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监护仪是一种以控制和测量病人生理参数，并可与已知设定值进行比较，如果出现超标，可发出警报的系统或装置。它能够对患者的血压、心电、体温等参数进行持续性的监测，可以为医护人员全面、及时的提供患者的患病情况，供医护人员进行治疗或应急处理。随着社会的进步和医疗设备的不断完善，监护仪将会被更快的普及开来，成为病房最常见的医疗设备。目前监护仪有很多种类，其中比较常见的有便携式床边监护仪和麻醉监护仪等，接下来我们就以这两种监护仪为例，具体的分析、讨论他们在用途、使用范围等方面的区别。
1 从概念上区别便携式床边监护仪和麻醉监护仪
便携式床边监护仪是设置在床边并且与病人相连的监护仪，它可以检测血压、心电、体温、呼吸和心功能等各种生理参数。它又可以具体分为单参数床边监护仪和多参数床边监护仪。单参数床边监护仪能够对患者施行实时、连续的监测，并予以显示。如果患者的心率、心电等方面出现异常时，会自动发出警报，它的特点是应用微型计算机做数据处理，并依据建立起的数理模型做出诊断；多参数床边监护仪基本上是运用插件式结构，它的配置相对独立并且非常灵活，通过改变其中的设置，既可以做为床边监护仪，又可以做为中心监护仪。
麻醉监护仪是用于吸入式全身麻醉的一种仪器，它采用半导体气敏元件，经过化学透析膜作气敏选择，能方便快捷的测出不同麻醉气体。它的特征在于半导体气敏传感器由半导体气敏元件焊接在一个陶瓷片上，陶瓷片与金属圆筒紧密配合，并运用硅橡胶密封连接，金属圆柱筒的另一端用两层化学透析薄膜中间隔着一层玻璃砂芯组成。它是麻醉必须使用的重要工具，它可以向病人提供氧、吸入以及进行呼吸管理。它有四个基本功能：其一，必须能够提供输送气体的动力，代替人体呼吸机的工作；其二，他必须要满足呼吸代谢的需要，提供适量的潮气量或通气量；其三，它供给的气体要经过加温和湿化，代替鼻腔功能，而且要供给高于空气中的氧量；其四，他要能产生一定的呼吸节律，以代替人体呼吸中枢神经支配呼吸节律的功能。它主要由气体供应输送系统、麻醉气体挥发罐、呼吸回路系统、呼吸机、安全监测系统和残气清除系统、麻醉信息系统等组成，它的存在大大提高了医疗机构的工作效率。
2 从用途上区别便携式床边监护仪和麻醉监护仪
便携式床边监护仪必须24小时不间断的监护病人的生理参数，反应变化趋势，表明具体情况，供医生进行治疗，它的存在大大减少了并发症的发生，达到了缓解并消除病情的目的。他对生理参数的监护主要包括以下几个方面：其一，对心电的监护，心电图是监护仪器最基本的监护项目之一，它是通过电极获得心电信号；其二，对呼吸的监护，它通过热敏式或阻抗式方法监护病人的呼吸频率；其三，对心输出量的监护，它通过某种方式，将一定量的指示剂注射到血液中，经过在其中的扩散，测定指示剂的变化来计算心输出量；其四，对脉搏的监护，它运用光电容积式脉搏测量方法，反映动脉血管的容积变化，即脉搏的变化。除此之外，它还对心率、体温、血气、有创血压、无创血压等方面进行监护。它的这种全方位的监护，可以让病人更快更好的恢复健康。
麻醉监护仪能够在患者实施麻醉后，准确的判断患者是否处于清醒、浅麻醉、镇静、深度麻醉以及脑电活动消失等状态，同时还能反映患者从清醒到到深度麻醉的全过程。它有较高的可控性，在麻醉手术还没开始时，它能非常清楚的指示患者的麻醉深度，而且能很好的预测患者麻醉状态的变化，以及及时有效地处理。它可以很好地解决全身麻醉较深和较浅的问题，并且数值波动较小，数据处理迅速，检测费用较低，能够抵抗高频电刀、超声电刀的干扰。
3 从使用方法上区别便携式床边监护仪和麻醉监护仪
便携式床边监护仪要避免频繁的开关仪器，因为在开关机器的瞬间会产生很大的电流，会对机器造成冲击，影响机器的寿命；它要带单独的接地线，以此保证电器的安全；要保证监护仪使用中的通风散热，不能靠墙太近，也不能在监护仪上放置影响散热的物品；同时要减少因仪器报警引起的噪声，尽量调低报警音量，为患者创造安全舒适的环境，以此减少患者不必要的恐慌心理；当传感器安装到监护仪上时，要仔细的对准定位槽，不能强插，避免插头内的插针变形；血氧探头要避开在强光下使用，以免强光对血氧的测量产生干扰导致测量不准；同时如果能看到发光管亮，但是却测不出血氧值，要使用酒精棉球擦拭发光管和接收管，这样就可以解决问题。
麻醉监护仪要防止电波受到干扰，要远离干扰电波的物品；同时要注意传感器是否性能良好，连接是否正常；要检查活瓣的运动、回路漏气扭曲与否以及呼吸机的工作状态；在使用前要做安全检查，主要有以下几个方面：紧急通气装置是否完好，检查高压系统和低压系统，检查呼吸环路，检查手控和自动机械通气系统以及单向阀，检查所有监护仪的定标及其报警上下限，并且检查机器的最终状态。只有做好全方位的检查并明确使用方法，机器的使用效率才会大大提高。
4 结语
要了解不同的监护仪不同的用途和使用方法，普及监护仪的使用，了解使用过程中容易出现的问题以及解决措施，这样才能使我国的医疗设备不断完善，医疗机构的效率不断提高。长此以往坚持下去，病人的并发症将会大大减少，治愈率将会显著提高。
参考文献
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在律师口才的培养过程中，如果掌握一些技巧，可能会取得事半功倍的效果。前辈们为我们总结了很多方法，有人说可以采用以下几种论辩基本策略：随机应变；集中优势兵力打歼灭战；釜底抽薪；欲擒故纵，诱敌深入，各个击破；刚柔并济，情法交融。也有人说辩论口才要着重注意下面几种基本技巧：做好辩论的准备工作；态度沉着冷静；抓住事实、证据、适用法律三个环节；熟练掌握法律；设计辩论方向；讲究策略艺术。他甚至还为我们提供了律师辩论口才的方法，如辩证术、态势术、修辞术、穿插术、控场术、风暴术等。其实我觉得这些方法本质上并没什么区别，只是从不同的角度来说而已。这些方法都要在实践中慢慢体会才会明白的。刚才提到了法庭应变技巧，我认为对律师来说，这一点是尤为重要的。法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时地采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。一场法庭论辩的最终取胜，往往在于突然事件出现时应变者的水平和技巧的高低。
