引论：我们为您整理了13篇涉外诉讼法范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。
②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。
③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。
我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。
篇2
当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
在中华人民共和国领域内进行前款案件的民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他规定。
第487条 〔平等与对等原则〕
外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
第488条 〔国际条约的优先适用〕
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第489条 〔诉讼人〕
涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人， 或者委托本国律师以非律师身份担任诉讼人，也可以委托中国公民为诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。
外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。
第490条 〔委托证明〕
在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
第491条 〔外交特权与豁免〕
对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。
第492条 〔诉讼竞合〕
同一案件中华人民共和国法院和外国法院都已受理的，中华人民共和国法院在下列情形下可以根据当事人的申请或者依职权裁定中止或终结本国诉讼的进行：
（一） 在外国法院进行诉讼更为方便的；
（二） 外国法院做出的裁判有可能为本国法院所承认的；
（三） 在外国法院进行诉讼对受害人更为有利的。
对于诉讼竞合的案件，中华人民共和国法院和外国法院都做出判决的，外国法院申请或者当事人请求法院承认和执行外国法院对本案做出的裁判的，除双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的外，不予准许。
第493条 〔期间〕
在中华人民共和国境内没有住所的当事人，答辩期与上诉期为30日。
法院审理涉外案件，不受本法所定审理期限的限制。
第494条 〔涉外案件的送达〕
法院对在中华人民共和国领域内没有住所也没有法律文书代收人的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
第495条 〔司法协助的原则〕
根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，法院不予执行。
第496条 〔申请司法协助的途径〕
请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。
第497条 〔不需要司法协助〕
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达法律文书、调查取证。
第498条 〔请求书〕
外国法院请求中华人民共和国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
中华人民共和国法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第499条 〔司法协助的方式〕
中华人民共和国法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第500条 〔法律文书在国外的承认和执行〕
中华人民共和国法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由中华人民共和国法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第501条 〔外国裁判的承认与执行〕
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求法院承认和执行。
中华人民共和国法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
第502条 〔国外仲裁机构裁决的承认与执行〕
国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级法院申请，中华人民共和国法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
申请人须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。
第二十三章 区际民事诉讼的特则
第一节 一般规定
第503条 〔参照适用涉外民事诉讼程序〕
对于涉及中华人民共和国大陆地区当事人与特别行政区以及台湾地区当事人之间的民事案件，除本编另有规定外，参照适用涉外民事诉讼的规定。
第504条 〔特别行政区、台湾地区的涉外民事诉讼程序〕
中华人民共和国特别行政区、台湾地区当事人与外国人相互之间的民事诉讼程序适用特别行政区、台湾地区的法律规定以及其共同参加的国际条约或者双边条约。
第505条 〔区际司法协助〕
大陆地区与特别行政区相互委托送达司法文书、调取证据以及法律文书的相互承认与执行，由最高法院与特别行政区终审法院协商做出安排。
第二节 台湾地区法律文书的承认
第506条 〔管辖〕
台湾地区有关法院的民事裁判需要在大陆地区承认的，由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级法院受理。
第507条 〔申请〕
申请人应提交申请书，并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请人委托他人申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当向法院提交由委托人签名或盖章并经当地公证机关公证的授权委托书。
第508条 〔申请书的内容〕
前条规定的申请书应记明以下事项：
（一） 申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证件号码、申请时间和住址（申请人为法人或者其他组织的，应记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务）；
（二） 当事人受传唤和应诉情况及证明文件；
（三） 请求和理由；
（四） 民事裁判确定的证明；
（五） 其他需要说明的情况。
第509条 〔裁定驳回〕
台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定不予认可：
（一）申请认可的民事判决的效力未确定的；
（二 ）申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当的情况下作出的；
（三）案件系法院专属管辖的；
（四）案件的双方当事人订有仲裁协议的；
（五）案件系法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为法院所承认的；
（六）申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。
第510条 〔裁定承认〕
法院经过审理，对于台湾地区有关法院的民事判决不具有前条规定的，法院应当裁定予以承认。
法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实起诉的，不予受理
第511条 〔大陆地区未决案件的处理〕
大陆地区法院作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。经审查，对符合认可条件的申请，予以认可，并终结诉讼；对不符合认可条件的，则恢复诉讼。
第512条 〔提起诉讼〕
对法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可以就同一案件事实向法院提起诉讼。
篇3
20世纪以来，西方国际法学打破了传统的国家管辖权分类理论，开始将国家管辖权分为立法管辖权和司法管辖权。其立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权(也称审判管辖权)是指国家适用其所制定法律的权能。1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(东京公约)第3条规定:`(1)航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。(2)每一缔约国应采取必要的措施，以实施其作为登记国对在该国登记的航空器内所犯的罪行的管辖权。据此《东京公约》第3条第1款规定了登记国的立法管辖权，第2款规定了登记国的司法管辖权。四显而易见，这里的立法管辖权和司法管辖权的含义不同于传统意义上的立法管辖权和司法管辖权，它是从权力实施主体(国家机关)的性质来进行分类的。20世纪以后国际法有关立法管辖权和司法管辖权的分类则是从权力的实施内容和形式来划分的，二者本质上是同一事物(国家管辖权)的两种属性。首先，它们是静态内容和动态形式的关系。管辖权是国家主权的组成部分，其静态内容就是法律规定的管辖权的空间范围和对象范围。管辖权在这一空间范围和对象范围内如何具体行使，行使哪些权能，通过何种方式来行使这些权能，都是司法管辖权，属于管辖权的动态形式。其次，它们是应然性与实然性的关系。法律的空间效力范围，是法律在一定的地域对一定的人的行为应当具有约束力的问题，属于管辖权的应然属性;而司法管辖权是国家司法机关对违反法律的行为能否追究、是否追究、如何追究的问题，属于事物的实然属性。
(二)涉外民商事诉讼的立法管辖和司法管辖。由于涉外民商事案件的复杂性并涉及不同国家的法律效力，法院在确定涉外民商事案件的管辖权时，首先涉及的是一国有关管辖权的立法规定，即一国首先必须有对涉外民商事案件管辖权的法律规定之后才有可能行使管辖权;其次，还涉及司法，即一国法院对具体涉外民商事案件实际行使管辖权的问题。立法管辖权是一般的规定，司法管辖权是针对具体案件的决定;立法管辖权是司法管辖权的基础，但一国享有立法管辖权并不必然导致该国法院行使司法管辖权。立法管辖权是一国法律所规定的本国法院在任何情况下对某一涉外民商事案件具有的管辖权限;司法管辖权是一国法院根据本国法律的规定，在考虑具体案件的相关情况后，能够受理案件并做出裁决的权力。
二、涉外民商事诉讼立法管辖与司法管辖的功能
