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篇1
根据《牛津法律大辞典》的解释,救济是指纠正、矫正或改正已发生或者已造成伤害,危害损失或损害的不当行为;《布莱克法律词典》将救济解释为是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。就本质性而言,以上两种解释是一致的,均蕴涵着救济既是一种权利,又是实现该权利的一种方法,揭示了救济对侵权行为之危害后果的纠正和补偿。但二者又存在着区别,第一种解释的视角仅仅是纠正和补偿已经受到侵害的权利;第二种解释则一方面从防止侵权和实现权利的角度,另一方面从纠正和补偿已经受到侵害的权利的角度给救济下定义。相对而言,第二种解释更严密、更周全。依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据———救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利;救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。
当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。
二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件
(一)存在完整的程序性法律规范
近现代法治社会馈予我们的一个最重要的理念是:一切收益都要有法律依据。同样,当事人民事诉讼权利救济也必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施,就必须建立起专门的法律责任制度,使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果,以便给被侵权者必要的法律救济。“无制裁则无法律规则(法律规范)”。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,权利与权力关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法腐败屡禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。
(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险
当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,换一个视角,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?
司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体,除此以外的任何单位或个人即便是侵犯了当事人的诉讼权利,也不能构成此类侵权行为的主体。从这一意义上讲,其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。这里所谓的当事人的合法民事诉讼权利,根据国外的司法实践经验和我国建设社会主义法治国家的实质精神,应当包括两种情形:一是我国民诉法及其他相关法律明文规定当事人所享有的民事诉讼权利,即形式意义上的权利;二是法律虽无明文规定,但依照我国宪法、民诉法及其他相关法律的立法精神,当事人应当享有的民事诉讼权利,即实质意义上的权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行
为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。但对当事人救济与对违法者制裁是不同的,只要当事人的民事诉讼权利受到了侵害,救济就应当发生,至于违法者在实施违法行为时是故意还是过失,似乎并不重要。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。
上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合,构成了诉讼本身[3]。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。没有完整的法律规范,违法行为将会恣意;没有违法行为,具有制裁性因素的法律规范的适用将成为非法。
三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察
1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。如第一章既规定了人民法院依法独立行使审判权、行使审判权的原则和制度;也规定了保护当事人行使诉讼权利、当事人有平等的诉讼权利、有辩论权、处分权和使用本民族语言文字诉讼权。第二章既规定了人民法院的管辖权,也规定了当事人协议管辖的权利。并且与1982年民诉法(试行)相比,现行民诉法虽然仍体现着国家权力的干预及强职权主义方向,但却弱化了法院的职权,赋予了当事人更多的民事诉讼权利。然而,现行民诉法所存在的致命缺陷又是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效;未规定赔偿受害人实际受到的损失;也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义,使专门以救济当事人程序性权利为己任的程序性裁判失去了必须的前提和依据,使法院必须履行的职责和当事人承担的诉讼义务具有了可选择性和随意性,使当事人的诉讼权利处于随时随地可被侵犯的危险境地。
当然,我国民诉法未规定诉讼权利救济不是绝对的,它还有例外。民诉法第153条第1款第(四)项规定:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”仅就否定性法律后果而言,该款项对于第一审程序的违法,已经侵害或有可能侵害当事人的诉讼权利规定了否定性的法律后果。但该规定并未指出违反何种法定程序须“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”,也未对“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”的次数作出限制。民诉法第179条和第185条规定的当事人申请再审以及人民检察院抗诉发动再审的理由有:“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”该两处规定将再审作为已生效的确定判决违反程序性法律规范的否定性法律后果是值得肯定的,但其与第153条第1款第(四)项规定具有同样的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通过了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见,其第181条进一步规定了因一审法院违反法定程序,需撤销原判、发回重审的情形:审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;其他严重违反法定程序的。第210条也规定了人民法院在提审或按照第二审程序再审的案件时,对一、二审判决违反法定程序的处理。以上两个法条具体规定了原审人民法院在违反法定程序的四种情形下应承担“裁定撤销原判决、裁定,发回原审人民法院重审”的法律后果,使民诉法粗线条的规定具有了一定的可操作性。但它同样没有对发回重审的次数作出规定,对违反法定程序的范围也欠缺理论和实践的求证。
2001年12月6日最高人民法院通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。该条规定明确指出了当事人或人民法院以非法手段收集证据的否定性法律后果———“不能作为认定案件事实的依据”,从而初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。然而,该规定仍然只是一个相当不明确的判断标准,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定,“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题。
2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权;因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为———判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。2000年9月14日最高人民法院通过的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》使赔偿法第31条进一步具体化,但因司法解释在性质、效力和范围上与生俱来的局限性,它不可能扩大国家赔偿的范围,也不可能将错误裁判给当事人造成的损失纳入国家赔偿的视野之内。
1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国法官法》第7条第(二)项规定法官有“依法保障诉讼参与人的诉讼权利”的义务。第十一章专章规定了对法官违反法律、损害包括当事人民事诉讼权利在内的惩罚措施、方式和程序。但该法并未对当事人诉讼权利救济给予足够的关注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》,它主要规定了审判责任的追究范围、违法责任与违法审判责任的确认和追究。从对司法者违法行为的惩罚而言,该办法具有重要意义,但就对当事人诉讼权利的救济而言,该办法并不具有实质性意义。因为它规定了违法审判的行政责任、刑事责任和纪律处分,而惟独未规定民事责任。
(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
通过以上比较、分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有任何一部法律甚至说还没有任何一部法律的一部分,是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事
诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济;或者是相反;有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或对现行法的修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:
1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?是仅指形式意义上的违法;还是应当包括实质意义上的违法?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?立法应当如何体现出来?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?如果法院是负责受理这一申请的机构,那么该机构一旦受理,要否举行专门的听证程序?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?这种证明需要达到什么样的证明标准?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?赔偿金与损失额是否必须相当?
四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想
根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,参考国外立法实践经验,尤其是针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。
(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果
为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。
1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失
(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。确定侵害行为违法性的关键是看司法者行使职权是否有法律依据,是否违反法定程序;损害事实可表现为权利受损害、利益受损害或权利和利益同时受损害;因果关系则表明,必须是司法者违法行使职权的行为造成了损害事实的发生。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。从世界各国和我国的司法实践看,追究法官的职务责任主要是通过弹劾、惩戒制度实现的,而弹劾、惩戒并不包括民事责任在内。这种追究法官职务责任的模式会使人们认为,法官不应对审判过程中因侵犯当事人诉讼权利所造成的损害承担赔偿责任,这实际是对法官职务行为豁免权的误解。这是因为:第一,法官职务行为豁免权的实质是保障法官独立审判以实现司法公正,不是为法官任意侵犯当事人诉讼权利大开方便之门。第二,法官职务行为豁免权的内容是法官对于其在审判中的言行,享有不受民事起诉的豁免权;法官对于不是因其主观原因而是因法律自身的缺陷造成的错判等情况,不负法律责任。反之,若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?这在学理上有两种不同的认识:一是认为应由国家机关与致人损害的工作人员负连带责任,国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。二是认为在执行职务中,国家机关工作人员的人格与国家是同一的,他们的行为实际上就是国家机关的行为,不存在由国家机关与工作人员承担连带责任的基础。笔者基本倾向于第二种观点,但具体到司法者的侵权责任,笔者又认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。这是因为,如果规定司法者个人对所有的侵权赔偿责任都可以被追偿,则其在审判过程中就会畏首畏尾、缩手缩脚,不利于心证的形成和司法公正的实现。反之,如果无论何种情形下都不向司法者个人追偿,则又会助长司法者侵权的气焰,不利于保护当事人的诉讼权利及其他合法权益,也会使国家利益受损并损害司法的权威性。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法以法的形式规定了司法赔偿,这在世界上是很少见的。但我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。这是因为:第一,在时间顺序上,它抹煞了权利人在纠纷发生后、诉讼系属前所受损失与诉讼系属后所受损失的区别。第二,在侵害主体上,它混淆了一方当事人在民事活动中因违法或违约给权利人造成损害与司法者在民事审判过程中因侵犯当事人诉讼权利给权利人造成损害的界限。第三,在实践层面上,它既会导致和助长司法权的滥用,又会使当事人合法权益受侵害后无法得到救济。如许多案件从一审到二审再到再审,又从一审到再审,程序用了一遍又一遍,而判决书却一模一样。官司一打就是十多年,最后权利人拿到的胜诉判决书已成为一张“废纸”,因这时债务人财产早已转移、消耗殆尽。而依照我国现行法律的规定,权利人也得不到国家的任何物质性补偿,虽然法院一次次作同样判决是明显侵犯当事人诉讼权利的。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。关于司法者民事侵权赔偿责任的立法体例,在理论上虽有规定在民诉法里、规定在民法典里、规定在侵权行为法里和规定在国家赔偿法里多种情形,但根据我国的具体情况,笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任不仅表明其侵犯了当事人的诉讼权利,而且还意味着他同时侵犯了当事人的民事实体权利,即形成了“交叉性违法”或“交叉权”。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法,如德国有《无罪审判赔偿法》、《羁押赔偿法》;奥地利有《司法赔偿法》;我国台湾地区有《冤狱赔偿法》等。有的国家则从公共侵权的角度由民法或侵权行为法规定,如美国。法国的情况略有不同,它一方面在民诉法里有所体现,另一方面也通过其他法律规定了国家的赔偿责任。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。
2.宣告侵权行为无效要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,或者是既侵犯了当事人的实体权利又侵犯了当事人的程序权利,但没有给当事人造成实际损失的情况下,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益
,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。