很多人都看过一部美国影片《律政俏佳人》，在女主角为她的一位校友辩护的案件中，如果大家留心的话，就可以发现女主角在其中表现出来的应变技巧。刚开始她反复问证人案发当时证人在干什么，虽然证人已经说了她在洗澡。女主角作为辩护律师，在当时简直就不知道该说什么，甚至有点语无伦次了，好像一匹马被缰绳勒住了似的。后来她灵光一闪，抓住了证人说她当时在洗澡这一证词，穷追不舍，步步紧逼，终于让证人主动说出她自己才是杀死她父亲的凶手。这一案件的辩护中，我们不仅能看到女主角语言的流畅犀利，现场应变的迅速有效，而且还能发觉一个更加重要的问题，那就是思维。我觉得与前面所讲的内容相比，敏捷、严密的思维对于律师来讲是更为基础、关键的。在前面那个案件中，女主角刚开始辩护时思路不是很清晰，思维很受限制，所以辩护起来就无所适从。后来她有了清晰严谨的思路，所以才有了那场精彩的辩论，连法官都惊叹不已。律师的思维纵然不能像脱缰的野马，任意驰骋，但也不能被套上各种枷锁。律师要破除从众型、经验型、权威型、书本型、自我型思维枷锁。
律师应该在确保自己不被太多的条条框框束缚的情况下追求逻辑严密，因为法律思维的典型特征便是逻辑严密，严密的逻辑结构能使你的论证无懈可击。下面看一下一个有名的辩论，即林肯为小阿姆斯特朗开枪杀人案所作的辩论：
林肯向证人福尔逊发问：“你认清开枪杀人的的确是小阿姆斯特朗吗？”
福尔逊：“是的。”
林肯：“你在草堆后面，小阿姆斯特朗在大树下，相距二三十米，你能看得清楚吗？”
福尔逊：“看得很清楚，因为当时月光很明亮。”
林肯：“你肯定不是从衣着等方面看清楚的吗？”
福尔逊：“不是从衣着等方面看清楚的，我肯定是看清了他的脸，因为月光正照在他的脸上。”
林肯：“具体时间能肯定吗？”
福尔逊：“完全可以肯定，因为我回到屋里时看了时钟，那时是11点1刻。”
林肯：“这个证人是一个彻头彻尾的骗子，他一口咬定10月18日晚上11点他在月光下认清了被告人的脸，请大家想一想，10月18日那天是上弦月，到了晚上11点，月亮早已下山了，哪里还有月光？退一步说，也许时间记得不十分准确，时间稍有提前，月亮还没有下山，但那时月光应是从西边往东边照射，草堆在东，大树在西，如果被告脸朝大树，月光可以照到脸上，可是证人就根本看不到被告的脸。如果被告脸朝草堆，那么月光只能照在被告的后脑上，证人怎么能看到月光照在被告的脸上呢？又怎么能从距离二三十米的地方看清被告的脸呢？”（法庭宣布被告无罪释放）
本案中，林肯依靠自己平日里所掌握的天文知识和敏锐的思维能力，揭穿了福尔逊作伪证的伎俩，让人叹服不已。
篇3
问题1：学生做盐的性质实验时，在碳酸钠溶液中加入硝酸银溶液，产生白色沉淀，再加入稀硝酸，白色沉淀应该全部溶解。但是，一部分学生的沉淀却没有全部溶解。
问题2：为什么洁厕剂中的无机酸通常使用盐酸而不是硫酸？
问题3：微信中流传食醋能去除蔬菜中的残留农药，食用小苏打包装袋上写着小苏打能去除蔬菜中的残留农药。
问题4：用土豆能鉴别加碘盐和无碘盐。
问题5：洗发剂和护发剂的酸碱性。
上述问题1来自化学实验，问题2来自日常生活，问题5来自化学课本。问题3、4是互联网中与化学、生活相关的传言，一种网络传言。
（二）新知识探究教学存在的问题
使用探究的方法学习课本中的化学知识，如质量守恒定律、二氧化碳的性质、水的组成等等，称之为学习（或探索）新知识的探究。学习新知识的探究教学存在两个问题。首先，难以组织有效的课堂讨论。学生面对的是未知的化学知识，等待解决的是陌生又抽象的理论问题，而不是现实中学生熟悉的问题。而且，45分钟的时间限制，学生没有时间阅读大量的背景资料，没有时间准备必要的知识与技能。离开熟悉的情境，没有足够的背景知识与经验，学生就提不出有争论价值的观点，只能被动地应付教师的提问。其次，不利于学生进行探究中的论证（argumentation）。论证有名词和动词两种含义，名词的论证由主张或结论和这些主张或结论的辩护（或理由、支持）构成[1]。动词的论证指运用证据来辩护自己主张的过程。论证是科学探究的一个要素，也是科学探究的一个特征。学生要学会运用证据辩护自己作出的解释，学会评价别人的论证、进行反论证[2]。科学探究中，收集证据后，利用证据和掌握的知识、经验解释提出的主张，判断主张的合理程度，证实或修改甚至推翻主张，得出最可靠的结论，这是一个（科学）论证过程。学习新知识的探究，有正确的结论和探究方法做参照，提出和结论一样的猜测，收集的是少数和结论一致的证据，然后顺利地得出唯一的结论。结果，科学探究中不可缺少的论证被排除在外。
（三）真实化学问题探究与新知识探究教学的区别
真实化学问题探究和学习新知识的探究不同。前者不仅能引起学生的好奇，也是校外许多人关心的问题。学习新知识的探究是一种外加的学习任务，解决真实化学问题很大程度是出于自觉的生活需要，能给日常生活提供一定的帮助。探究真实化学问题除了复杂程度、运用的技术手段和理论深度外，本质上和科学家解决实际问题一样。另外，教师事先经历了解决问题的过程，有亲身的体验，有助于指导学生。总之，和学习新知识的探究相比，真实化学问题探究更有助于调动参与者（学生和教师）的探究主动性，更有助于设计科学论证与课堂讨论。解决真实化学问题的探究和学习新知识的探究的区别如表1所示。
二、真实化学问题探究教学的主要过程
（一）前期准备：问题的筛选与设计
发现真实问题后，一般不适宜直接交给学生。教师要亲自动手实验，经历一遍完整的探究过程。只有这样才能熟悉探究中可能产生的各种情况，评估问题的可探究性，最终设计出适合学生的问题。以前面的问题1为例，这是一个非常好的探究问题。实验中部分学生发现异常现象后，由于异常现象有多种合理的解释，无法立刻给出明确的答复，当时只告诉学生可能是药品问题或者是实验操作问题。课后教师通过实验检测到碳酸钠溶液中的氯离子。原因是碳酸钠固体含有微量的氯化物，微量的氯离子和银离子就能产生显著的白色浑浊现象。
教师经过亲身探究后，将问题1改为：上次做盐的性质实验时，一部分同学发现一个异常现象：在碳酸钠溶液中加入硝酸银溶液，产生白色沉淀，再加入稀硝酸，白色沉淀没有全部溶解。通过探究解释遇到的这一异常现象。探究所需药品：①待检测的稀硝酸、碳酸钠溶液、硝酸银溶液；②用于检测的稀硝酸、硝酸银溶液、氯化钡溶液、稀硫酸；③盛有碳酸钠固体的原装瓶子。
为了得出不同的探究结论，在待检测的稀硝酸中，有些组的稀硝酸含有氯离子，另一些组的稀硝酸不含杂质，碳酸钠溶液都含有氯离子（药品本身带来，不是准备实验时特意加入）。但是，为了避免问题过于复杂，待检测试剂中没有混入钡离子和硫酸根离子。重新设计问题后，与初始提出的问题相比，减小了问题的发散程度，更适合学生探究，但依然是个真实的问题。
（二）问题解决过程
