济建设中心理解为其成当“老板娘”,四处引资,四处招商。在经济不发达地区,尤其是西部地区,政府对民营企业经济的认识错位,观念滞后,工作力度不够,从自身利益出发,使国家的优惠政策“缩水”,打着招商引资的牌子,承诺不兑现,审批程序繁琐,一旦民营企业出现问题,即刻抓住民营企业家不放,提出各种要求,片面渲染一些消极因素,片面宣扬“原罪论”。这些极大地束缚了民营经济的发展,导致民营企业对社会的贡献与民营企业家的社会地位极不相称,政策无连贯性,不利于民营企业家的成长和企业的经济发展。
(二)信用制度对民营企业家成长的障碍
根据有关部门统计,几年前在法院审理的所有经济纠纷案件中,合同纠纷案件占92%,企业间签订的合同能够以不同程度履行的不到70%,有些地区不到20%,近年来每年订立合同约40亿份,履约的只有50%多一点。由于企业间不讲信誉,互相拖欠货款,构成连环债链的资金占20%。
目前,我国尚没有一个具有影响力的信用信誉监控及评价机构,这使一些企业因为信用不高或失信,导致直接和间接经济损失每年5000亿元人民币。这是因为从计划经济向市场经济过渡中多重规则引致了多重秩序和制度冲突,这导致了信用制度的扭曲。另外,产权的多元化、政府的政策多变也造成民营企业家成长的信用缺失,造成民营企业交易成本的增加,影响了民营企业家的成长。我国民营经济的发展,必须要得到政府的支持。
(三)政府管理体制的障碍
首先,我国目前政府管理体制尚未从“人治”到“法治”,集权体制造成各级领导掌握着许多稀缺资源的配置权利,有些地区“乱收费、乱收款、乱摊派”费用相当于税收的几倍。这加重了民营企业家负担,影响了生产经济活动,制约了民营企业家成长,政府官员“寻租”现象严重,增加了交易成本,不利于企业快速发展。其次,对民营企业管理涉及的部门多。缺乏一个有效的政策协调部门,使民营企业家无所适从。第三,现行的政策体制存在着对民营企业不公平待遇,歧视现象非常严重,公共服务不到位,没有真正履行社会管理职能,影响民营企业家的成长。
(四)“家文化”传统习俗的障碍
据美国《幸福》杂志统计美500强企业,有173家企业是家族企业,上市公司中有42%是家族企业;英国有90%是家族企业;我国台湾500家民营企业中,几乎全是家族企业;我国大陆民营企业70%是家族企业。众所周知,我国传统文化是以儒家思想为基础,家族、宗族观念根深蒂固,因此在民营企业中传统的建构方式是更注重“五缘文化”即亲缘、地缘、神缘、业缘、物缘,是指宗族亲属、邻里乡党、、同乡同学、物质媒介等五条纽带结合成的人际关系。在现实经济活动中具有亲合力,同时具有排斥力,外人无法涉足高级管理层,企业内部制度往往实行“双轨制”,这必定导致优秀人才的流失,影响民营经济的发展和民营企业家的成长。
民营企业家成长的制度环境的完善
制度环境是指一系列用来建立生产,交换与分配基础的政治、社会和法律基础规则。制度环境实际上就相当于“基础性制度安排”,是一国的基本制度规定的总和。我国在转型期已认识到民营经济是经济增长的主力,民营企业家是经济发展力量源泉,是社会主义的建设者,是社会主义建设中的重要组成部分。所以培育民营企业家成长的优良的制度环境,对于我国最终实现向市场经济新体制平稳过渡具有战略的实践意义。
(一)加强民营企业家决策能力的培养
制度的不确定性给民营企业家带来风险的同时也带来机遇,经济学家弗兰克•奈特利润理论阐明,利润的存在是因为有不确定性,利润被那些敢于承担风险并拥有信息,可以依靠这些信息在不确定性条件下做出正确决策的人所获得。民营企业的发展需要民营企业家具有把握机遇的能力,需要其能充分了解信息,因为企业的决策过程就是一个信息的了解、挖掘、加工和利用的过程,这就要求民营企业家具备综合应变能力。制度的不确定性给民营企业家掌握当前信息和未来预期带来困难,但高风险并不能隐藏其中的利润,只是由于不确定性的存在才使企业家难以获得利润。因此,只有民营企业家摆脱传统思想的束缚,在观念、管理和技术上创新,不断学习,正确定位企业,将战略目标和策略排列组合好,敢于决策,敢于承担风险和责任,提出科学方案并能对与预期不符的现象做出正确的反映,对决策的实施过程加以控制,就会将不确定性变确定性,消除信息不对称,打败竞争对手,实现企业的可持续发展。
(二)培育民营企业家成长的文化制度环境
据数据显示,民营企业占我国GDP的接近70%,税收贡献率为72%,社会投资占45%,就业人口占88%。其中的民企4270多万户,占全国企业总数的99.9%,为我国提供了80%左右的就业职位,完成了我国67%的专利发明以及80%以上的研发新产品,是我国自主创新不可忽视的主力军。
虽然民企有所发展,但笔者认为仍需要清晰地认识自我,首先借鉴西方的文化体系中具有普世价值的文化因子,譬如优秀的企业文化、完善的民众市场理性、坚定不移的制度化理念等。