(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从理性的视角分析,只要是侵权行为就应当被宣告为无效。但从实证的角度看,这是不可行的,因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;诉讼本身就是各个诉讼法律关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程;某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益,而且还会涉及到对方当事人的利益,甚至会涉及到国家利益和社会利益;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时,除考虑其生效条件是否得到遵守外,还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益,只有认定该行为无效利大于弊时才会认定其无效,即所谓“无利益则无无效”。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。因形式上的缺陷而无效是现代诉讼制度产生早期各国立法所奉行的无效标准。其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定,对诉讼行为是否无效,法官不享有任何自由裁量权。其判断规则是:“条文无规定,无效不成立”。表面上看,这种无效制度很清楚、很明白,也很简单,但在实践中却很难适用。因为它有两个根本性缺陷:一是如果“诉讼法典”的条文并不“充分的明确”,则该制度就无法适用。二是由于这种“以无效论处”的制裁对法官具有“自动性”与“强制性”,这会鼓励那些心存不良的当事人恶意制造诉讼行为的无效。因实质上的缺陷而无效是指立法对无效的具体情形不作规定,只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时,可宣告其无效。在立法例上,单独以实质性缺陷规定诉讼行为无效的国家几乎没有,因为这样立法更不具有可操作性。相对来讲,实行因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法例和标准是比较科学的,法国《新民事诉讼法典》即采此双重标准和立法例。这种模式和标准既规定了诉讼行为无效的具体情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,规定只要违反了法律的实质性内容时,仍“以无效论处”,使法官能够根据司法实践的具体情况作出自由裁量。因此我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。通常情况下,它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出;因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张;二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。一般情况下,宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果,但在特殊情况下,因诉讼行为的关联性,一行为被宣告无效,也会引起与之相关行为的无效,甚至会导致当事人失权的后果。
(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。正确的裁判能维护当事人的合法权益,弘扬社会正义与司法权威;不符合法律要求的、甚或错误的裁判不仅会损害当事人的程序性权利,而且还会损害当事人的民事实体权利,进而危害社会公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。但并非只要裁判不符合法律要求或有错误,都不受任何限制地、无条件地宣告无效,因为判决之无效只能经上诉救济途径提出,判决的撤销都将引起对案件的重新审理。因此宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。世界各国立法也都一方面规定了宣告无效的种种情形;另一方面又从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。为克服此缺陷,修订民诉法时应规定:一般情况下裁判的无效应在裁判送达或生效后的一定期限内提出,对于一些特殊裁判瑕疵应根据其具体情形确定提出裁判无效的时间。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。一方面,依照判决制作、起草与宣告的规则,对于经常发生的、有可能违反该规则要求,进而侵犯当事人诉讼权利的行为进行具体的列举,并规定其无效的后果。另一方面,根据民事诉讼的实质性要求,采概括的方法明确规定:违反民诉法一般性原则或实质性手续的判决无效。
(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序
在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。无论何种程序,都是由一定的程序性要素构成的,程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。关于程序的基本构成要素,尽管学者们并无一致的看法,但笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请;程序的裁判者;对立面设置;正当过程;证据与举证责任;程序性裁决;程序性裁决的再救济。
1.程序性申请
任何法律救济程序,都必须由程序性申请来启动,对当事人诉讼权利法律救济的程序也不例外。从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。在英美法国家,程序性申请只能由当事人自愿提出,法官不得依职权提出。在大陆法国家,法官只有在极少数情况下才能依职权提出,而多数情况下应由当事人提出程序性申请。在我国除了当事人可以提出再审申请外,人民法院和人民检察院也可以发动再审。但此种程序性申请提出的格局已引起众多学者的非议,允许当事人申请再审,废除人民法院依职权提起再审已成为学者共识,是否保留人民检察院通过抗诉发动再审尚存歧义。笔者认为,基于“不告不理”的原则与
诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”;同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。与任何程序性权利一样,程序性申请权一旦行使,就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应是:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节;司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序;裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。
2.程序的裁判者
程序的裁判者是指纠纷解决的第三者或程序进程的指挥者。任何诉讼程序都需要通过法官的具体行为得以实施,因而裁判者是构成法律程序的一个重要因素。英国著名法官布莱克斯通说过,法官是“活着的圣谕”,“法律的保管者”。法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[12]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。按照戈尔丁的观点,程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官,即任何人不应该成为有关自己案件的法官;二是结果中不应含纠纷解决者个人利益;三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件;后一项原则需要通过多种制度来保障,如分权制衡、检查监督、公开听证和对法官的选择、对法官资格的认定、人身保障以及素质、品行的培训等。裁判者中立性的原理要求在构造每一司法程序时,裁判者不能既是当事人又是法官,既是运动员又是裁判员。
3.对立面的设置
对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。从实证经验看,无论是民事诉讼程序、行政诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体,它们在现实生活中既有冲突和争执的关系与行为,又有解决和消除冲突与争执的愿望,这种既对立又统一的事实存在就注定了程序设置对立面的延伸和继续。(2)通常情况下,我们认为对立和冲突就是破坏社会秩序,这是不妥当的。正确的解读是:秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突可能是对现实关系和秩序的破坏,但它同时也蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、多元观念和多元利益在市场的平台上共同交错、共同摩擦、共同竞争和共同发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、反省、交涉和融合提供足够的时间、空间、步骤和流程。因此诉讼程序改变了对立,但更重要的是对立创造了诉讼程序。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方、相互妥协与融合,从而跳出诉讼对立的思维模式,寻求诉讼外的纠纷解决方式。融合是对立互动的结果,对立则是融合的必要设置条件。
4.正当过程
程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。从一定意义上说,正当过程可以与正当程序同等看待。从源流上看,正当过程与英国古老的自然公正规则密切相关。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官;二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。当然,最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准,即公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开的、透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展,因此在对当事人诉讼权利实施程序性救济时,赋予当事人平等的诉讼权利也是程序所必须的。
5.证据与举证责任
通说认为,证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实。这一概念并不十分准确,实际上能够证明案件真实情况的客观事实只能是案件的证据材料,因为有些客观事实虽然能够证明案件的真实情况,但它并不符合法律的强制性要求。证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。关于举证责任的分配,国内外学者虽学说纷呈,观点各异,但长期以来居统治地位的则是德国学者罗森贝克的规范分类学说。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人无须举证证明国家机关及其工作人员的过错,只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。另外,基于公开和公正的考虑,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。
6.程序性裁决
程序的目的和功能是形成决定。依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序,否则裁决的内容是不可变更和撤回的,因为程序逐渐展开的过程就是“法的空间”逐渐形成的过程,在“法的空间”所形成的程序性裁决具有不可逆性。自19世纪以来,现代法制背景要求法官在强制方式下形成的裁判必须说明理由,即法官应当说明自己是被什么东西说服的,怎样被说服的。同时,法官也要以此来说服当事人以及当事人以外的人。但基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。
7.程序性裁决的再救济
如同实体性裁决一样,程序性裁决也不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提,法官无论在任何条件下都不能依职权主动提出。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求;在查明案情的基础上直接变更原裁决;撤销原裁决
,发回原审法院重新审判。
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篇2
未来的民事诉讼法是否应当规定这两种制度呢？这首先应当探讨诉讼费用制度在民事诉讼法中的地位。现行法并没有规定诉讼费用的征收标准，目前诉讼费用制度由最高人民法院制定，其中有些规定不合理、不明确，导致实务操作比较混乱，并对当事人行使诉权造成了很大的障碍。尤为令人忧虑的是，这种法院自收自定的做法已经也引起了广泛质疑，其合法性与合理性都存在问题。依照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，关于非国有财产的征收的事项只能制定法律，因此，关于诉讼费用的收取由最高法院制定明显不具有合法性。其次，法院收取的诉讼费用纳入到各级法院的单位预算，统一核算和使用管理，诉讼费用的计算与征收与法院的利益密切相关，裁判机关与其所审理的案件具有一定的利益关系，这严重违背了司法中立原则。再次，诉讼费用的计算决定于诉讼标的价额计算，而诉讼价额的计算不仅与诉讼费用的征收有关，更涉及诉讼程序的适用如普通程序与简易程序的适用以及级别关系确定等。因此，应当在民事诉讼法中对诉讼费用的计算及缴纳做出明确、科学、合理的规定。诉讼费用的征收应当从当事人的诉权、当事人的财产权等实体权利角度考量，而不应当从国家可得到的利益来考量。
诉讼援助制度涉及到诉讼费用的缓、减、免，与诉讼费用制度具有密切关系，并且保障当事人平等行使诉权也是平等原则的应有之义，因此在民事诉讼法中规定诉讼费用制度的同时应当在诉讼费用部分中规定诉讼援助制度。而法律援助制度虽然与诉权保障有一定关系，但与国家财政政策、律师制度等关系更为密切，并且从民事诉讼法的整体结构等角度考虑，法律援助制度不宜在民事诉讼法中规定，而应由其他法律规定。
二、临时救济制度
人们在享受诉讼救济的公正性、文明性所带来的便捷时，也不得不接受其滞后性这一缺陷，临时救济制度正是为弥补传统诉讼程序救济滞后性的缺陷而存在。我国民事诉讼法规定的临时救济制度包括财产保全制度和先予执行制度，但这两种制度存在着先天性缺陷，立法不周延。就保全制度来说，由于在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要，而我国的保全制度只限于财产案件，不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要，如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。于是在司法实践中就出现了将不能采取财产保全而客观上又需要救济的情况全部划归先予执行制度调整，使先予执行制度过于扩张。这种保全制度的萎缩与先予执行制度的扩张把有些纯粹属于财产保全的情况也纳入了先予执行调整的范围，使二者的调整范围发生了交叉、重合，导致法律制度之间的不协调。
鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与最高人民法院司法解释规定了诉前责令停止侵权制度，海事诉讼程序法规定海事强制令制度。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法对此予以了一定的补充，但这些规定比较分散，并没有形成完善的内在和谐统一的临时救济制度。完善的临时救济制度是程序公正的立法实现，对目前的临时救济制度进行反思并予以整合，因此，应当在民事诉讼法框架内构建统一周全的新世纪的临时救济制度。
从各国的立法例来看，大陆法系根据各种临时救济措施的功能而规定的三种制度各有其适用范围，互相配合，构成了较完备的临时救济制度，并且逐渐为我国学界和实务界所熟悉。而英美法系的临时救济制度形成于判例，比较凌乱，并未形成系统的制度，难以为我国立法所借鉴，因此，我国完善临时救济制度的思路是借鉴大陆法系的立法体例，采取统一的立法模式，在民事诉讼法中对临时救济制度予以基础性、全面性和前瞻性的构建。大陆法系关于临时救济制度的立法模式，有的国家采取独立系统的立法，有的国家在民事诉讼法中独立成编。我国也有学者提出将临时救济制度从民事诉讼法中分离出去单独立法，也有学者主张应当规定于民事诉讼法中，但应当独立成编。笔者赞同民事诉讼法典的立法模式，认为分散立法的模式并不可取。单独成编的模式有利于体现临时救济制度的独立性与重要性，但是是否独立成编抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具体规则的完善。
篇3
民事诉讼制度是公权力对于私权纷争的一种救济，其目的在于解决私权的纠纷争议。常态民事诉讼以对立的两方当事人之间的法律关系为中心，即所谓的两当事人主义。但在现代民事诉讼制度中，第三人诉讼主义被普遍认可。随着社会经济关系的复杂化和多元化，涉及到案外人的权益的诉讼日益增多，完全并且有效的第三人诉讼制度显得尤为重要。
针对民事诉讼第三人之概念的界定，法学界曾有不同表述。1982年民事诉讼法将第三人入法，并将其界定了明确的定义，即第三人为对他人之间的诉讼标的由独立的请求权，或者没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人。其后的法学界，大致也以此为主流观点。一般认为，民事诉讼第三人的成立，需要具备有以下几点要素：第一，对于案件的处理结果与第三人有利害关系；第二，诉讼第三人参与到诉讼之中的目的是为了保护自己的权益，而非维护他人的权益；第三，诉讼第三人参与到本诉中的时间是在本诉开始之后，判决裁判之前。
二、2012年《民事诉讼法》之前的第三人权利救济制度
在2012年《民事诉讼法》修改之前，在民事诉讼案件审理的过程中，第三人往往通过两种方式参与到诉讼中去。一方面，案外人自主发现案件的诉讼标的与自己有利害关系，由案外人自己申请的方式参与；另一方面，法院在审理案件的过程中发现案件的诉讼标的或者案件的处理结果与案外的第三人有利害关系，依职权通知当事人参加诉讼。另外，根据我国相关的民诉法司法解释，案外第三人若原本没有参加原告与被告之间的诉讼，在该诉讼的裁判生效且进入执行程序之后，可以通过案外人异议的方式来维护自己的权利。案外人执行异议，是指在人民法院已经开始的执行程序中，无论是案件的执行内容或者是执行的标的物对案外第三人的合法权益将产生损害，第三人均可以依法提出执行异议，以维护自己的合法权益。执行异议制度的设立，在一定程度上避免当事人通过人民法院的执行而损害第三人的合法权益，减少执行回转。但在确认判决或形成判决、或者裁决未进入执行程序的情况下，第三人将无法通过此项制度来维护权益。