真实问题解决过程除了包括平常科学探究的主要环节外，有两个不同之处。第一，要学习解决问题的背景知识与技能。例如，食醋能否去除蔬菜中的残留农药的实验，要学会残留农药的检测方法；回答土豆是否能鉴别加碘盐，要知道加碘盐中的碘是什么物质。第二，强调运用证据的论证和交流与评价。运用证据的论证是利用证据为主张（猜测与结论）辩护的过程，交流与评价是口头讨论或辩论的过程。下面主要论述运用证据的论证和交流与评价这两个环节。
1.运用证据做出论证 得出暂时的结论
以问题1为例。回顾盐的性质实验情境，出示编写的问题。指导学生联系氯化银和硫酸钡等物质性质，提出各种猜测（探究记录单见表2）。设计实验、收集证据。然后根据证据进行论证，得出暂时的结论，如表2所示。
表中只列出部分猜测和辩护，有的猜测没有在表中出现。如，猜测4：碳酸钠溶液中含有硫酸根离子，同时稀硝酸中含有少量钡离子；猜测5：稀硝酸中含有硫酸，同时，硝酸银溶液中含有钡离子；猜测6：试管没有冲洗干净，残留有氯化物；猜测7：使用的水中含有氯离子；猜测8：碳酸钠和硝酸银反应后，滴加的稀硝酸的量不够。“我的辩护”包含结论和支持结论的证据，除了实验证据外，还有另外的证据（装碳酸钠固体瓶子上的标签注明含有氯化物），但是没有列出理论（化学理论知识，如氯化银和硫酸钡不溶于稀硝酸）证据。
2.交流与评价 确定最终的结论
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法庭审理通常以检察官宣读起诉书为开端。法官随后对被告人进行当庭讯问。理论上，法官会告知被告人有保持沉默的权利，而且让被告人一开始就对指控做出陈述，可以给他提供一种提前针对指控做出答辩的特权。但在实践中，被告人通常选择放弃沉默权。因为他们担心这样会激怒法官，以致使自己在定罪和量刑方面受到不利的影响。同时，法官由于事先已经查阅过检察官移交的案卷材料，一旦认定被告人当庭说谎，就会提出各种问题，以便澄清被告人所说的事实。而这显然会使被告人陷入针对卷宗进行辩解的不利境地。
在讯问被告人之后，法庭审理进入调查证据阶段。由于对控方证据和辩方证据不作区分，法庭自行决定调查的范围、顺序和方式，因此，整个法庭调查也就是法庭自行出示证据的过程。按照直接审理和言词审理的原则，裁判者应当接触所有证据的最原始形式，证人提供证言、法庭提问以及控辩双方发问都须以言词方式进行。为保证裁判者从当庭调查和庭审中获得的直观印象中形成裁判结论，法庭审理遵循着裁判者不更换、法庭审理不间断的原则，从而保持法庭审理的连续性。当然，法官对于证人、鉴定人当庭所作的证言，可以根据他们向侦查人员所作的案卷笔录，提出各种旨在澄清事实的提问。无论是案卷笔录还是当庭证言，在证据能力上并没有高低之分，只要具有证明力，就都可以成为法庭认定案件事实的基础。
如果说法庭调查更多地集中在事实认定问题上的话，那么，控辩双方在随后举行的总结陈述阶段，则可以针对定罪和量刑问题而展开辩论。首先，检察机关在对证据调查作出总结的前提下，提出定罪和量刑的意见。然后由被害人、诉讼人、辩护律师、被告人依次就定罪和量刑问题发表意见。控辩双方可以进行相互辩论。但被告人拥有最后陈述权。
法庭休庭评议是裁判者集中讨论定罪和量刑问题的阶段。首席法官（或者大陪审法庭中的报告法官）对全案证据和需要裁决的关键问题作出总结，也可以提出本人的裁决建议。其他法官、陪审员随后发表对定罪和量刑的意见。法庭首先要对诉讼要件是否成立的问题进行表决，然后依次对罪责和量刑问题进行表决。在罪责问题上，对被告人不利的裁决要有2/3多数才能通过，量刑问题也需要有2/3多数同意，才能变成法庭的裁决结论。最后，诉讼费用问题只需简单多数即可通过。[1]
公布裁决结论是法庭审判的最后阶段。法庭根据表决意见，将定罪和量刑写成书面判决，首席法官在公开法庭上予以宣读。在宣布量刑结论后，法官通常会对量刑的理由以及所考虑的各项因素做出口头解释。不仅如此，在公开法庭上宣布判决后，法庭必须通过书面判决对定罪和量刑的理由作出解释。
通过上述分析不难发现，大陆法的定罪与量刑程序一体化模式具有以下几个显著的特征。一是定罪与量刑的审判组织是单一的。无论是职业法官还是陪审员，都要裁决被告人是否有罪的问题，又要对所要科处的刑罚种类和刑罚幅度作出裁决。二是定罪程序与量刑程序是混同的。法庭调查固然是以被告人是否构成犯罪问题为中心的，但这里并不排斥有关被告人犯罪前科问题的证据。特别是法官所查阅的案卷材料，更是包含了各种旨在证明被告人犯罪情节和平常表现的证据材料。而在总结陈述阶段，无论是检察官、被害人还是辩护方，都可以就定罪和量刑问题发表意见并展开辩论。检察官既要证明被告人的犯罪事实是成立的，又要说明根据何种刑法条文适用刑罚以及具体的刑罚种类和幅度。辩护律师在陈述旨在证明被告人无罪的辩护意见之后，也不得不继续说明即使被告人构成犯罪，法庭也应考虑各种有利于被告人的量刑情节。至于评议阶段，法庭则遵循先定罪后量刑的原则，依次对定罪和量刑问题作出表决。三是证据规则是单一的。大陆法并存在那种专门针对定罪问题而建立的证据规则。例如，侦查人员以剥夺被告人自愿性的方式所取得的非法证据，不仅在定罪环节上是不可采纳的，而且在量刑方面也被排除了证据效力。又如，英美法中传闻证据规则、品格证据规则，不仅在大陆法的量刑环节不能适用，而且在定罪阶段也不能发挥作用。再如，无论是定罪还是量刑，在证明标准上都要达到“内心确信”的证明程度。法官、陪审员需要根据从整个法庭审理中对案件事实所形成的印象，对定罪和量刑所依据的事实达到内心确信的程度，并排除了合理的怀疑。四是法庭裁判的信息来源是统一的。由于不存在专门的量刑听证程序，也没有建立量刑前的信息调查制度，大陆法国家的法官、陪审员只能从两个方面获取定罪和量刑的信息来源：一是当庭的证据调查和辩论；二是检察机关移送的案卷笔录材料。
当然，这种一体化模式主要存在于典型的大陆刑事审判程序之中。而在诸如刑事处罚令等简易程序中，有关定罪问题的裁判过程不复存在，法官可以集中考虑对认罪被告人的量刑问题。而在一些重大刑事案件中，检察官与辩护律师通过协商和交易的方式促使法庭快速处理案件的．做法，在德国司法实践中越来越盛行。与美国辩诉交易不同的是，德国的协商程序通常不涉及定罪和指控问题，而只针对量刑问题。对于检察官指控的罪行，被告人必须供认，法官通过查阅案卷也必须确认其成立性，否则，答辩协商是不可能举行的。不仅如此，德国法官作为依据职权从事司法调查的司法官员，可以积极地参与协商过程，可以提出量刑交易的方案，也可以促成控辩双方协议的达成。在这种答辩协商过程中，那种定罪与量刑一体化的模式也就不存在了。[2]
二、英美法中的分离模式