其次,培育民营企业家成长的文化制度环境要以指导思想为基础,认真贯彻党的“十六大”提出的四个尊重,即“尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创新”,营造四个尊重的制度环境,会促进民营企业家的茁壮成长。
第三,引导企业家树立先进的世界观、为人民服务的人生观、为社会奉献的价值观,正确处理个人与企业、国家、政府、社会关系,有利于企业家健康成长,营造一个尊重人才、尊重劳动的和谐社会的优秀氛围。
(三)加强对民营企业家的经济政策支持和引导
实践证明,任何国家选择的经济体制和制定的经济政策对于各类企业能否健康发展具有重要的作用。因此,政府出台的所有政策不能有偏见。在政策设计上,实现对民营企业家的政治平等待遇,建立适用于各种性质企业的法律、法规;在政策内容上,为民营企业家创造均等的机会,例如在投资等经济活动中要提供便利;在市场准入、生产、经营方面降低门槛,便于民间资本的进入。
另外,加强对民营企业家的政策引导,使企业进入新的产业领域,开发新产品,开拓新市场,增强品牌意识,增加高精端产品出口,使企业在国内国外两大市场竞争中处于不败之地。笔者认为从应对危机转向复苏管理制度,是最关键的结构转型变换时期,民企经济GDP的增加,必须及时跟进经济增长的脉搏,才可以接过政府带动的增长惯性的“接力棒”,推入一个持续增长的时期。
(四)民营企业家要勇于参政议政
在我国制度变迁过程中,起重要作用的是政府,由其颁布各项法律、法规和制定政策,用以调控市场运行和约束交易者的行为。然而,当前经历的社会转型是一场复杂的社会嬗变,必定出现不确定因素,如果民营企业家与政府没有良好的协调关系,民营企业家将无从了解政府要做出的制度安排,因此民营企业家要参政议政。
我国民营企业家参与决策情况见表1。民营企业家参政、议政有利于了解政府的动态信息,准确把握政府制度的调整,更好的规避政治风险,把握经济机遇。同时,加强自主创新在企业未来发展过程中是不能忽略的决定因素,是实现民企产业升级及换代,增强国际竞争力实力的最重要的一环。
参考文献:
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篇7
首先，根据刑法第 30 条的规定，能够成为单位犯罪主体的是公司、企业、事业单位、机关、团体，其中“公司”并未将“私有公司”排除在外。《解释》将作为独立法人的私有公司视为个人，显然与刑法关于单位犯罪主体的规定不相吻合。
第二，将私有企业视为个人，破坏了刑法与民法有关规定之间的一致性。根据我国民法理论，私有企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织，其组织形式有独资企业、合伙企业及公司三种。私有企业中已包含公司，《解释》再将私有公司、私有企业并列，似有重复之嫌；独资企业企业人格与企业主个人人格是同一的，企业不具有独立的团体利益和意志，因而它不构成单位犯罪的本质要件，将之视为个人理所当然；但合伙企业则不同，《合伙企业法》的出台表明合伙企业已成为继自然人、法人之后的第三类民事主体，其财产的相对独立性、民事责任的相对独立性、企业利益的相对独立性和决策的团体意志性决定了合伙企业具备了构成单位犯罪的本质要件，其刑法地位不应再视同个人。《解释》只规定了挪用公款归私有企业使用视为归个人使用，没有具体区分私有企业的不同分类，因此，造成与民法基本理论之间的矛盾。
第三，将私有公司、私有企业视为个人扩大了挪用公款罪适用的范围。将私有公司、私有企业视为个人，由于同一刑法主体地位的一致性，造成刑法适用中有的罪中“个人”仅指自然人，如刑法第 184 条公司、企业人员受贿罪中“……违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”中的规定；有的罪中“个人”不仅仅只代表自然人，如刑法第 384 条挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”中的规定。显然《解释》的规定扩大了挪用公款罪刑事责任的范围。这种扩张解释不仅违反刑法解释不得作出明显不利于被告人结论的基本原则，而且引起了刑法条文之间及刑法罪刑之间内在的不协调，有碍刑法机制顺畅运行。
第四，以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，理论上不科学，实践中也不好操作。