案外第三人提出执行异议之后，如果执行法院对此异议进行了驳回，第三人若不服此驳回裁定，仍然具有两种权利救济方式：第一，第三人的不服若与原裁判有关、认为原裁判错误的，可以通过审判监督程序解决，案外第三人可以针对已经生效的判决、裁定及调解书提起再审，以减少不利后果。第二，第三人的不服若与原裁判无关，则可以提起一个新的诉讼，即案外人异议之诉。司法解释的此种立法体系，实际是基于如下理念：为了确定判决的既判力以及第三人权益保障的正当性基础，任何法律制度中均需要对于第三人的权益保障建立一套完整的事前保障系统和事后保障系统。
但是，上述机制存在不完善之处。
再审程序的启动相对而言比较复杂并且程序要求非常严格，启动周期以及诉讼消耗时间较长，可能会造成诉讼标的物的毁损，对于当事人而言是不利的，在司法实践中，当事人对于再审程序的选择也是少之又少。新民诉法赋予利益因本诉受损的第三人不经过审判监督程序，且不必经过执行程序中的第三人异议程序，可以直接提讼的权利。笔者认为，这对于少当事人的诉累，提高司法纠错的效率等具有积极意义。
三、2012年《民事诉讼法》设立的第三人撤销之诉
（一）第三人撤销之诉入法的背景
社会经济飞速发展，现代社会经济赖以存续的民事法律关系日趋复杂化，导致诉讼实践中存在大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通以损害案外第三人合法权益，并且司法实践中执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力。
此类判例的产生会使得法院的裁判丧失其公信力，使得人们对于司法救济丧失信心，并且使得受损害的案外人利益救济成为难题。
根据我国旧民诉法的相关规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力，任何法院、仲裁机构不得作出与生效裁决相悖的裁决。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼，而做出了错误判决，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序（仅再审案件的重审就可能经历一审、二审）将原判决改判或撤销，方可再提讼，维护自己的合法权益。这比打“两个官司”更为复杂的诉讼过程，往往会持续数年以上。
2012年新《民事诉讼法》借鉴了法国和我国台湾地区的立法，规定了与再审诉讼相并列的一种新的特殊的救济诉讼程序——第三人撤销之诉制度。其中，第56条新增加了第3款的规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
（二）第三人撤销之诉的基本特点
通常认为，第三人撤销之诉是指对于他人之间的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权但是其与案件处理结果有利害关系的案外人对于本诉已经生效的判决、裁定或者调解书提出改变或者撤销的诉讼。第三人撤销之诉有以下特点：（1）第三人撤销之诉的诉讼主体是对于本诉的诉讼标的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）第三人撤销之诉的诉讼标的是改变或者撤销本诉已经生效的判决、裁定或者调解书。（3）第三人撤销之诉的被告是本诉的原被告。（4）第三人撤销之诉所产生的法律后果是本诉的判决、裁定或者调解书被撤销。
基于案外人撤销之诉的启动方式，第三人撤销之诉在理论上大体上分为以下两种类型：一是再审型第三人撤销之诉。二是独立的第三人撤销之诉。新民事诉讼法中新增的第三人撤销之诉独立的第三人撤销之诉，在案件审理结束之后，案外人发现已经生效的判决、裁定或者调解书侵犯了自己的合法权益，则可以不通过审判监督程序直接以原诉的原被告作为撤销之诉的共同被告对于原判决请求法院进行撤销或者改判独立的案外人撤销之诉。独立的案外人撤销之诉不依附于任何已有的程序或者判决结果，独立于原诉是一个新的诉讼，有利于减轻当事人的讼累。
（三）第三人撤销之诉的构成要件
1.主体要件
提起撤销之诉的主体应当被限于应当或可以参加原诉却未参加的第三人。实务中，由于有独立请求权的第三人对原诉的诉讼标的其享有独立的请求权，所以由其提起的撤销之诉较容易理解。但对于无独立请求权第三人提起的撤销之诉，学界的界定较为模糊。在实务中，为查明案件事实的辅第三人因其不承担义务而不能成为提起撤销之诉的主体，而承担民事责任的无独立请求权第三人则可以成为第三人撤销之诉的主体。
2.程序要件
一个要件是第三人没有参加诉讼，另一个要件是为参加诉讼的原因是不能归责于自己的事由。对于第二个要件，应当明确以下两点：（1）关于举证责任。要求第三人对不能归责于自己的事由承担全部举证责任，要求极高，应确定为有初步证据证明即可。（2）关于何种事由可以认定为不可归责于自己。一是不知道或不应当知道原诉的存在；二是虽然知道或应当知道但因客观原因不能参加诉讼。
3.实体要件
已经发生法律效力的判决、裁定或调解书的全部或部分内容有错误的部分，包括一、二审生效的法律文书。目前对于再审主要是给予原审当事人的救济程序，撤销之诉是给予第三人的救济程序，虽然两者都是对错误裁判的纠正程序，但不能排除再审裁决有损害第三人权益情况的发生。在此情况下，不准许第三人提起撤销之诉，其只能通过另两种程序救济，会发生对再审案件再次申请再审的情况。
4.结果要件
即损害第三人民事权益。第三人民事权益是否局限于侵权责任法第二条规定的民事权益以及法律明确规定给予特殊保护的债权（法律规定的享有优先受偿权的债权以及享有法定撤销权的债权）。
5.时间要件
法律规定，第三人提起撤销之诉自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月。此期间应为除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。知道或者应当知道的初步举证责任归于第三人，被诉当事人承担反驳的举证责任。
四、我国第三人撤销之诉与其他国家的比较
就目前的世界范围内的立法情况看来，给予第三人更便利的救济途径的理念虽然已经被世界各国普遍接受，但是第三人撤销之诉制度并未在各国立法中有所体现。在我国《民事诉讼法》修改之前，世界上仅有《法国民事诉讼法》、《意大利民事诉讼法》以及我国台湾地区《民事诉讼法》中有明确的规定；此外，我国澳门的《民事诉讼法》中对于这一制度也有零散规定。[1]因此，新民诉法第56条第3款的增加对我国的现行民事诉讼法律制度而言不仅是案外第三人权益保障制度的完善，更是使我国的第三人诉讼制度达到了比较先进的水平[2]。
案外人撤销之诉最早起源于法国，台湾地区的民事诉讼法对这一制度进行了移植。在此，笔者将从以下几个方面，就我国的第三人撤销之诉与其他国家或地区的相关制度展开比较。
（一）第三人撤销之诉的主体
法国的《民事诉讼法》第583条规定：“任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。”由该条法律规定可见，法国的民事诉讼法体系中对于第三人的定义与我国民事诉讼制度中的第三人的定义基本一致，并且其范围实质上更广。
法国《民事诉讼法》规定的第三人撤销之诉的主体需要符合以下三个要件：1）应当具有可能利益，所谓可能利益则不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的当事人。3）不曾有过他人诉讼。而我国台湾地区的《民事诉讼法》中定义的第三人撤销之诉的主体则范围较为模糊。
比对和借鉴法国与台湾地区的立法与司法实践经验，我国对于第三人撤销之诉的主体要求实则更接近于台湾地区条文规定：（1）第三人撤销之诉的主体应为除本案当事人之外的第三人，这是第三人撤销之诉成立的最根本要件。并且新《民事诉讼法》对于第三人的范围作了明确的限定，则为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）必须有撤销之诉的利益，“并非所有的争议都能够凭借主体的行为而当然的进入到国家司法评价的领域，而是在制度上预先设置一道关口，使得那些符合某种要求的诉请才能够得到法院的确定判决。而这一‘关口’就是诉的利益[3]。”启动第三人撤销之诉这一程序的条件一定要包括诉的利益的存在。不同于法国民诉法中对于诉的利益的范围，既包括了现实利益，也包括了潜在利益；既包括物质利益，也包括精神利益。我国的民事诉讼法中规定的诉的利益要求是物质的，可见的，现实的利益。（3）非归责于个人的原因导致未能获得适当的程序保障。如果是因为第三人个人的原因导致其怠于行使权利未参加诉讼程序，那么第三人则不再享有提起第三人撤销之诉的权利。
（二）第三人撤销之诉的客体
法国民事诉讼法中将第三人撤销之诉的客体范围规定的十分宽泛，一般而言，第三人对于所有的判决、仲裁都可以提出撤销之诉。相对而言，台湾地区虽然对于第三人撤销之诉的客体范围并没有具体的规定，但是根据其第507条的规定可以推理出该法所规定的第三人撤销之诉只承认了生效判决的客体属性。
而我国的新《民事诉讼法》第56条第三款对于第三人撤销之诉的客体属性也作了相关的明确规定，由于生效的裁决书与调解书可能对第三人造成的侵害并没有实质上的区别，所以新民事诉讼法在限定第三人撤销之诉的客体时，规定第三人撤销之诉的客体不仅仅限于生效判决，对于生效的裁决和调解书也同样适用。
（三）第三人撤销之诉的提起期限
《法国民事诉讼法》对于第三人撤销之诉的期间的相关规定较为完善，根据不同的情况，设立了不同的期间：（1）以本诉讼提出的第三人撤销之诉的正常期限为30年，自判决生效之日起计算，但法律另有规定的除外；（2）对另一诉讼过程中产生的判决，如果针对某人援引该裁判，那么该人可以没有期间限制地针对该判决提出第三人撤销之诉；（3）如果判决结果及时通知了第三人，并且在通知书中明确地指出第三人可以提出异议，那么该第三人就只能在两个月内提出。而在我国台湾地区，则规定自判决确定之日起或送达前已经确定的从送达之日起计算，30日内提出第三人撤销之诉。如果第三人申请撤销原判决的理由是在送达作出之后或者在送达之后才知悉的，自知悉之时起算。但自判决确定后超过5年的，不得提起。
可见，我国台湾地区与法国的民事诉讼法对于第三人权益保护制度的理念的不同。法国相关的法律规定体现出法国法律对于第三人权益的保护十分注重，但是却疏于对于原判决既判力的维护和法律权威的维护，而台湾地区虽然兼顾了对于原判决既判力的维护，但给予第三人权利救济的期间不仅是不变期间，而且较短，不利于第三人行使救济权，且没有体现法律的能动性。
我国民事诉讼法则规定了第三人应在知道或者应当知道权利被侵害之日起六个月内提起第三人撤销之诉，给予了第三人较为充分的时间，但也不会过长导致司法权威的丧失。但是由于这一制度在中国法律制度中并不成熟，所以相关法条中并未明确规定最长保护期限，对于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤销之诉的管辖法院
法国民事诉讼法对于第三人撤销之诉的管辖也针对不同的情况作了不同的规定。根据我国台湾地区的相关法律规定，第三人撤销之诉原则上是由做出原判决的法院专属管辖。根据我国新民事诉讼法第56条第2款的相关规定，我国民事诉讼法上定义的第三人撤销之诉由做出原判决的人民法院管辖，与台湾地区的民事诉讼法中的规定类似。但是如何避免原诉法院受到原诉判决结果的影响而导致判决不公的问题，在日后司法实践中值得探索。
五、我国第三人撤销之诉的完善
由于第三人撤销之诉制度是新民事诉讼法新增加的部分，世界范围内也并不普遍入法，无论是在立法技术上，还是在司法实践中均无丰富的可参考经验，相对其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有许多有待解释或完善的地方。
（一）对原裁判错误的理解
法律规定，因有证据证明生效裁判、调解书的部分或全部内容错误且损害第三人的民事权益，第三人可以对此提起撤销之诉。笔者认为，对这一部分应该作狭义的理解。第一，除主文外，法律文书的其他内容，不论是对事实还是对纠纷的性质、当事人过错的认定，对第三人的民事权益不会造成实质性的损害；第二，他案中，虽然经发生法律效力的裁判所确认的事实无须当事人举证证明，但是当事人有相反证据足以的除外，第三人无须通过诉讼方式解决；第三，允许第三人就法律文书的其他内容提起撤销之诉，基于上述，对于当事人而言，会造成讼累和司法资源的浪费。
（二）第三人撤销之诉的诉讼请求
第三人在撤销之诉中是否可以附带提出原诉之外的实体诉讼请求？在司法实践中，第三人获知原诉的结果侵犯其权益，往往是正在发生或已经产生结果后。此种情况下，第三人可否在撤销之诉中一并提岀要求返还财物、赔偿损失等实体诉请呢？对此，笔者认为应当对于其予以许可。首先，第三人撤销之诉制度设立的宗旨应是给予案外第三人的合法权益以更好、更方便地保护，如不允许第三人在撤销之诉中一并提岀实体诉请，势必造成当事人的讼累，违背了该宗旨，同时也必然造成司法资源的浪费；其次，虽然第三人撤销之诉为形成之诉，并不妨碍与其他给付、确认之诉构成复合形态之诉。在原诉出现一些侵犯所有权、物权类的情况，如以第三人所有之物抵偿债务等，应当给予第三人如其他撤销之诉一般的可以合并提起给付、确认之诉的诉权。例外的情况是，经执行的生效法律文书，可以通过执行回转程序的，应当适用执行回转程序，以避免诉讼的复杂性和裁判的再申请执行。
（三）第三人对救济程序的选择权
第三人因民事权益受到损害，对前述三种救济途径，应有选择权，但仅应择其一而行使，否则为其对权利的滥用，不应得到支持。惟有在第三人因暂时的证据不足而撤回撤销，在6个月内又不能重新提讼的，在其有新的证据支持下，应当赋予其另外的救济权的选择。但需指出的是，原裁判确有错误但不涉及第三人权益时，法院应作出驳回诉讼请求的判决，否则与撤销之诉的法理和立法初衷相悖。此时，纠正原裁判错误，完全可以通过再审程序进行。
注释：
[1]胡军辉：《案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照》，载《政治与法律》2009年第1期。
[2]杨荣馨主编：《中华人民共和国民事诉讼法（专家建议稿）》，清华大学出版社2012年版，第199页。
[3]王学棉：《论案外人撤销之诉》，载《法学杂志》2011第9期。
参考文献：
[1]蒲一苇.民事诉讼第三人制度研究[M].福建：厦门大学出版社，2009.
[2]杨荣馨.中华人民共和国民事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2012.
[3]胡军辉.案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照[J].政治与法律，2009，（1）.
[4]季蓉.案外第三人申请再审问题研究.[J].河南警察学院学报，2011，（4）.
[5]董露.第三人撤销之诉探究.[J].西安财经学院学报，2012，（6）.
[6]王学锦.论案外人撤销之诉[J].法学杂志，2011，（9）.
[7]李洁.论我国设立第三人撤销之诉的必要性[J].韶关学院学报，2008，（2）.
[8]周艳波.民事诉讼案外第三人撤销之诉的程序定位[J].法治论丛，2009，（1）.
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二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。
四民事诉讼模式与当事人处分原则
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一、我国缺席判决制度的现状分析
我国现行《民事诉讼法》只有第143条、第144条和第145条对缺席判决作了相应规定。 整体来说，当前我国缺席判决制度主要以司法职权干预为主，辅之以案件当事人处分权的自由行使，这种制度规定虽然在一定时期起到了一定的作用。但不可否认的是，我国缺席判决制度并未形成完整的体系，也缺乏立法上的严谨性，较为粗糙、简单。由此，才使得人们在缺席判决的认识上产生理论分歧。
（一）缺席判决的适用标准不明确
我国现行的民事诉讼法仅有3个条文对缺席判决有所涉及，立法粗疏，对于在何种情况下适用缺席判决的标准不明确。现行民事诉讼法把原有条文中的两次合法传唤变更为传票传唤，但事实上很少有法官援引这一改变规范，仅一次传票传唤不到就对当事人进行缺席判决的。由于担心缺席判决后缺席当事人上诉，使得其判决为错误判决，即使对于事实清楚、证据确实充分的案件法院也不敢缺席判决， 而是继续了解当事人的地址排定新的开庭时间再次送达，这种做法无疑影响了诉讼进程，降低效率。
缺席审判应于何时适用的问题，根据我国《民事诉讼法》第130条规定，在整个法庭审理阶段均可对被告作出缺席判决。然而，英美法系国家将其分审前不答辩和庭审不出庭两种情形处理，大陆法系国家则是适用于法庭审理中的言辞辩论阶段。相比之下，我国的立法规定较为模糊，既没有起点也没有终点。 此外，由于现行的法律未对缺席判决的具体适用要件和审理方式作出规定，致使在司法实践中出现当事人利用缺席判决制度，故意隐瞒当事人送达地址，恶意拖延诉讼。
（二）缺席判决制度忽略了平等公正原则
我国现行民事诉讼法规定，原告无正当理由缺席时应按撤诉处理，不适用缺席判决制度，相反被告在同等情况下却要以缺席判决的方式处理。我国现行法律针对原、被告缺席情形作出如此不同的规定，这使得同一行为导致原、被告要承受完全不同的法律后果。我国民事诉讼法规定，如果原告在诉讼中缺席，一般只会按原告撤诉处理，并且原告仍可再次。相反，当被告缺席时，法官会按照缺席判决处理，这样的结果直接影响到被告的实体权益，这对于被告而言相当的不公平，严重破坏了当事人权利和义务的均衡性。
（三）缺席判决制度适用的责任风险较小
关于缺席判决的法律规定较少，并且基本没有责任风险，只要法官适用程序正确，即便是因为事实认定发生错误而被提起再审，法官仍可以该案有新的证据而免于承担责任。基层法院每天工作量大，承担着很大压力，也导致其在办理缺席审判案件时，处理不够审慎、严谨，这主要表现为两方面：一是在向被告邮寄相关的法律文书遭退回后，怠于向被告的其他经营地或居住地再次进行送达或穷尽其他可能的送达方式，致使被告在非因自身原因的情况下而被缺席判决;二是在法庭审理时凭主观认识偏听一方当事人陈述，未对案件所涉及的法律关系和基本事实进行全面审查，致使案件基本事实认定不清，最终导致裁判错误。