在英美刑事诉讼制度中，定罪与量刑是完全相互分离的两种审判程序。一般情况下，陪审团负责对公诉方指控的犯罪事实作出裁判，法官则在陪审团作出有罪裁断之后，在专门的“量刑听证程序”中负责裁决有罪被告人的量刑问题。陪审团与法官在司法裁判权上的这种分权机制，为定罪与量刑程序的分离奠定了司法组织的基础。然而，并非所有案件都是由陪审团参与审判的，陪审团只负责作出事实裁判的制度也并非没有例外。例如，在英国治安法院对简易罪案件进行的审判中，治安法官既负责对被告人是否构成犯罪作出裁决，又可以对有罪被告人进行量刑。[3]又如，在美国部分司法区，陪审团既有权裁决被告人是否构成犯罪的问题，又可以决定是否对有罪被告人适用死刑。尽管如此，定罪与量刑仍然是相对独立的两个程序。[4]治安法官、陪审团在裁决被告人有罪之后，要通过专门的量刑听证来决定被告人的量刑问题。
尽管英国与美国在量刑程序方面有着一些明显的差异，甚至美国联邦和各州在量刑的具体程序上也不尽相同，但是，如果着眼于定罪与量刑的程序关系问题的话，我们就可以对这种量刑程序的框架产生宏观上的认识。一般说来，法官会以定罪阶段所确定的事实作为量刑的基础。但除此以外，法官通常会委托那些负责缓刑监督的官员制作一份“量刑前报告”（pre-sentence report）。而在英国，对于那些被定罪的未成年人，法官则会委托当地的社会工作者制作该种社会调查报告。在制作判决前报告之前，缓刑监督官员或社会工作者会进行各种调查活动，以便为法官提供有关犯罪人和犯罪事实的更详尽的资料。在大多数情况下，判决前调查会围绕着犯罪行为的细节、犯罪人悔改情况、再犯可能以及犯罪对被害人所产生的各种影响来展开。判决前报告特别要载明或者附具犯罪人的先前犯罪记录。包括犯罪人以前的犯罪事实、接受审理的情况以及所受到的刑事处罚。为了准确地衡量犯罪人被释放回社区所带来的再犯新罪的可能性，一些司法区的缓刑部门还会进行相应的风险评估，根据犯罪人的前科、吸毒史和首次被捕的年龄等情况作出预测。除此以外，判决前报告还要载明犯罪人的个人情况，如受教育程度、目前的职业、家庭状况等材料。[5]不仅如此，资料显示，一些法院还允许缓刑机构在量刑报告中提出具体的量刑建议。[6]
在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”（victim impact statement），并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭提交口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。[7]
原则上，无论是量刑前报告还是附具在该报告之后的被害人影响陈述，都要事先尽早向辩护方展示。在美国大多数司法区，量刑前报告一般都要事先向被告方披露，以便被告人、辩护律师有机会进行听证前的准备，强调对被告人有利的事实情节。但是，缓刑官员提出的具体量刑建议则不在向被告方披露的范围之内。
除了在轻微刑事案件和适用辩诉交易的案件意外，量刑程序一般以公开听证方式进行。在英国，量刑程序一般由控方律师加以启动。控方律师不能就具体量刑问题向法官提出建议，但可以提醒法官注意有关量刑的法律规定以及高等法院的相关指导意见，并可以给出有关犯罪人先前有罪判决和量刑的具体情况。法官还将命令缓刑官员宣读量刑前报告。在必要情况下，量刑前报告的制作者也可以被传唤出庭作证。[8]然后，辩护律师可以当庭提出对犯罪人从轻量刑的意见。通常情况下，辩护律师不会传召证人出庭作证，而是代表被告人发言，解释被告人实施犯罪的原因，表达被告人的悔罪之情，提醒法官注意那些有利于被告人的从轻量刑情节。在这些程序完成之后，法官一般会当庭做出量刑决定，并就适用某一刑罚的原因做出口头解释。[9]
美国的量刑听证程序与英国大体相似。法官会分别听取检察官提出的从重处罚意见和辩护律师有关从轻量刑的意见。法官还会给予控辩双方提交本方证据的机会。在量刑听证过程中，法官主要围绕着被告人的犯罪前科、平常表现、性格、工作经历、再犯可能等组织双方展开辩论。不过，与英国不同的是，美国联邦最高法院强调在量刑听证环节维持宪法所要求的正当程序，给予被告人必要的程序保障。比如说，被告人可以在量刑听证会上陈述对自己有利的事实和意见，法院应当保证被告人在量刑这一“关键环节”获得律师的帮助。[10]
与那种具有高度对抗性的定罪程序相比，量刑听证程序要适用较为简单的证据规则。一般说来，包括沉默权规则、传闻证据规则、品格证据规则、非法证据排除规则在内的一系列证据规则，其适用范围主要被限制在定罪阶段，而在量刑听证阶段则不再发挥作用。比如说，法官容许采纳被告人的犯罪前科、性格、被捕经历、吸毒历史等带有品格性质的证据，对于警察所获取的非自愿供述以及其他非法证据，法官可以在量刑时作为重要的证据。不仅如此，在证明标准问题上，法官一般也不再坚持“排除合理怀疑”这一最高标准，而接受“优势证据”的证明标准。
与定罪程序不同的是，英美法官在对被告人的量刑种类和量刑幅度做出决定时，对于证据来源和证据种类的采纳都可以行使广泛的自由裁量权。而从诉讼功能角度来说，量刑法官与事实裁判者的角色定位有着显著的区别。按照前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。特别是基于“现代刑罚哲学要求惩罚应该与罪犯的个体相契合而不仅仅是被告人所犯下的罪行”的原则而言，此点更是正确的。布莱克大法官不仅强调科刑信息远比审判信息更为宽泛，而且也指出获取这些量刑信息的方式也与审判方式迥然有别：“基于个体化的惩罚实践，调查技术日益获得重要地位。缓刑官员基于他们的调查而制作的报告并不是被视作起诉的辅助而是对被告人的救助方式。这些报告对于那些希图将科刑判决里基于最好的可用信息而不是猜测的或者不充分的信息基础之上的尽职法官而言无疑极具价值。倘若剥夺科刑法官掌握此种信息，则会破坏现代的刑罚程序政策……我们必须承认，如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在公开的法庭上对证人进行交叉询问，那么，法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得。现代的缓刑报告关注被告人生活的每一个方面的信息。如果在公开的法庭上通过交叉询问加以证实并不是不可能的，那么这些信息的种类和范围将完全变得不切实际……”[11]
与大陆法形成鲜明对比的是，英美法实行的定罪与量刑性分离的程序模式，具有以下几个主要的特征。
一是事实裁判者与量刑裁决者在司法裁判权的行使上存在制衡机制。正如一位德国学者所评论的那样，陪审团制度的存在，是美国刑事诉讼实行单独的量刑听证的原因。[12]由于陪审团只被赋予定罪问题的裁判权，而一般不拥有参与量刑的权力，因此，它才被排除了参与量刑听证的机会。可以说，司法裁判者的分离属于定罪与量刑程序分离的审判组织基础。
