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高等学校行政管理是在注重教学管理效率的基础中提出的，是学校为了实现教学目标，依照制定的相关制度，运用可行性手段和举措，发挥管理和行政职能，充分利用各种现有的资源来实现预定目标的组织活动。由此可知，高校行政管理是高校工作中即为关键的一个环节，是一个多层次、高难度的复杂化性系统，因此，高校行政管理是实现其教书育人、科研创新两大功能的基础与保障，是学校管理系统中承上启下、协调左右的桥梁和纽带。然而，从高校行政管理的发展方向来看，现代高校行政管理的重心不仅仅关注于管理的效率，也将高校行政管理本身的合理性、合法性纳入到自审、自查的范畴，以促进高校管理的全面发展和规范。而这种合理性、合法性的审查最直接的体现，就是在对高校行政管理规章制度的审查上。
高校规章制度是高校为了组织和处理各项行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范围内具有普遍约束力的规范性文件的总称。从此定义可以看出，首先，高校规章制度是规范性文件的总称，所谓规范性文件，是指具有高校范围内普遍有效性并能够反复适用的规则；其次，高校规章是一定的高校主体依照一定的合法程序才能制定的规范；最后，高校规章制定的目的和宗旨是为了组织和处理学校的行政管理工作，规范行政管理权的有效运行。从我国法律制度和高等教育体制的现实状况来看，与高校教职员工及学生有关的规范主要包括如下两大类：一类是属于法的范畴的规范性文件，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章等调整高校行政管理的文件；以及属于抽象行政行为范畴的地方教育行政机关制定的行政规则。另一类则不属于法的范畴，是学校自行制定的内部教育处理规章制度。这两方面的规范都是高校教职员工、学生必须遵守的，也是他们正常学习、工作、生活的强有力保障，特别是高校内部的规章制度，更是与广大教职员工、学生息息相关。
一、高校规章制定权概述
(一)公立高校规章制度的性质
公立高校通过内部规章制度进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高等学校教育管理职能的细化手段的行为作出的规定和约束。作为高等学校的内部规则，是高等学校自治管理权的延伸和体现，是高等学校日常管理活动的重要依据和行为准则。它本质上来说，虽具有预先设定性、一定的权威性和强制性但不具有法的全部属性，不属于法的范畴，不属于行政法的渊源，也不是人民法院审理案件的依据和参照，但是作为内部管理范畴和自制规则，在合法的前提下，高等学校规章制度可被认为是对相关教育法律法规的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力，是对我国教育法律体系的有益拓展。
（二）高校规范制定权的合法依据
在我国现行的法律制度下，公立的高校被定性为依法享有自主管理权的事业单位，校规制定权是其自主管理权的主要组成部分和重要体现。根据行政法上两个重要的原则，即法治原则和法律保留原则，公立高校制定校规的权力必须来自于法律法规的明文授权，否则就会失去其制定的依据并丧失其应有的效力。纵观我国有关教育法律法规的的体系，从法的效力层次上看，依法由以下几种：第一、宪法。宪法是我国的根本法，在法律体系中居于最高的地位，其他法律规范性文件制定的依据。宪法第19 条第2款、第89 条第7款规定了国家发展高等教育、公民有受教育的权利和义务以及赋予国务院管理教育工作的权力。第二、《教育法》，《教育法》是我国教育体制的重要单行法，其第28 条、第42 条规定和赋予了学校及其他教育机构有制定自己的章程进行自主管理的权利，还规定受教育者应当遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。第三、《中华人民共和国高等教育法》，该法第41条、第53 条在规定了高等学校的校长行使制定具体规章制度并组织实施等6项权力， 同时要求高等学校的学生应当遵守法律、法规， 遵守学生行为规范和学校的各项管理制度。第四，国家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等学校学生管理规定》第68 条规定， 高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定， 报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门) ， 并及时向学生公布。综上，我国从宪法到行政规章， 从人大立法到部委立法都赋予高等学校校规制定权。
二、高校规章制度建设存在的问题
随着我国法治进程加快，高校学生权利意识增强，状告母校的案件也逐年上升，引起社会广泛关注和激烈讨论。在这一系列案件中，大多以高校败诉告终，法院判决高校败诉的主要理由则是高校内部规定与法律法规相抵触，从而暴露出现行高校管理规范中的诸多问题。鉴于此，笔者认为只有规范和完善高校管理规章制度，实现高校校规法治化，才能减少高校与其成员之间的法律纠纷，才能更好地推进依法治校。
（一）规章制度制定程序不规范， 管理不到位
规章制度制定程序不规范是影响规章制度质量提高的瓶颈!。目前许多高校制定规章制度时， 一般是职能部门认为工作需要了， 就提出并组织人员起草相应的规章制度， 在一定范围内讨论和征求意见并修改， 经主管学校领导同意或有关会议审议后由该职能部门颁布实施。这样的程序在几个主要环节上存在明显问题。一是没有立项审批环节， 对拟制定的规章制度缺乏必要性和可行性的审查; 二是对草案内容的审查机制不健全， 使得草案 带病!接受最终的审议; 三是征求意见工作由于没有法规部门或人员的参与， 往往征求意见的过程和对意见的处理上受到起草部门意愿的影响， 有时难以起到真正的效果。四是没有严肃正规的颁布实施环节， 由学校为主体制定的规章制度简单由职能部门发文颁布实施; 五是没有实施后的审查、解释、修订和废止等环节。所以， 按照这样的程序来制定规章制度就显得十分的随意，规章制度的质量也难以保证。制定规章制度十分重要， 但如果在实施过程中疏于管理， 规章制度不仅难以发挥其应有的效用， 有时甚至会产生负面作用。比如， 该修订的时候不进行修订或是该整合的时候不进行整合; 规章制度已不执行但迟迟不正式废止; 甚至有的规章制度从一开始就没有很好地执行过， 形同虚设; 多年不进行规章制度的汇编工作， 搞不清全校到底有多少规章制度， 查阅和使用也十分困难; 等等。以上问题， 会造成学校规章制度混乱， 丧失权威性， 执行中有困难或矛盾， 降低管理的效率和水平。
（二）规章制度的体系不完善
在国家社会、经济和文化建设中发挥越来越的作用， 高校的教学、科研和社会服务等职能的内涵和范围不断扩充， 各类机构不断增加， 需要处理的新情况、新问题层出不穷， 但在实际工作中由于相应的规章制度建设没有能够及时跟上， 所以造成许多高校规章制度体系的不完善。一是缺少一些重要的宏观的规章制度。比如， 学校的章程、议事规则， 对各领导小组、委员会、职能部门职责的规定， 学校各方面工作的指导性文件等。二是对一些原则性的规定， 没有制定出具体的实施细则或办法， 使得这些规定无法真正落实。三是缺少工作指南性质的文件， 许多具体的工作该怎么做， 没有文字表述， 一直以来是老人传新人。而且对于新矛盾、新问题的处理， 很多停留在作为个案处理的层面上， 没有很好地归纳总结， 将其上升为一种规定或制度。规章制度体系不完善的另一种表现是重复或交叉制定规章制度， 属于补充规定性质的规章制度太多。
（三）存在合法性或合理性问题
高校规章制度除了存在与国家法律法规不一致的情况外， 在其合法性和合理性方面存在以下问题。首先是制定文件的主体混乱问题。高校管理涉及的工作方方面面， 但对于哪些规章制度必须由学校制定， 哪些授权由职能部门制定这个重要问题， 许多高校没有明确的规定， 造成规章制度的制定主体混乱。例如， 某高校本科专业设置管理规定#是由教务处制定的， 缺乏权威性。甚至有职能部门修改学校制定的规章制度的情况。如某高校关于攻读博士学位研究生培养工作的规定#制定时是经过校长工作会议通过的， 但后来多次被研究生院修订。二是内容不一致或冲突问题。在多数高校的规章制度中， 或多或少存在规章制度内容不一致或冲突的问题。一种情况是不同职能部门制定的文件之间内容不一致或冲突， 另一种情况是同一职能部门先后制定的文件之间内容不一致或冲突。由此可见， 在制定和实施规章制度的时候， 必须考虑遵循正当程序， 否则即使事实清楚， 证据确凿， 但学校的管理行为或决定却不合法。三是规章制度实施日期问题。一个规章制度的实施日期是规章制度不可缺失的重要组成部分， 高校规章制度作为学校日常管理工作的基本依据， 其实施日期应当有明确的记载， 尤其是涉及到学籍、奖惩、人事、福利等方面的事情时显得尤为重要。
三、完善公立高校规章制度的建议
鉴于公立高校规章制度建设的重要性以及现实中存在的问题，笔者仅从法律角度对完善我国公立高校规章制度提出如下建议。
（一）更新观念，以尊重和维护学生的权益为中心
在依法治国的背景下，学校与学生之间的关系已经不再是简单的管理者与被管理之间的关系，而是一种对应的权利义务关系。作为教育者，应当将尊重和维护受教育者的合法权益作为其首要任务。具体落实到高校的规章制度建设方面，高校应确立以学生确立为主体、尊重学生权利的制度体系。 转贴于
（二）依法治校，引入依法行政原则
正当程序是法治理念的重要内容，同时也是依法治校的重要保障。针对我国公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建议高校在制定和实施规章制度时，必须遵循正当程序原则，否则即使是事实清楚，证据确凿，学校管理行为也会因为程序要件的缺失而归于无效。基于正当程序原则，高校规章制度的实施过程中应当包含：告知相对人所实施行为的根据和理由、送达、听取相对人的陈述和申辩、告知权利、举行听证及事后为相对人提供相应的救济途径等程序。当然，对于不同的事项，具体程序也不同。正当程序原则的适用，不但可以促进高校实施规章制度更加公正、合理、规范，而且更有利于对学生合法权益的维护和保障。
比例原则源于德国行政法，目前已为世界上许多国家所采纳。广义的比例原则，一般多细分为：适合性、必要性和狭义比例性。 比例原则的引入有助于权衡高校规章制度的具体规定。以大学生在校期间发生性行为而被校方处分为例，如果适用比例原则，就可以从处分的适应性和目的性、处分手段的温和性和最小侵害性以及不同法益比较这三个方面对校方的规定作出较好的权衡。比例原则的引入既可以在校方制定规章制度时亦可在规章制度实施过程中，这样就可以对学校相关权利的行使达到事前预防和事后监督的双重作用。
（三）注重协调，建立有效的监督机制
要建立和健全有效的监督机制。为使将来自治规则受到适当的限制与监督，仍然需要确定法律保留事项、政府法规规章可以规定的事项以及自治事项。并在事项划分基础上，建构一种各层次规则有效运作的制度：法律规定或者授权政府规定由其保留的事项，但绝对保留的必须由法律规定；政府行政法规、行政规章，可自行规定有关事宜，但以不侵扰学校自治为限；学校就自治事宜制定学校规则，只要在自治范围之内，学校规则在法律、法规、规章留下的空隙内进行的填补，当承认其效力。尤其值得注意的是，某个事项是否属于自治范围，并非完全从实体上予以考虑，也绝非固定化。
（四）深入改革，建立规章立、改、废程序
1.立项和起草。高校校长办公会或党委常委会确认有必要制定规章制度的，可以授权相关职能部门、单位负责起草；职能部门、单位认为有必要制定规章制度的，应当向学校提出立项建议，对制定规章制度的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，报学校法制部门审核；立项审核通过且经主管校领导同意后，由有关职能部门、单位具体负责起草。起草部门或单位应当就规章制度涉及的主要问题开展调查研究，对涉及其他部门或单位职责的，应当征求其他部门或单位的意见。起草部门或单位与其他部门或单位有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商仍不能取得一致意见的，应当在上报规章制度草案时说明情况和理由。