（四）缺席判决救济途径少
缺席判决的救济方式在各国的民事诉讼立法中大同小异，主要是对缺席判决提起异议救济，直接向法院提起上诉救济，或者对前两种方法进行综合以获得救济。反观我国的民事诉讼法，对于救济程序只规定了当事人可通过上诉救济。如果当事人自始至终不知道诉讼存在，那么这种救济方法是起不到救济效果的。
在当事人因缺席判决而合法权益受到侵害时，其可能提起上诉审，这在相当程度上使得一审判决仍处于不稳定状态，也使得不能及时解决纠纷，与民事诉讼效率原则不符。如果法院缺席判决对当事人的合法权利构成侵犯，那么当事人应当有权利通过相应的救济规定保护自身合法权益。
二、我国民事缺席判决制度的完善建议
缺席判决在我国民事领域有重要影响，确立该制度是为督促当事人积极参与诉讼，使纠纷尽快解决。我国当前的缺席判决制度受多重因素影响，其功能尚未得到充分发挥。因此，如何对缺席判决的运作加以完善和规范需进一步研析，以发挥其应有的作用。对此，本文将从以下几方面对缺席判决的完善加以探析：
（一）应当明确缺席判决制度的适用标准
应当通过立法明确缺席判决的适用标准，对法院的自由裁量权进行必要限制，使缺席判决的实际操作具体化。回归缺席判决制度的本旨，充分考虑当事人缺席对形成判决的影响。在我国民事诉讼法中，“缺席”是指案件当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可而中途退庭，而对于未提交答辩状或虽到庭但不进行辩论，则认为不构成缺席。这样的规定有可能导致法官自由裁判权的滥用，对当事人合法权益构成侵犯。对此，不妨做如下修改：当事人一方于言词辩论期日未到庭，当事人到庭但不辩论，或者未进行任何辩论即擅自退庭，视为未到庭。如果当事人已经进行了辩论，即使该辩论不充分或只进行部分辩论的，则不得认定为缺席。
（二）缺席判决制度的适用应当平等公正
我国现行法律针对原、被告缺席情形作出不同的规定，这使得同样的行为导致原、被告要承受完全不同的的法律后果，这显然有违平等公正。当事人平等主要是指当事人诉讼地位的平等和诉讼权利义务的对等，而我国当前“重原告轻被告”的现状显然有悖于该项原则。对此我们应当尽可能地恢复双方当事入之间的平衡，对于缺席判决制度中应当明确当事人的权利和法官的义务，这样才能顺应时展，实现缺席判决制度价值追求。
（三）诉讼当事人应自主决定是否适用缺席判决
依我国民事诉讼法相关规定可知，无论是“缺席判决”还是“按撤诉处理”都不是由当事人申请决定的，而是由法官决定的，显然这忽视了当事人的主体地位。在现代民事诉讼中，法官和当事人在整个诉讼阶段中需要相互的配合、合作，共同推动诉讼有序正常进行，而案件当事人则应当是主要参与者与推动者。一方面缺席审判程序的启动原则上取决于到场一方当事人的申请，另一方面缺席判决的形成主要依据当事人提出的诉讼资料，法院不得以查清案件事实为由主动调查取证，在当事人诉讼资料范围外作出判决。
（四）应当加大法官适用缺席判决的责任风险
由于我国在缺席判决制度方面的法律规定较少，致使缺席判决在司法实务中操作困难，法官作为居中裁判者作用就显得尤为重要。当被告缺席时，法官应当对案件所涉及的主要事实和法律关系进行全面审查，并且认真审查原告所提供的证据，在此基础上查明案件事实、分清责任然后作出最终裁判，审理过程中要格外注意保护缺席者的合法权益。此外，在送达法律文书时应穷尽一切送达手段，以便最大程度保护案件当事人的合法权益，避免当事人缺席，这样才能有效解决纠纷，缓解社会矛盾。如果法官不能有效履行自身职责，则有必要加大其责任风险以督促其积极履职。
（五）应当完善缺席判决制度救济规定
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一、检察机关对审判人员违法行为监督与审判监督的关系问题
人民检察院有权对审判人员违法行为进行法律监督，这是2012年的《民事诉讼法》中全新的内容。在这以前，《民事诉讼法》只规定了人民检察院对生效裁判进行抗诉。这次《民事诉讼法修正案》将此内容置于审判监督程序一章中。为此，需要厘清审判人员违法行为监督与审判监督的关系。审判监督和审判人员违法行为监督都是人民检察院在行使法律监督权。这是两者的共性，但是两者的区别也是显而易见的。首先，两者发生的阶段不同。审判监督是指享有审判监督权的法定机关、组织和人员行使监督权，对人民法院生效裁判的失误进行监督。这里所说的法定机关行使监督权，既包括人民法院系统内部对生效裁判失误的监督，又包括人民检察院对人民法院生效裁判失误的监督。审判监督只是与当事人申请再审并列的一种发动再审程序的方式。[1]审判监督是对诉讼结果进行监督，传统理论称之为诉后监督。审判人员违法行为监督是指人民检察院对发生在诉讼开始以后尚未结束前的审判人员的违法行为进行监督，属于诉中监督。[2]其次，两者监督的方式不同。审判监督的方式包括法院决定再审和人民检察院抗诉或再审检察建议，而审判人员违法行为监督的方式是检察建议。三是两者的法律后果不同，审判监督的后果是启动再审，对当事人的权利义务关系重新裁判。审判人员违法行为监督的法律后果，立法没有明确，完全取决于人民法院是否采纳。无论人民法院采纳检察建议与否，一般都不会启动再审程序，都不会对当事人的权利义务关系产生影响。
二、检察机关对审判人员违法行为监督与当事人权利救济的关系问题
检察机关对审判人员违法行为监督系对公权力进行监督，属于公权范畴。当事人权利救济是指当事人的权利遭受侵害的时候，请求有关机关、组织在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，从而获得一定的补偿或者赔偿，以保护其合法权益。当事人权利救济属于私权范畴。公权不能放弃，私权可以自由处分。公权与私权存在一定的交集，交集之外难免存在一定的冲突。因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督，必然存在公权与私权的交集。
因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督的性质可以从不同的角度加以诠释。从人民检察院法律监督的角度，肯定具有监督的属性。从当事人申请的角度看，则具有救济的属性。因为对当事人而言，申请监督希望通过检察监督实现其对权利的追求，是一种权利救济途径。、上诉、申请再审、申请检察监督都是权利救济途径，只不过按照现行法律规定有一定的顺位要求。由于民事检察监督与权利救济发生交集，才使问题变得相对复杂，对其定性发生分歧。
一般而言，如果因当事人申请而启动审判人员违法行为监督程序，此时当事人权利救济程序与民事检察监督程序重合，监督的后果既能体现对公权力的监督，也能体现对当事人合法权益的保护。如果审判人员违法行为监督程序不是因当事人申请而启动，检察机关对审判程序中违法行为进行监督也是符合法律的规定，至少从法律层面站得住脚。如果当事人对违法的审判程序内心认可，不希望因人民检察院的监督而影响其权益，人民检察院当如何作为？民事诉讼毕竟是解决私权纠纷的程序，当事人对私权有处分权，这是当事人意思自治的基本表现形式。为此，人民检察院应当充分尊重当事人的意思自治。绝对不能因为人民检察院的监督影响当事人对私权的处分。具体而言，如果审判人员的违法行为损害了国家利益和社会公共利益，人民检察院应当积极依职权进行监督，忽视当事人的态度;如果当事人对审判人员的违法行为申请监督，人民检察院应当依法进行监督;如果当事人没有申请监督，人民检察院可以对审判人员的违法行为进行监督，但是不能否定已经发生的程序的效力，不能影响当事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同类错误，或者建议对审判人员进行纪律处分。
三、审判人员违法行为与审判程序违法的关系问题
按照《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”之规定，民事检察监督应当既包括对事的监督，也包括对诉讼程序的监督，还包括对人的监督。对事的监督指对实体结果进行监督，包括认定事实和适用法律。对人的监督是指对法官的廉洁性进行监督，有的违背廉洁的行为构成犯罪，有的仅仅需要纪律处分。
《民事诉讼法》第208条第3款规定的内容，从字面上容易理解为仅仅是对人的监督，即对审判人员的廉洁性进行监督，不包括对事、对程序的监督。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条对此解释为既包括对程序问题的监督也包括对人的廉洁性问题进行监督。这一解释在理论上难以成立。理由是：第一，两者的范围截然不同。第二，两者的监督功能不同。对于审判程序的监督效力，是启动纠正该违法程序，一般是确认该程序违法，原程序无效，重新来过。对于审判人员的监督效力，则是制裁该审判人员。第三，两者的监督条件不同。对于审判程序的监督，是指该程序客观违法，不考虑审判人员的主观过错。对审判人员的监督，不仅要考虑审判人员的行为是否客观违法，还要考虑审判人员在实施该行为时是否在主观上确有过错，对于审判人员无过错的行为是不能指责审判人员的。
四、检察建议的监督效力以及建议的内容问题
《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议是工作建议还是监督措施，确实是让人纠结的问题。按照人民检察院的官方解释，该处的检察建议肯定是监督措施。《民事诉讼法》第210条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要”更加印证了检察建议是一种监督措施。但是，《民事诉讼法》对检察建议的法律效力未做丝毫的规定。也就是说，人民检察院运用检察建议的形式履行了法律监督职责，但是法律没有规定可以到达怎样的法律效果。普遍认为，监督措施应有法定效力，方能产生应有的效果，发挥应有的作用。监督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是启动相应的制裁违法、纠正违法的程序，后者是按暂停执行所检控的违法行为。监督措施没有法定的监督效力，检察机关就无法有效地履行职责。[3]正是因为如此，有的人提出检察建议就是一种工作建议。确实，《民事诉讼法》规定的检察建议有法律监督措施之名，而无监督应有的刚性效力。传统理论认为，检察监督是一种程序性监督，监督的效力就是强制启动程序，让法院重新审理。抗诉制度就完全符合这一理论。检察建议显然不符合这一理论。当然，人们又“与时俱进”地提出了这是柔性监督。正如最高人民检察院检察长在2012年11月29日在全国检察机关学习贯彻修改后《民事诉讼法》座谈会上的讲话中指出的“两种监督方式相比，抗诉更具有刚性，检察建议则相对柔性，并且有利于节约司法资源、实现诉讼经济。”
《民事诉讼法》以立法的形式明确了人民检察院可以运用检察建议的方式对审判人员违法行为进行法律监督，这对于人民检察院来说，整体上是利好的。多一种法定的监督方式总比少一种法定的监督方式好吧。结合立法前、立法期间人民法院与人民检察院对此的种种分歧，以及立法机关的态度，可以这样解释：人民检察院可以运用检察建议的方式进行法律监督，但这种监督的效力不由法定，而由人民检察院与人民法院协商确定。这是一种立法过程中的妥协产物。
检察建议已经是法定的措施，不论其法定效力如何，人民检察院用好才是关键。对人的监督中运用检察建议，应该没有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事责任;不够犯罪的，建议法院按照有关规定对违反纪律的法官给予纪律处分。对于程序性违法的监督，对于法官因主观过错而产生的程序性违法，应当按照对人的监督对待。只有没有法官主观过错的程序性违法，即客观的程序性违法才是程序性违法。对程序性违法的监督运用检察建议，必须根据不同情形分别对待。首先，对于严重性的程序违法，只能抗诉，从而否定既往程序的效力，重新来过。这是对程序违法的最大监督。其次，对于应当启动的程序，法院没有启动的，应当建议法院启动。第三，对于已经发生的程序确有错误，尚能够弥补的，可以建议法院纠正。第四，对于已经结案的案件中程序确有错误又不符合抗诉条件的，一般都是无法弥补，只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。第五，对于未结案件中的程序违法，但无法弥补的，也只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。
五、检察机关对调解书的监督问题
修正后的《民事诉讼法》第208条第1款、第2款限制了检察机关对调解书监督的条件，只能对损害国家利益和社会公共利益的调解书进行监督。那么，对于不涉及国家利益、社会公共利益的调解书，即违背自愿原则和调解协议内容违法的调解书，人民检察院是否有权监督？如果可以监督，又如何监督？这是需要解决的问题。
最高人民检察院民事行政检察厅编的《人民检察院民事诉讼监督规则条文释义》对此是这样解释的：人民法院对民事案件进行调解是民事审判活动的内容之一，属于人民检察院的监督范围，并且实践中大量存在人民法院强迫当事人调解，损害当事人利益等情形，确有监督的必要。为此，将调解违反自愿原则和调解协议内容违反法律的情形规定为《民事诉讼法》第208条第3款民事审判程序违法情形从而提出检察建议。
这样的解释动机是善良的，但是解释的逻辑上存在一些值得商榷的地方。人民法院对民事案件进行调解确实是民事审判活动的内容之一，但这并不意味着调解书都是人民检察院监督的范围。因为，《民事诉讼法》第14条的“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，这是一般性规定，而《民事诉讼法》第208条第1款、第2款的规定属于人民检察院对民事调解书监督的特别规定。按照法理的一般要求，在有特别规定的时候是应当适用特别规定。如果忽视特别规定的存在，直接适用一般性规定，那么特别规定就没有存在的价值，这显然不符合立法的本意。按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条第2项的规定，人民检察院可以对所有违反自愿原则和调解协议内容违反法律的调解进行监督，《民事诉讼法》第208条第1款、第2款中关于调解书的监督内容就形同虚设了。虽然，实践中存在一些调解案件有问题，但这并不等于人民检察院据此就可以自设权限进行执法。立法中存在的这样或那样的不尽人意之处，只能通过修法来完善。
对调解书的监督本质上属于对调解结果的监督，属于对事的监督。虽然，在调解的过程中可能存在程序违法的问题，但并不能因为有程序违法的存在就将对调解书的监督定位于对程序的监督。正如对判决的监督一样，案件审判过程中也可能存在程序违法的情形，但这不影响对判决的监督属于是结果的监督。因为，当事人对调解结果不服才是根本所在，当事人申请监督的根本目的在于希望通过检察监督，启动再审，形成新的权利义务关系。
现在我们按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条来推演一下人民检察院对违背自愿原则和调解协议违反法律的调解案件的监督：第一种情况，当事人申请检察监督以前没有向人民法院申请再审，人民检察院经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。人民法院可能会怎样做？人民法院一般不会启动再审程序。理由是，对结果不服，应当先向人民法院申请再审，当事人没有申请再审直接申请检察监督不符合程序规定。《民事诉讼法》第201条已经规定了当事人对调解书可以申请再审，第209条又规定了申请再审与申请检察监督的顺位。顺位不符合规定，当然可以拒绝。第二种情况，当事人申请检察监督前已经向人民法院申请过再审，人民检察院经审查后经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。对此，法院也有理由拒绝：第一，《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议不是再审检察建议，不能启动再审。第二，案件已结案，对于程序性问题无法纠正，只能在以后的工作中给予重视。当然，人民法院对于这一类检察建议，还可以用一种最简单的方式拒绝：检察建议也是建议，建议可以接受，也可以不接受，况且不接受也没有法律后果。
六、程序违法监督中的抗诉与检察建议的把握问题
民事检察监督分为三类案件：对诉讼结果监督案件，对审判人员违法行为监督案件，对执行活动监督案件。对诉讼结果的监督方式是抗诉或者再审检察建议，后两者均为检察建议。诉讼结果监督案件中包括程序违法事项，审判人员违法行为监督案件中也包括程序违法事项，两者有所交集。程序违法监督事项中，有的需要启动运用抗诉的监督方式。《民事诉讼法》第200条第7项至第11项规定“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，这些都属于程序违法事项，也都是法定的抗诉事项。有的程序违法事项只能启动检察建议的监督方式。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条规定的“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的;符合法律规定的和受理条件，应当立案而不立案的;审理案件适用审判程序错误的;保全和先予执行违反法律规定的;支付令违反法律规定的;诉讼中止或者诉讼终结违反法律规定的;违反法定审理期限的;对当事人采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施违反法律规定的;违反法律规定送达的等”，这些程序违法事项不能启动抗诉程序，只能运用检察建议。
由于不同的程序性违法事项监督的方式不同，意味着案件的类别不同，因此，在受理案件时应当区分情况对待。如果当事人前来申请监督，针对的是裁判结果，涉及的问题是程序性违法事项，则应归类于对诉讼结果不服的申请监督。如果当事人申请监督时，虽然表明对结果不服，但是针对的程序性违法事项不能通过启动抗诉予以监督，则应归类于对审判人员违法行为进行监督。如果当事人申请监督时，针对的是程序性违法事项，一般情况下，应将此类案件归入对审判人员违法性监督案件中。如果当事人针对的程序性违法事项属于《民事诉讼法》第200条所罗列程序性违法事项。案件正在审理过程中的，应运用检察建议的方式进行监督，归类于对审判人员违法行为进行监督。案件已经审结的，且裁判生效的，按照对诉讼结果不服案件归类。对已经审结，但未生效的案件，建议当事人选择上诉等救济途径。