首先，私有企业的提法不妥，对公司、企业冠以“私有”性质不符合现代企业发展趋势。在经济体制改革之前，我国的经济形式划分是根据生产资料所有制的原理来决定的，包括全民所有制企业与集体所有制企业两种形式。经济体制改革之后，各种经济成分并列，出现了包括全民所有、集体所有、中外合资、中外合作、国集联营等多种经济成分。公司法的出台更是意味着已没有私人所有的公司与集体所有的公司的划分。以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，已不符合时代的发展要求。
其次，社会主义市场经济具有市场经济的本质特征，即平等。私有企业一经工商部门依法登记成立，就是合法的民事主体，也是自主经营、自负盈亏、独立的市场经济主体。市场经济主体不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照《解释》规定，同样数额情况下，挪用国有公司、企业公款给私有公司、企业使用与挪用私有公司、企业公款给国有公司、企业使用，前者构成犯罪，后者不构成犯罪，二者在法律上的处遇是不同的。
再次，将私有公司、私有企业视同个人，在公司、企业所有制性质名不符实时，加大了司法机关运作成本。由于《解释》将私有公司、私有企业视同个人，因此，查处挪用公款使用人为私有公司、私有企业的案件时，对企业性质的认定就成为至关重要的条件。实践中常见的挪用公款使用单位是所谓“红帽子公司、企业”即持有国有或集体的营业执照，实际上却是个人投资、个人经营管理的单位。对这类“挂靠式”使用单位的企业性质，检察机关举证时必须予以证明，否则就要面临败诉的结局。一般情况下判断这类企业的性质可依据企业的《营业执照》，因为它是国家授权工商行政管理机关核发给经营单位取得合法经营权的凭证。但遇到上述情况时，根据有关法规和司法解释，检察机关无权直接否定工商行政管理机关核发的营业执照中核定的企业经济性质，只能向原登记机关提供充足的材料和检察意见，以使工商行政管理机关重新核定其性质。在以往的司法实践中，有关这方面的规定很多，如： 1987 年 12 月国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业 （ 营业执照 ） 问题的通知》中规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待”； 1995 年 10 月 12 日国家工商行政管理局《关于认定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“作为企业的登记主管机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质”； 1996 年 7 月 19 日国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“应司法机关、纪检机关或当事人的请求，原登记机关可以对企业的经济性质予以重新核定。当事人对原登记机关重新核定不服的，按行政复议程序处理”； 1998 年 3 月 24 日财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中规定：“由各级人民政府的清产核资办公室对‘挂靠’集体企业进行清理甄别后，对其中非集体性质的企业由工商行政管理机关变更企业性质”。可以设想，在诉讼过程中重新核定企业性质，诉讼效率必然要受到影响。 1999 年 6 月 29 日国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》中明确规定“依照《公司法》设立的公司，一律核定为‘有限责任公司’或‘股份有限公司’，不核经济性质。……有关经济性质的划分，只作为统计的依据”后，进一步加大了检察机关工作中的投入。按照《解释》的规定，检察机关办案中不仅要收集、提取行为人挪用公款的证据材料，还要收集、提取证明有关使用单位注册资金来源及公司章程、验资证明等证明股权状况的证据材料，以判断公司的所有制性质，这无形中加大了诉讼成本。
1999 年 6 月 18 日最高人民法院审判委员会通过了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，这个解释第 1 条将刑法第 30 条规定的“公司、企业、事业单位”的涵义，解释为既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这与《解释》中将公款挪用给私有公司、企业使用视为归个人使用的规定有冲突。因此，笔者建议，取消挪用公款给私有公司、企业使用和给国有公司、企业使用区别对待的做法，明确规定挪用公款给单位使用的也构成犯罪，真正体现刑法的公正与合理。当然，在挪用公款罪的法律规定和司法解释未作修改以前，行为人挪用公款给个人使用的，包括挪用公款给本人使用、给他人使用以及给私有公司、私有企业使用，符合定罪条件的，以挪用公款罪处理；如果行为人挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用的，如挪用公款给国有公司、企业使用的，不能以挪用公款罪处理。