2.审核。规章制度起草工作完成后，起草部门或单位将规章制度草案、说明以及有关材料，报学校法制部门初审。报请审核的规章制度草案由起草部门或单位主要负责人签署；几个部门或单位共同起草的，由几个部门或单位的主要负责人共同签署。规章制度草案经初审通过后，由主管校领导主持，召开由起草部门或单位、有关专家、规章制度的管理服务对象代表等参加的专题办公会，对规章制度草案进行审议。涉及全体教职员工和学生基本权利与义务的规章制度草案，应实行公示制，向全校公布，征求意见，必要时举行听证会。
3.决定、公布与解释。规章制度草案经审核后，应由主管校领导签署意见，报请校长或党委书记审阅同意后，提交校长办公会或党委常委会讨论。经校长办公会或党委常委会讨论通过的规章制度，由学校按照公文处理办法的有关规定印发文件，予以公布。规章制度解释权由校长办公会或党委常委会统一行使。校长办公会或党委常委会可以授权职能部门、单位对规章制度进行具体解释。
4.修改和废止。规章制度起草部门、单位应当经常对规章制度进行清理，根据实际情况的变化，以及有关法律法规和国家方针、政策的调整情况，对已公布的规章制度及时修改或废止。规章制度修改或废止后，应当及时公布新的规章制度，在新的规章制度中明确原规章制度废止的时间。
四、结 语
行政管理规章制度的建立和完善是高校管理发展中的必由之路，总之， 重视并加强高校规章制度建设， 建立健全各项规章制度， 是实现依法治校的重要前提， 有利于促进高校管理工作科学、规范和高效。
参考文献：
［1］李功强，孙宏芳.高校规章制度：问题、分析、建议［J］.清华大学教育研究，2005（10）.
［2］参见罗豪才，毕洪海.通过软法的治理［J］.法学家，2006（1）.
［3］罗豪才，宋功德.认真对待软法———公域软法的一般理论及其中国实践［J］.中国法学，2006（2）.
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那么在审判活动中，人民法院应当如何参照规章呢？行政诉讼法只在第五十三条第二款明确规定了一种情况，即：“人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”但是，从立法角度来看，并不是意味着只要遇到地方政府规章与部门规章的冲突，以及部门规章之间的冲突，人民法院就必须中止诉讼，把冲突规章层层上报最高人民法院，并由最高人民法院送请国务院裁决，而是在人民法院已经对冲突着的规章进行审查，无法作出孰是孰非的判断时，才请求最高行政机关帮助解决。所以，行政诉讼法的这条规定只是解决规章冲突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院应当积极地采用其他的方法，努力解决法律冲突的问题。这些方法主要有：
1.按照合法性审查标准解决规章冲突。人民法院对于任何规章，当然也包括冲突着的规章，首先进行合法性审查，对于不合法的规章不予适用，如果冲突着的规章有一个甚至几个是不合法的，那么问题就有可能得到解决，至少得以简化。合法性审查主要从以下几个方面着手：（1）制定规章的行政机关是否超越职权，如某省人民政府制定的规章对该省各级人民法院刑罚罚金的追缴及管理加以规定，就超越了其行政职权。（2）规章的内容是否与宪法、法律、法规抵触。常见的情况是，规章对宪法、法律、法规中已经明确规定条件、界限、标准、幅度的事项加以改变。（3）规章的内容明显不合理，如，有的规章内容与发展生产力，保障、维护社会安全与秩序等法的宗旨、原则相违背，有的规章规定了不可能实现的要求。（4）规章制定的程序不合法。规章制定应当遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释作出了详细规定，并明确指出：“违反本条例制定的规章无效。”该条例为法院审查规章提供了依据。
2.按照立法法的规定解决规章冲突。立法法对于规章冲突的处理方法，遵循了法律适用的一般原则，即：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。如该法第八十条第二款规定：“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十三条规定：“同一机关制定……规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”人民法院可以据此优先适用居于上位法、特别法和新法地位的规章，解决某些规章冲突的问题。
3.按照授权标准解决规章冲突。如果法律、法规明确授权某机关就某一事项制定规章，那么这个规章的效力就高于其他机关就同一事项制定的规章，人民法院应当优先适用有法律、法规明确授权的规章。如道路交通管理条例第九十条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行规定。”这样，有关高速公路的交通管理办法，公安部制定的规章的效力是最高的。再如，劳动法第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”如此，省、自治区、直辖市人民政府制定的有关最低工资的具体标准的规章就具有优先适用的效力。
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那么在审判活动中，人民法院应当如何参照规章呢？行政诉讼法只在第五十三条第二款明确规定了一种情况，即：“人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”但是，从立法角度来看，并不是意味着只要遇到地方政府规章与部门规章的冲突，以及部门规章之间的冲突，人民法院就必须中止诉讼，把冲突规章层层上报最高人民法院，并由最高人民法院送请国务院裁决，而是在人民法院已经对冲突着的规章进行审查，无法作出孰是孰非的判断时，才请求最高行政机关帮助解决。所以，行政诉讼法的这条规定只是解决规章冲突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院应当积极地采用其他的方法，努力解决法律冲突的问题。这些方法主要有：
1.按照合法性审查标准解决规章冲突。人民法院对于任何规章，当然也包括冲突着的规章，首先进行合法性审查，对于不合法的规章不予适用，如果冲突着的规章有一个甚至几个是不合法的，那么问题就有可能得到解决，至少得以简化。合法性审查主要从以下几个方面着手：（1）制定规章的行政机关是否超越职权，如某省人民政府制定的规章对该省各级人民法院刑罚罚金的追缴及管理加以规定，就超越了其行政职权。（2）规章的内容是否与宪法、法律、法规抵触。常见的情况是，规章对宪法、法律、法规中已经明确规定条件、界限、标准、幅度的事项加以改变。（3）规章的内容明显不合理，如，有的规章内容与发展生产力，保障、维护社会安全与秩序等法的宗旨、原则相违背，有的规章规定了不可能实现的要求。（4）规章制定的程序不合法。规章制定应当遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释作出了详细规定，并明确指出：“违反本条例制定的规章无效。”该条例为法院审查规章提供了依据。
2.按照立法法的规定解决规章冲突。立法法对于规章冲突的处理方法，遵循了法律适用的一般原则，即：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。如该法第八十条第二款规定：“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十三条规定：“同一机关制定……规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”人民法院可以据此优先适用居于上位法、特别法和新法地位的规章，解决某些规章冲突的问题。
3.按照授权标准解决规章冲突。如果法律、法规明确授权某机关就某一事项制定规章，那么这个规章的效力就高于其他机关就同一事项制定的规章，人民法院应当优先适用有法律、法规明确授权的规章。如道路交通管理条例第九十条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行规定。”这样，有关高速公路的交通管理办法，公安部制定的规章的效力是最高的。再如，劳动法第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”如此，省、自治区、直辖市人民政府制定的有关最低工资的具体标准的规章就具有优先适用的效力。
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广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管理中缺一不可的两个方面。
当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、尊严等问题。这些问题的产生，反映出我国在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。
二、当前广告立法与执法中存在的问题
我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。
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c.办法:对某一项行政工作作比较具体的规定。
2.行政立法的法律保留原则和法律效力优先原则: a.法律保留原则:
b.法律效力优先原则:宪法>法律>行政法规>地方性法规>本级和下级地方政府规章规章
c.在坚持以上原则的前提下,行政法规才能进行立法。
3.行政立法的地域效力:区域行政法规和规章只对该区域的人有效。
4.法院进行行政审判时,遵守行政法规、参照规章。
5.有权对行政法规和规章改变、撤消的机构:
a.人大常委会:有权撤消同宪法法律相抵触的行政法规。(制定法律)
b.国务院:有权改变或撤消不适当的部门规章或地方政府规章。(制定行政法规)
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1．1建筑工程质量监督机构1)行政依据《建设工程质量管理条例》(国务院令279号)第四十三条规定县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。2)职责范围①《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。②在建筑工程施工过程中监管范围是房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装质量。
1．2消防监督机构1)行政依据《中华人民共和国消防法》(第六号主席令)第四条规定县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。2)职责范围①《建设工程消防监督管理规定》第二条规定新建、扩建、改建(含室内装修、用途变更)等建设工程的消防监督管理。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑中的消防工程及设施。
1．3人防监督机构11行政依据《中华人民共和国人民防空法》(主席令第七十八号)第七条规定县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。2)职责范围①《中华人民共和国人民防空法》第十八条规定人民防空工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑工程用作人防设施及工程。
1．4特种设备监督机构1)行政依据《特种设备安全监察条例》(国务院令第549号)第四条规定县以上地方负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备实施安全监察。2)职责范围①《特种设备安全监察条例》第二条规定本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场(厂)内专用机动车辆。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑物内在特种设备目录内的锅炉、压力容器、压力管道、电梯等。