注释：
篇7
票据作为有价证券，票据权利与票据是密不可分的。持票人一旦丧失票据，便失去了行使票据权利的法律依据，造成票据权利人行使票据权利的障碍。但失去票据的人，并不意味着票据权利也随之消灭。关于票据丧失的补救措施，我国《票据法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》等相关法律法规均作出了规定，其中，申请公示催告又是失票人排除障碍最常采用的法律救济方式。自2000年至2007年6月末，洛阳市辖区金融机构共办理票据遗失手续的162件(次)，但辖区人民法院仅受理并审结公示催告案件18起，仅占票据遗失事件的11.1％。由于相关法规对《票据法》涉及的公示催告制度规定不够完善，致使票据遗失后，失票人极少通过公示催告程序补救票据权利。本文试从公示催告制度的一般性规定出发，通过对公示催告的申请主体、适用对象、公告以及除权判决的效力等问题加以分析，提出完善我国票据公示催告制度的若干建议。
一、对“票据丧失”的理解
对于什么是票据丧失，我国《票据法》中没有规定。通常理论上认为，票据丧失，是指持票人非出于本意而丧失对票据的占有。票据丧失包括相对丧失和绝对丧失。票据的相对丧失一般是指票据被盗、被抢或者遗失的情形，即票据在物质形态上没有发生变化，只是脱离了原持票人的占有，在票据相对丧失的情况下，如果失票人不立即采取补救措施，票款很容易被他人获得。票据的绝对丧失又称票据消灭，是指票据从物质形态上已经发生根本的变化，比如票据被焚烧、被洗化或被撕成碎片等，出现这种情况，失票人暂时不能行使票据权利，但在采取相应的补救措施后，最终还是能够实现自己的票据权利。
由于票据的丧失在票据实务中经常发生，又因为票据具有的流通性和无因性等特点，使得票据在丧失后如果不及时采取有效的救济措施，很可能导致失票人丧失票据利益。但是同时，失票人所采取的措施又必须是合乎法律规定的，否则不能产生相应的救济效果。
二、我国法律对公示催告制度的规定
公示催告制度，是指丧失票据的人在票据遗失，或者发生意外情形致使其灭失的情况下，为使票据权利与票据本身相分离，保护自己合法权益不受侵害而依法向票据支付地人民法院提出申请，由法院以公示的方式通知并催促不明确的利害关系人，在法定期间申报权利。逾期无人申报，将由人民法院作出宣告票据无效的判决的法律制度。
作为一种票据丧失的补救方法，公示催告主要为大陆法系的国家所采用。我国《民诉法》第十八章以六个条文的篇幅对此加以规定，该法第一百九十三条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第十五部分共有十四个司法解释性条文，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》则有十一条规定了公示催告程序。
三、相关法规对票据丧失适用公示催告程序的规定存在缺陷
(一)《票据法》及《中华人民共和国民事诉讼法》(下简称“《民事诉讼法》”)有关票据丧失后法律救济的规定过于简单，不便于操作。
《民事诉讼法》第194条规定：“公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”在60日的公示催告内，倘若失票人的票据是绝对丧失，不是落入第三人之手，而他对票据上的款项又急需，此时适用公示催告程序不少于六十日的公示期间显然有悖失票人的真实目的。同时，虽然按照《票据法》第15条第3款规定，票据丧失，失票人在通知挂失止付后，可以向人民法院提讼。但如何提讼、向谁提起、诉讼的程序等，《票据法》及相关法律却没有进一步的详细规定。
(二)《票据法》与《民事诉讼法》关于授权补记支票的是否适用公示催告程序规定不一致。
《民事诉讼法》第一百九十三条规定：公示催告申请人向人民法院递交申请书时，应当写明票面金额、出票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。依照此条款，授权补记的支票，如在遗失时未补记票据金额或收款人名称，将因票据的主要内容不明，无法采用公示催告程序并被人民法院受理。而《票据法》第八十五条、八十六条规定，支票上的金额和收款人的名称可以授权补记。同时，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释[2000]32号)第二十五条规定“出票人已经签章的授权补记的支票，失票人依法向人民法院申请公示催告的，人民法院应当依法受理”。《民事诉讼法》与《票据法》、司法解释关于授权补记支票的是否适用公示催告程序规定的冲突问题，影响授权补记支票的以公示催告程序确保权利。
(三)公示催告期与票据到期日不相衔接，不能杜绝出票人恶意申请公示催告。
基层人民法院审判实践显示，实践中票据(如商业汇票)从开出之日至到期日的期限多数不少于六个月，而《民事诉讼法》第194条规定：“公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”即《民事诉讼法》规定的法定公示催告期底限往往早于票据的到期日。公示催告期与票据到期日的不衔接，导致恶意出票人在交付收款人票据后，即以票据被盗、遗失、灭失等为由向人民法院申请公示催告，在票据持有人不能及时向法院主张票据权利情况下，致使法院做出除权判决，损害票据持有人的合法权益。
(四)《民事诉讼法》规定的对票据支付人的通知程序不够完善。
《民事诉讼法》第196条规定，因利害关系人申报权利而终结公示催告程序时，应当通知支付人；第197条规定，除权判决作出后，应当通知支付人。依上述规定，在公示催告程序终结之后，法院应当通知票据支付人，以便解除在此之前法院向支付人所发出的停止支付通知书对支付人的约束效力。但是，依《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》(法发[1992]22号)第232、235条规定，下列两种情形下终结公示催告程序时，却并没有规定对支付人的通知程序：(1)公示催告申请人没有在法定期限内申请法院作出除权判决；(2)在公示催告期间申请人撤回申请。这两种情形下终结公示催告程序的不通知支付人，无法解除停止支付通知书对支付人的效力。
(五)《民事诉讼法》有关申请人自判决公告之日起有权向人民法院请求支付的规定，与《票据法》的精神相悖。
依据《民事诉讼法》第197条的规定，宣告票据无效的判决自公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。依据此条款和《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第233条的规定，在除权判决生效的时间早于票据上实际记载的付款时间的情况下，否定了票据付款人享有的抗辩权，判决生效后，付款人即负有付款义务。因为，在票据不丧失的情况下，持票人于票据到期日前请求付款时，通常会遭到付款人的抗辩；而在其丧失了票据的情况下，反倒可以根据判决提前实现其票据权利，有悖《票据法》的精神。除权判决所载的权利仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。
(六)《民事诉讼法》没有规定票据的利害关系人可提起撤销除权判决诉讼的权利。
依照《民事诉讼法》第197条规定，在公示催告期间届满后无人申报权利，或者有人申报但被驳回时，人民法院可以根据申请人的申请，作出宣告票据无效的判决，即“除权判决”。同时，为给因为正当耽误而没有及时申报权利的利害关系人提供法律救济，《民事诉讼法》第198条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。”这种另行的救济制度缺点有二：一是利害关系人另行后，法院按照票据纠纷进行审理，审理后所作的判决，可能与除权判决的内容相一致，也可能与除权判决的内容相抵触。对于同一事项，可能出现相互矛盾的两个判决，不利于当事人的权益保护。二是利害关系人另行的理由仅限于“因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报权利”，而对于其他影响其权益的重大事项，例如申请事项不属于公示催告的范围、法院违反法定程序、审判人员滥用审判权等等，则不能作为提讼的根据，使“另行”制度保护利害关系人的权益的范围受限。
四、完善票据丧失涉及的公示催告程序等法律救济制度的几点建议
(一)建议《票据法》对票据丧失后适用公示催告的程序予以明确规定。
(1)未到期之票据丧失，失票人可以及时通知付款人挂失止付，收到挂失止付的付款人，应当即刻通过网络通知各商业银行暂停支付。且失票人应当在通知挂失止付后3日内，向付款人提供向人民法院申请公示催告之证明。
(2)公示催告期间，若有利害关系人申报权利，人民法院应依法冻结票据之款项，宣告公示催告程序终结，依普通诉讼程序处理票据纠纷事宜。
(3)失票人提供担保后，也可向付款人请求给付票据之款项，若失票人拒绝给付，失票人可向人民法院提讼，请求强制给付。付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若担保不足以补偿向第三人支付之款项，付款人可以诉讼程序向失票人追偿。
(二)运用科技手段对票据丧失后票据权益予以补救。
建议由人民银行总行设立专门网站，在上面专门登载挂失止付和公示催告的票据，方便交易人及时得知所接受票据是否为正当票据，进而决定是否进行票据行为。
(三)对《民事诉讼法》有关公示催告期限的规定予以完善。
为防范出票人恶意申请公示催告，建议将《民事诉讼法》中规定的公示催告期限修改为类似于涉外公告送达的六个月的期限，等于或长于票据的到期日，同时明文规定付款人不得隐瞒持票人请求承兑的事实，否则将承担等额赔偿责任。
(四)对《民事诉讼法》公示催告程序中对票据支付人的通知程序的规定予以完善。
建议最高人民法院对票据支付人的通知程序予以司法解释，或立法机关在对《民事诉讼法》修订时，对票据支付人的通知程序作出补充规定。
(五)修改《民事诉讼法》有关公示催告申请人自判决公告之日起有权向人民法院请求支付的规定。
篇8
近年来，在司法实践中通过恶意诉讼、虚假诉讼等手段，侵害他人合法权益的情形时有发生;其中，通过达成调解协议的方式进行诉讼欺诈，损害案外人的事例尤其突出。为了保护案外人合法权益，为其提供权利救济的途径，同时也为了打击虚假诉讼，推进民事诉讼的诚实信用，修改后《民事诉讼法》第56条第三款规定了第三人撤销之诉制度。由于立法对于第三人撤销之诉规定的过于概括，缺乏可操作性，加之实务中对此的理解不同，大大影响了该制度的实施效果。〔5〕尤其是实践中出现了第三人撤销之诉被滥用的倾向，而且，这种倾向还有加重的趋势。本来设立第三人撤销之诉制度是为了防止虚假诉讼，但实际却刺激了部分案外人的失信诉讼，并造成新的虚假诉讼?〔6〕下面仅就第三人撤销之诉涉及的部分问题予以分析。第一，关于第三人撤销之诉与执行程序中案外人申请再审的关系问题。修改后民事诉讼法对于案外人的权利救济，除了第56条规定第三人撤销之诉外，其第227条还规定了执行程序中案外人申请再审的救济途径。实践中，当第三人发现其权利被侵害后，提起撤销之诉与申请再审两种救济途径如何协调，是否可以同时适用两种救济途径?这是第三人撤销之诉适用中的首要问题。有意见主张，原审案外人已经享有了提起撤销之诉的权利，再赋予其申请再审的权利，必将导致实践操作中的程序混乱，如果案外人作为再审诉讼当事人的，应当引导其走第三人撤销之诉的途径。我们赞同这种意见，即两种救济程序不能同时适用，第三人不能既提起申请再审的救济，同时又提起第三人撤销之诉，两种救济途径只能选择其一行使。而且，再审程序是对错误判决生效后无法通过正常途径加以纠正而设置的事后补救或“弥补”机制，如果有其他的救济途径，尽可能不启动再审程序。实践中对该问题应如何操作，还有待于进一步的研究论证后通过司法解释细化。此外，执行程序中案外人申请异议的是否都要按第三人撤销之诉处理、第三人撤销之诉是否等同于案外人撤销之诉，第三人与案外人之间的关系等，均需要通过审判实践的检验后再予以明确。第二，关于人民法院对于第三人撤销之诉的立案审查标准。依据《民事诉讼法》第56条的规定，提起第三人撤销之诉的原告是“与案件处理有利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可在规定的6个月内向法院提讼。”我们认为，有权提起“第三人撤销之诉”的原告，必须同时符合法律规定的上述条件，而且法律规定的6个月期间为不变期间，不适用延长、中止、中断。这样理解主要是促使当事人及时关注和保障自己的权利，同时也维护生效判决的稳定性。至于人民法院对于第三人撤销之诉的具体审查内容，主要是审查原判决、裁定、调解书中的裁判结果与第三人诉请之间的关系。如果第三人对原审判决、裁定、调解书的裁判结果没有异议，仅对原判决、裁定、调解书中认定的事实提出异议，并据此要求人民法院予以撤销的，应不属于案外人撤销之诉的受理范围。第三，人民法院作出的第三人撤销之诉的判决是否可以上诉。此问题在立法时曾有过激烈争论，到底第三人撤销之诉是适用一审程序还是二审程序?如果适用一审程序则可以上诉，如果适用二审程序则是生效的终审判决。该问题实际上涉及第三人撤销之诉的性质。我们认为，第三人撤销之诉不管针对的是一审即生效还是二审生效案件，均设计为适用一审程序，也就是说，第三人撤销之诉是适用一审程序的新诉，而新诉就应该给予其相应的程序性保障，即当事人如果对判决不服的，可以提起上诉。这样理解的目的就是为了给第三人和原审当事人提供充分的程序保障。第四，第三人撤销之诉是否收费。因第三人撤销之诉是民事诉讼法新增加的内容，但现行的《诉讼费用交纳办法》对此是否收费未有明确规定。审判实践中，各地法院的做法也不尽相同，有的法院不收费，有的法院对此类案件按非财产案件象征性地“按件”收费。从域外的相关立法及实践来看，此类诉讼均是收费的。我们的意见是，此类诉讼均应当收取相应的诉讼费用。为此，最高人民法院也正在积极促请、协调相关部门抓紧对《诉讼费用交纳办法》进行修改，在《诉讼费用交纳办法》尚未修改前，可以根据《诉讼费用交纳办法》的一般规定进行收费。具体而言，应当根据第三人提出的撤销请求涉及的金额或价款为基数计算缴费数额。另外，为了防止案外人滥用权利以及避免撤销之诉形成新的虚假诉讼，提起撤销之诉的主张未得到法院支持的情况下，其应当承担诉讼费用。在此情况下，被申请人还有权要求提起撤销之诉的案外人赔偿损失，可以提起侵权责任之诉。〔7〕
三、小额诉讼程序
随着我国市场经济的不断深入发展，民事纠纷案件急剧增加，人民法院的审判压力空前增大，在一些经济发达地区的法院甚至出现了“诉讼爆炸”。而已有诉讼程序的单一性难以快捷地化解这些纠纷，需要有一种相对于简易程序更加简便的诉讼程序。小额诉讼程序因其、审理等简便、快捷，在化解矛盾纠纷中具有独特作用，修改后《民事诉讼法》第162条规定了小额诉讼制度。该制度的设立标志着我国在构建独立的小额诉讼程序道路上迈出了实质性的一步。实际上，在该程序实施之前，最高人民法院在全国部分基层法院进行了先行的试点工作。但是由于修改后民事诉讼法规定的相对简单，相关司法解释及具体的实施细则没有出台，社会各界对该程序的理解不一，司法实践中也出现了不少法律适用困惑，如小额诉讼程序的性质、该程序是否可以强制适用、对于小额诉讼案件的当事人是否给予程序性权利的保障、小额诉讼案件的救济等，均需要予以明确。第一，小额诉讼程序与简易程序的关系。在民事诉讼法修改过程中，尽管很多专家、学者都主张将“小额诉讼”设置成为独立于“简易程序”和“普通程序”的程序，但是，从修改后民事诉讼法对于小额诉讼程序的规定设置来看，立法机关仅将其设置在简易程序内，并未“独立成章”。所以，如果从立法的规定来看，“小额诉讼程序”并不是独立于“普通程序”和“简易程序”的一种独立程序，只不过是在适用简易程序的简单案件中，以标的额大小为标准筛选出特定案件，实行一审终审的小额诉讼制度。很多专家学者仍主张，将小额诉讼制度从简易程序中分离出来充分发挥理论上小额诉讼制度的功能，但尚需要立法或者最高人民法院司法解释作出进一步的具体规定。〔8〕第二，小额诉讼程序是否强制适用。修改后民事诉讼法中并未规定小额诉讼程序的启动需要经双方当事人的同意，因而，适用小额诉讼程序是强制性的，即对于到人民法院的案件，法院可以根据案件具体情况依职权决定该案适用小额诉讼程序，无需经过双方当事人的同意。但是，虽然小额诉讼程序是强制性的，并不等于不保障当事人的程序异议权，人民法院在审理中如发现不应该适用小额诉讼程序的，应该进行程序转换。如被告在开庭前对适用小额诉讼程序提出书面异议并附有理由的，为保障其诉讼权利，人民法院不宜直接否定被告的异议，而应该进行审查。审查后，异议理由成立的予以采纳，转为其他程序;异议不成立的，可以口头驳回。当然，小额诉讼程序高效、简便是以强化法官职权、限制当事人的程序权利为前提的，如何防止法官权力的恣意和程序简化之间的平衡是小额诉讼程序运行的难题之一，最高人民法院也尝试通过内部的考评机制等制度建构，努力寻求二者之间的平衡。第三，小额诉讼案件的救济方式。小额诉讼案件的救济涉及到公正与效率的关系，小额诉讼程序的价值取向在于追求程序效益的最大化，即按照特定程序简便快捷地处理，节省不必要的开支，无论是对法院还是对当事人，都是非常有利的，体现了程序效益最大化的立法价值。但是，由于小额诉讼程序的相对简单，很可能引发低质司法问题，并引发当事人对司法公正性的质疑，更有甚者可能引发上访、闹访。那么，如何对适用小额诉讼程序审理的案件进行救济?我们认为，按照立法本意，对小额诉讼的救济应通过申请再审的方式进行。也就是说，当事人对小额诉讼裁决不服的，可以通过申请再审的方式进行救济，当然，对于此类案件，应该引导当事人向原审人民法院申请再审。第四，适用小额诉讼的主体和次数是否应当限制。为防止滥用诉权、违反小额诉讼的便民目的，很多设立小额诉讼制度的国家均对小额诉讼程序适用主体和适用次数进行限制。如，有的国家规定，小额诉讼程序仅适用于私人之间(而非公司、团体等非自然人主体)的金钱案件;有的国家规定，适用于公司等团体之间的商业小额诉讼每月不得超过5次;还有的国家规定，当事人不得为适用小额诉讼而仅向法院主张整个债权的一部分，除非其已经向法院表明就剩余部分不再，等等。而从目前全国部分高级人民法院所制定的关于审理小额诉讼案件的指导性文件来看，对此问题并未作相关规定。那么，我国是否也应对“适用小额诉讼主体和次数”予以限制?对此，最高人民法院正在研究论证中。
四、实现担保物权程序