(一)体现国家权力与诉讼正义。涉外民商事诉讼的立法管辖权更多体现的是一种国家权力，行使涉外民商事诉讼的立法管辖权是一国内政之一，是国家主权的一种体现。主权是在一个国家中进行统治的绝对和永久的权力，是一切法律的最终源头。依据国家主权原则，国家可以对领土内的一切人、物和所发生的事件以及领土外的特定人、物和事件行使管辖。涉外民商事诉讼的立法管辖权主要体现为国家有权对其领土及其国民行使管辖，即属地和属人的优越权。因为国家主权具有独立性，因此涉外民商事诉讼的立法管辖权在性质上具有排他性和自由性，其领域效力和域外效力是不受限制的。立法管辖权是一个国家法律领域的最后边界，没有立法管辖权就没有司法管辖权，也不能主张其法律的适用。可见，正是因为立法管辖权是主权的一种体现，各国都不会对涉及自己的案件放弃立法管辖权，一个国家在行使立法管辖权时，往往将其范围确定为尽可能的最大，以体现其政府的权力，其口的不仅仅是为一定的主体提供行为规范，更多的是一种权力的体现。
涉外民商事诉讼的司法管辖权则更多体现的是一种诉讼公正。司法管辖权需要协调的是具体当事人之间的关系，衡量是否在他们当中达到公平。就司法管辖权而言，由于行使这种管辖权不可避免地要采取一些强制性的措施和方法，而公认的习惯国际法却禁止一国在他国领域之内行使这类权力，所以这种形式的管辖权实际上只具有一种领域效力。如果一国在他国领土上采取任何强制性措施，就会构成对后者领土主权的侵犯。另一方面，国家不是孤立存在的，在相互依存的国家关系中，主权国家行使管辖权除考虑属地性以外，也需要考虑管辖事项与国家合理利益之间的联系。所以在制定涉外民商事管辖权规则时，不但要考虑规则的确定胜和可预见性，也要考虑诉讼的便利和公正性。而实现诉讼公正便利则要求管辖权规则能够尽可能地考虑个案的特殊事实，实现这一价值目标则需要通过制定适合特定类型案件的规则或者允许法官能够根据案件具体情形适用的规则，这类管辖权规则就是涉外民商事诉讼的司法管辖权规则。涉外民商事诉讼的司法管辖权规则在普通法系体现得比较突出，主要表现为关国有些州的法律规定，法院只要在宪法限制的范围内就可以行使涉外民商事案件的管辖权。至于管辖权的行使是否在宪法的限制之内，只能根据该案的具体情况加以确定。
(二)体现管辖权制度的刚性与柔性。制度的完美在于刚柔并济。制度的刚性指制度规范具体明确，精致细化，能认识现在和未来，具有完全的应对和预测。在制度刚性的情况下，制度操作主体仅是制度制定者规范意思的传真机，是消极和被动的，没有创制的空间。制度的柔性指制度规范偏向于从原则上给予指导，而不是细化，在制度柔性的情况下，制度操作主体具有相当大的裁量空间和灵活多样的处置余地。首先，法律作为社会制度体系的一个子系统，其本身的属性并非外人看来那般僵直法律带有如此强烈的人性因而无法追求绝对的直线性法律无漏洞，或说任何案件只需求助既有法典皆可有求必应只是一种梦想。其次，法律规范是通过对事物予以定性来使其作用得以实现的。任何定性都意味着抹杀事物之间的关联性和过渡性，而在现实生活中，事物之间的联系和区别往往是模糊不清的，并非绝对和僵化的。因此，在坚持制度的一般刚性原则之下，应适当地对制度予以柔性化处理，充分考虑制度与现实的和谐性。法律的恒定品质并不能让司法的决断和社会的需求之间取得绝对的和谐，故合理调和刚性司法与柔性司法的有序运用，增强司法方法的开放性、对应性、相融性与和谐性，乃是弥合民事案件处理中两效背离的必然之道。
在涉外民商事案件中，因为跨国因素的存在，涉外民商事案件尤其复杂和模糊，案件与主权国家存在千丝万缕的联系，使得在涉外民商事案件管辖权问题上，无法运用典型法治社会的刚性制度予以规范。法律正如一张弓，只有足够柔韧，它才能够射出最远的箭，那就是正义。
(三)解决管辖权的积极冲突与消极冲突。涉外民商事案件管辖权的积极冲突是指与同一涉外民商事案件相关联的国家根据本国涉外民事诉讼管辖权制度的规定，竞相要求对案件行使管辖权而引起的冲突。涉外民商事案件管辖权的消极冲突是指在同一涉外民商事案件中，与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖引起的冲突。在涉外民商事诉讼中，两个以上国家的法院对同一涉外民商事案件交义或重复行使管辖权的积极冲突现象最为常见，而与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖所产生的消极冲突现象比较少见。管辖权的冲突，无论是积极的还是消极的，都不利于涉外民事案件的顺利解决，不利于当事人合法权益的有效维护，也不利于国家间民事交往的正常开展。
依据各国的立法管辖权规则来对涉外民商事案件行使管辖，必然产生涉外民商事案件管辖权的积极冲突，而要解决管辖权的积极冲突，国家只有制定涉外民商事案件的司法管辖规则，给法官灵活处理的余地。规定在特定的情况下，法院可以放弃对涉外民商事案件的管辖权，交由其他相关国家法院管辖。但国家司法管辖权规则也不能太过于灵活，法官的自由裁量权是一把双刀剑，既可以解决涉外民商事案件管辖权的积极冲突，也可能产生涉外民商事案件管辖权的消极冲突。如果涉外民商事案件相关国家的法官都依据各自的司法管辖权规则而放弃对同一案件的管辖权，便产生涉外民商事案件管辖权的消极冲突。涉外民商事诉讼的立法管辖权既是产生管辖权积极冲突的原因，也是避免和消除管辖权消极冲突的一种方法。涉外民商事诉讼的司法管辖权既是产生管辖权消极冲突的原因，同时也是解决管辖权积极冲突的有效方法。
三、完善我国涉外民商事诉讼管辖权的构想
我国现行民事诉讼法并没有专门区分出立法管辖和司法管辖，涉外民商事诉讼管辖权制度笼统而模糊，立法管辖权和司法管辖权规则尚不健全，导致我国涉外民商事案件存在大量的管辖权冲突，不利于解决我国涉外民商事案件。
(一)立法管辖制度的完善长臂管辖权原则。长臂管辖权原则是现今关国在立法与实践中所奉行的一项涉外民商事诉讼管辖原则，指案件只要与关国有最低限度的接触，关国法院就对此案拥有管辖权。长臂管辖原则扩大了关国的司法管辖权，即使一个被告从未在关国交易过，只要它的产品在关国使用并造成损害即可构成在关国司法管辖所要求的最低限度的接触，从而使关国法院获得管辖权。在国际民商事诉讼中，法院管辖权的确立具有重大意义，国际间争夺管辖权的斗一争十分复杂和激烈。各国一方面力图扩大本国的管辖权，另一方面对其他国家的过分管辖权进行批评，并力图进行管辖权协调，以缓和管辖权方面的国际冲突。其中，关国的长臂管辖权倍受指责，被视为国际民商事诉讼管辖权协调的障碍之一。
从立法管辖权的角度来说长臂管辖权并没有构成国际民商事诉讼管辖权协调的障碍。在立法管辖权制度中规定长臂管辖权规则，可以成为管辖权中的兜底规则，为涉外民商事案件的解决提供一个安全阀，避免和消除管辖权的消极冲突，并为实现诉讼正义提供一种机会长臂管辖权所要求的最低限度的接触符合国家主权原则，并非属于过分管辖或霸道管辖。立法管辖权体现的是国家权力，各国在立法管辖上应该尽可能扩大本国法院的管辖范围，采用多个连接点作为管辖权依据，而长臂管辖权可以为主权国家提供一个最广泛的管辖权依据，而最低限度的接触是一个弹性规定，可以统括所有的连接点长臂管辖权所导致的管辖权积极冲突是静态的、虚拟的，因为依据国家的立法管辖权规则并不一定会导致法院在司法实践中实际行使管辖权，国家的司法管辖权制度可以使法官酌情放弃管辖权，如不方便法院原则、起诉在先原则等司法管辖权原则的采用，都可以避免和消除管辖权的积极冲突。而且也为实现诉讼正义创造一种可能，2004年的包头空难案件印证了这一点。包头空难属典型的中国空难，但受害者的家属以产品责仟为由求助美国法院，美国加州法院认为，发生事故的飞机发动机是关国通用电气公司(CE)生产的，空难事故不能完全排除发动机故障的可能性，三被告即关国通用电气公司、飞机制造商加拿人庞巴迪公司和中国东方航空公司均在关国经营和开展营业活动，并与该州保持着有计划和持续的商业接触联系，而这些联系，足以满足最低联系，关国法院对这起诉讼享有管辖权。虽然关国加州法院最终根据不方便管辖原则裁定终止该案件在关国进行诉讼。但正是长臂管辖权原则使这场包头空难案从普通的国内侵权案件转化成了涉外侵权案件，使得11. 21包头空难案成为了中国法治进程中典型的具有划时代意义的侵权案件。回长臂管辖权，原则使受害者的家属看到了希望，本案如果按照关国的赔偿标准，远远高于国内标准和国际公约标准，如能兑现，显然对受害者是非常有利的。
我国现行法律在立法管辖权上虽然硬性多元，采用了较多的连接点作为管辖权的依据，但仍然不能统括所有的连接因素。在全球化的今天，绝大多数民商事案件或多或少存在涉外因素。在立法管辖权中规定长臂管辖权，能够最大限度地维护国家权利，反映法律与社会生活的联系和规律，避免和消除涉外民商事案件管辖权消极冲突，实现诉讼正义。
篇4
最高人民法院《关于贯彻执行〈 行政诉讼法 〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关 规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。
涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:
(1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。
(2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。
(3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民 事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。
篇5
严格地说,涉外民事诉讼程序不是独立的程序。它的全称应是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定和国内的民事诉讼程序规定以及某些国际条约的规定共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。可见,审理涉外民事案件的诉讼程序具有相当的复杂性和严肃性。
【相关法律知识】
所谓涉外因素是指具有以下三种情况之一:
第一,诉讼主体涉外,即诉讼一方或者双方当事人是外国人、无国籍人或者外国企业和组织;人民法院在审理国内民商事案件过程中,因追加当事人或者第三人而使得案件具有涉外因素的,属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的,有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定,将案件移送有管辖权的中级人民法院审理。参见《涉外商事审判实务问题解答》(讨论稿),中国涉外商事海事审判网2002年11月。
篇6
笔者认为，上述内容的修改尚不足以满足我国人民法院处理涉外民事案件的需要。在涉外实体法方面，我国已于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，与此相应，在涉外程序法方面，应当制定比较完善的涉外民事诉讼法，即在民事诉讼法典中建立比较完善的涉外民事诉讼程序制度。
笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。
一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素