二、关于非法活动与营利活动的理解
按照刑法及《解释》的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动与进行营利活动，构成犯罪的条件是不同的： （1） 挪用公款进行非法活动，如赌博、走私等，这种情况构成挪用公款罪不受“数额较大”和挪用时间的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于非法活动的，应认定为挪用公款进行非法活动；对挪用公款进行非法活动的，以 5000 元至 1 万元为起刑点。 （2） 挪用公款数额较大进行营利活动，如用于投资、购买股票、国债及存入银行取息等，这种情况构成挪用公款罪不受挪用时间和公款是否归还的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动的，应认定为挪用公款进行营利活动；对挪用公款进行营利活动的，以挪用公款 1 万元至 3 万元为数额较大的起点，对营利活动所获取的利益、收益等违法所得，应予以追缴，但不计入挪用公款的数额。
何谓非法活动，《解释》中没有明确其涵义及范围。对于非法活动的理解，实践中主要有两种观点：一是认为非法活动包括一切违反国家法律、法令和政策的活动；二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内①。笔者认为，挪用公款“进行非法活动”构成犯罪之所以不受挪用数额和时间的限制，是因为立法者认为挪用公款进行非法活动这一行为本身就具有严重的社会危害性。若非法活动本身危害性很小，挪用数额又不大，时间也不长，根据刑法总则第 13 条但书条款的规定，当然也就不认为构成犯罪。因此把非法活动理解为所有违反法律、法规和政策的活动并不符合立法原意，这样做会扩大挪用公款罪的打击面。所以，第一种观点失之过宽。第二种观点范围又过窄，不符合司法实际。《解释》将非法活动限制在“赌博、走私”的范围内，强调的是非法活动要与“赌博、走私”活动在危害程度和性质上相似。实践中“赌博、走私”等非法活动绝大多数都已达到犯罪程度，都是以犯罪形式出现的，但其中也包括违法程度尚未达到犯罪而受治安管理处罚条例调整的情形。因此，这里的非法活动既可是犯罪活动，也可是一般违法活动。关键是看行为性质及危害性是否与“赌搏、走私”的性质及危害性相当。判断时应结合挪用公款数额的大小、时间的长短及行为人意在进行什么样的非法活动、是否进行了非法活动等具体案件情节，综合判断，方能得出正确结论。
实践中行为人挪用公款进行的非法活动多是营利性非法活动。何谓营利活动，它与非法活动如何区别，《解释》中也未涉及，这就涉及到对营利活动的理解问题。实践中对此主要有两种理解：一是认为营利活动是指挪用公款用于生产经营以谋取利润，从而使该公款进入流通领域，危害经济管理秩序的活动。二是认为营利活动泛指一切谋取利润的活动②。笔者认为第一种观点不够全面。按照第一种观点，如果行为人挪用巨额公款给他人做申办公司注册资金使用，几天后归还，其行为就不能构成犯罪，这显然会放纵犯罪。第二种观点过于宽泛，不符合立法原意。从第 384 条“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”的规定看，这里所说的“进行营利活动”很明确是指合法的经济行为，即行为人获取一定的经济利益的行为本身是符合现行法律规定的，否则，其行为就属“非法活动”的范畴了。法条将挪用公款进行非法活动与进行营利活动分开规定，是因为前者对社会关系的危害要大于后者的危害，因此这里的营利活动是指使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为，这种行为本身属于合法活动。它既包括将公款投入生产、经营、兴办企业、入股分红及将公款私存银行取息等各种获取经济利益的行为，也包括那种不直接进行营利活动，而是为营利活动做准备的活动，如上述挪用公款给他人做申办公司注册资金或作为经营活动中的定金、保证金的行为等。