1．5防雷监督机构1)行政依据《气象灾害防御条例》(国务院令第570号)第二十三条规定对新建、改建、扩建建(构)筑物设计文件进行审查，应当就雷电防护装置的设计征求气象主管机构的意见；对新建、改建、扩建建(构)筑物进行竣工验收，应当同时验收雷电防护装置并有气象主管机构参加。雷电易发区内的矿区、旅游景点或者投入使用的建(构)筑物、设施需要单独安装雷电防护装置的，雷电防护装置的设计审核和竣工验收由县级以上地方气象主管机构负责。2)职责范围①《气象灾害防御条例》下位法《防雷减灾管理办法》第十一条规定本办法所称防雷装置，是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体的总称。②在建筑施工过程中的监管范围是用作防雷的接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体。
1．6安全防范监督1)行政依据《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》(中华人民共和国建设部、中华人民共和国公安部令第49号)第十三条规定公安机关负责城市居民住宅安全防范设施管理的监督检查。2)职责范围①《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》第三条规定居民住宅安全防范设施，是指附属于住宅建筑主体并具有安全防范功能的防盗门、防盗锁、防踹板、防护墙、监控和报警装置，以及居民住宅或住宅区内附设的治安值班室。②在建筑工程施工过程中监管范围是金融场所、金库和城市居民住宅等建筑工程中的报警、电视监控、出入口控制、安全检查设施及其他安全防范设施。
2职责重叠
行政法是范围最广、数量最多和内容最复杂的法律，由不同立法机构制定的法律及条文难免冲突，以致造成其执法行政机构的职责范围出现重叠。这样的问题同样存在于建筑工程质量监管领域。如按照《建设工程质量管理条例》规定建筑工程质量监督机构负责对房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装质量监督，即建筑工程中所有的工程质量属于建筑工程质量监督机构监督，包含建筑工程的消防、人防、电梯、防雷、安全防范等工程及设施。这些都是按照行政法履行对建筑工程质量的监管机构在具体执法过程中经常对同～行政事务下达不同行政管理要求，这些管理要求不同让管理对象不知所措和无所适从。尤其是最近出现的建筑节能外墙保温管理，建筑工程质量监督机构门认为保温材料聚苯板符合要求可以使用，而公安消防机构则认为不能使用，两个行政管理机构的行政结论相反让建设各方无所适从的同时，也在社会上形成不良影响。其实，这些问题产生的根源与行政法效力适用范围有关系。
3权责协调
3．1效力适用《立法法》规定了不同层级法律规范的效力。《立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”，是通常意义上的“上位法优于下位法”。《立法法》第八十三条明确规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”，是通常意义上的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”。
3．2建筑质量领域行政法效力顺序按照《立法法》规定行政法适用原则规定，在建筑工程施工过程的质量行政管理依据具体法规先后关系为《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国人民防空法》为法律层次，级别最高；其次为国务院法规《建一6一设工程质量管理条例》、《特种设备安全监察条例》和《气象灾害防御条例》；最后为国务院部(委)规章《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》。按照“特别法优于～般法”原则，对建筑物内电梯等特殊事项管理的适用于《特种设备安全监察条例》；对建筑物的雷电防护装置特殊事项的管理适用于《气象灾害防御条例》；对于建筑物的安全防范设施特殊事项的行政管理适用于《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》。按照这一行政法效力适用原则，建设~[20031386号文件“关于对福建省建设厅”执行国务院《特种设备安全监察条例》若干问题的请示的“复函”明确将电梯质量监督职责属于特种设备监察部门。
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（二）为法官“找法”设定路径
大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提（个案事实）是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提（法律依据）则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围？从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围；从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。
“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判；而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据；“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。
二、行政法法源的效力等级
我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：（一）上位法优于下位法第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
（二）特别法优于一般法特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法；就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。
（三）新法优于旧法法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
三、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则
（一）效力优先原则与适用优先原则的内涵
法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”；就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。
他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律（低位阶法规范）抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关（如行政机关或行政法院）适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范（如法律）加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”
（二）效力优先原则与适用优先原则的作用机理
⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式；适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用；若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。
⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果———如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行———行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为；行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位———效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。
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《若干意见》规定了界定执法职责、建立健全行政执法评议考核机制和落实行政执法责任三大任务。而依法界定执法职责是推行行政执法责任制的基础，又包括梳理执法依据、分解执法职权、确定执法责任三个环节。目前，我们最紧迫、最重要的任务就是梳理行政执法依据。关于推行行政执法责任制的其他工作，待省、市政府的实施方案下发后，市政府再专门召开大会进行安排部署。
现在，一些行政执法部门对本部门到底执行哪些法律、法规、规章，有哪些法定的权力和义务往往不是很清楚。梳理执法依据就是要搞清楚本部门负责执行哪些法律、法规、规章，有哪些执法职权。这是推行行政执法责任制的第一步。
(一)关于梳理的主体
县级以上人民政府都要认真组织领导好执法依据的梳理工作。各级政府所属各行政执法部门（包括法律、法规授权组织）要对其负责执行的法律、法规、规章进行全面梳理。垂直管理的执法部门要根据市政府和上级行政执法部门的要求，组织、指导本系统的执法依据梳理工作。接受委托的组织也要进行梳理。
(二)关于梳理的内容
各部门的执法依据，涉及的立法部门多，层级不一，执法依据本身位阶不同，效力各异。法规汇编也存在各种版本。各部门要千方百计、充分利用各种手段，严肃认真地进行梳理，坚决避免遗漏。既不能遗漏执法依据，也不能遗漏行政执法权。各部门在参考各类法规汇编、浏览网站时，要注意其权威性及原文的准确性。要注意执法依据本身是否现行有效。要从效力较高的法律、行政法规开始梳理，要注意部门规章、地方性法规及地方政府规章中的执法权与上位法的衔接。
在此基础上，将本部门所有执法依据中涉及的具体行政行为，按照行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制、行政给付、行政确认、行政裁决及其他具体行政行为八种分类方式，填入《行政执法依据梳理登记表》。在填表时，要注意以下两点：一是具体行政行为的项目需要按每个法规规定的具体事项或具体违法行为进行拆分或细化，不能笼统填写，所涉及到的法律依据要具体到条款项。二是一定要分清每个具体行政行为的法律依据的效力等级，按顺序填写。
各部门在梳理执法依据过程中要把握好几点：一是要对执法依据分类排序，列明目录。要根据执法机关的类型（行政机关、法定授权组织、接受委托的组织），执法行为的种类（行政处罚、行政许可、行政强制等）和执法依据的效力等级（法律、法规、规章）进行分类排序，做到分类清晰、编排科学。二是要注意和行政许可法、行政处罚法等规范政府共同行为的法律规范相衔接。各部门的执法依据既包括本部门执行的专业法律规范，也包括行政许可法、行政处罚法等规范政府共同行为的法律规范。三是下级人民政府梳理所属执法部门的执法依据时，要注意与上级人民政府有关主管部门的执法依据相衔接，避免遗漏。四是在此之前已推行行政执法责任制而且已经做了执法依据梳理工作的，要根据近几年法律、法规、规章立改废的情况和这次的统一要求，进行调整。这次梳理结束后，县级以上人民政府还要根据今后法律、法规、规章的制定、修改和废止情况，及时调整所属执法部门的执法依据。
(三)关于审查的重点