二是定罪与量刑各有一套独立的裁判程序。传统的对抗式诉讼程序只在定罪问题的裁决上发挥作用。在这种程序中，法官作为消极的仲裁者，不参与任何一方的证据调查，而只负责促使控辩双方遵守游戏规则，确保法律程序和证据规则不被破坏。控辩双方则遵照交叉询问的规则调查证据、询问证人，从而向事实裁判者证明本方对案件事实的“叙述方式”。而在量刑听证环节，主持量刑听证的法官则按照完全不同的程序听取缓刑官员的报告，听取双方的量刑意见。正是由于定罪与量刑各有一套独立的裁判程序，才使得即便在法官、陪审团同时负责定罪与量刑的案件中，定罪与量刑的程序分离模式也是存在的。
三是定罪与量刑有着截然不同的证据规则。英美刑事证据法主要是针对定罪程序而制定的。从功能上说，这些证据规则可以有效地约束法官在采纳证据上的自由裁量权，避免陪审员受到来自控辩双方的不当诱导，防止被告人受到不公正的对待，减少陪审团错误认定案件事实的可能性。很显然，这些功能都是围绕着确保定罪程序的公正性而存在的。相反，在量刑听证环节，刑事证据法发挥作用的前提不复存在了。诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则、品格证据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用，证明标准也不再是“排除合理怀疑”，而最多是“优势证据”。这些较为宽松的证据规则，从根本上是为了确保法官在做出量刑裁决方面获得更为广泛的事实信息。
四是定罪与量刑的信息来源有着显著的区别。按照对抗式诉讼的基本理念，所有旨在证明被告人有罪的证据，都只能来自控辩双方当庭提出并经过对方以交叉询问方式加以质证的证据材料。无论是检察机关的案卷笔录还是其他传闻证据，都不能成为陪审团认定事实的基础。不仅如此，考虑到证据法对于证据的可采性做出了极为严格的限制，那些被认为违反法律程序的“非法证据”和不具有相关性的证据，都将被法庭排除于定罪根据之外。相反，法官在量刑上所依据的事实信息除了陪审团认定的事实意外，还包括缓刑官员制作的专门“量刑前报告”，以及检察官、辩护律师当庭提交的其他旨在证明被告人罪重或者罪轻的证据材料。甚至在美国量刑听证阶段，被害人就其所遭受的犯罪侵害后果也可以做出专门陈述。这些与量刑有关的事实信息来源大大超过了对抗式法庭审理中所调查的证据范围。
三、两大程序模式优劣得失之评估
总体上，英美对抗式诉讼的一项基本假设在于，有关被告人有罪或者无罪的判决应当建立在与指控的犯罪事实有关的证据基础之上。定罪与量刑程序的分离模式为这一点的实现提供了很好的制度保障。被告人已经选择无罪答辩，法院将组织陪审团就指控的犯罪事实是否成立的问题进行裁判。而在这种定罪裁决中，所有与量刑有关的证据和事实将被禁止提出，法庭只能围绕着控方的证据是否足以证明被告人有罪这一点而展开。尤其是那些涉及被告人先前犯罪前科和记录的证据，都被认为不具有相关性，从而被排除于法庭之外。这就在很大程度上避免陪审员对被告人产生不利的预断和偏见。不仅如此，由于法庭在定罪阶段不讨论“有罪被告人的量刑问题”，而专注于检察官指控的罪名是否成立的问题，被告人可以从容不迫地行使各项诉讼权利，无论是保持沉默还是充当辩方证人，都可以具有最大限度的自主性和自愿性；辩护律师也可以暂时不理会法官的量刑轻重问题，而充分地提出旨在证明被告人无罪的证据，对控方证人展开交叉询问，以检验这些证人是否具备诚实的品格，攻击这些证人所作证言的可信性。很显然，在定罪与量刑的程序分离模式下，定罪裁判阶段可以适用最为严格的证据规则，被告人陈述的自愿性有望得到最充分的保证，辩护律师的无罪辩护可以得到较为充分的展开，事实裁判者也可以倾听到控辩双方对指控罪名是否成立的完整辩论。一言以蔽之，只有在定罪裁判阶段，无罪推定的原则才有得到彻底贯彻的可能，那种国家与被告人进行平等、理性对抗的理念，也才具有诉讼程序上的保障。
另一方面，在量刑听证阶段，法庭可以围绕着犯罪人的量刑问题展开较为充分的调查，以便获取犯罪人人格、成长经历、社会环境、犯罪原因以及给被害人所造成后果的全面信息，这既有利于控辩双方充分参与量刑的决策过程，确保利害关系人有效地影响法官的量刑结论，维护程序的正义，又可以有效约束法官在量刑方面的自由裁量权，确保量刑裁判的合理性和公正性。
当然，笔者并不认为英美模式是完美无缺的。通常情况下，一种制度的优势有时从另一角度来看恰恰构成了它的劣势。定罪与量刑的分离，势必造成同一个案件要经历两次司法裁判过程，控辩双方也要前后两次出席法庭审理，参与法庭证据调查和辩论。这不仅会给法院带来不同程度的办案压力，导致诉讼成本投入的增加，影响诉讼的效率，而且还使控辩双方承受更大的讼累，投入更多的旨在应付诉讼活动的精力和财力。定罪与量刑程序的分离还会带来诉讼结案期间的冗长拖沓，被告人长时间地接受定罪和量刑方面的裁判，也可能长时间地受到不适当的未决羁押。
相对而言，大陆法国家所实行的定罪与量刑一体化模式，可以在一定程度上克服英美模式的缺陷。因为在这一模式下，定罪与量刑要由同一审判组织经由同一审判程序来形成裁判结论。法庭经过一次连续的审理过程，既决定被告人是否构成犯罪，又对有罪被告人的量刑问题加以裁决。由于不实行英美法意义上的陪审团制度，职业法官与陪审员拥有完全相同的审判权，大陆法国家的刑事审判制度中不存在较为严格的证据规则，那些旨在限制证据之相关性、合法性的规则也相对简单得多。再加上法官在开庭前要全面查阅案卷材料，法庭上又可依据职权决定证据调查的范围、顺序和方式，因此整个法庭审理过程既显得十分流畅，又避免了冗长拖沓。在法庭审理结束后，法庭在所有裁判者发表意见的基础上，依次对罪责问题和量刑问题进行投票，产生裁判结论。这种一体化的程序模式无疑是富有效率的。不仅如此，大陆法国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会就其裁判结论充分地阐述理由，并在裁判文书中对这些理由作出较为详细的记载。这种详细阐明裁判理由的做法，无疑对于法官的自由裁量权构成一种有效的约束。
尽管如此，大陆法实行的定罪与量刑一体化模式，在正当性和合理性上正面临着越来越严厉的批评。在英美学者看来，在同一审判程序中做出定罪和量刑两个决定，无疑会带来一些十分棘手的问题：“除了列举证明有罪或者无罪所需的证据外，法庭还必须十分小心地收集其他量刑所需的证据。检察官和辩护律师本身也必须考虑证据、发问并在集中于证据、提问以及解决有罪与否问题所必须的主张的同时，就量刑进行辩论”。但是，由于控辩双方提出的证据和主张经常发生矛盾，他们“经常不得不选择事先做出定罪决定还是先做出量刑决定”，这对辩护律师来说显得尤为艰难，因为“辩护律师很难即主张被告人无罪，同时又主张他对自己的罪行有所悔改”。不仅如此，由于定罪与量刑在同一程序中加以决定，“法官有义务将被告人先前的犯罪记录作为庭审中的证据”，因此，无论是职业法官还是陪审员，都很难避免这些犯罪记录对于他们做出定罪裁决的影响。[13]