具体案件中非法活动与营利活动往往交织在一起，非法活动中含有营利的因素，营利活动中又有一定的非法性，很难把二者截然分开，甚至非法活动、营利活动和归个人使用混在一起。如挪用非法集资的公款违章建私房，所建私房除用于家庭成员居住外，取得营业执照后还用来开办电子游戏厅，且经营过程中多次默许未成年人进入游戏厅消费。这里既有非法活动、营利活动，也有归个人使用的问题。由于法律及司法解释针对挪用公款后的不同用途，规定了不同的犯罪构成条件，因此如何正确判断被挪用公款用途的性质，是处理这类案件的关键。笔者认为，解决这一问题的根本出路在于取消挪用公款归个人使用的具体用途的定罪规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，即可成立挪用公款罪，彻底摆脱为目前这种规定所困扰的尴尬。不过，在对挪用公款罪的现行法律规定和司法解释未作修改以前，实践中处理挪用公款案件仍应严格遵守现有规定，对于挪用公款进行正当合法的营利活动的，应考虑挪用公款数额的限制条件；对于挪用公款进行非法的营利性活动及非营利性的非法活动同时不符合刑法但书规定条款的，应考虑构成挪用公款罪，既不受挪用公款数额限制，也不受挪用公款时间限制。
三、挪用公款归个人使用的具体用途与挪用公款罪的构成的关系
刑法第 384 条和《解释》针对挪用公款归个人使用的三种具体用途分别规定了不同的挪用数额和挪用时间限制条件：挪用公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的，既有数额较大的限制，也有超过三个月未还的时间限制；挪用公款归个人使用进行营利活动的，有数额较大的要求，没有挪用时间的限制；挪用公款归个人进行非法活动的，既没有挪用数额限制，也没有挪用时间限制。实际上挪用公款归个人使用的具体用途成为挪用公款罪的必备构成要件。这种规定存在以下问题：
第一，同刑法以犯罪目的行为定罪的理论与原则发生矛盾。刑法理论上有犯罪目的与犯罪动机之分。犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害结果，其内容往往取决于刑法的有关规定。凡是由刑法分则明确规定为犯罪目的的，便是行为人直接追求的结果，因此刑法中的目的总是违法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用权。立法中虽然没有明确规定挪用公款罪的目的，但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的构成中也是必不可少的。因为对挪用公款行为人来说，如果没有将公款挪归己用的目的，就失去了行为的意义，因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行为人的主观意识之中。立法中所以没有规定挪用公款的目的，是因为一切挪用公款犯罪都必然有挪用公款的目的，没有挪用公款目的的行为，不能成为挪用公款犯罪，因此没有必要特别规定挪用公款的犯罪目的。犯罪动机是指激起并维持犯罪行为的内心起因和意志倾向③。刑法中的犯罪目的总是违法的，而促成这一犯罪目的的起因即犯罪动机一般情况下并不违法。实践中挪用公款罪的动机多种多样，根据刑法理论，是否具有某种动机，动机的恶劣程度如何，对于挪用公款罪的构成并无影响，但对挪用公款罪的量刑具有重要的影响，也即是说，挪用公款的犯罪动机是挪用公款罪中一个重要的量刑情节。不同的动机决定了挪用公款犯罪手段的恶劣程度不同，犯罪行为的严重程度也不相同。如出于为亲属治病或解决家庭生活困难而挪用公款与为追求享乐或筹集犯罪活动经费而挪用公款，所表现出的犯罪动机恶劣程度截然不同，在犯罪手段、犯罪危害程度大体相同的情况下，反映在具体刑期上必然也会有所不同。行为人为了实施其犯罪目的与犯罪动机，就会有相应的目的行为与动机行为。目的行为是为实现犯罪目的而实施的行为，动机行为是目的达到之后为进一步满足动机而实施的行为④。刑法理论认为犯罪动机在刑法有明确规定的情况下可以成为犯罪构成的要件，但在我国刑法中尚没有此类规定。纵观我国刑法条文，将某一侵犯社会关系的行为规定为犯罪的行为，均是目的行为而非动机行为。一旦动机行为侵犯了某一客体被规定为犯罪时，动机行为也就转为目的行为。如为走私而集资诈骗，得逞后去走私。该走私行为侵犯了不同于目的行为集资诈骗罪侵犯的客体，因而刑法将之规定为走私罪，原先的动机行为转化为目的行为。挪用公款行为人的目的是挪用公款，挪用是目的行为；挪用公款后具体使用方向是行为人为满足其动机需要而实施的行为，是动机行为，即使公款被挪用后用于赌博等非法活动，给公款权利人带来危害的也是挪用行为非赌博行为。可见修订后的刑法将挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，与上述刑法理论以犯罪目的行为定罪的理论有不相符合之处。