涉外民事诉讼法主要解决民事诉讼程序规范的选择适用问题。涉外民事诉讼因为其处理的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。因此，决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素主要有：（1）当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正迅速地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；（2）国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；（3）国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。[1]（P617）
我国以往的做法过于注重国家公共政策的维护，在保护当事人民事权益与促进国际民事交往及国际司法合作方面做得不够。因此，我国在涉外民事诉讼领域也应当与时俱进。20世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比，合作渐占优势。国家限制或淡化其主权并不是主权的弱化而是行使主权的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其主权。[2]（P186－188）在全球化进程中，各国法律的趋同化以及主权原则的适当淡化是国际社会的大势，贯穿其中的即是建立一套能使世界市场有效良好运作的法律制度。[3]许多世界性和地区性的国际组织致力于国际民事诉讼程序的统一化工作，比如海牙国际私法会议在第七届会议以后，已逐步将工作重点放在解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[4]（P92）根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。与我国在国际社会的地位相适应，我国涉外民事诉讼也应当与时俱进，公正及时地保护涉外当事人的民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。因此，根据决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素，涉外民事诉讼程序规范选择适用的原则，首先应当是信守国际条约原则，其次是适用法院地法原则。
关于民事诉讼法规范的适用，还应当注意“适用多数同一裁判”的理论。该理论的主要内容是，假使所有涉及该法律关系的国家的法律，或至少其中大多数国家的法律指向使用同一实体法和诉讼法，或者都承认同一国家的立法管辖权和法院管辖权，而且这种实体法和诉讼法以及这种立法管辖权和法院管辖权不同于依据法院地法中的冲突规范指定的法律或者立法管辖权和法院管辖权，则受诉法院应当抛弃后者而适用前者。其根据主要在于“适用多数同一裁判”可以在冲突规范和管辖权方面促进国际合作。但是，批评者认为，“适用多数同一裁判”理论可能无视国家主权。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地国主权的前提下，“适用多数同一裁判”理论的适用才具有合法性和合理性。
在当今涉外民事诉讼领域，还应当注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定民事诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。
二、关于我国涉外民事诉讼程序的基本原则
我国《民事诉讼法》第5条和第二十三章对涉外民事诉讼的程序原则作了规定，主要有：适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则。以上原则可以概括为信守国际条约原则、适用法院地法原则。诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则可纳入信守国际条约原则。适用我国民事诉讼法原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则可归属于适用法院地法原则。这些原则一方面确立了我国涉外民事诉讼中诉讼法规范选择适用的标准，另一方面也确立了我国涉外民事诉讼中法院和当事人应当遵守的诉讼原则。这些原则体现了涉外民事诉讼的特殊性，有别于国内民事诉讼。
笔者认为，在立法上，（1）信守国际条约原则在位次和效力上应当高于适用法院地法原则。所谓信守国际条约原则，是指涉外民事诉讼程序规范优先适用我国缔结或参加的国际条约，但我国声明保留的条款除外。（2）在遵循信守国际条约原则的前提下，遵循适用法院地法原则，即适用我国民事诉讼法的有关规定。（3）在国际领域，适用法院地法原则还存在一些合理例外，即排除法院地法而适用外国民事诉讼程序规范。（4）虽需适用外国民事诉讼程序规范，但外国民事诉讼法规范又因一些理由而被排除适用。
排除法院地法的适用首先是因为信守国际条约的要求（即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范）。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有：（1）适用当事人属人法中的诉讼法。这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。（2）适用诉讼行为地的诉讼法。比如，向国外送达诉讼文书、到国外收集证据等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。再如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法往往涉及行为地国的主权问题，与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。（3）适用民事准据法所属国的诉讼法。比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵消等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。但是，也有不少人主张适用法院地法。[6]（P75－77）
虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：
（一）违反法院地国的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）
在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序，只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。在涉外民事诉讼中，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用，但是，若不当或过分运用之，则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。
（二）不存在互惠
当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。[7]（P143－146）笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，往往成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础，则可能因不存在互惠而得不到司法协助。
（三）原告实施欺诈性法律规避
在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。因原告实施欺诈性法律规避而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是，前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策，并且前者是当事人故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，比如前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。
（四）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用
虽然应适用外国诉讼法规范，但是，如果该规范的内容通过多种途径无法查明，或者查明的时间环节过多而造成显著诉讼浪费，则排除该外国诉讼法规范的适用，而适用法院地法或与程序事项联系最密切的国家的诉讼法规范。
三、关于外国人在我国民事诉讼中的地位
外国人在我国民事诉讼中的地位主要涉及外国人民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼等问题。
民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力、法定诉讼是诉讼法上的概念，均属于法院依职权调查的公益性较强的诉讼要件，所以，外国人在内国民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力之有无及法定诉讼合法与否，应当适用法院地法（内国诉讼法）。不过，在涉外民事诉讼法没有特别规定的场合，对于诉讼权利能力、诉讼行为能力的规定应当遵从民事实体法的相关规定。
许多国家规定，有关民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和法定民事诉讼（委托诉讼适用法院地国的诉讼法或律师法）问题，适用当事人属人法中的民事诉讼法。适用当事人属人法中的民事诉讼法，正如民事实体法领域属人法中的民事实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。[8]（P76－77）
因此，关于民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力及法定民事诉讼，通常的做法是首先适用当事人属人法中的民事诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人确定法定诉讼人。
四、关于涉外民事诉讼管辖
（一）规定一般地域管辖
在涉外民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否为我国公民，只要被告在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就拥有管辖权，至于具体管辖法院则依《民事诉讼法》第二章的有关规定来确定。
在国际上，一般情况是，住所地主要由两个因素来认定：长住的意图、久住的事实。不过，惯常居住地作为管辖的联结因素的作用越来越大。《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国住所地确认制度有一定借鉴意义。根据该公约第2条的规定，自然人的住所应依下列顺序予以确认：（1）其惯常居所所在地；（2）其主营业所所在地；（3）在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；（4）在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。