各部门梳理结束后，要将执法依据汇总，经本部门领导集体研究后，于11月25日前将《登记表》及电子文本、执法依据和部门三定方案报本级政府法制机构审查。审查的重点是：执法主体是否合法，执法依据是否现行有效，执法职权与执法依据是否一致，部门之间是否存在执法矛盾和争议等。对审查中发现的问题，要根据具体情况分别作出处理。属梳理不合要求的，要退回重新梳理；对有问题的，要予以纠正；对部门之间的执法矛盾分歧和职责交叉，要及时进行协调，重大问题要提出意见报政府决定。对涉及“三定方案”规定的执法职权发生矛盾和争议的，由编制部门负责协调处理。梳理结果由市政府法制办初审并经市政府研究同意后，下发相关执法部门执行。同时，要通过新闻媒体并在网站向社会公布。
二、加强领导，精心组织，按时完成行政执法依据梳理工作
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1地方档案规范性文件概况
据2010年3月对《法律图书馆》网站的不完全统计,自1957年7月安徽省人民委员会公布实施《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》以来,我国各级政府及其工作部门颁布的与档案工作相关的地方规范性文件大约有562个。详见表1论文
2对我国地方档案规范性文件的分析
应该说,自1957年7月《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》公布实施以来的50多年间,各地各级党委、政府及其工作部门在档案工作实践中颁布施行的地方档案规范性文件远远大于562个。这些规范性文件不但是推动我国档案事业法制化进程的重要基础,也是促进我国档案事业不断发展和进步的主要工具和重要保障,为今后转型期地方档案规范性文件的制定提供了宝贵经验。同时,地方档案规范性文件还存在许多不足和薄弱环节。下面,从制定技术的角度,对地方档案规范性文件在制定根据、法律渊源与效力、名称、适用范围、颁布时间与实施时间的间隔、形式结构等六个方面存在的问题进行分析。
2.1地方档案规范性文件的制定根据分析
在我国,行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。由于原网站改版或升级,造成《法律图书馆》网站与部分文件的链接错误,致使部分文件无法查阅到全文。562部(含首次颁布与修订本)地方档案规范性文件,可以查阅到全文的有370部,其中,342部指明了制定依据,占92%;28部没有指明制定依据,占8%。详见表2。
档案规范性文件制定依据的比例高低排序分别是:省级人民政府(含副省级城市),省级档案局,省级档案局与其他厅、局、办联合,市级档案局,省级其他厅、局、办单独或联合,市级人民政府,省级人民政府办公厅(室)和省委办公厅(室)单独或联合,市级人民政府办公厅(室)和市委办公厅(室)单独或联合,市级其他局、委、办单独或联合。
从总体情况看,地方档案规范性文件大部分注意到了对制定根据的表述,但仍然存在表述过于笼统的问题。
第一,同样内容的规范性文件,法律依据多少不一。如有关“城市建设档案管理”的规范性文件共有90部,其中,法律依据最多的有7部,最少的没有说明法律依据。第二,有些规范性文件只是笼统地说明依据“有关法律法规和规章”、“有关法律、法规的规定”、“国家有关法律法规规定”等,没有说明具体依据哪一部或哪几部法律、法规。例如,2006年s月,《江苏省司法厅关于印发<江苏省法律援助案件档案管理办法>的通知》等11部规范性文件就存在这种问题。
除了上述规范性文件以外,还有相当一部分规范性文件在说明具体依据某部法律后,还加有“和其他有关法律、法规的规定”的表述。这里的“其他有关法律、法规的规定”指的是与档案有关的法律、法规,还是与文件有关的法律、法规;是与公民有关的法律、法规,还是与机关、团体、企业有关的法律、法规;是刑法、民法,还是行政法,应该有进一步的明确表述。在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)实施多年之后,仍然出现此类问题,说明地方各级政府及其工作部门在起草、制定、档案规范性文件时,还没有严格遵循《立法法》的规定和要求。
2.2地方档案规范性文件的渊源与效力分析
从广义上来说,行政规范性文件是介于行政立法行为和行政执行行为之间的一种“在一定程度上可反复适用、具有弱普遍约束力”的“准行政立法行为”,是规章以上行政法渊源重要而有益的补充。因此,行政规范性文件在行政管理领域内的效力,总的来说,“应低于同类行政法规、规章而高于据其所作出的集体行政行为”。从法律效力来看,370部地方档案规范性文件的法律效力都较低,不得同宪法、法律、上级和同级行政法规、行政规章相抵触。
由于经验与技术的欠缺,地方档案规范性文件在制定过程中,不仅存在与上位法相抵触的问题,同样存在与本级人大或人大常委会制定的其他地方性法规相抵触的问题。一是制定主体不合法。不管是档案行政机关,还是企事业单位或是社会团体,谁都可以制定有关档案行政管理的规范性文件。特别是某些大中型企事业单位制定的关于加强本单位档案管理办法的某些内容,明显与本地档案行政管理部门制定的规范性文件相悖。这些都是因制定主体不合法而造成的。二是越权现象较严重。与制定档案规范性文件有关的越权行为,既有上下级档案行政机关的纵向越权,亦有同级档案(或非档案)行政机关的横向越权,目前,以后者居多。三是与档案行政法规、行政规章不相符。有的档案部门为使本部门的史料编纂多出成果,而对应开放的档案迟迟不予开放。国家档案局与国家物价局对档案利用收费已有明文规定,而有的档案部门则借此机会自行制定收费标准,扩大收费范围,提高收费标准,在社会上造成不良影响。四是与制定规范性文件的法定程序相违背。按照国家规定,制定某些专业档案管理的规范性文件,档案部门需要与有关专业行政主管部门联合发文。此类文件往往先有档案部门起草,专业主管部门会签,有时因时间关系,会签手续不全,也照发不误。这样,就造成主办、协办机关不明,各自职责不清,出现问题相互推诿,自然会影响这些规范性文件的行政执法效力。五是不符合法律规定的方式。文件制定主体在起草、制定档案规范性文件时常有很大的随意性,使用的名称也较混乱。有的只需发个“通知”、“意见”之类的文件也要冠之以《规定》、《办法》,甚至《条例》。一些市县档案规范性文件词不达意,时常出现错别字。由此可见,最具特色和最为具体的档案规范性文件更需要引起制定主体的高度重视和法制部门的严格把关。
2.3地方档案规范性文件的名称分析
从形式上看,370部地方档案规范性文件中,265部用“办法”,139部用“通知”,56部用“规定”,2部用“条例”。在265部采用“办法”的法规中,又分“办法”、“暂行办法”和“管理办法”三种不同用法。从制定技术的角度来讲,“条例”作为法的形式,是对某一方面的社会关系或某一方面行政工作做比较全面、系统的规定。“办法”和“通知”是规范性公文中使用范围最广、使用频率最高的文种。它是领导机关或职能部门对特定范围内的工作和事务制定相应措施,要求所属部门和下级机关贯彻执行的法规性公文。“办法”作为一种立法形式,其功能是对某类社会关系或行政工作做出比较全面、系统与具体的规定。“规定”是落实某一法律、法规,具体规范某项工作而制定的,具有较强的约束力,且内容细致,可操作性较强。一般来讲,地方人大及其常委会通过的地方性法规应采用“条例”,地方政府规章和规范性文件应采用“办法”。
2.4地方档案规范性文件的适用范围分析
由于规范性文件的内容种类不同,适用的范围也就不同。从规范性文件的适用范围来看,370部地方档案规范性文件涉及内容最多的有:档案管理,档案事业,档案工作,城市建设档案,企业档案,城市地下管线档案,重大活动或重大事项档案,人物或名人档案,建设项目档案,村民委员会或居民委员会档案,征集档案,收集档案,查阅或利用档案,司法档案,技术档案,移交档案,等等。涉及内容较少的有:档案法,档案卷,信用档案,行政复议档案,移民档案,电子文件管理,档案事业发展规划,档案整理,鉴定或销毁档案,档案信息,档案信息化,档案寄存,档案中介,档案抢救,行政执法档案,档案保证金,档案库,档案验收,档案登记,开放档案,档案综合管理以及众多其他专门档案和档案机构与档案人员,等等。从数量和内容来讲,当前急需的档案行政执法,档案行政复议,档案信息组织和档案信息化,电子文件管理,档案事业发展规划,档案开放,档案鉴定与销毁,档案寄存,档案抢救,档案中介,政府信息公开和档案信息服务,档案资源整合,档案工作岗位责任制,电子文件中心建设等方面的规定明显偏少或空缺。一方面,说明相应的上位法缺位,另一方面,说明制定主体缺乏探索和创新精神。这应是未来各级政府及其工作部门重点规范的内容和领域。
2.5地方档案规范性文件的颁布时间与实施时间间隔分析
从制定技术上讲,法律法规的颁布时间和实施时间应间隔一段距离,以便法规的宣传和推广。这样,既有利于档案政策和法规部门对法规的实施有一定的心理准备,也有利于社会成员的学习与消化,使法律法规实施后能够取得较好的效果。
从370部地方档案规范性文件颁布时间和实施时间的间隔来看,177部颁布时间和实施时间是同一天,占47.83%。167部相隔一段时间,占45.14%。其中,10天以内的10部,11～20天以内的16部,21～30天以内的30部,31～40天以内的24部,41～50天以内的28部,51～60天以内的13部,60天以上的13部。最长的相隔为79天,最短的只有4天,平均为35天。19部只有发(颁)布时间,没有开始实施的时间,占5.14%。在370部地方档案规范性文件中,有21部明确规定了失效时间,占5.7%。
我们认为,首次颁布的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍大一些,修订的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍小一些,甚至可以颁布与实施为同一时间。新(颁布)的规范性文件应明确宣布自施行之日起,旧的和其他有抵触的规范性文件同时废止。
2.6地方档案规范性文件的形式结构分析
370部档案规范性文件,有119部属于复杂结构,占32.2%。分为总则、附则、章等若干部分,各部分都有标题,条文也较多,要件数量多而且全面。其中,116部有总则、分则、附则等,有章、条、款之分,每一章都有标题;有3部没有附则。116部中,有58部设有罚则。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均为6章。全文最多的是65条,最少是14条,平均为34条。
有213部介于简单结构与复杂结构之间。要件多于简单结构但少于复杂结构,没有章的设置,也没有各部分标题、附则等要件,只有条、款之分,条文较复杂结构少,其中最多的48条,最少的9条,平均为21条。有38部属于简单结构,只有款之分,条文较复杂结构少了许多。370部规范性文件均没有目这一层次。从字数看,最短的只有129个字,最长的有10482个字,平均为2815个字。
另一个值得注意的问题是,同一内容的规范性文件,其形式结构差异很大。如有关“城市地下管线档案”的规范性文件有21部,其中1部有章,20部没有章;条文最多的为28条,最少的没有设条,直接用数字标明顺序;字数最多的为3051个字,最少的只有1484个字。由此看来,各地各部门制定的档案规范性文件能够结合自身实际,有的放矢,注重解决实际问题,实现了形式和内容的多样化,逐步避免了地方档案法规普遍存在的照抄照搬现象。这是值得充分肯定和需要进一步保持和发扬的地方。
在370部地方档案规范性文件中,有58部设有奖励或制裁的条款,占15.7%。
行政规范性文件和行政法规、规章都具有法律约束效力,都可以作为行政行为的依据,效力最高的应该是行政法规,其次为规章。因为,根据1996年10月1日起实施的《中华人民共和国行政处罚法》中的相关规定,行政法规、规章可以设定行政处罚,行政规范性文件明确规定不得设定行政处罚。其次,根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、自治条例和单行条例为依据,同时参照规章,并没有包括行政规范性文件。据此,地方政府及其工作部门在今后制定地方档案规范性文件时,应当取消行政处罚,适当保留奖励条款。这样,既可以避免与法律抵触,又可以起到自身独特的作用。
参考文献:
[1]兰青,高琼.行政规范性文件之我见[J].四川档案,2004(2)
[2]李新泉.制定地方城建档案规范性文件的若干问题[J].城建档案,1996(4).