对于担保物权的实现，我国《担保法》和《物权法》均有相关规定，《物权法》的规定是现行有效的实体意义上的担保物权实现规则。但是，《物权法》规定的实体规则因缺少程序的保障，实现成本高昂、周期长。为了与实体法规定相衔接，修改后民事诉讼法增加了担保物权的实现程序，依据第196条、第197条的规定，当事人实现担保物权的，应向人民法院提出申请，人民法院经过审查后，认为符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。但在司法实践中，如何对此类案件进行审理，修改后民事诉讼法并未做出明确规定，各地法院也均在积极的调研、探索和实践。第一，实现担保物权程序的性质。理解和把握实现担保物权案件程序的性质，是正确理解与适用该程序的前提和基础，只有把握了该程序的性质，才能对该程序作出合乎立法精神的判断。依照诉讼法理，民事案件中有诉讼案件和非讼案件两种基本类型，与之相对应的是诉讼程序和非讼程序。诉讼案件就是按照诉讼程序审理裁决的案件，而非讼案件则是通过非讼程序解决的纠纷。“诉讼”与“非讼”的区别是，“诉”是请求，“讼”是争议;而“非讼”就是没有争议。所以，非讼案件就是指利害关系人或者申请人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。担保物权实现的案件是典型的非讼案件，故该程序是典型的非讼程序。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。故申请人向法院申请拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权，并非请求法院解决民事争议。所以，实现担保物权程序是非讼程序。第二，实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权案件的申请主体的界定关乎当事人是否适格，是人民法院立案受理与审查该类案件首先需要明确的问题。对于实现担保物权申请人的范围，目前司法实践中有三种意见:第一种意见认为应严格依据法律规定，申请的主体仅限于《物权法》中所规定的“抵押权人、出质人和财产被留置的债务人”，《合同法》第286条规定的建设工程合同中的承包人以及《海商法》、《民用航空器法》等法律规定的“船舶抵押权人、民用航空器抵押权人”等。第二种意见主张，实现担保物权的申请人包括“抵押权人、质权人和留置权人”，其他有权申请实现担保物权的人包括“出质人和财产被留置的债务人”等，当然也包括《合同法》第286条规定的建设工程合同中的承包人。第一种意见与第二种意见的区别是，“质权人”和“留置权人”是否可以作为适格的申请人。第三种意见主张，《民事诉讼法》第196条中规定的“担保物权人”包括“抵押权人、质权人和留置权人”，“其他有权申请实现担保物权的人”包括“出质人和财产被留置的债务人、抵押人”。从部分地方法院已经出台的审理此类案件的指导意见来看，采纳三种意见的情况都有。到底哪种一件更符合审判实践?参照国外立法例以及一年来的审判实践来看，我们更倾向于采纳第三种意见，相关理由很多文章均有论述，在此不再赘述。第三，人民法院对此类案件的审查标准。因该程序属于非讼程序，对适用该类程序的案件，人民法院是进行实质审查还是形式审查?我们的意见是，实现担保物权案件程序属于非讼程序，对于此类案件人民法院无需进行实质性审查，原则上可采用法官独任方式进行处理，但对于“重大、疑难”的案件应组成合议庭进行审查。法院要核实申请人提供的证据，必要时可以询问有关当事人，并可以依职权调查证据。〔9〕具体而言，人民法院对于申请人所提供的主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的，即可裁定对担保财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请，申请人可以向人民法院提讼。实践中争议较大的是“对于被申请人提出的有关主债权或者担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理”。有的意见认为，根据立法的规定，法院应当依职权审查申请人的申请是否符合法律规定，只要申请人的申请符合法律规定，即应裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人的异议不影响法院依法裁定。这种意见的理由是，《物权法》规定的申请变卖、拍卖担保物以实现担保物权的规定，其意义就是便于权利人尽快实现权利，遏制债务人恶意拖欠履行义务的非诚信行为，如果在债权人的申请符合法律规定的情况下，担保人、债务人仍可以通过异议的提出而阻却申请程序，那么《物权法》的规定很可能成为具文，其维护债权人利益、促进债权尽快实现的先进立法理念也会落空。而相反意见则认为，被申请人提出异议的，人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提讼。当事人在限定时日内不提讼的，人民法院仍得继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖。当事人如果提讼的，法院应裁定终结申请实现担保物权的非讼程序。该意见的理由是，申请变卖、拍卖抵押物的程序仅仅适用于当事人对于担保物权实现的方式不能达成一致的情形，亦即其适用的前提是当事人对于主债权和担保物权本身并无异议。因此，如果对于主债权或者担保物权本身存在异议，则当然应通过诉讼解决。以上两种意见均有其合理性，具体如何处理，有待于司法实践积累到一定程度后，通过司法解释予以明确。第四，实现担保物权案件的救济。因实现担保物权案件设在特别程序中，按照特别程序的规定，人民法院的裁定作出后即生效，而没有给当事人直接救济的渠道。但是，实践中很多人提出，如果人民法院做出的裁定错误了，应该如何救济?对此，有的意见主张通过向原审法院申请复议方式予以救济;有的主张以申请再审的方式予以救济;也有的主张通过另行进行救济。我们的意见是，按照非讼程序法理，通过非讼程序作出的裁定不具有既判力，因而当事人如果认为法院作出的裁定有错误的，应该向人民法院，予以救济。当然，担保物权实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，以期通过司法解释的形式来弥补立法的不足和统一裁判的尺度，切实保障当事人的合法权利。
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一、第三人撤销之诉的立法背景和制度简介
案外第三人撤销之诉起源于法国，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。如今，当事人故意串通，通过虚假诉讼得到生效裁判文书以此获得合法的执行根据，侵害第三人民事权益的现象屡屡发生。为了遏制上述频繁出现恶意诉讼的现象，第三人撤销之诉应运而生。新《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”即赋予民事权益受损的案外人附条件（因不能归责于本人的事由未参加诉讼且有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益）并且附期限（知道或应当知道其权益受损起6个月内）申请法院变更或撤销生效裁判的一种事后救济程序。
二、第三人撤销之诉制度与其它两种案外人救济途径比较分析
《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”本条规定案外人执行异议制度，是指案件在执行过程中，案外人主张对该案件执行标的实体性权利，并以该项权利向法院提出异议，意在阻却法院对特定执行标的的强制执行，然后由法院确认其实体权利是否存在，并作出是否排除强制执行的裁决的民事诉讼法律行为。该制度设计初衷是为了纠正执行行为所涉及标的物权属判断错误而设立的救济制度。如所有权、知识产权的归属异议。
目前实践中案外人执行异议制度主要存在以下问题：第一，该途径限于在“执行过程中”，而实践中一些当事人为了谋取不正当利益与案外人合谋提前转移财产，恶意诉讼案件往往未进入执行阶段即履行完毕，即无法适用此规定。第二，案外人执行异议前置程序存在的合理性问题。所谓前置程序，即人民法院对于案外人执行标的提出的书面异议，在十五日内审查完毕后视案外人理由是否成立而做出相应裁定的一种形式审查程序。有学者指出此程序表面上看来可以筛选争议案件，减少诉累，但绝大多数的执行异议当事人均因对审查裁定不服而继续提起案外人执行异议之诉，由此可见前置程序的存在本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。
而2008年最高人民法院施行的《关于适用审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，对受生效裁判损害的案外人权益提供了另一种提供救济途径。《解释》第5条第1款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”此条同《民事诉讼法》第227条规定的案外人仅限在“执行阶段”提出执行异议制度相比，明显有更大的进步，无疑对案外人权益救济有更大意义。但是，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。
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众所周知，诉讼法律程序一直以来有其独立的自成一套的体系。诉讼法上经常讲的程序正义，具体到本文所要论述的问题上就是指当事人之间的生效判决虽然在当事人之间实现了一定意义上的正义，但该判决却仅在诉讼程序的相对性中有其正当性，加之当事人处分原则和辩论原则在当下程序法环境中备受推崇，当事人之间的生效判决损害第三人利益的情况大量存在，因而基于对没有进行程序参与和进行主张、辩论的第三人的保护，此次民事诉讼法的修订设立了第三人撤销之诉。
理论上来说第三人撤销之诉起源于法国，法语表达为“tièrce opposition”，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。[1]目前看来案外第三人撤销之诉，只在少数几个国家和地区的立法中有所规定，学界中关于第三人撤销之诉的概念界定虽说颇多，但其实质也大多相近，笔者以为具体来说该制度指的是与诉讼当事人争议的诉讼标的无关的案外人第三人在其权利受到生效判决不利影响时，主动向法院提出撤销该生效判决或变更该判决中对其不利部分的请求。
（一）法理学基础
首先是既判力原则的相对弱化。所谓既判力的相对性是指生效判决一般只在参加诉讼的当事人以及其争议的标的之间产生效力，不及于案外第三人。但是，在某些情况下，生效判决会对未参加诉讼的案外第三人产生不利的影响，根据我国现行第三人权利保护制度，受到生效判决侵害的案外第三人并不能完全救济自己的权利，设立案外第三人撤销之诉制度可以解决这一问题。[2]早在此次民事诉讼法规定第三人的撤销之诉之前，学者已经在广泛关注这一制度的现实需要。事实证明，如《关于民事诉讼证据的若干规定》第9 条第4 款的规定，已为人民法院发生效力的裁判文书所确认的事实为无需举证证明的事实。这一规定在一定程度上否定了既判力相对性原则，给第三人利益的保护带来了困难。因此，在具体类型的选择上，独立型案外第三人撤销之诉制度更适合我国的实际情况，更能与我国现行的第三人权利保障制度相配合，形成一个完整的第三人权利保障体系。
随着现代民事诉讼的发展，基于解决纠纷的统一性和维护法院判决的权威性，判决效力的扩张已成为大势所趋。判决效力扩张，意味着一些不是案件当事人的案外第三人，在他们根本没有参与案件审判的前提下，在某些情况下也不得不接受判决效力的拘束，即便是对其极为不利的判决；而且，在接受了不利判决的情况下，他们却不能像当事人一样获得有权提起再审的救济。这对这些案外第三人而言显非公平，因而有必要通过第三人撤销之诉的设置为其提供救济通道。
其次，正当程序原则也要求要有独立的保护第三人的诉讼机制。正当法律程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。”[3]具体到第三人撤销之诉这一制度中来说，第三人，即任何其权益受到判决影响的类当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。这一权利是正当程序原则中程序保障的要求，即使一个人之私法上权利地位受特定判决之某种拘束力所及，其正当性之基础原则上均应奠基在受该判决拘束之人，已被赋予参与该关涉其权利义务之程序的机会，并能合理地预测该程序所将发生拘束力之内容及范围，藉以提出足以影响该程序最后发生拘束力之判断事项之有关攻击防御方法及事实、证据。[4]从中可知，程序保障不仅是判决正当性的基础，也是当事人受判决拘束的前提，如果某人未被赋予程序参与机会而被判决效力不利地扩及，则其正当性值得质疑，这完全有违当前程序法所提倡的程序正当的原则。因此，此次法律修订将第三人撤销之诉上升为法律的地位，足以见当前民事诉讼立法理念的新近。
（二）立法现状基础
对于第三人撤销之诉制度而言，诸国家和地区的规定也有着显著的不同。大陆法系内由于法国和德国两种不同的民事立法模式，导致了两种有显著差异的民事立法和民事诉讼立法理论。目前仅有法国、我国台湾地区2003年新修订民事诉讼法、以及我国澳门地区的民事诉讼法对此制度有相关的规定。另外日本旧民事诉讼法亦有此规定，但修订后的日本民事诉讼法废止了这一制度。[5]各国立法的现状如下（在此笔者只是做简略性的概括，各国具体的相关规定不一一详列）：
1、法国民事上诉讼制度包括上诉和非常上诉两种，非常上诉制度又包括了第三人异议、再审之诉和向最高司法法院上诉三种类型，三者之间的共同特征为诉讼对象是已经发生法律效力的判决。[6]对于第三人取消判决异议制度而言，法国民事诉讼法在非常上诉途径的第一章较为全面的规定了该制度，主要包括了第三人异议的条件、程序以及异议的效果三个方面的内容。
2、我国台湾地区现行民事诉讼法规定：有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者，不在此限。即规定第三人撤销之诉制度的救济对象以及提起条件。[7]此外，该法还对第三人撤销之诉的管辖法院、判决效力等都走出了详尽的规定。
3、澳门民事诉讼法亦规定类似制度，该法规定了基于第三人反对而提起之上诉，与再审之诉并列属于非常上诉部分的内容。该法规定的主要情形是指当事人正义之间的虚无行为即就是我们常说的当事人之间的恶意串通对法院审理案件实情造成的隐瞒和欺诈。由此可以看出澳门的第三人反对而提起之上诉的适用范围比法国和台湾地区的规定要狭窄的多，其规定的当事人的善意的进行民事诉讼活动的内容限制了第三人撤销之诉的范围。归结起来在澳门该制度仅仅适用于诉讼当事人恶意虚假行为侵犯第三人利益为目的而为诉讼，并裁判者不得知的状况下做出终局判决。[8]如台湾民事诉讼法一样，该法对第三人提起该诉的条件、提起该诉的期间和程序也作了详尽的规定。
4、大陆法系其他国家，如德国民事诉讼法并没有明文规定第三人撤销判决制度，但其规定了“关于撤销破产程序外债务人之法的行为之法律”，即以特别法规定的形式出现。日本旧民事诉讼法亦有规定该制度，但是于新民事诉讼法修订时予以废止，其立法理由为“无区别撤销之诉与恢复原状之诉之实益，而将其合并为单一之再审制度”。[9]另外，意大利民事诉讼法规定了第三人再审制度。该法第404条规定，使因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受到侵害之第三人，或因诈欺或通谋诉讼而损害自己之继承人及债权人，得对确定判决提起再审之诉。此举和日本新民事诉讼法典有相似之处。上述这些国家关于第三人撤销之诉的规定在立法的层面上为我国第三人撤销制度的构建提出了很多有益的立法方面，只是鉴于目前我国民事诉讼法刚刚确立了该制度，其中各种详尽的制度适用细则还在进一步的摸索之中，但毋庸置疑的是，第三人撤销之诉的真正落实还应参照国外立法的司法。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献
[1]参见[法]让·文森、赛尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001 年版。
[2]肖建华、杨兵：论第三人撤销之诉—兼论民事诉讼再审制度的改造，《云南大学学报（法学版）》2006年第4期。
[3]杨荣馨：民事诉讼原理，法律出版社，2003年版。
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一、民事诉权是宪法性权利
自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：当事人具有提讼的权利（nemojudexsineactore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提讼。”
二、诉权是一种程序上的请求权
1.诉权必须在民事诉讼程序中，依赖于人民法院审判权的保障才能实现
在民事诉讼法律关系中，人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务，按照法定程序和方式进行诉讼活动，担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方，虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系，但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告，法院审查认为符合法定条件，决定受理，这就开始了原告与法院之间的诉讼关系；法院在法定期间内将状副本送达给被告，又产生了法院同被告之间的诉讼关系。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据，也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应，共同作用，推动着程序发展，促进民事诉讼目的的实现。没有诉权，审判权便失去存在意义。没有审判权，诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性，在权利分析上，此长彼消、此大彼小。在二者关系上，正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。