（二）完善协议管辖制度
此份“民事诉讼法修改草案”将国内与涉外协议管辖予以统一，这是合理的。但是，笔者认为，尚需完善下列内容：
1．完善涉外管辖协议的合法要件
（1）适当限制涉外协议管辖的适用范围。我国现行涉外协议管辖适用于一审合同纠纷案件或其他财产权益纠纷案件，并且不适用于我国《民事诉讼法》和我国缔结或参加的国际条约规定的由我国专属管辖的案件。我国应当扩大专属管辖的适用范围，从而适当限制涉外协议管辖的适用范围。
（2）适当放宽明示协议管辖的协议形式。我国《民事诉讼法》第244条关于明示协议管辖采取书面形式的规定，在实务中不太适应涉外民事交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，管辖协议如以下列形式签订或确认，则在形式上应是有效的：书面形式；当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。
（3）默示协议管辖须有当事人（被告）的行为证明才能成立。对此，我国《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。换言之，关于判断被告是否默示同意法院管辖权，在我国须具备被告对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。关于被告对管辖权提出异议的期间，应当适用我国《民事诉讼法》第38条的规定，即应当在提交答辩状期间提出。至于应诉答辩的判断标准，我国法律没有具体规定。许多国家的判断标准主要是被告是否就案件实质问题作出了答辩。被告答辩方式包括提出答辩状、通过律师出庭答辩等，若被告提起反诉，则就本诉视为同意管辖。《海牙国际有体动产买卖协议管辖公约》第3条对默示协议管辖的限制表现在“特别出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件实质问题进行辩论，而是对管辖权表示异议或要求解除扣押物等，这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据。若被告既对管辖权提出异议又对案件实质问题作出了答辩，则应视为承认法院管辖权。
2．加强对弱方当事人的保护
（1）根据《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第4条的规定，明示管辖协议在与第7条（消费者签订的合同）、第8条（个人雇佣合同）相冲突时无效，其目的在于保护弱者（消费者、受雇人）。就电子消费合同而言，目前许多国家倾向于实行以消费者居所地为确定司法管辖标准的强制规则，旨在保护本国消费者的利益。《布鲁塞尔公约》一方面规定消费者可以选择在本国进行诉讼，另一方面根据互联网合同中选择法院条款获得的管辖权具有专属性和有效性，旨在平衡消费者和商家的利益。
（2）合理限制明示管辖协议的达成时间。明示管辖协议既可在民事纠纷发生前达成，也可在其后达成。但是，强势方的商人可能在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求方便自己诉讼而不利于对方当事人（特别是处于弱势的自然人）。为避免此类弊端，《德国民事诉讼法》第29条和第38条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。
（3）我国立法应当允许当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议，裁定移送管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第28条规定，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院，但两造均为法人或商人者，不在此限。
3．完善管辖协议效力的规定
（1）在法院裁定受理案件前，应当根据涉外管辖协议的合法要件进行审查；同时，双方当事人可以合意解除管辖协议，并且对管辖协议的效力，一方当事人有异议的，可以请求法院裁定撤销。
（2）对管辖法院约定不明确的，应当允许当事人以补充协议的方式予以补正。我国要求协议管辖的法院必须是明确的和唯一的。笔者认为，若选择的管辖法院的名称不准确，但能够确定具体法院的，应当认为是选定了法院，允许当事人纠正管辖法院的名称。若选择两个以上国家的法院（此为共同管辖），管辖协议有效，当事人可以选择其一起诉（此为选择管辖）。
（3）合同中的管辖协议条款具有独立性。《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款中规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。合同中的管辖协议条款具有独立性，以管辖条款形式出现的管辖协议应被视为与合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的效力不应影响管辖条款的效力，即若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响。
（4）规定法定当事人变更后管辖协议的效力。所谓法定当事人变更（亦称诉讼承受），是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人，如当事人合并或死亡、债权债务合法转让等。在法定当事人变更的情形中，管辖协议对争讼的实体权利义务的继受人继续有效，但是，当事人订立管辖协议时另有约定、在债权债务转让时受让人明确反对或者不知有管辖协议等除外。
（三）完善专属管辖制度
我国现行涉外民事诉讼专属管辖的范围是比较狭小的。笔者认为，我国应当增加如下案件为我国人民法院专属管辖：
1．有关在我国注册或登记的专利权、商标权或其他类似保护权利的诉讼案件。其主要原因是：（1）这些权利受到注册国或登记国地域上的限制。（2）这类诉讼往往适用注册国或登记国的相关实体法律。在国际上，虽然就专利的登记、有效性及撤销等，确立专属管辖权存在着争议，但大部分国家同意专属管辖的做法。至于因专利侵权而产生的纠纷是否适用专属管辖，虽然存在着较大争议，但目前大多数国家对专利、商标侵权案件采取专属管辖表示支持。
2．有关受我国法律支配的法人有效、无效或解散的诉讼案件；法人机构的决定有效、无效的诉讼案件；公司合并无效诉讼案件和股份有限公司发行新股无效的诉讼案件。对于这类诉讼，国际上较一致的意见是应由该法人属人法所属国法院专属管辖。
（四）规定必要管辖制度
在涉外民事诉讼中，涉外管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权国家的法院提起诉讼。为了避免这种司法拒绝，《瑞士国际私法》第3条规定了必要管辖：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”德国在制度和司法上无此规定和做法，但在理论上赞同此种规定和做法。
我国对“必要管辖”没有作出规定。笔者建议，我国法律可以作出如下规定：“本法未规定我国人民法院有管辖权，而诉讼在外国不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的我国人民法院有管辖权。”
（五）规定平行管辖制度
在非专属管辖的情形中，涉外民事诉讼领域存在着平行管辖问题。平行管辖亦称平行诉讼、一事多诉，是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。平行管辖主要有两种类型：（1）原告被告共通型，又称重复诉讼，是指就同一纠纷事实，同一原告在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形。（2）原告被告逆转型，又称对抗诉讼，是指基于同一纠纷事实，A对B在一国法院起诉，而B对A在另一国法院起诉。
对于平行管辖或一事多诉的处理，诸多国家往往根据本国立法确定其有无管辖权，不受“一事不再理”的制约。这是因为各国均有平等的独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务（国际条约另有规定的除外），并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求，再者若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行管辖则是给予当事人司法救济的机会。此外，在涉外民事诉讼中，肯定平行管辖还具有如下合理性，比如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。
但是，绝对允许平行管辖或一事多诉，可能产生如下弊端：（1）就同一纠纷可能作出两个以上相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（2）若作出两个以上判决，原告因多次胜诉而多次受偿，被告却须多次赔偿并且被多次拉入诉讼，这对被告是不公平的；（3）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（4）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条和第306条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，我国人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。
鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖问题，首先应当遵行有关条约的规定。若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：（1）若我国人民法院预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理，或者其判决将可能得到我国人民法院承认的，或者我国人民法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。（2）中止诉讼后，当事人能够证明或者我国人民法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理的，或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国人民法院承认的，我国人民法院恢复诉讼。（3）中止诉讼后，外国法院作出了判决且能被我国人民法院承认的，我国人民法院应当裁定终结诉讼。
（六）规定不方便法院制度
在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突。
不方便法院原则的适用条件主要有：（1）对适用该原则的案件，除受诉的国家法院外，其他国家法院也拥有管辖权；（2）在受诉法院进行诉讼存在显著不方便的因素；（3）存在一个对该案审判更为方便的他国法院。