[3]《法律图书馆》网站
[4]邱继伟.论制定行政规范性文件之行为属性[J].行政与法,2007(9).
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1 地方档案规范性文件概况
据2010年3月对《法律图书馆》网站的不完全统计,自1957年7月安徽省人民委员会公布实施《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》以来,我国各级政府及其工作部门颁布的与档案工作相关的地方规范性文件大约有562个。详见表1。
2 对我国地方档案规范性文件的分析
应该说,自1957年7月《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》公布实施以来的50多年间,各地各级党委、政府及其工作部门在档案工作实践中颁布施行的地方档案规范性文件远远大于562个。这些规范性文件不但是推动我国档案事业法制化进程的重要基础,也是促进我国档案事业不断发展和进步的主要工具和重要保障,为今后转型期地方档案规范性文件的制定提供了宝贵经验。同时,地方档案规范性文件还存在许多不足和薄弱环节。下面,从制定技术的角度,对地方档案规范性文件在制定根据、法律渊源与效力、名称、适用范围、颁布时间与实施时间的间隔、形式结构等六个方面存在的问题进行分析。
2.1 地方档案规范性文件的制定根据分析
在我国,行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。由于原网站改版或升级,造成《法律图书馆》网站与部分文件的链接错误,致使部分文件无法查阅到全文。562部(含首次颁布与修订本)地方档案规范性文件,可以查阅到全文的有370部,其中,342部指明了制定依据,占92%;28部没有指明制定依据,占8%。详见表2。
档案规范性文件制定依据的比例高低排序分别是:省级人民政府(含副省级城市),省级档案局,省级档案局与其他厅、局、办联合,市级档案局,省级其他厅、局、办单独或联合,市级人民政府,省级人民政府办公厅(室)和省委办公厅(室)单独或联合,市级人民政府办公厅(室)和市委办公厅(室)单独或联合,市级其他局、委、办单独或联合。
从总体情况看,地方档案规范性文件大部分注意到了对制定根据的表述,但仍然存在表述过于笼统的问题。
第一,同样内容的规范性文件,法律依据多少不一。如有关“城市建设档案管理”的规范性文件共有90部,其中,法律依据最多的有7部,最少的没有说明法律依据。第二,有些规范性文件只是笼统地说明依据“有关法律法规和规章”、“有关法律、法规的规定”、“国家有关法律法规规定”等,没有说明具体依据哪一部或哪几部法律、法规。例如,2006年s月,《江苏省司法厅关于印发<江苏省法律援助案件档案管理办法>的通知》等11部规范性文件就存在这种问题。
除了上述规范性文件以外,还有相当一部分规范性文件在说明具体依据某部法律后,还加有“和其他有关法律、法规的规定”的表述。这里的“其他有关法律、法规的规定”指的是与档案有关的法律、法规,还是与文件有关的法律、法规;是与公民有关的法律、法规,还是与机关、团体、企业有关的法律、法规;是刑法、民法,还是行政法,应该有进一步的明确表述。在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)实施多年之后,仍然出现此类问题,说明地方各级政府及其工作部门在起草、制定、档案规范性文件时,还没有严格遵循《立法法》的规定和要求。
2.2 地方档案规范性文件的渊源与效力分析
从广义上来说,行政规范性文件是介于行政立法行为和行政执行行为之间的一种“在一定程度上可反复适用、具有弱普遍约束力”的“准行政立法行为”,是规章以上行政法渊源重要而有益的补充。因此,行政规范性文件在行政管理领域内的效力,总的来说,“应低于同类行政法规、规章而高于据其所作出的集体行政行为”。从法律效力来看,370部地方档案规范性文件的法律效力都较低,不得同宪法、法律、上级和同级行政法规、行政规章相抵触。
由于经验与技术的欠缺,地方档案规范性文件在制定过程中,不仅存在与上位法相抵触的问题,同样存在与本级人大或人大常委会制定的其他地方性法规相抵触的问题。一是制定主体不合法。不管是档案行政机关,还是企事业单位或是社会团体,谁都可以制定有关档案行政管理的规范性文件。特别是某些大中型企事业单位制定的关于加强本单位档案管理办法的某些内容,明显与本地档案行政管理部门制定的规范性文件相悖。这些都是因制定主体不合法而造成的。二是越权现象较严重。与制定档案规范性文件有关的越权行为,既有上下级档案行政机关的纵向越权,亦有同级档案(或非档案)行政机关的横向越权,目前,以后者居多。三是与档案行政法规、行政规章不相符。有的档案部门为使本部门的史料编纂多出成果,而对应开放的档案迟迟不予开放。国家档案局与国家物价局对档案利用收费已有明文规定,而有的档案部门则借此机会自行制定收费标准,扩大收费范围,提高收费标准,在社会上造成不良影响。四是与制定规范性文件的法定程序相违背。按照国家规定,制定某些专业档案管理的规范性文件,档案部门需要与有关专业行政主管部门联合发文。此类文件往往先有档案部门起草,专业主管部门会签,有时因时间关系,会签手续不全,也照发不误。这样,就造成主办、协办机关不明,各自职责不清,出现问题相互推诿,自然会影响这些规范性文件的行政执法效力。五是不符合法律规定的方式。文件制定主体在起草、制定档案规范性文件时常有很大的随意性,使用的名称也较混乱。有的只需发个“通知”、“意见”之类的文件也要冠之以《规定》、《办法》,甚至《条例》。一些市县档案规范性文件词不达意,时常出现错别字。由此可见,最具特色和最为具体的档案规范性文件更需要引起制定主体的高度重视和法制部门的严格把关。
2.3 地方档案规范性文件的名称分析
从形式上看,370部地方档案规范性文件中,265部用“办法”,139部用“通知”,56部用“规定”,2部用“条例”。在265部采用“办法”的法规中,又分“办法”、“暂行办法”和“管理办法”三种不同
用法。从制定技术的角度来讲,“条例”作为法的形式,是对某一方面的社会关系或某一方面行政工作做比较全面、系统的规定。“办法”和“通知”是规范性公文中使用范围最广、使用频率最高的文种。它是领导机关或职能部门对特定范围内的工作和事务制定相应措施,要求所属部门和下级机关贯彻执行的法规性公文。“办法”作为一种立法形式,其功能是对某类社会关系或行政工作做出比较全面、系统与具体的规定。“规定”是落实某一法律、法规,具体规范某项工作而制定的,具有较强的约束力,且内容细致,可操作性较强。一般来讲,地方人大及其常委会通过的地方性法规应采用“条例”,地方政府规章和规范性文件应采用“办法”。
2.4 地方档案规范性文件的适用范围分析
由于规范性文件的内容种类不同,适用的范围也就不同。从规范性文件的适用范围来看,370部地方档案规范性文件涉及内容最多的有:档案管理,档案事业,档案工作,城市建设档案,企业档案,城市地下管线档案,重大活动或重大事项档案,人物或名人档案,建设项目档案,村民委员会或居民委员会档案,征集档案,收集档案,查阅或利用档案,司法档案,技术档案,移交档案,等等。涉及内容较少的有:档案法,档案卷,信用档案,行政复议档案,移民档案,电子文件管理,档案事业发展规划,档案整理,鉴定或销毁档案,档案信息,档案信息化,档案寄存,档案中介,档案抢救,行政执法档案,档案保证金,档案库,档案验收,档案登记,开放档案,档案综合管理以及众多其他专门档案和档案机构与档案人员,等等。从数量和内容来讲,当前急需的档案行政执法,档案行政复议,档案信息组织和档案信息化,电子文件管理,档案事业发展规划,档案开放,档案鉴定与销毁,档案寄存,档案抢救,档案中介,政府信息公开和档案信息服务,档案资源整合,档案工作岗位责任制,电子文件中心建设等方面的规定明显偏少或空缺。一方面,说明相应的上位法缺位,另一方面,说明制定主体缺乏探索和创新精神。这应是未来各级政府及其工作部门重点规范的内容和领域。
2.5 地方档案规范性文件的颁布时间与实施时间间隔分析
从制定技术上讲,法律法规的颁布时间和实施时间应间隔一段距离,以便法规的宣传和推广。这样,既有利于档案政策和法规部门对法规的实施有一定的心理准备,也有利于社会成员的学习与消化,使法律法规实施后能够取得较好的效果。
从370部地方档案规范性文件颁布时间和实施时间的间隔来看,177部颁布时间和实施时间是同一天,占47.83%。167部相隔一段时间,占45.14%。其中,10天以内的10部,11～20天以内的16部,21～30天以内的30部,31～40天以内的24部,41～50天以内的28部,51～60天以内的13部,60天以上的13部。最长的相隔为79天,最短的只有4天,平均为35天。19部只有发(颁)布时间,没有开始实施的时间,占5.14%。在370部地方档案规范性文件中,有21部明确规定了失效时间,占5.7%。
我们认为,首次颁布的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍大一些,修订的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍小一些,甚至可以颁布与实施为同一时间。新(颁布)的规范性文件应明确宣布自施行之日起,旧的和其他有抵触的规范性文件同时废止。
2.6 地方档案规范性文件的形式结构分析
370部档案规范性文件,有119部属于复杂结构,占32.2%。分为总则、附则、章等若干部分,各部分都有标题,条文也较多,要件数量多而且全面。其中,116部有总则、分则、附则等,有章、条、款之分,每一章都有标题;有3部没有附则。116部中,有58部设有罚则。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均为6章。全文最多的是65条,最少是14条,平均为34条。