对于这种将定罪与量刑合二为一的裁判模式，德国刑事法学者罗科信教授曾做出过坦率的评论：“依现行法，就犯罪行为及对决定法律结果有重大影响之事务应在同一的审判程序中提出证据。而未来法中将相对于此，经常会以英美法作为借镜，将审判程序一分为二，要求分别就罪责问题及刑罚问题提出证据。此种分法原则上应尽速采行。”[14]
罗科信教授既注意到一体化模式对被告人辩护权所造成的负面影响，也强调在这一模式下，法官难以有针对性地科处刑罚和做出社会治疗措施。另两位德国学者则强调一体化模式对于辩护效果的严重影响。在魏根特教授看来，“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”[15]
德国学者赫尔曼教授则更为明确地指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他或者她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”[16]
可以看出，无论是英美学者还是大陆学者，都指出大陆法实行的定罪与量刑程序一体化模式，具有两个基本的缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低；二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。在前一方面，因为法庭在尚未确定被告人是否构成犯罪之前，即调查被告人的犯罪前科问题，这容易削弱被告人的无罪辩护效果，也可能使陪审员产生“被告人有罪”的印象。同时，在被告人保持沉默、拒不认罪以及辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师难以就被告人的量刑问题充分发表意见，而陷入一种两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分地发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判中先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到程度不同的削弱。
而从后一角度来看，大陆法国家的法官做出量刑裁决所依据的信息与定罪的信息是完全一致的。法庭几乎不可能对被告人的罪行展开全面的社会调查，包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素，不可能在法庭审理中受到认真关注；法庭不可能对犯罪造成的各种后果给予全面的关注，诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤，犯罪给被害人家人所带来的各种损害，犯罪给社区所带来的负面影响，都难以成为法官的量刑信息资源；法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估，法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上，控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题，几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题，大陆法国家也缺乏类似英美缓刑监督机构那样的专业机构的参与，更没有可能就刑罚效果问题展开认真的辩论和评估。于是，尽管控辩双方有机会提出量刑意见，但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项，量刑信息既没有经过充分的辩论和审查，也没有经过专业人员的社会调查，而完全成为法官自由裁量权范围内的事项。
正因为大陆法这种一体化模式存在着如此严重的缺陷，国际刑事法学界早在20世纪60年代就呼吁大陆法各国改革刑事审判制度。1969年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的部分。[17]
【注释】
[1]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局1998年出版，第517页以下
[2][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国政法大学出版社2003年版，第329页以下。
[3][英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，中文版，法律出版社2003年版，第423页以下。
[4][美]斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，中译本，中国人民大学出版社2001年版，第567页以下。
[5]同上注，第569页。
[6]同注[3]，第431页。
[7][美]拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），中译本，中国政法大学出版社2003年版，第1371页以下。
[8]John Sprack，Criminal Procedure，eighth edition，Blackstone Press Limited，2000，p．330。
[9]同注[3]，第431页。
[10][美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第152页以下。
[11]同注[7]，第1343-1344页。
[12]同注[10]，第351页。
[13]同注[10]，第384-385页。
[14]同注[1]，第470页。
篇5
二、我国刑诉证明责任和举证责任的涵义分析及其分配评价
基于我国的立法状况、司法实践和学理研究,并借鉴国外理论和参酌我国法制文化传统,首先对证明责任和举证责任两个术语进行科学界定。