不方便法院原则普行于英美法系，但各国具体做法有异。至于大陆法系，虽无“不方便法院”原则之名，却有其实。我国理论界多主张在立法上确立“不方便法院”原则[9]（P124－162），实务中也采用过“不方便法院”的做法[10]。我国人民法院在确定自己是否为不方便法院时，应当考虑以下主要因素：（1）双方当事人的住所或惯常居住地（注：当原告为法院地居民时，受诉法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，目的在于保护本地居民，使其免受他国诉讼的不便。）；（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（3）诉讼期间的长短；（4）诉讼文书送达的简繁；（5）我国人民法院是否熟悉或者能否及时查明准据法；（6）我国人民法院判决被外国法院承认的可能性。
一般说来，适用不方便法院原则，需要被告向我国人民法院提出申请，并要求被告释明存在另一个更方便的外国法院，我国人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。法院裁定中止诉讼后：（1）当事人能够证明，外国法院对该案不合理延迟审理，或因情势变更使我国人民法院变成方便法院的，裁定恢复诉讼；（2）若外国法院就该案作出了判决，且能被我国人民法院承认的，我国人民法院裁定终结诉讼。
五、关于涉外民事司法协助
对于涉外民事司法协助，我国民事诉讼法应当在送达诉讼文书、收集证据、外国裁判的承认与执行等方面予以完善。
（一）完善涉外送达制度
此份“民事诉讼法修改草案”增加了送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。但是，为方便送达涉外诉讼文书，笔者建议，对于具有“通知”性质的送达，我国应当淡化或去除公权力或主权性质，扩大送达途径，以促进诉讼。比如，允许当事人协商送达方式，即允许当事人约定司法文书送达方式和送达地点。当然，当事人的选择权应该受到合理限制，即当事人应尽可能选择方便快捷的送达方式，若当事人选择的送达方式明显会增加送达的难度和时间或有其他不合适情况的，法官应予合理干预。
我国和大陆法系国家及地区普遍认为，送达诉讼文书是能够产生一定诉讼法和实体法效果的“司法”或“公权力”行为，不能由私人完成而应以“法院职权送达”为原则（即送达主体基本上是法院或专司送达的官员），也不允许外国法院对其本国国民在受送达国内直接送达诉讼文书。[11]英美法系由于将送达作为“私”行为，与国家主权无涉，所以诉讼送达主体多是公民、法人或社团组织，并且允许当事人协商送达方式。比如：美国法规定，对外国国家的人或处、对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行；英国法甚至规定，合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。强制性送达，旨在强制受送达人到庭作证或进行其他诉讼活动，受送达人不到庭作证或进行其他诉讼活动，则被视为藐视法庭而被处罚。
为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取受信主义（即到达主义）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。[12]若受送达人未对我国人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，可视为送达：（1）受送达人书面向我国人民法院提及了所送达诉讼文书的内容；（2）受送达人已经按照所送达诉讼文书的内容履行；（3）其他可以视为已经送达的情形。
（二）完善收集证据制度
关于收集证据的方式，目前我国不允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行取证。允许外国当事人及其诉讼人在本国自行取证的，主要存在于一些英美法系国家，特别是美国。至于大陆法系国家，仅有少数国家允许上述取证方式，比如《匈牙利民事诉讼法》第204条第2款规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。
我国应当允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据。其主要理由是：在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，不管是内国的当事人还是外国的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国），均应当拥有平等收集证据的权利。当然，外国的当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据时，不得违反我国法律并不得采取强制措施。
（三）完善承认与执行外国裁判的相关规定
我国《民事诉讼法》第267条、第268条和第269条虽然规定了我国人民法院对外国裁判的承认与执行，但其规定过于粗略、操作性不强。笔者认为，我国民事诉讼法应当在如下方面进行完善：
1．明文规定可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类
可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类主要有：（1）司法文书，如外国法院制作的民事判决、临时救济裁决、调解书、支付令及诉讼费用的决定；具有财产内容的刑事判决和裁定等。（2）司法外文书，如外国仲裁裁决、调解书；具有执行内容的公证文书等。笔者建议，我国民事诉讼法还应规定一个兜底条款，即我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。
2．明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应予提供的法律文件或法律文书
这些法律文件或法律文书主要有：（1）申请书；（2）外国裁判的完整副本及外国法院出具的证明其已经确定的正式文件；（3）外国裁判已经送达的回证原本或者其他证明文件；（4）如果缺席判决的，提供证明已经合法传唤缺席一方当事人出庭应诉的文书原件或经证明的副本；（5）以上文件经证明无误的译本。此外，还包括我国和该外国共同缔结或者参加的国际条约和我国法律要求的其他必要文件。
3．规定包含可分割要素的和非补偿性赔偿的外国裁判的承认和执行
对于外国裁判包含可分割要素的，其中一个或多个要素可以分别予以承认或执行。对于外国裁判作出的非补偿性赔偿（包括警戒性或惩罚性赔偿），允许外国裁判至少在我国可能作出的类似或可比的赔偿范围内可以得到承认和执行。（注：非补偿性赔偿的外国裁判主要存在于英美法系国家，而大陆法系和我国有关民事赔偿主要是补偿性的，但是也存在少量的非补偿性赔偿，比如《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条。）
（四）具体规定拒绝承认或拒绝执行外国裁判的理由
对外国裁判的拒绝承认或拒绝执行，实际上是从消极方面规定我国人民法院承认或执行外国裁判的条件。
我国民事诉讼法应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判的具体理由。外国法院裁判具有下列情形之一的，我国人民法院应当拒绝承认或执行：（1）违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；（2）未确定的；（3）依据该外国与我国共同参加或缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；（4）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼的情况下作出的；（5）作出该裁判的诉讼程序不符合我国民事诉讼法基本程序原则的（包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利）；（6）是通过程序方面的欺诈获得的；（7）对于同一案件，在我国已经作出确定裁判的，或者我国已经承认和执行第三国对该案裁判的。此外，还包括具有我国缔结或参加的国际条约和我国法律规定的拒绝承认或执行的其他情形。
我国民事诉讼法还应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决等司法外法律文书的具体理由。就拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决而言，由于我国已经参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，所以应当按照该公约第5条的规定，对外国仲裁裁决的拒绝承认或拒绝执行的具体理由作出规定。至于拒绝承认或拒绝执行其他司法外法律文书的理由，可以参照上述拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判、外国仲裁裁决的具体理由。
注释:
[1] 邵明：《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。
[2] 肖佳灵：《国家主权论》，北京，时事出版社，2003。
[3] 王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载《国际经济法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，2000。
[4] 李双元：《国际民商事新秩序的理论建构》，武汉，武汉大学出版社，1998。
[5][6][7][8] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第二版，武汉，武汉大学出版社，2001。
[9] 徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，北京，中国政法大学出版社，2001。
[10] 盛勇强：《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》，1993（9）。
篇7
归纳起来,主要有以下几种:
①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。
②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。
③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。
我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。
篇8
送达制度是民事诉讼法的基础性诉讼制度，送达活动也是民事诉讼中最常见最根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。有着及为重要的作用，犹如桥梁之与交通是道路通达之保证，其意义体现在两个方面。
（一）它有利于全面保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，法院及当事人将应予送达的诉讼文书交与对方，告之其争议事实理由及享有的权利义务，便于当事人参加诉讼，实现知情权，全面维护自身利益。