2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容
诉权是诉讼权利的前提和基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时，当事人才享有诉权，才可以向人民法院提讼，各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权，即使参加到诉讼中，即便已经行使了诉讼权利，其行为也是无效的。因此，无诉权，诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人，诉权便外化为各种具体的诉讼权利，各种具体诉讼权利得以充分满足，诉权便得到了法律善始善终的保护，得以实现。
诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言，诉权是抽象的、概括的、自由的，诉讼权利则是具体的，单一的，微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利，一切诉讼权利都是由诉权派生出来的，是诉权在诉讼中的具体表现。正因诉权的高度抽象、概括性，才能与人民法院审判权相对应，才使各种具体的诉讼权利相联系，才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度，表明程度的进行是否公正、合理。
3.诉权是权利纠纷的程序救济权
一项完整的权利至少必须具备四个要素：一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济，司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表，国家的权利来自其成员，国家制定法律来确认权利和相应的救助行为，即诉讼，从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。
4.诉权是程序性权利，但其与实体权利密切相关
一般认为，诉权与实体权利关系是：一方面，诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面，没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利，这种权利与实体权既分离又联系，在没有争议之前，实体权与程序权是统一的合体。
三、诉权是一种类似债的请求权
请求权（Anspruch），此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid,又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”债权是相对权，是对人权，即债权是权利主体对人（义务人）的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者，乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”作为一种权利，诉权同债权一样，具有向法院提出诉讼请求，要求保护其权益权利。此外，诉权还具有强制属性，一种通过强制实现自己的可能性，诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言，就是一旦当事人行使了诉权，请求法院进行司法干预，则法院不得拒绝。当然，现实当中有许多这样的情况，纠纷的当事人提讼，因不符合条件而被法院裁定驳回或不予受理。被法院裁定驳回或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权，后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言，它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了的四个条件。笔者认为，不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷，他想通过司法途径解决问题，而没有任何一个法院予以接受，就是在这样的一种情形下，我们也不能说此人不享有诉权，而只能说他的诉权被法院剥夺了，就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样。
四、民事诉权是一项人权
诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此，许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定，这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利，而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念，同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利，是人的一切权利的母体，人所应有的权利都来源于人权。
五、诉权是一项接受裁判的权利
在法治社会中，国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害，是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民利，即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实，即是社会成员依宪法享有的，要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利，或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此，法治国家承认任何人都有请求裁判的权利，并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字，这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。
参考文献：
[1]江伟.民事诉讼法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.
[2]齐树洁.民事程序法：第6版[M].厦门：厦门大学出版社，2007：33.
篇12
一、民事诉权是宪法性权利
自然法观念孕育阶段,民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则:当事人具有提起诉讼的权利(nemo judex sine actore)。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展,诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案,其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实,现代国家,尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护,诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障,日本国宪法第32条规定:“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定(第76条):一切审判权归于依法设立的法院,任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条,规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件,就可向联邦法院提起诉讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定:“任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提起诉讼。”对此,意大利宪法也作出了一些补充性规定,如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然(natural)法官的审判”(第25条第1款)。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定,但其第19条第4款规定,“如权利遭受公共机构侵犯,任何人有权向法院提起诉讼。”
二、诉权是一种程序上的请求权
1.诉权必须在民事诉讼程序中,依赖于人民法院审判权的保障才能实现
在民事诉讼法律关系中,人民法院是依法行使国家审判权的专门机关,在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务,按照法定程序和方式进行诉讼活动,担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程,对案件做出实体判决,并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方,虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系,但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告起诉,法院审查认为符合法定条件,决定受理,这就开始了原告与法院之间的诉讼关系;法院在法定期间内将起诉状副本送达给被告,又产生了法院同被告之间的诉讼关系[1]。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据,也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应,共同作用,推动着程序发展,促进民事诉讼目的的实现。没有诉权,审判权便失去存在意义。没有审判权,诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性,在权利分析上,此长彼消、此大彼小。在二者关系上,正是诉权使得审判权得以启动、行使,两者一起构成了诉讼,而诉讼则使得司法权由静态转为动态,成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。
2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容
诉权是诉讼权利的前提和基础,诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时,当事人才享有诉权,才可以向人民法院提起诉讼,各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权,即使参加到诉讼中,即便已经行使了诉讼权利,其行为也是无效的。因此,无诉权,诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人起诉,诉权便外化为各种具体的诉讼权利,各种具体诉讼权利得以充分满足,诉权便得到了法律善始善终的保护,得以实现。
诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言,诉权是抽象的、概括的、自由的,诉讼权利则是具体的,单一的,微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利,一切诉讼权利都是由诉权派生出来的,是诉权在诉讼中的具体表现[2]。正因诉权的高度抽象、概括性,才能与人民法院审判权相对应,才使各种具体的诉讼权利相联系,才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度,表明程度的进行是否公正、合理。
3.诉权是权利纠纷的程序救济权
一项完整的权利至少必须具备四个要素:一是主体的形式要素,即权利主体的行为选择自由;二是主体的实质要素,即追求利益的行为;三是社会的形式要素,即社会对权利的态度;四是社会的实质要素,即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济,司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表,国家的权利来自其成员,国家制定法律来确认权利和相应的救助行为,即诉讼,从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利,并不在于主体有支配客体的强力,而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。
4.诉权是程序性权利,但其与实体权利密切相关
一般认为,诉权与实体权利关系是:一方面,诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权,一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面,没有实体权利,诉权便没有真实内容,便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利,这种权利与实体权既分离又联系,在没有争议之前,实体权与程序权是统一的合体。
三、诉权是一种类似债的请求权
请求权(Anspruch),此法学术语并非来源于古罗马法,亦非来源于日尔曼法,而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证,请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德(Windscheid,又译温德夏特)于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利,受消灭时效的制约。”[3]债权是相对权,是对人权,即债权是权利主体对人(义务人)的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者,乃要求他人为特定行为(作为、不作为)之权利也。”[4]作为一种权利,诉权同债权一样,具有向法院提出诉讼请求,要求保护其权益权利。此外,诉权还具有强制属性,一种通过强制实现自己的可能性,诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言,就是一旦当事人行使了诉权,请求法院进行司法干预,则法院不得拒绝。当然,现实当中有许多这样的情况,纠纷的当事人提起诉讼,因不符合起诉条件而被法院裁定驳回起诉或不予受理。被法院裁定驳回起诉或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的,而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权,后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无,法院也无权审查当事人在起诉应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言,它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了起诉的四个条件。笔者认为,不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷,他想通过司法途径解决问题,而没有任何一个法院予以接受,就是在这样的一种情形下,我们也不能说此人不享有诉权,而只能说他的诉权被法院剥夺了,就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样[5]。
四、民事诉权是一项人权
诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此,许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定,这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利,而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的,以人的自然属性为基础,社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性,它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性,是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念,同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利,是人的一切权利的母体,人所应有的权利都来源于人权。
五、诉权是一项接受裁判的权利
在法治社会中,国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式,是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害,是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民主权利,即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实,即是社会成员依宪法享有的,要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利,或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此,法治国家承认任何人都有请求裁判的权利,并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字,这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。
参考文献:
[1]江伟.民事诉讼法:第2版[M].北京:高等教育出版社,2004:19.