证明责任是指公检法三机关收集证据,提供证据证明案件事实的责任。传统的理论一般也认为只有司法机关才有能力承担证明责任。可以从以下三个方面来理解:第一,证明责任的主体是公安司法机关,其客体指向全局性的案件事实。第二,证明责任反映了刑事诉讼中公检法三机关分工负责各司其职的权力互动关系(即主体的线性结构)和刑事案件的侦控审的工序性流转(即客体的线性结构)。(P401)这种线性结构是刑事诉讼区别于民事诉讼、行政诉讼的特征和特质。三机关的配合能增进诉讼效率价值,其分工和制约又是案件得以公正处理的重要保障。第三,证明责任体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,反映了刑事诉讼要求有效控制犯罪和追求实体正义的一面。
举证责任可以分为两种情况:一是当事人在各个诉讼阶段向侦控审三机关提供证据证明自己主张的义务。可以这样来理解:第一,当事人处于与证明责任主体即公检法三机关相对应的客体地位,是被讯问的客体,成为司法机关查明案件事实的有效途径;第二,这种举证责任同样体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,忽视了对个人权益的保障而片面追求实体正义的实现;第三,当事人的举证行为具有被动性,是其“如实供述”义务的必然结果。二是指在审判阶段控诉主体和辩护主体负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务。可以这样理解:第一,举证责任的主体是控辩双方,其客体指向带有局部性、暂时性的辩护主张和带有全局性、法定性的控诉主张。第二,在审判阶段辩控平等对抗、法官居中,反映诉讼“三方组合”的基本结构。通过兼听、直接的听证程序和在辩论基础上的裁决机制两种装置保障实现具有公理意义的“自然正义”的两项基本要求:其一是通过“相对制度”兼听则明,其二是裁决者的客观超越。第三,庭审举证责任体现了我国刑事庭审改革所吸纳的当事人主义因素,反映了新刑事诉讼法中保障人权和追求程序正义的一面。
举证责任还可因其责任承担者不同而分控方举证责任和辩方举证责任。两者的主要区别在于:第一,原则和例外的关系。我国刑事案件公诉人和自诉人负担举证责任,犯罪嫌疑人、被告人一般都不承担举证责任。但我国新刑法第295条明确规定的“巨额财产来源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任的例外。不过,对“非法持有”或特定的不作为案件,犯罪嫌疑人、被告人还应就其行为的正当性负举证责任。此外,被告人还应就其所主张的如正当防卫、紧急避险等免责事由承担举证责任。美国对被告人不负举证责任的例外情形较我国作了更为详细的规定。第二,作为控方的检察官举证要客观公正,他要站在法律的立场在诉讼过程中以客观态度对被告有利方面和不利方面的证据均予注意,而不能沦为像西方刑事诉讼法所规定的那样只作为一方当事人。辩方举证则自然地带有单向性和利己性。第三,举证责任解除的条件不同。控诉主张的最终性和法定性与辩护主张的暂时性和局部性决定了控辩举证责任所要求的程度应该不尽一致。但我国刑事诉讼法规定控方举证要达到“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要达到的“排除一切合法怀疑”相比本身就存在绝对化的弊端,而辩方举证程度则法无明定,在实务中仍要求“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要求的“证据优势”更是不可比拟。第四,举证责任的基点不同。控方举证是基于义务性的,辩方举证则基于利益性。正如台湾学者张昌邦所指出的:“在英美法系所谓提出证据责任,就检察官言,系基于义务性;就被告官,系基于必要性、利益性,二者性质不同。就义务性言,与大陆法系所谓形式的举证责任相当,就必要性、利益性言,则与大陆法系所谓举证必要相当。”这与我国大陆学者比较一致地基于义务这一单一角度来认识控辩举证责任又有所不同。
在原有的职权主义基础上削弱法官主导作用和强化控辩对抗程度是刑事诉讼改革的两大重要举措,我国刑事证明责任和举证责任的分配折射出了新刑事审判方式职权主义和当事人主义两大因素的糅合。但囿于固有的法制传统和目前的法治环境,两大因素的糅合既有先天的不足又有技术的缺陷。根据新刑事诉讼法的规定,审判人员为了准确查明案情,正确行使审判权,在审理过程中可以讯问被告人、询句证人、鉴定人,对证据存疑,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。在调查核实证据的过程中可进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这些规定从某种程度上削弱了法官的主导作用,但仍需进一步完善:第一,保证法官独立,尤其是个体独立,第二,审判委员会讨论重大、疑难、复杂的案件要保证各方参与并采取直接言词和公开的形式;第三,设置专门“预审”程序,庭审法官与预审法官分开以彻底阻隔预断;第四,法院外调查要保证公诉人、被告人和被害人到场和参与,在各方均无异议的情况下才可作定案根据。同样,根据新刑事诉讼法的规定,法庭调查以公诉人宣读书开始,然后被告人和被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问,接着控、辩、市依次对证人发问,最后出示物证、书证和各种笔录等证据。法庭辩论既包括在法庭调查中的分散辩论又包括法庭调查结果后的集中辩论。这些规定无疑增强了技辩双方在庭审中的对抗程度,使控辩双方的举证积极主动性得到了一定程度的发挥。但仍需作进一步完善:第一,审问式侦控模式与弹劾式庭审模式不协调,要设置庭前准备程序和证据展示制度以平衡控辩双方力量;第二,取消“如实陈述”义务和公诉人首先讯问被告人的发问顺序,吸收交叉询问规则,使被告人成为真正的诉讼主体;第三,确立直接言词原则,保障证人出庭作证。此外被害人的当事人化导致拉辩失衡而增强了被告人对辩护律师的依赖性。法律尽管赋予了辩护律师享有阅卷权、调取证据权、与在押被告人会见权、通信权、辩护权,但仍需对行使这些权利的范围、地点、方法、次数、程度以及力度进行具体规范并进一步赋予其法庭言论豁免权和免征权等,从而真正、全面维护被告人的合法权益。
概而言之,新刑事诉讼法所确立的刑事庭审方式对加速中国刑事法治化进程起到了一个里程碑的作用,但仍需完善相关的程序规则和设置相应的配套措施以进一步合理分配证明责任和举证责任,从而实现诉讼模式的顺利转型、正义与效率诸价值目标的协调统一。
参考文献:
[1]樊崇义,肖胜喜. 刑事诉讼法学研究综述与评价[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1991.