（二）推动诉讼进程的发展。诉讼活动始于送达，终于送达，送达推动诉讼进程的发展。例如法院将受理案件通知送达原告引起一审程序，随着一审判决的送达，一审程序终结，二审程序则可以引起，诉讼进程在送达中往前推进。
二十世纪九十年代，随着政治体制改革的深入，司法体制改革被提上议事日程，民事诉讼制度改革也渐成热点，但研讨的重点侧重于证据制度，再审及执行等问题上，而对送达这一基础性诉讼制度则少有涉及，事实上，在我国，送达是法院重要的诉讼活动，法院投入了大量的人力和物力，确定科学合理的送达机制对于保证诉讼的公正和高效有着重要的意义。前不久，最高人民法院民一庭举办的部分高院调研座谈会上，与会的代表一致认为：送达问题已成为审判提速的“瓶颈”。为此，本文拟就送达制度在立法和司法中存在的一些问题及完善措施作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉，引起大家讨论的兴趣。
二、我国民事送达制度概况
我国属大陆法国家，送达主要由《民事诉讼法》及最高法院的司法解释加以规范，大体框架如下：
（一）立法体例，纵观各国民事诉讼立法，关于送达的立法体例大体有两种，一种是当事人主义，即送达由当事人完成，法院原则上不参与送达，另一种是职权主义，即送达由法院完成，当事人不承担送达义务，我国采职权主义；送达在《民事诉讼法》中单列一节，另因案件涉及范围不同，还分为普通送达和涉外送达。涉外送达和普通送达分编规制。
（二）送达机关和送达人：我国《民事诉讼法》规定的送达机关只有一个即人民法院，对送达人则未予明确，实践中执行送达任务的通常是案件的承办法官和书记员或司法警察。
（三）送达方式：普通送达共有六种送达方式，涉外送达增加了两种特殊方式
1、直接送达：由法院的审判人员和书记员或司法警察将应送达的诉讼文书直接交付给受送达人本人、人或同住成年家属（对单位为法定代表人或专司收件的人）的送达方式。
2、委托送达：法院直接送达有困难，委托其它法院代为送达的送达方式。它是直接送达的补充。严格意义上讲委托送达不是一种独立的送达方式，它只是法院相互间的协助行为而已。
3、邮寄送达：法院送达人员将应送达的诉讼材料通过邮寄方式交受送达人的送达方式。
4、留置送达：受送达人对法院直接送达的诉讼文书拒绝签收，送达人在邀请相关组织的人员到场后，由相关人员见证将诉讼文书留置在受送达人住所而完成送达的方式。
5、转交送达：对军队中的军人以及被监禁或被劳动教养的人通过其所在部队团以上政治部门或监所行政部门转交给受送达人的送达方式。
6、公告送达：又叫拟制送达。指在报纸或其它载体上刊登公告，经过一定期限即产生送达效果的送达方式。
涉外送达除可以适用上述送达方式外还可以采用外交途径送达，以及按照我国参加的国际条约规定的方式送达，（主要采用《关于国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》中规定的方式送达）。
上述几种送达方式中，直接送达是基础。而委托送达，公告送达以及邮寄送达是在直接送达有困难的情况下才可以适用，处于辅助地位。
（四）送达证明：法院送达的诉讼文书均应附送达回证，受送达人在送达回证上签收后，由送达人收回存卷。受送达人拒绝签字的，由送达人在送达回执上注明情况后，收回在卷。
三、我国民事送达制度缺陷分析
（一）涉外送达和普通送达分编规制，割裂了两者的同一性造成体例上的不完整。
篇9
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。
关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他 [1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。
关键词： 民事诉讼；财产保全
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
一 财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。
3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
（二）、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，了以前的审判实践的经验，结合改革开放和主义商品蓬勃的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1．诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
篇10
（1）诉讼主体具有涉外性。即参加诉讼的当事人（原告或第三人）中有外国人。行政诉讼的原告是为了维护自己的合法权益而提起诉讼的人；第三人虽未起诉，但 也同样是为了维护其合法权益而参加到诉讼中来的有利害关系的人，他们都处于当事人的地位。原告和第三人中，至少有一方是外国人，方能构成涉外诉讼，这也是 涉外行政诉讼最基本的特征。这里所说的外国人，包括外国公民、无国籍人、国籍不明的人以及外国企业、外国组织等。关于，当事人是香港特别行政区、澳门特别 行政区，以及我国台湾地区的居民和组织的行政诉讼不属于涉外行政诉讼，但考虑到这三个地区的特殊性，人民法院在审理涉及到他们的行政诉讼案件时，应参照涉 外行政诉讼的规定办理。
（2）诉讼发生的地点具有特定性。有外国当事人参加的涉外行政诉讼，必须是发生在我国领域内的，并向我国法院起诉的，方可称之为涉外行政诉讼。所以，构成 涉外行政诉讼，还有两个重要的前提条件：第一，具体行政行为必须是在我国领域内，由我国的行政机关或法律、法规授权的组织在我国主权范围内行使职权的行 为；第二，外国的当事人到我国法院起诉（原告）或参加到诉讼中来（第三人）。以上两条件必须同时具备，方构成涉外行政诉讼。
（3）诉讼程序的特殊性。《行政诉讼法》第十章对涉外行政诉讼的程序和法律适用等问题作了专门规定。如涉外行政诉讼应当遵循“同等原则”和“对等原则”； 在法律适用上若我国参加或缔结的国际条约有不同规定的，除我国声明保留的条款外应优先适用国际条约的规定。外国人委托律师只能委托中国律师等。但是，涉外 行政诉讼程序是根据涉外案件的特点制定的，具有“补充性”特点，它和行政诉讼法的其他规定的关系是部分与整体的关系。因此，在涉外行政诉讼中，除适用涉外 行政诉讼的特别规定外，还需要适用行政诉讼程序的一般规定。
篇11
二、我国国际民商事诉讼管辖权的根据
一国国际民商事管辖权的根据是一国国际民商事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对国际民商事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是国际民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对国际民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的国际民商事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院国际民商事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：
（一）属地管辖
属地管辖权也称以“地域”为基础的管辖根据，是指国际民商事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国国际民商事管辖权的根据的“地域”，主要包括以下几个因素：
1、被告住所地或经常居住地
所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使国际民商事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使国际民商事管辖权的根据。
2、标的物所在地或被告财产所在地
以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法，我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方所使用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。
3、法律事实发生地
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地，等等。同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。
简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。
（二）协议管辖
协议管辖也称以“当事人意志”为基础的管辖根据。是指国际民商事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。我国《民事诉讼法》第244条对协议管辖作了明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的延伸。但我们必须注意到，我国《民事诉讼法》在确认协议管辖的效力的同时，也对其作出了诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：1、在当事人范围上，强调只有涉外合同关系中的当事人或者涉外财产权益法律关系的当事人才有合意选择管辖法院的权利；2、在选择法院的范围上，强调当事人只能选择与有关的法律关系有实际联系的国家的法院作为管辖法院 ；3、在法院管辖权的范围上，强调当事人只能在法院任意管辖权的范围进行选择，不得违反专属管辖的规定；4、对法院级别管辖作了限制，强调涉外民事经济关系中选择我国法律管辖，应遵循我国《民事诉讼法》有关级别管辖的规定。
（三）应诉管辖
应诉管辖也称以“当事人出庭应诉”为基础的管辖根据。是指国际民商事诉讼的双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，也没有达成口头协议，只是一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉，据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。我国《民事诉讼法》第245条对应诉管辖作了明确的规定。
长期以来，大量的著文认为：协议管辖从形式上分为明示协议管辖和默示协议管辖。笔者认为，这种分类值得商榷，因为“默示协议管辖”与协议管辖不仅在形式上不同，而且在实质上也存在不同。“默示协议管辖”实为法院的推定权，这与其说是在推定被告的意思，不如说是法律强行规定的权威意志，其性质是一种“公法”权力而非当事人的“私法”权利。在美国，此类管辖的基础是“最低限度联系”说即一般出庭“构成法院地与当事人之间的充分联系”。该管辖制度的根本目的和宗旨在于全面贯彻受案法院所属国的民事诉讼法，维护法院地国的诉讼秩序和利益。由此可见，“默示协议管辖”实质上并不属于协议管辖的范围，而是与协议管辖无关的另一类管辖制度即“应诉管辖”。
（四）专属管辖