有213部介于简单结构与复杂结构之间。要件多于简单结构但少于复杂结构,没有章的设置,也没有各部分标题、附则等要件,只有条、款之分,条文较复杂结构少,其中最多的48条,最少的9条,平均为21条。有38部属于简单结构,只有款之分,条文较复杂结构少了许多。370部规范性文件均没有目这一层次。从字数看,最短的只有129个字,最长的有10482个字,平均为2815个字。
另一个值得注意的问题是,同一内容的规范性文件,其形式结构差异很大。如有关“城市地下管线档案”的规范性文件有21部,其中1部有章,20部没有章;条文最多的为28条,最少的没有设条,直接用数字标明顺序;字数最多的为3051个字,最少的只有1484个字。
由此看来,各地各部门制定的档案规范性文件能够结合自身实际,有的放矢,注重解决实际问题,实现了形式和内容的多样化,逐步避免了地方档案法规普遍存在的照抄照搬现象。这是值得充分肯定和需要进一步保持和发扬的地方。
在370部地方档案规范性文件中,有58部设有奖励或制裁的条款,占15.7%。
行政规范性文件和行政法规、规章都具有法律约束效力,都可以作为行政行为的依据,效力最高的应该是行政法规,其次为规章。因为,根据1996年10月1日起实施的《中华人民共和国行政处罚法》中的相关规定,行政法规、规章可以设定行政处罚,行政规范性文件明确规定不得设定行政处罚。其次,根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、自治条例和单行条例为依据,同时参照规章,并没有包括行政规范性文件。据此,地方政府及其工作部门在今后制定地方档案规范性文件时,应当取消行政处罚,适当保留奖励条款。这样,既可以避免与法律抵触,又可以起到自身独特的作用。
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参考文献:
[1]兰青,高琼.行政规范性文件之我见[j].四川档案,2004(2)
[2]李新泉.制定地方城建档案规范性文件的若干问题[j].城建档案,1996(4).
篇11
行政处罚法规定，行政处罚是指：“公民、法人或者各其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”一般认为公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的违法行为，尚不构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由行政机关给予行政处罚。
我国行政处罚法于1996年10月1日起正式施行。目前行政处罚法规定的行政处罚种类主要有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。
一、提高行政处罚效力的必要性
法律的完善需要时间，建国后我国陆续出台许多行政法律法规，其中很多都涉及行政处罚问题，这些法律法规在实践中接受检验。随着改革开放政策的施行，社会发生了巨大的变化，经济增长速度逐年递增，个人以及各类企业的收入也随着经济的增长在增加，原来的各部门法在处罚力度上就显得不适应环境的变化。因此提高行政处罚效力至关重要。
（一）提高行政处罚效力，有利于更有效地维护公共利益和社会秩序
行政处罚法制定的根本目的就是要维护公共利益和社会秩序。但随着经济的发展，社会中不断出现新的问题与矛盾，相应的法规制度就要随之调整并做到处罚有力，使“黑网吧”等新的社会问题不再屡禁不止，有效维护公共利益和社会秩序。
（二）提高行政处罚效力，有利于更有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益
行政处罚的目的之一就是要有效维护公民法人和其他组织的合法权益。然而现有的行政处罚力度不够，使得很多不法者为了自己的经济利益和其他利益而损害其他公民的权益。如果不加大行政处罚力度，有力打击各类行政违法现象，公民、法人和其他组织的合法权益将受到更严重的侵害。只有提高行政处罚的效力，“黑诊所”、“黑加工点”等才能彻底灭绝，使公平的市场竞争环境得以保护，公民、法人和其他组织的合法权益得到有效保障。
（三）提高行政处罚效力，有利于监督保障行政机关依法行使职权
由于缺乏较高的行政处罚效力，再加上处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。又由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项时做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。因此，必须加大行政处罚力度，保障行政机关依法行使职权，保证行政管理任务的完成。
（四）提高行政处罚效力，有利于发挥政府职能
现代政府发挥着经济调节、市场监管、公共管理以及社会服务四大职能。政府要想充分发挥好四大职能，更大程度地保障人民的利益，就更应提高行政处罚效力，严厉打击各种行政违法现象，保障人民生活的安定，保障良好社会环境的稳定。
二、当前行政处罚存在的问题
我国行政处罚法正式施行以来，在打击行政违法、保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护公共利益等方面发挥了巨大作用。但行政处罚涉及领域众多，如税务、工商、卫生防疫以及交通等等，各部门又有不同的行政法规，在具体操作时还存在诸多问题。
（一）行政处罚力度不够
行政处罚效力低，不能够产生足够的震慑力，使得不法之徒打击不尽。比如，非法谋取的利润与被执法人员抓到受到的惩处相差悬殊，那么在这种情况下，违法者就会选择冒险，即使有许多被惩处，但相对无力的惩处力度使得违法现象杜之不绝。从下表中各法规常见问题的处罚标准可以看出相对疲软的处罚力度：
这些法规最早的如《环境保护法》从1989年开始实施，其他的法规虽然进行过修改，也并不能完全保证与时俱进，因此，根据当前的实际情况，我们一定要针对实际问题，提高行政处罚的效力。
（二）行政处罚实际操作水平不高
这方面主要是指行政机关及其执法人员实施行政处罚程序的实际操作水平不高，行政执法行为不规范。主要体现在执法人员素质低下，执法人员的业务素质与实际要求相去甚远：一是部分执法人员文化程度不高，尤其是基层执法机构人员表现更为突出。其中，具有大学以上文化程度的只占少数，法律专业毕业的人员更少；二是执法队伍的知识结构不合理。在社会主义市场经济建立的过程中，经济纠纷大量出现，要求执法人员不仅要懂法律，还要懂经济、懂外语。而实际懂法律、懂经济、懂外语的人不多，三者兼而有之的就更少；三是随着经济的发展，科技的进步，经济交往频繁以及社会经济关系日趋复杂，违法犯罪手段也更加先进和隐秘，要求执法人员有过硬的业务能力。而现在执法人员业务技能还有相当差距。使得一部分执法人员贪图享乐，吃请受贿，为一些违法者逃脱法律的制裁，成了金钱和人情的俘虏，，徇私枉法。
另外，有的执法人员在进行行政处罚时，不经相应领导批准，进行重大处罚时不经集体讨论私自决定，或是对当事人调查了解不够详细就早下结论，或者有人执法犯法，利用职权，谋取私人利益，这些不规范的操作行为都严重影响了行政处罚效力。
除了执法人员自身的因素外，执法条件的局限性也使行政处罚效力受到了限制。有的执法机构执法人员不足，难以完成日益繁重的执法任务，雇用非公务员执法的情况比比皆是；有的执法机关经费紧缺，办案经费不能保障，办案很难及时到位；有的执法机关办公条件落后，办理业务没有采用先进设备，难以适用办案要求。这些都不利于提高执法效益。
（三）行政处罚责、权、利不明确
《行政处罚法》规定行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关以及被依法授权或委托的组织。但现行的《行政处罚法》对现行执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些组织通过规章委托，变相取得了执罚权，这些执罚机关庞杂，在执罚过程中存在执法重叠或是执法漏洞的问题。据统计，我国约80％的法律、90％的地方性法规和几乎全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，造成执罚队伍过多过滥的局面。由于执罚队伍庞杂，不可避免地造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，某些部门执法人员数量又不足，使得执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，严重影响了执法效力。
三、提高行政处罚效力的措施
（一）提高处罚标准
每一部法律法规的制定都经历了一定的过程，符合一定时期的经济状况和当时的社会环境。我们已经认识到，社会环境变化的速度是非常快的，尤其是我国近来经济增长速度始终持续保持较高水平，有关法律法规应随着社会不断出现的新问题而不断地调整与完善。就行政处罚方面来讲，在有的部门，甚至还沿用几十年前的规定，这些规定对于当前市场经济条件下的实际问题难以达到理想的处罚效果，操作性不强，有些根本无法再适用于当前状况。因此，必须依据现实的状况制定合理的处罚标准，提高行政处罚效力，给犯罪分子足够的震慑力。
1．提高货币处罚标准
关于行政处罚，重要的一项就是罚款。许多法律法规中制定的罚金标准是以制定法律时的物价水平为参照的，随着时间的推移，物价水平发生了显著变化，但执法依据仍然是法律当时规定的标准，因此，违法者被罚没的款项相对于其谋取的高额暴利来讲微不足道。物价水平在发展变化，币值也在变化发展，现在的币值与制定法律时的币值已经有了很大的差别，这种差别在实施处罚时应该被充分考虑到。
另外，如何界定违法所得在实际操作中也是重要的问题。如我国《食品卫生法》第11条规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，根据《食品卫生法》第40条的规定，卫生行政部门应当予以取缔，并按下列规定给予行政处罚：（1）有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍至五倍的罚款；