第二，从刑法分则诸条文之间的内在逻辑看，立法者将挪用公款罪与贪污、贿赂等犯罪共同规定为一章。在贪污、贿赂罪中，贪污、贿赂钱款的使用用途不是这些犯罪必备的构成要件，而挪用公款的使用用途却是挪用公款罪构成的必备要件。从整个章节体例上看，挪用公款罪与其他相关罪在构成要件上不相协调，条文之间缺乏应有的内在统一。
第三，从实践的角度看，由于把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，特别是在挪用公款归个人使用进行营利活动或非法活动情形下，法律对挪用公款进行营利活动与挪用公款进行非法活动在定罪标准上有不同要求，《解释》只列举了营利活动、非法活动的几种情形，对营利活动与非法活动的各自涵义及其划分界限没有作出明确规定，如把挪用的公款用来生产假药、劣药，这种行为是经营行为，还是非法行为，类似这样的行为在实践中容易引起不同认识，不仅造成司法实践部门适用法条的困惑，而且直接影响到对一批案件的及时处理。
第四，把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成必备要件，容易引起歧义，不利于司法实践中正确把握挪用公款罪犯罪形态的认定。挪用公款罪是否存在未遂问题，特别是对于挪而未用的案件，定既遂还是定未遂，因涉及到不同的量刑幅度，实践中分歧意见较大。如李某挪用公款一案。李某原系某银行行长，为个人购置商品房便指使会计取出公款 20 万元，后因故没买成房子，该款存放于李某办公桌内长达 6 个月后案发。一种意见认为，根据我国刑法关于犯罪未遂的规定，行为人已经着手实施了挪用公款的行为，由于其意志以外的原因没有买到房子。由于行为人没有实际使这笔公款派上用途，不属于挪用公款罪中任何一种用途的定罪条件，因此，这种行为属于挪用公款罪的未遂形态；一种观点认为，自公款擅自被挪出之时起，李某就已构成挪用公款罪的既遂形态，使用用途不影响挪用行为对职务行为廉洁性及公款所有权的侵犯。刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为挪用公款行为改变了公款的用途，侵犯了公款的使用和占有的权能。为此，笔者建议，修改法条关于挪用公款归个人使用的具体用途的规定，只要挪用了公款，达到犯罪构成条件的，无论将公款作何用途以及是否实际使用，均以挪用公款罪处理，以避免出现上述分歧。
第五，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，给部分行为人逃避法律制裁以口实。实践中常见的是挪用公款给私有公司、私有企业使用的情形下，是否要求犯罪人对使用单位的性质为明知，现有法律及司法解释中均未作明确规定，被告人在法庭上也往往以不明知使用单位的性质为由作无罪辩解。实践中对这种情况下的明知是否包括推定明知也有不同认识。法院本着就低不就高的原则一般作无罪判决，于是相当一批挪用公款之人受不到应有的制裁，客观上造成了放纵犯罪的结果。
四、以借贷形式挪用公款行为的认定
在当前的司法实践中，相当一批挪用公款归个人使用的案件是以借贷的形式出现的。挪用人与使用人之间往往订有合同、协议或是借据。对这种挪用行为如何定性，认识不一。一种意见认为，双方系借贷关系，属于民事法律调整的范畴，不能按犯罪处理。一种意见认为，这种行为是以借贷为掩护的挪用行为，构成犯罪的，应按挪用公款罪处理。笔者认为，应结合具体案情进行分析，不能一概而论，关键是要正确区分合法借贷公款与擅自挪用公款的界限。挪用行为的特征是未经合法批准，擅自动用公款，虽然使用人出具借据，但由于挪用人是未经合法批准，擅自动用，财物合法所有者并不知道，更谈不上自愿，财物合法所有者与使用人之间并不存在什么借贷关系。使用人出具的借据只能证明其与挪用人之间的债务关系及有归还财物之意，不能因此否认挪用的行为性质。而借贷公款的特征是借贷双方自愿，借贷理由正常、合理，最关键的一点是借出方是财务的合法所有者或有权出借者，借出公款是经有权者同意的行为。实践中对于国有企业负责人未经集体研究，将公款借出，是否构成挪用公款犯罪的案件，由于企业法人对内有公共财产支配权、企业资金调度权，对外有代表本单位进行民事活动的资格，所以在认定时除注意上述区别外，还应特别注意审查其行为是否是出于私利而擅自为之，要在挪用公款是否归个人使用上卡死证据。对于以签定联营协议或投资协议的形式将国有企业的公款借贷给或投资给私有公司、企业或个人，本单位以利润或投资回报的名义收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不构成挪用公款罪。对于将国有公司的公款以签定协议等方式借给私有公司、企业或个人使用，双方约定收取利息归国有单位所有的，由于缺少归个人使用的条件，也不能构成挪用公款罪。