专属管辖也称以“国家利益”为基础的管辖根据。社会生活中形形的争议中，有一些争议与某国的重要利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家主权就有可能受到挑战。因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第34条、第246条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①因不动产纠纷提起的诉讼；②因沿海港口作业中发生的纠纷；③因继承遗产纠纷提起的诉讼；④因在中华人民共和国履行中外合资经营合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼。
篇12
送达制度是民事诉讼法的基础性诉讼制度，送达活动也是民事诉讼中最常见最根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。有着及为重要的作用，犹如桥梁之与交通是道路通达之保证，其意义体现在两个方面。
（一）它有利于全面保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，法院及当事人将应予送达的诉讼文书交与对方，告之其争议事实理由及享有的权利义务，便于当事人参加诉讼，实现知情权，全面维护自身利益。
（二）推动诉讼进程的发展。诉讼活动始于送达，终于送达，送达推动诉讼进程的发展。例如法院将受理案件通知送达原告引起一审程序，随着一审判决的送达，一审程序终结，二审程序则可以引起，诉讼进程在送达中往前推进。
二十世纪九十年代，随着政治体制改革的深入，司法体制改革被提上议事日程，民事诉讼制度改革也渐成热点，但研讨的重点侧重于证据制度，再审及执行等问题上，而对送达这一基础性诉讼制度则少有涉及，事实上，在我国，送达是法院重要的诉讼活动，法院投入了大量的人力和物力，确定科学合理的送达机制对于保证诉讼的公正和高效有着重要的意义。前不久，最高人民法院民一庭举办的部分高院调研座谈会上，与会的代表一致认为：送达问题已成为审判提速的“瓶颈”。为此，本文拟就送达制度在立法和司法中存在的一些问题及完善措施作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉，引起大家讨论的兴趣。
二、我国民事送达制度概况
我国属大陆法国家，送达主要由《民事诉讼法》及最高法院的司法解释加以规范，大体框架如下：
（一）立法体例，纵观各国民事诉讼立法，关于送达的立法体例大体有两种，一种是当事人主义，即送达由当事人完成，法院原则上不参与送达，另一种是职权主义，即送达由法院完成，当事人不承担送达义务，我国采职权主义；送达在《民事诉讼法》中单列一节，另因案件涉及范围不同，还分为普通送达和涉外送达。涉外送达和普通送达分编规制。
（二）送达机关和送达人：我国《民事诉讼法》规定的送达机关只有一个即人民法院，对送达人则未予明确，实践中执行送达任务的通常是案件的承办法官和书记员或司法警察。
（三）送达方式：普通送达共有六种送达方式，涉外送达增加了两种特殊方式
1、直接送达：由法院的审判人员和书记员或司法警察将应送达的诉讼文书直接交付给受送达人本人、人或同住成年家属（对单位为法定代表人或专司收件的人）的送达方式。
2、委托送达：法院直接送达有困难，委托其它法院代为送达的送达方式。它是直接送达的补充。严格意义上讲委托送达不是一种独立的送达方式，它只是法院相互间的协助行为而已。
3、邮寄送达：法院送达人员将应送达的诉讼材料通过邮寄方式交受送达人的送达方式。
4、留置送达：受送达人对法院直接送达的诉讼文书拒绝签收，送达人在邀请相关组织的人员到场后，由相关人员见证将诉讼文书留置在受送达人住所而完成送达的方式。
5、转交送达：对军队中的军人以及被监禁或被劳动教养的人通过其所在部队团以上政治部门或监所行政部门转交给受送达人的送达方式。
6、公告送达：又叫拟制送达。指在报纸或其它载体上刊登公告，经过一定期限即产生送达效果的送达方式。
涉外送达除可以适用上述送达方式外还可以采用外交途径送达，以及按照我国参加的国际条约规定的方式送达，（主要采用《关于国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》中规定的方式送达）。
上述几种送达方式中，直接送达是基础。而委托送达，公告送达以及邮寄送达是在直接送达有困难的情况下才可以适用，处于辅助地位。
（四）送达证明：法院送达的诉讼文书均应附送达回证，受送达人在送达回证上签收后，由送达人收回存卷。受送达人拒绝签字的，由送达人在送达回执上注明情况后，收回在卷。
三、我国民事送达制度缺陷分析
（一）涉外送达和普通送达分编规制，割裂了两者的同一性造成体例上的不完整。
我国《民事诉讼法》对涉外程序单列一编，涉外送达单列一章，这种立法体例是我国的特色，但这种特色难说有其合理性，首先涉外送达不是独立的送达制度，和普通送达遵循同样的原则和要求。分编规制割裂了两者的同一性；其次，造成立法上的重复和浩烦，《民事诉讼法》二百四十七条第四项、第五项实际上就是直接送达，第六项是邮寄送达的重复，第七项是公告送达的翻版，除了增加法典的篇幅外，似无立法新意。
（二）送达人缺乏规制，法官承担了过多的预备性事务。
前已述及，我国民事诉讼法对送达人未予明确，诉讼中执行送达任务的通常是承办法官和书记员或司法警察。这一做法源于我国民事诉讼的传统，我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》规定了法院严格的调查取证义务，法院有义务调查核实与案件有关的一切事实和证据，调查需要二人以上共同进行，调查材料应由记录人和调查人签名。而对案件事实首先需要了解的是案件的承办法官，为了提高诉讼的效率、节约诉讼成本。承办法官加书记员一同送达，同时调查，便形成了相对固定的模式。1991年《民事诉讼法》在总结审判实践经验的基础上进一步明确了当事人的举证责任，特别是近几年，审判方式改革不断深入，当事人举证责任得以进一步强化，法院非依申请，不再调查取证。但这种承办法官加书记员共同送达的模式却延续了下来。这种模式是背离程序公正要求的：司法的重要属性是中立性，这是司法公信力的基础。法官作为法律的代言人，也应该保持中立，法官与当事人适度的距离感，是法官中立应有之义，法官参与送达，增加了法官与当事人的接触机会，当事人的言行举止就有可能影响法官的思维和判断，使其难以保持中立地位。此外，现行审判方式下，法官的核心任务是认定证据、推理事实、适用法律和作出裁决，法官过多的执行送达任务，必然分散了法官的精力，难以保证案件的审理质量。
（三）以直接送达为主的送达体制有违诉讼的效益原则
民事诉讼中任何一项制度或程序性设计，它不仅要保证公正，也要讲求效益，即用最小的诉讼耗费获得最大的社会效益。以直接送达为主的送达体制则耗费了法院大量的人力和物力，一些变通措施虽减轻了法院的负担，但也严重损害了司法的公信力。以金安区法院为例，全院审判人员及书记员不到100人，2001年共受理各类案件4000多件，每件案件至少有二次送达活动，每次至少二人，那么平均每天要执行送达任务30多次，有60多人参与送达，法院一半以上的工作人员整天在路上奔波不停，再加上车辆和燃油，其耗费可见一般。有些法院为节损送达费用，便要求当事人陪同送达，并支付费用。这种情况下所作出的判决其公信度可想而知了。
（四）邮寄送达过于原则，缺乏可操作性。
在《民诉法》规定的几种送达方式中，邮寄送达是耗费最低的一种。1992年最高人民法院曾和国家邮政总局职合推出“双回执业务”，但实践中邮寄送达并未得到广泛的采用，一方面“双回执不回执”，速度慢，延误诉讼。另一个重要的原因在于邮寄送达规定的过于原则，是否产生送达效果，无法判定。例如，受送达人不在，其同住成年家属签收邮件，是否属有效送达？送达是自邮件交邮时完成，还是受送达人签收邮件后完成？邮寄送达是否可以留置？送达注重程式性，由于对上述一些基本问题缺乏规范。为避免实践中产生争议，法院一般不采用邮寄送达方式，近两年。北京和浙江等地法院和邮政部门协手开展司法专邮活动，对邮寄送达规范化进行了初步的探讨，值得进一步深入研讨。
（五）见证留置，有损法院的权威和独立
根据《民事诉讼法》第七十九条的规定，适用留置送达有叁个前提，一是受送达人或其同住成年家属拒不签收；其二，有关基层组织或所在单位的代表到场见证。其三，限在当事人住所使用。事实上，法院依法将诉讼文书送达受送达人是对其权利的尊重和维护，受送达人拒不签收，本身就是对司法机关及其职能活动的藐视，受送达人的消极不合作行为却让法院承担证明责任，这有损法院在民事诉讼中的指挥地位。其外司法行为具有免证性，任何监督司法的行为原则上应是事后的，否则都将影响法院独立行使权力。而以见证为条件，恰恰表现为事前监督。基层组织或所在单位代表不愿到场见证，是经常发生的事，若严格按民诉法的规定，那么送达就无法进行，这是荒唐的。实际上，目前司法实务中留置送达一般都不邀请基层组织或所在单位代表到场，而径行由法院送达人员在送达回执上注明情况并签名即完成送达。
（六）转交送达，设置不够科学
向军人或被监禁人送达，通过其所在部队或监所转交，这本是出于保密和安全的考虑，但是这种设置不够科学，首先转交对转交机关是权利还是义务没有明确，若是权利，转交机关有权拒绝转交，法院则没办法送达；若是义务，义务和责任是相对应的，不予转交承担什么法律责任，诉讼法没有规定。转交送达这种“二传手”式的制度设计为送达人为的设置了障碍。司法实践中，屡有转交机关借口安全和照顾军人利益而不予转交的事件发生。
四、国外民事送达制度简介
二十世纪八十年代，不管是大陆法国家还是英美法系国家，都在进行诉讼制度改革的研究和探讨。并取得一系列令人瞩目的成果。美国1997年元月六日出台了美国联邦地区法院《民事诉讼程序规则》，促进了各州民事诉讼制度的统一。日本1996年6月26日通过了现行的《民事诉讼法》，该法吸收了英美法中一些合理的诉讼制度，对两大法系诉讼制度的融合贯通进行了有益的偿试。下面仅就美国和日本为例，对国外的民事送达制度作一简单的介绍。
（一）美国民事送达制度概要
美国是一个联邦制国家，在美国，各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法，所以美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法，但长期以来，美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度，各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展，尤其是1997年1月6日修正的《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》有力地推动了各州诉讼制度的统一，该《程序规则》确立的送达制度大致如下：
1．立法体例：采当事人主义（adversary.system）送达原则由当事人完成，法院非因原告请求，或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份，不承担送达义务，送达制度不单列章节，涉外和普通送达合并规制。
2．送达人：当事人是当然的送达人，送达可以由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达，由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告可以请求被告放弃送达传唤令状。