[2]齐树洁.民事程序法:第6版[M].厦门:厦门大学出版社,2007:33.
篇13
目前，我国行政诉讼仍缺乏对公共利益保护的诉讼渠道，而对个人权益保护也基本处于“法定权利”标准阶段。《若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”此规定立意在于拓宽原告资格，但由于“法律上利害关系”属高度不确定法律概念，导致我国行政诉讼原告资格拓展的方向并不明朗。
在我国，实现对原告资格的拓宽，首要目标是争取实现从“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进。自然，要实现这一转变并非易事，更为困难的是，如何能将这一标准落到实处。从现实的角度考虑，修订《行政诉讼法》更多的努力是能在立法上尽量明确“利益”的界限和运用这一标准的基本方法下功夫。
（四）充实和细化相关证据规定：
《行政诉讼法》中有关证据的规定条文不多，但其中确立的由被告对被诉行政行为承担举证责任的规定却有领先意义，对充分保护公民、组织的权益和促进行政机关依法行政具有十分重要的作用。
为细化《行政诉讼法》的规定，最高人民法院曾在1999年的《若干问题的解释》中就证据问题作了一些规定，继而又在2002年制定的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》更是对行政诉讼证据问题作了系统性规定。相比之下，后者不仅内容充实、具体，而且更符合行政诉讼法立法精神和发展导向，值得修订《行政诉讼法》时吸收。
（五）明确设立行政附带民事诉讼制度：
《行政诉讼法》并没有规定行政附带民事诉讼制度，行政诉讼能否附带民事诉讼，及行政附带民事诉讼的范围和适用条件，在我国一直存有争议。《若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。” 此规定似乎隐含着对行政附带民事诉讼制度的认可，但适用范围却有严格限制，仅限于行政裁决。
从我国行政诉讼实践来看，除行政裁决这类典型涉及平等主体之间民事争议的行政行为外，还有相当大比例的被诉行政行为也都涉及到双方甚至多方的民事权益之争；同时，在司法实践中经常出现的情形是，源于原告与第三人之间民事争议的被诉行政行为被撤销或部分撤销，原告胜诉，而原告与第三人之间的民事争议仍无从解决，即所谓的“官了而民不了”，导致当事人的合法权益无法从根本上得以保护的结局。出现这种情况的原因在于，行政诉讼的审理和裁判对象是被诉行政行为，而不是原告与第三人之间的民事争端，法院在行政诉讼中去解决双方的民事争端就超越了行政审判权的界限。行政附带民事诉讼的提出即是为了避免此种现象的发生，为当事人提供一条便利的根本解决问题的途径和机制，它除了具有达到实现诉讼经济的功用外，从根本上说目的在于能更有效地发挥行政诉讼保护公民、组织权益的作用。
因此，修订《行政诉讼法》，应明确确立行政附带民事诉讼制度，对其适用范围、条件、审判方式及裁判方式作出具体规定。当然，对因行政裁决引发的行政附带民事诉讼与其他类型的行政附带民事诉讼，在启动条件和审理等方面是否应有所区别，需要进一步研究。
（六）完善判决制度：
现行《行政诉讼法》为一审判决设置了四种判决形式，即维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，并对每类判决形式的适用条件作了规定。这些判决形式，尤其是维持判决与撤销判决的存在及适用条件，首次系统地确立了判断行政行为合法与违法的标准，对我国行政法制建设具有积极的引导作用。不过，《行政诉讼法》所设定的四类判决形式基本是以行政行为为中心的，忽视了当事人的诉讼请求，从而在司法实践中遇到了一定障碍。《若干问题的解释》将当事人的诉讼请求引入判决所考虑的因素，增加了确认判决和驳回诉讼请求判决两类判决形式，一定程度上弥补了《行政诉讼法》规定的缺失。
《行政诉讼法》的修改除吸收司法解释的成果外，需要在以下三个方面加以细化：
1、明确履行判决的适用范围。
《行政诉讼法》第54条规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”该规定确立了对行政不作为的救济方式，类似于德国、我国台湾地区的课以义务判决。然而，由于这一款规定的简单和模糊，造成认识上的不统一，不利于保护公民、组织的权益。有些学者和司法部门，从形式意义上来理解行政不作为，认为行政机关明确拒绝相对人申请的行为，不属不作为的行政行为，如果错误，法院不应适用履行判决而应适用撤销判决，而此规定中“不履行”仅指行政机关对相对人的申请不予答复的行为（注：参见林莉红著：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第86、246页；罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第169、179页；章剑生：《判决重作具体行政行为》，载《法学研究》1996年第6期，第29 页。）。按照此种理解，我国对行政不作为的救济被分化，导致履行判决的适用范围缩小。从德国、美国、英国等国家对行政不作为的救济来看，均是从实质意义上理解行政不作为和确定课以义务判决的适用范围的。我国台湾地区在修订“行政诉讼法”之前也曾采用撤销判决制度，但鉴于撤销判决救济的不充分性和违背诉讼经济原则，而改为现在的课以义务判决。目前日本学界和司法界也热烈倡导改革日本对不作为的救济途径，代之以课以义务诉讼形式。我国在修订《行政诉讼法》时，应充分注意这一点，进一步明确履行判决的适用范围，以利于法律的真正实施。
2、进一步确立违反法定程序的裁判效果。
违反法定程序的行政行为应当不附加任何条件予以撤销，这是《行政诉讼法》的一项重要贡献，凸显了程序与实体在判断行政行为合法与否方面的同等地位，从而推动了行政程序法制度在我国的发展。但行政行为仅因程序违法被撤销之后的法律效果如何，并不明确。根据《行政诉讼法》的规定，行政行为被撤销后人民法院可以根据情况判决被告重新作出行政行为，同时在实践中有不少行政机关即使没有法院判决也在自行重作行政行为。不过，《行政诉讼法》为被告重作行政行为设制了限制，第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”但最高人民法院1991年制定的司法解释和现行的司法解释均又作出例外规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”（《若干问题的解释》第54条第2款）这样规定造成的结局是，法院对违反法定程序的行政行为应当判决撤销，但行政机关可以不受限制作出同样的行政行为。这一结局对不单追求形式意义胜诉的当事人来说，意义甚微，结果使当事人丧失了起诉的动力，行政机关单纯的程序违法得不到追究，最终置程序低于实体的地位。
为改变程序不被充分重视的状况，1996年颁布的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》都要求追究造成程序违法的相关责任人员的行政责任。不过，从《行政处罚法》实施情况来看，鲜有这样的事项出现，这些责任追究机制被束之高阁。
为发挥程序对行政机关的约束机制，使行政机关能认识到程序与实体的同等重要性，制定《行政程序法》和修订《行政诉讼法》必须重新考虑对行政机关程序违法的责任追究机制。一个基本设想是，在现阶段，在行政机关程序观念淡薄、重实体轻程序的情况下，除强化《行政处罚法》、《行政许可法》追究相关责任人员的行政责任实现机制外，应加强对行政机关程序违法的责任追究力度，具体可通过以下两种主要机制实现：一方面，对不涉及第三人利益而单纯对原告施加不利影响的行政行为，该行为因违反法定程序被撤销后，法院不得判决被告重新作出行政行为，行政机关也不得自行重新作出行政行为；另一方面，对于授益行政行为，除非受益人存在过错，法院和行政机关均不得仅以该行政行为程序违法为由将其撤销，但如果此授益行政行为的实施将给第三人带来不利影响，在第三人起诉（或向行政机关提出撤销请求）的情况下，由法院（或行政机关）根据具体情况作出驳回第三人诉讼请求或撤销此行政行为的裁判（或相应的行政决定），不过无论结果如何，行政机关均应补偿或赔偿受益人或第三人因此而遭受的损失。有关以上两种机制的设计细节，特别是如何演化为具体规定，或许需要在修订《行政诉讼法》和起草行政程序法过程中继续深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神应当始终予以坚持和贯彻：即对违反法定程序的行政行为的处理，应以不损害无过错的公民、组织（包括当事人和第三人）的利益为前提，行政机关必须为因其过错而遭受损失的公民、组织承担赔偿责任。惟其如此，公民、组织的权益才能得以保障，正当程序的观念才能在行政管理中转化为现实。
3、对显失公正作出界定。
《行政诉讼法》规定对显失公正的行政处罚，法院可以判决变更。但对何种情况下可构成显失公正，没有具体规定判断的标准，造成司法实践中理解和掌握的尺度不一致，理论界的看法也很不统一。修订《行政诉讼法》需要在总结实践经验基础上，归纳、概括出一些典型情况，给显失公正一些基本的判断标准。
自然，除以上内容和制度外，还有许多内容值得关注。随着《行政诉讼法》修订的展开和讨论的深入，修订的重点也会有所变化。
三、修正所要处理的两个关系
（一）行政诉讼法与单行法的关系：
根据《行政诉讼法》第11条第2款、第12条第（4）项、第37条第2款、第38条第1款和第2款、第39条、第44条第（3）项、第65条第 2款、第66条等条款的规定，《行政诉讼法》允许单行法就有关行政诉讼事项作出例外规定。按照特别法优于一般法规则，这些例外规定具有优先适用力。因此，在我国，《行政诉讼法》的渊源除从《行政诉讼法》来寻找外，不少情况下还需要看单行法的规定。大量单行法律、行政法规、地方性法规中有关行政诉讼的规定，构成了我国行政诉讼规范的重要组成部分。
从历史发展角度看，我国行政诉讼制度发展的初期阶段，基本是靠单行法推进的。1982年《民事诉讼法（试行）》始建行政诉讼制度时，就明确了单行法在规范行政诉讼中的作用。到1989年《行政诉讼法》颁布前，已有上百部法律、法规对有关行政诉讼事项作出规定（注：参见应松年主编：《行政诉讼法学》（修订2版），中国政法大学出版社2002年版，第31页。）。单行法的地位因其为我国制定《行政诉讼法》提供了大量素材和积累了丰富经验而被《行政诉讼法》所认可和接纳，从而造成了《行政诉讼法》与大量单行法共存的局面。
允许单行法对某些行政诉讼事项作出规定，可以通过单行法发展新型的行政案件，给予特殊领域的行政诉讼予以特别规定，能够使行政诉讼制度保持一定的开放性和灵活性，避免《行政诉讼法》单一规定的僵化。但大量例外规定的存在所导致的结果，是行政诉讼制度支离破碎般的不统一，既给普通公众了解和使用行政诉讼制度带来相当大的困难和麻烦，也给法院受理和审理案件造成不便。从上述允许例外规定的条款来看，除第11条第2款、第44条第（3）项和第66条具有积极作用外，其余规定所带来了的负面影响似乎更大。典型的是有关行政诉讼起诉期限、提起行政诉讼是否需要先行复议的规定，不仅数量庞大，内容极不统一，且例外规定的层次也不统一，有些是法律，有些是法规。
以1996年《行政处罚法》颁布为起点，我国在行政法领域开始了对一般法与单行法关系调整的尝试，其目的是努力构建相对统一的行政法律制度。1999年《行政复议法》和刚刚颁布的《行政许可法》，承袭了《行政处罚法》精神，继续推进此种统一工作。
《行政诉讼法》的修订，同样需要审慎考虑《行政诉讼法》与单行法的关系调整问题，一是要研究允许作例外规定的单行法的范围，即法律、行政法规、地方性法规中哪些规范可以对有关行政诉讼事项作出规定；二是要研究究竟哪些事项由单行法作特别规定具有意义和价值。相比较而言，后者更为重要。
（二）行政诉讼法与民事诉讼法的关系：
独立的行政诉讼制度建立以来，行政诉讼法与民事诉讼法的关系渐远。但行政诉讼与民事诉讼之间千丝万缕的联系，尤其是对行政诉讼脱胎于民事诉讼的国家和地区而言，行政诉讼制度总难以脱离与民事诉讼法的关联。不少国家和地区所制定的行政诉讼法并不是完全自足的，而是对与民事诉讼相同或相似的内容略而不作规定，准予援引民事诉讼法的相关规定参照执行。日本（注：日本《行政案件诉讼法》第7条规定：“（本法无规定的事项）有关行政案件之诉讼，就本法中未规定的事项而言，皆依民事诉讼法之例。”）和韩国（注：韩国《行政诉讼法》第14条规定：“本法没有特别规定的事项，准用法院组织法和民事诉讼法。”）的行政诉讼如此，我国台湾地区（注：台湾地区旧“行政诉讼法”第33条规定：“本法未规定者，准用民事诉讼法。”）旧日行政诉讼制度同样如此。我国《行政诉讼法》中虽没有这样的规定，但最高人民法院两次对行政诉讼法解释中都有准用的规定。现行的《若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”
从历史角度来看，行政诉讼法之所以准用民事诉讼法的规定，很大程度上源于行政诉讼制度建立初始，经验不足，而民事诉讼制度历史悠久，法典完备。行政诉讼法仅作简单规定，准予行政审判援引和准用民事诉讼规定，实与行政诉讼不发达有关。今天，在行政诉讼制度发展已相对成熟，特色愈加明显的情况下，仍允许参照民事诉讼法有关规定更多是基于立法技术上的考虑。作为某种意义上同为解决纷争的机制，行政诉讼与民事诉讼在运用程序和技术层面具有不少的共通之处和相似一面。民事诉讼法以其发展早、体系完整、内容充分完备、相对成熟的优势，居于被准用的地位，似乎理所当然。日本有学者指出，日本在制定现行《行政案件诉讼法》时，并不是将其作为与民事诉讼法并列的意义上自足完备的法典而制定的，凡与一般诉讼相通的内容，该法都没有作出规定。在这一点上，它与以自足完备的法典为目标的1932年《行政诉讼法案》有所不同（注：参见［日］盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第301页。）。
不过，在准用民事诉讼法情况下，如何保持行政诉讼法的独立性和完整性，尤其是如何保证被准用的规定能适应行政诉讼的特殊性，是一个重要课题。在我国的司法实践中，时常会出现在行政诉讼法没有规定的情况下，如何参照民事诉讼法规定及参照是否恰当等问题。