（2）没有违法所得的，处以五百元以上至三万元以下的罚款。如果违法所得界定的太少，相应的处罚就会较轻；如果无法界定违法所得，则只处以五百元或五百元以上罚款，对于目前的经济水平来说，也根本达不到处罚目的，更不用说是实现事前遏制的效果了。
因此，货币处罚一定要提高处罚标准，使处罚达到相应的目的。例如，对于屡禁不止的乱张贴小广告的问题，目前执法部门采取各种措施取缔非法小广告，但是抓到相关责任人只是处以少量的罚款或是处罚相关责任人清除违法张贴的小广告，这样收到的效果很不理想，使得小广告问题一直无法根治。主要原因就是处罚力度不够，不能给犯罪分子足够的震慑力。目前，北京拟审议市容环境卫生条例草案，对于乱发小广告最高处罚50万。我们相信这样的处罚力度会给犯罪分子足够的震慑力，达到事前遏制的目的。
2．提高非货币处罚力度
除对违法行为处以罚款之外，还可以采取其他的处罚方式。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等等。这些处罚方式本来很有力度，但对违法者被处罚之后重操旧业，没有对其经营进行更严格的限制。之所以有许多同类违法事件屡次出现，就是对违法者的惩处力度与限制力度不够。在这方面，我国的法律法规罚责较轻，没有足够的震慑力，给违法者多次利用同一手段犯罪的机会，而国外许多法律则较严格。例如，美国法律规定，无论金额大小，只要制假售假均属有罪，处以25万美元以上100万美元以下的罚款，并处以五年以上的监禁，如有假冒前科，罚款额可达500万美元。而我国现行法律法规恰恰忽视了制假售假行为本身的危害，对制假售假行为处罚较轻。这样就使得许多不法者敢于践踏法律的尊严，多次违法。
（二）丰富处罚手段和方式
很多执法机关及执法人员认为现有的行政处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。因此，我们应该对现有的处罚手段加以修改和调整，并增加一些新的处罚手段。对于行政处罚手段和方式，我们可以采取归类和列举并用的方法，将各种行政处罚手段类别化。例如，采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚等等，并采用如警告登记累积制度、罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等辅助措施加以补充。这样通过多种处罚手段并用的方法来达到处罚目的。
（三）要规范行政执法人员的执法行为
加强执法队伍建设，提高执法人员的业务水平，加强思想教育：一是加强执法人员的思想政治教育。执法队伍的素质高低，执法水平的优劣，是关系到法律能否落实的关键环节，要采取多种手段和途径，提高执法人员的水平。保证在执法中，廉洁奉公，不徇私情，秉公办案，做到定性准确，量刑适当。要把思想政治教育定期化，制度化，由专人负责，常抓不懈。通过思想政治教育，培养典型，以点带面，全面提高。二是建立执法责任追究和奖惩机制。这包括建立个人执法档案，对严格执法、忠于职责、出色完成执法任务的人员要给予奖励，对执法不严、执法犯法、徇私枉法者，进行严肃惩处，并将处理情况载入档案，晋级增资、提拔重用等都要与之挂钩。还要建立错案追究制度，从立案、侦查、审理到执行，都要实行专人负责制，出现错案，一追到底，决不姑息，该奖则奖，该罚则罚；三是提高执法人员的业务素质。要加强法律学科教育，非法律专业的执法人员也学习法律知识。适当提高执法人员的待遇，以吸引优秀大学生从事执法工作。要把住执法人员的入口关，同时定期进行考核，考核不合格的，坚决调离执法机关。同时，制订规章制度来约束与规范执法人员的执法行为，要真正做到有效执法，提高执法效力。对于利用职权谋取私利的行为也要严惩，这样才能保证一支良好的执法队伍。
（四）加强部门间沟通、合作
遇事不应该相互推诿，而应该相互配合，使执法效力得到有效保证，互相推诿要追究相关责任人的责任。对于执罚部门的权利和义务，应用制度加以规定，同时应将一些执行权力的实施返还给行政机关，减少向法院申请执行案件的数量，这样不但能保证法院的超然地位，还可以使更多的行政执行顺利实施，从而提高行政执法效力和行政效率。
法律法规的完善需要一定的过程，违法犯罪现象的制止也非一朝一夕之事。只要我们根据现实情况，制定合理的解决对策，加大行政处罚力度，提高行政处罚效力，就会使违法现象不断减少，实现社会的安定团结与和谐发展、人民的安居乐业。
参考文献：
篇12
所谓抽象行政行为，是与具体行政行为相对应的一个法学理论范畴，是“基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的一个基本概念。它是指由行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为。或者说，它是制定行政规范的行为。”
抽象行政行为具有四种形式，即制定行政法规的行为、制定行政规章的行为、规定行政措施的行为和决定和命令的行为。从特征上说，抽象行政行为针对非特定人而做出的，其效力及于未来，可针对同类事实反复适用，即具有对象的非特定性、效力的将来性及反复适用性。只有同时具备这三个条件，才可称为抽象行政行为。
抽象行政行为作为行政机关的一种活动形式，无论是制定规章，还是具有普遍约束力的决定、命令，对加强行政管理、完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的；对于培育社会公众的法治精神，建立普遍的行为预期等，也起着积极的作用。
但是，抽象行政行为在实践中还存在如下问题：第一是规范性文件之间冲突严重。由于制定规范性文件主体的多样性和行政管理的条块分割，有的地区和部门从本位主义思想出发，对同一问题的规定也有很大差异，无论是规章，还是其他规范性文件，规范内容相互冲突，执行部门无从适用。对同一事实执行不同的规范性文件，会导致不同的法律后果，影响了政令的统一，也给行政管理相对人带来不利的结果，违背“同事同处”的法律精神。第二，在制定根据上，不以法律法规为依据，违法、越权现象严重，有的部门和地区通过制定规范性文件来曲解和对抗法律，违背法律法规的规定。上述问题的出现正是对抽象行政行为进行监督的前提，当然也是探讨抽象行政行为可复议性的一个大的前提。
篇13
《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”“参照”说明了规章有别于法律、法规，那其在行政审判中是处于何种地位呢？从《行政诉讼法》的立法背景来看，“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”（1）。但这个“灵活处理”又是何意？大家仍然是无法求得确切答案。因此，这一“参照”的规定可谓是在法学理论界和司法实践界激起千层浪。《立法法》的颁布结束了规章在国家法律体系中的模糊地位，明确了规章法的属性，至于规章在行政审判中是如何“参照”的，仍然是没有作出解答。
一、行政规章的性质
有观点认为，规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并提出了几个问题分别予以阐述，笔者将之称为证据范畴论。笔者对此有不同的看法，规章虽然具有法的属性，但不能单独成为判案的依据，只能是理解法律法规、判断行政行为合法性的辅渊源。
（一）关于法院审查权
“参照”规章的主体无疑是法院，即审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触的是审理该被诉具体行政行为的法院。证据范畴论认为，人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效，并决定其是否可在行政审判中予以适用，在本质上是对行政立法的越权干预。如果将规章定性为事实证据，法院对规章的审查转变为对证据的审查，此问题就不复存在了。
笔者认为，在民事诉讼中，当事人提交证据证明案件事实，适用法律是法官的任务，因此，法官审查的就只有证据。但在行政诉讼中不同，之所以让行政机关提供其作出行政行为的法律依据，是因为法院的审查实际上是“复审”，即既要审查其对事实的认定是否合法，也要审查其适用法律是否恰当。而规章是行政机关自己制定的法律文件，如果游戏规则制定者和一方运动员都是同一人，那另一方运动员怎么可能赢？所以，法院作为裁判员，先审查规则制定得是否合法再予以适用是有必要的。法院审查规章后认为与上位法相违背而不予适用，选择适用上位法裁判，而不是法院创设自认为合理的规定。如果认为法院审查规章后认为与上位法相抵触而不予适用是越权干预而不准法院审查的话，那么行政诉讼“复审”的功能将会大大削弱，届时，恐怕行政诉讼将沦为一个摆设。
（二）关于审查标准
法律没有规定法院审查规章合法有效的标准是什么，只能由法院自由裁量来解决。由此引发的问题是“人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果，对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干预行政权之嫌”。（2）因此，证据范畴论认为如果将规章定性为事实证据，这个问题就能迎刃而解了。根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经查证属实，才能作为定案的依据”。证据当然由法院来审查，审查的标准则是证据是否具有真实性、关联性、合法性。
如果把规章定性为证据，当然可以解决没有审查标准的问题。但是否能将规章认为是事实证据呢？首先，行政规章不属于任何种类的证据。其次，证据的审查标准不适合对规章的审查。对规章进行审查的目的在于确定其是否合法，换言之，审查的是其合法性。而法律没有规定审查其合法有效的标准，如果采用审查证据合法性标准来衡量规章是否合法有效，即审查其获得手段是否合法，则是不合适的。关于真实性，由于被诉行政机关无法提供规章原件，那将无法审查其真实性。关于关联性，审查行政机关依据的规章是否与被诉行政行为相关，这审查的是行政行为，而非规章。因此，如果将规章作为在行政诉讼法中有别于民事诉讼法和刑事诉讼法的证据种类的 话，那就得连审查的方式也作特殊化处理，依然无法避免要专门确定审查规章合法有效的标准，这实在是多此一举。所以，要解决上述问题，不如直接对法院审查规章的标准作规定。