3．送达方式：直接送达（personalservice）当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或人。
邮寄送达（servicebymail）：用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人，自交邮之时为送达完成。
留置送达：将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达，在不违背受送达人所在国法律情况下，除采用上述方式送达外，还可以根据《海牙送达公约》规定的方式送达，以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。
4．送达证明及诉讼文书的提交：送达被放弃，送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明，若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完成的，该人还应当就送达提交宣誓陈述书（affidavit）,送达证明书和送达状之后所有诉讼文件都必须在合理的期限内向法院提交，提交可以采用电子手段。
美国的当事人主义送达体制降低了法院的司法成本，但送达周期过长，影响了效率，为当事人拖延诉讼提供了锲机。
（二）日本
日本现行的《民事诉讼法》是1996年6月26日修定通过的，它在遵循大陆法传统的基础上，吸收了英美法一些合理的诉讼制度，对东西方诉讼文化进行了完美的融合。尤值得我们学习借鉴，日本的民事送达制度大体有以下几个方面。
1．立法体例：送达采职权主义，除法律另有规定，依职权进行，送达在法典中单列一节，涉外送达和普通送达合并规制。
2．送达机关和送达人：送达通常由邮政或执行官进行，法院书记官也可亲自送达。送达事务由书记官管理。
3．送达方式
直接送达：向受送达人交付文书，有人的可以向人送达。
间接送达：对被监禁的人送达，向监狱的长官进行。
相互送达：对受送达人在日本国内住所不明时，可以在与该人相会场所送达。
补充送达：在就职场所之外的应送达场所未会见应受送达的人时，将文书交与有辨别能力的雇员；其它职员或同居人及人，即视为送达。
留置送达：应受送达人或应接受文书交付的人无正当理由拒绝接受送达，将文书留在应送达场所即视为送达。
邮寄送达：由书记官以挂号信方式向规定场所发送，一经发送即视为送达。
公告送达：对住所、居所及其它应受送达场所不明，无法邮寄的情况下，由书记员保管应受送达的文书，并将随时向应受送达的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送达。
对外国进行送达，由审判长向该国的主管官厅或驻在该国的日本使领馆委托送达，若六个月未有证明该项送达的文书，即可公告送达。
4．送达场所申报和送达报告书
受送达人应向法院申报受送达场所，进行送达的公务员进行送达活动，应制作记载送达事项的文书，并向法院提出。
五、我国民事送达制度的改革与完善
民事诉讼制度改革是一项系统工程，改革应是全方位的，单就某一个方面进行理论和实践上的突破，必然会造成此长彼消，产生制度上的不协调，因此，民事送达制度的改革必须随证据制度，再审程序，执行程序等诉讼制度改革相配套。其外，改革不应闭关自守，应在深入研究的基础上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原则下，大致从以下几个方面改革和完善我国现行的民事送达制度，
（一）立法体例上的完善。将涉外程序中的送达制度并入总则部分，涉外送达和普通送达在同一章节中加以规制，以保持体系上的完整和协调。实际上整个涉外程序编都无存在的必要，都可以和相关程序和制度合并。
（二）对送达机关和送达人作出进一步的明确。在坚持职权主义送达模式前提下，科以当事人适当的送达义务。法院可以基于职权，指令一方当事人径行向对方当事人送达相关诉讼文书，并提交送达回证，受送达人不予签收的，由法院送达，由受送达人承担费用。这不仅可以减少法院的工作量，缓解法院“人少事多”的现状，也增加了当事人间自行和解的机会。此外应确立送达事务由书记员管理体制，送达任务由书记员和司法警察执行，法官原则上不参与送达。参与送达人的法官不得参与案件的审理程序，以确保客观公正。
（三）对邮寄送达进一步加以规范，确立以邮寄送达为主以直接送达为辅的送达机制。近年来，随着邮政系统自身改革的不断深入，邮政服务水平、服务意识大幅提高，以邮寄送达作为主要送达形式成为可能。邮寄送达应采用特快专递形式（EMS），书记员在交付邮件时应在邮件封面注明寄送材料名称；明确司法邮件签收人的范围，可以与直接送达的签收人范围相同，即个人为本人，同住成年家属或人，单位为法定代表人或专司负责收件的人，当事人签收邮件为送达完成。为确保当事人的知情权，邮寄送达，不适用留置，受送达人拒绝签收时，邮寄人员应附情况说明后，将邮件退回，由法院直接送达。由受送达人承担费用。
（四）对留置送达的条件适度放宽：直接送达诉讼文书，受送达人或有义务签收的人拒绝签收。送达人将诉讼文书留在受送达人处即视为送达，无须请有关单位或基层组织人员到场见证。送达场所不应只限于住所，任何见到受送达人的场合均可留置。
（五）将转交送达改为间接送达：对军人和被监禁人从保密和安全的角度考虑，不适用直接送达是必要的。但这种“二传手式”的转交机制，不利于送达活动的顺利进行，参考日本民事诉讼法的规定，确立间接送达制度，由送达人直接向军人或被监禁人所在单位的政工部门送达，由政工部门直接签收而完成送达，然后再由政工部门转交当事人。这样既便于法院送达，也便于政工部门掌握信息，提前做好思想工作。
（六）确立电子送达在送达制度中的应有地位。现代科技日新月异，电子、网络已成为人们生活中的重要部分，其高效快捷的信息传递方式极大地方便了我们的工作和生活。用电子方式传输诉讼材料已成为现实和可能。英国现行民事诉讼规则第六章：文书的送达第二条七项规定“根据有关诉讼指引通过传真或其他电子通讯方式送达。”美国《联邦民事诉讼规则》也规定当事人可以用电子手段向法院提交诉讼文件。诉讼活动科技化是现代诉讼制度发展的趋势。我国民事诉讼也应尽早将电子送达方式纳入法律轨道。电子送达可以通过传真、电子邮件、电传、及电子数据等途径来实现。电子信号自进入受送达人的接收系统为送达完成。
参考书目:
①柴发邦主编《民事诉讼法学》，北京大学出版社92年版。
②白绿铉、卞建林译《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版。
篇13
在涉外民事诉讼文书送达方面首先遇到的突出问题是关于送达方式的选择问题。根据民事诉讼法第247条的规定,涉外民事诉讼的送达有七种方式:(1)依照受送达人所在国与我国缔结或者参加的共同条约中规定的方式送达。(2)通过外交途径送达。(3)通过使领馆送达。(4)向受送达人委托的有权代其接收送达的诉讼人送达。(5)向受送达人的在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。(6)邮寄送达。(7)公告送达。我们在审理涉外民事案件司法文书域外送达中,应当注意选择最适当的方式进行送达。因为我国民事诉讼法规定的上述七种域外送达方式在适用上并不是平行并列、任选其一的关系,各自的适用范围和条件各不相同。其中,依公约送达或条约送达就应优先于其他几种方式的适用,只要是我国参加的公约或条约的成员国,即应选择此种方式送达。外交途径送达主要适用于与我国有外交关系,但不属我国参加的公约或条约的成员国家之间。领事途径送达仅适用于居住于国外的我国公民,且居住国与我国有外交关系。向受送达人授权的人送达,或受送达人授权的分支机构、业务代办人送达,比较简单易行,也是各国普遍采用的送达方式。但采用邮寄送达方式既要符合我国法律,又要不违反受送达人所在国的法律。如德国、挪威等国明确反对邮寄送达,日本不承认邮寄送达判决书的效力,对这些国家我们就不宜适用邮寄送达。公告送达则只是在其它方式都无法送达时才能使用。
其次是如何正确掌握域外送达的具体操作步骤问题。关于适用国际公约域外送达,最高人民法院于1988年了《关于执行中外司法协助协定的通知》,并与外交部、司法部分别于1992年3月4日和9月1日了《关于执行(关于向国外送达民事或刑事司法文书和司法外文书公约)有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》。最高人民法院办公厅又于1994年7月4日了《转发外交部条约法律司(关于我国与有关国家司法协助条约生效情况的通知)的通知》。上述文件对适用国际公约送达司法文书的具体问题作了规定,也明确了具体操作步骤。我们在对域外司法文书的送达中必须依上述文件中规定的操作步骤进行。通过外交途径送达的,还应根据最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互送达法律文书若干问题的通知》的规定办理。
二、关于涉外民事诉讼的境外调查取证问题
审理涉外民事案件,经常遇到境外证据的审查,分析真伪确定取舍的问题,有时,人民法院还会遇到需要向国外调查取证的问题。目前,我国尚未加入1970年《关于从国外获取民事或商事证据的公约》(即《海牙证据公约》)。境外调查取证,对与我国已签订司法协助协议的,按照协议规定办理;其他未订有协议的国家只能通过外交途径进行。向境外调查取证的程序,按照我国与外国签订的双边司法协助条约的规定,其次序是:首先由我国法院依条约规定的格式或用缔约双方文字制作请求书;然后经中级法院、高级法院、最高人民法院,再由最高法院递交司法部或外交部领事司转送对方国家的中央有关机关,该机关再转给本国法院按其法律规定代为取证,所取证据依原路返递。
对于境外证据的审查目前法无明文规定,这有待于国家立法的完善。在司法实践中,一般作法和要求是:(1)提交证据的当事人一方应说明证据来源和取得方式,若不违反我国法律规定,即可认定为合法来源和合法取得;(2)要注意提交的证据不得有损害我国国家主权和社会公共利益的内容;(3)提交的证据应当符合我国民事诉讼法对证据形式的要求;(4)提交的书证必须是原件,是外文的必须附中文译本,译者应在中文译本上签字盖章。
三、关于涉外民事诉讼中限制当事人出境措施的适用问题
涉外民事案件在审理过程中,如果当事人是外国人、港、澳、台人或在境外有住所的中国公民,如果未经允许出境,逃避诉讼,或者转移资金,很容易造成脱离我国法院的有效管辖和控制,给审判造成困难,也给国家或对方当事人造成难以挽回的经济损失。如澳商赵××以投资房地产为名,与某城建集团达成合作开发协议,其资金全部在国内拆借,合作期间,又采取哄骗方式从某城建集团抽走资金数百万,后其见房地产降温,遂放弃合作项目。案件在法院立案后,经查,赵××已携款出境,使某城建集团遭受严重经济损失。如果能及时正确地采取限制当事人出境的措施,就能防患于未然,从而有利于案件的判决和执行。如某市××区教委诉某外商独资房地产开发公司拆迁还建纠纷案,外方董事长将已建成的还建房又非法卖与他人,在诉讼过程中,为防止外商携款出境,法院对被告法人代表及时采取了限制其出境措施,使被告解除了与他人签订的买卖还建房的合同,与原告达成调解协议,使案件及时妥善解决。