（三）关于部分审查还是全部审查
一般认为，法院审查规章是否合法有效的范围仅限于被诉行政行为涉及到的条文，即部分审查，而非对规章作全部审查。“如进一步推论，若多个相同或不同、相关或不相关被诉的具体行政行为分别所依据的同一行政规章之各部分的内容在行政诉讼中分别被人民法院审查认定为不符合法律、法规，那么，在此假设条件下亦不能对该行政规章作出整体违法无效的定论。这样的结果也是现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的”。（3）如果作全部审查，则可能出现与被诉行政行为有关的内容合法有效，但与其没有直接关联的内容无效，因而不能适用的问题。对于上述问题，证据范畴论认为，在规章被当作证据而非“法律依据”使用时，该问题就不复存在了。因此法院只要审查其三性则可决定是否将其作为定案证据，而不再涉及审查全部还是部分的问题
笔者认为对规章作部分审查并不会出现所谓现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的问题。立法法确立的法律适用规则就是上位法优于下位法，当下位法的规定与上位法相抵触之时，应当适用上位法来裁判。法院审查的目的是确定被诉行政行为是否合法，审查涉诉规章是否合法只是审查行政行为的手段，有权审查整个规章是否合法进而决定改变或撤销该规章的是政府、人大及人大常委会。如果出现上述假设的情况，也正是我国政治制度所作的权力划分所要求的。况且，即使将规章作为证据来对待，法院审查其合法性之时也不可避免究竟是作全面合法性审查还是作部分合法性审查的问题。
（四）关于则获得保护、信赖则受损
假设规章对行政相对人设定义务的规定是违法的，行政机关依据该规定作出行政行为。行政相对人至法院，法院经审查判决撤销该行政行为，保护了行政相对人的合法权益，但信赖该规定是合法有效并遵守的行政相对人的合法权益则会被法院的撤销判决所侵害。这将导致则获得保护、信赖则受损的不合理结果。虽然信赖的行政相对人也可在期限内向法院提讼，但这将导致很低的诉讼效益。对此，证据范畴论认为，若规章在在行政诉讼中当证据使用，这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度，尽力避免两部分行政相对人均该具体行政行为的局面。
笔者也持有证据范畴论的美好愿望，只是笔者并不认为将规章视作证据能发挥如此神奇的效力。行政机关有绩效考核，不管规章在行政诉讼中处于何地位，他们都不希望出现败诉的结果。但是，行政机关实施的是领导制，上级行政机关制作的规章下级行政机关不能不适用。要改变上述不合理的情况，根本还是要修改规章的违法规定。而法院经审查认为规章违反上位法的规定从而判决撤销根据该规章作出的行政行为，将促进有权修改规章的机关尽快作出修改。
（五）关于悬而未决
证据范畴论认为，《行政诉讼法》“参照”的规定使得适用规章作出的具体行政行为在法院进行司法审查前的效力处于悬而未决的状态，即没有确定力保障。“如此则势必会影响行政主体为了社会的整体利益进行行政管理目的的实现，使行政管理行为处于社会公众及司法的不信任状态下，这是建设现代化的法治社会所不容许出现的”。（4）而适用规章作出的具体行政行为缺乏稳定性问题会随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而得到合理的解决。
一般认为，具体行政行为一经成立，则具有公定力、确定力、拘束力和执行力。而公定力是一种推定为合法的法律效力，是确定力、拘束力和执行力的基础。适用规章作出的具体行政行为也同样具有公定力、确定力、拘束力和执行力，不会因为其适用的是规章而非法律而有所不同。而具体行政行为不管适用的是法律还是规章，都有可能因为违法而被法院判决撤销。那根据证据范畴论的观点，只要法院有“复审”的资格，都将使具体行政行为处于悬而未决的状态。显然，这样的观点是有失偏颇的。
规章作为一种具有法律属性的规范性文件，在现实的行政管理中大量存在，并且起着举足轻重的作用。虽然规章的制定也有着一定的程序，但其毕竟与法律不同，也的确存在与法律规定相抵触的情况存在，直接适用乃有不妥。证据范畴论提出的几个问题都不是将规章视为证据就能解决的问题。规章在行政诉讼中的地位确与证据有别，生搬硬套毕竟经不住考究，不如直接将行政诉讼法规定不够完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改变规章原有的辅法律渊源的地位了。
二、行政规章的审查标准
如前所述，法院对行政规章的审查并不能套用证据审查的标准，但法律、司法解释又尚未对规章的审查标准、审查方式作一个明确的规定，那么我们也就只能摸着石头过河，分析相关法条，在实践中探索其操作方式并作进一步的探讨。《宪法》第九十条第二款、《立法法》第七十一条、第七十三条、第七十四条、《行政诉讼法》第五十三条第一款分别对行政规章的制定主体、制定依据、制定内容及制定程序作了规定。
（一）制定主体
部门规章制定主体包括“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，若制定事项涉及两个以上国务院部门职权范围，“应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定”；地方政府规章制定主体包括“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府”。规章制定主体仅限于法律授权的上述政府机构，其他任何单位没有规章制定权，其制定的规章均不具有行政规章的法律效力。法院对规章制定主体的审查因其具有十分明确的规定，没有什么模糊地带，所以审查之时相对简单。而实践中也罕见非规章制定主体制定规章并得到下属单位执行的案例。
（二）制定依据
部门规章“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定，地方政府规章“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”制定。缺乏法律和法规依据的规章，法院不列入参照。最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）对此作出了明确的表态。
有观点提出，现实中没有法律、行政法规根据的规章大量存在，其原因在于我国处于经济社会生活迅速发展期，社会关系尚未稳定，法律、法规滞后，无法律、法规依据的规章不可避免的出现。因此，我们应当根据国情，对尚无法律、法规根据的规章作具体的区分，总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益，且所涉及的事项确实在制定机关的职权内，遵循法定程序制定的规章，并无违法法律、法规的规定，应予以参照，若有任何一项不符合则不列入参照。
笔者认为上述区分对待的观点比一刀切的观点更加适合社会发展的需求，也更能体现司法的公正，不让少数人因法律漏洞而获得不正当的利益，也让更多人从行政、司法的进步中获取文明的果实。但是“总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益”的标准难以把握，这将给那些反映地方主义、部门主义的规章创造蒙上合法面纱的机会，在司法尚未能完全独立的今天尤其如此。因此，笔者认为可参考民法的信赖利益保护原则来判断无法律、法规依据的规章之适用。如果是为公民设置义务的，包括扩张义务范围和缩小权利范围，只要其没有法律、法规依据，一律不列入参照；如果是明确增加公民的权利，相对应的是行政机关负担更多的义务，则应当列入参照，行政机关应信守承诺，公民的合理期待应得到保护，除非该规定与法律、法规相违背。
（三）制定内容
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章制定的事项可包括(1)为执行法律、行政 法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。《立法法》对规章制定事项作出了限制，凡其内容超出上述事项均不应列入参照。
根据法律秩序统一性的要求，下位法不得违法上位法规定，否则下位法的规定无效。因此，规章所规定的内容必须遵循上位法。规章的上位法包括宪法、法律、行政法规，有时还包括特定的地方性法规和其他规章。按照行政诉讼法的规定，法院依据法律、法规作出裁判，即法律、法规不在法院的审查范围之内。所以，只要规章不违反法律、法规的规定，即可参照适用，否则不列入参照。（5）如果处于规章上位法的其他规章与规章的规定相冲突，而规章的规定符合法律、法规的规定，则仍应适用规章。有观点认为，下位法遵循上位法的规定是一个普遍适用原则。法规不是由全国性的立法机关制定的，法院没有当然适用的道理。规章违反行政法规、地方性法规，不意味着规章一定违反法律。规章符合行政法规、地方性法规，也不意味着规章一定符合法律。如果人民法院直接依据行政法规、地方性法规对规章进行审查并进一步决定是否适用规章，显然就会违反人民法院受法律约束的宪法规定。所以人民法院审查规章的依据只能是宪法、法律，不包括法规。其实，已有学者对行政法规作为裁判的依据提出了质疑，而且在司法实践中也能看到因条例与法律规定相抵触而不被适用的案例。（6）在无法保证行政法规和地方性法规能与法律的规定保持一致的情况下，根据上位法优于下位法的适用规则，法规的规定如果与法律相抵触，当然应当适用法律。同理，规章的规定若与法律不相抵触，但与法规相抵触，这说明法规与法律的规定相抵触，这时当然应当以法律为审查依据，而不适用与法律相抵触法规。因此，笔者认为，虽然行政诉讼法第五十二条作了如此规定，但是并不排除法院根据上位法优于下位法的适用规则，直接适用法律而非法规来审查规章的合法性。