篇6
一、检察机关量刑建议的含义及依据
量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。检察机关推行量刑建议，是根据最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》以及最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》开展的。根据以上两个《意见》，从2010年10月1日起，全国各地检察院全面推进公诉案件量刑建议工作，由检察机关提出量刑建议——庭审中控辩双方充分论辩——法官作出裁判，形成一个完整的控、辩、审三方互动的审判新格局，量刑过程更加透明和规范，判决的公信力得到进一步的提升。
二、检察机关开展量刑建议的意义
（一）量刑建议有助于促进量刑公开，保障司法公正，有利于刑事司法政策的贯彻落实
司法公开是司法公正的重要方面，审判程序公开是司法公开的重要组成部分，审判环节的司法公正又是整个司法公正的重要组成部分。量刑建议使量刑在法庭上放在公开的平台上，控辩双方公开论辩，这样才能保证审判环节的司法公正。对于严重影响社会治安和人民群众生命安全的重大案件，检察机关及时提出从重处罚的具体量刑建议，可以确保依法从重从快打击严重刑事犯罪的刑事政策的贯彻落实；对未成年人犯罪，以及初犯、偶犯，检察机关通过量刑建议的方式，提出依法从轻、减轻处罚或者适用缓刑，做到寓教于审，注重庭审的政治效果、法律效果和社会效果，有利于“教育、感化、挽救”的刑事政策的落实。
（二）量刑建议有助于制约法官的自由裁量权，加强审判监督
过去量刑基本上是法官来操作，公诉人和辩护人都是对定性问题进行争议，量刑问题由法官自已来操作。现在检察机关提出量刑建议，被告人及辩护人在法庭上必然会回应，控辩双方就会对量刑展开公开公正的交锋，这样就有助于制约法官对量刑的自由裁量。虽然检察机关的量刑建议不会必然地对法官的自由裁量产生制约的作用，但是检察机关是法律监督机关，在法庭上提出的量刑建议将来就是其审判监督的标准，将来要不要抗诉，这就是一个尺度。所以客观上对法官的自由裁量是有制约作用的。
（三）量刑建议有助于完善刑事诉讼程序和刑事诉讼结构
进行量刑建议就使我们诉讼程序在注意定性调查和定性辩论时，同时也注意量刑事实调查和量刑的辩论，这使得诉讼结构更加合理。
（四）量刑建议有助于提高诉讼效率
在我国目前治安状况并不乐观、犯罪率居高不下、司法资源严重不足的情况下，迫切需要提高诉讼效率，缩短刑事案件的审判周期，使有限的司法资源发挥更大的作用。对于量刑，如果控辩争议清楚，合议庭意见也一致，那么当庭宣判的比率肯定会提高，同时检察机关与辩护人、被告人对于量刑问题进行交锋之后，如果趋于一致的话，客观上也会减少上诉。如果法院最后的裁判在检察机关量刑建议的范围之内，检察机关也不会抗诉，这样就会减少一些不必要的上诉和抗诉。
（五）量刑建议有助于提高公诉人的素质
量刑建议必然要求公诉人在审查起诉中，要客观全面审查案件证据，既要注重审查定罪证据，也要注重审查量刑证据；既要注重审查法定量刑情节，也要注重审查酌定量刑情节；既要注重审查从重量刑情节，也要注重审查从轻、减轻、免除处罚量刑情节。在法庭审理中，公诉人要合理安排证据出示顺序和辩论重点。检察机关对于提出量刑建议的案件，收到法院的判决、裁定后，又要及时对判决、裁定是否采纳检察机关的量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，认为判决、裁定量刑确有错误，符合抗诉条件的，要依法及时向法院提出抗诉。这样对公诉人的公诉能力、水平和诉讼监督能力提出了更高要求。
三、检察机关提出量刑建议原则
（一）依法建议原则
依法建议是检察机关提出量刑建议应当遵循的首要原则，也是检察机关依法办案的具体体现。检察机关应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《刑法》规定的基本原则、法定刑幅度、种类及其刑罚裁量原则、裁量方法、《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定提出量刑建议。
（二）客观公正原则
客观公正是检察官应当承担的义务，是世界不同法系国家和地区普遍接受、国际准则确认的检察官的重要行为准则。检察机关应当从案件的实际情况出发，客观、全面地审查证据，严格以事实为根据，提出适当、公正的量刑建议。
（三）宽严相济原则
宽严相济是我们党和国家的重要刑事政策，检察机关贯彻宽严相济刑事政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现。检察机关应当贯彻宽严相济刑事政策，在综台考虑案件从重、从轻、减轻或者免除处罚等各种情节的基础上，提出量刑建议。
（四）注重效果原则
凡是提起公诉的案件，只要对量刑把握得准，检察机关都可以提出量刑建议，量刑建议一般应当具有一定的幅度。提出量刑建议时，既要依法行使检察机关的法律监督职权，也要尊重人民法院独立行使审判权，争取量刑建议的最佳效果。
四、检察机关开展量刑建议应思考的问题
1.开展量刑建议工作要坚持积极、慎重、稳妥原则，由易到难，边实践边总结，逐步扩大案件的适用范围，推动量刑建议积极、有效地开展。
2.各地可结合实际及《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》等规定，研究制定量刑建议实施细则。要加强对量刑基本方法、量刑情节的适用以及常见犯罪的量刑等问题的研究，不断提高量刑建议的准确率。
3.要加强内部监督，避免量刑建议权的滥用。一是实行量刑建议的审批程序和备案制度。根据有关实行主诉检察官办案责任制的工作方案的规定、精神来考虑，对于主诉检察官决定提起公诉的一般案件，可以由主诉检察官决定提出量刑建议，报公诉部门负责人备案；但如果公诉部门负责人对于主诉检察官提出的量刑意见有异议，则应报请分管副检察长决定。对于重大、复杂案件或者建议适用缓刑、减轻处罚、免除处罚的案件，以及非主诉检察官承办的案件，应设置一个相对严格的审批程序，承办人提出量刑的意见后，应当经检察官会议或公诉部门会议讨论，报分管副检察长决定。对于特别重大、复杂的案件、社会关注的敏感案件以及建议判处无期徒刑以上刑罚的案件，应该设置一个更加严格的审批程序，承办人提出量刑的意见后，应当逐级审批并最终由检察长或者检察委员会决定；二是实行量刑建议说理制度。量刑建议必须合法合理。在提出量刑建议的同时，应当列明相应的量刑事实、证据，结合案件的具体情况、量刑情节、法律依据，充分阐述所提出的适用刑罚种类、幅度及执行方式等建议的理由；三是实行量刑建议法院采纳情况说明制度。在收到法院判决后，承办检察官还应对检察建议的采纳情况进行审查说明，将量刑建议与法院判决进行比对，对两者之间的差别作出说明。该说明作为评估量刑建议正确率的依据，也作为提出抗诉依据。
篇7
篇8
一、中国的刑事庭审程序
我国的刑事庭审活动由公诉人宣读书开始，然后直接进行证据调查，包括：（1）被告人、被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问；（2）公诉人、当事人、辩护人、审判人员对证人发问；（3）出示物证、书证和各种笔录等证据；（4）经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、人可以对证据和案件情况发表意见并可以相互辩论。审判长宣布辩论终结后，被告有最后陈述的权利。
我国在庭审中以控辩举证为主，法官依职权调查证据为辅的证据调查方式。法官在庭审中不是消极的听证，他在必要时也可依职权讯问被告人，询问证人，调查证据，而且还具有庭外调查的职权，其调查职权强大而且缺乏限制。控辩双方在法庭上展示证据进行辩论和对抗，由法官对被告人是否犯罪及其轻重和法律适用等问题进行证据审查、事实确认和辩论主持及作出裁判，庭审活动对裁判的形成和争议的解决起关键作用。我国刑事诉讼法规定证人具有出庭作证的义务，但证人不出庭作证是众所周知的事实，已成为常态。在我国的刑事诉讼中并未对证人不出庭作证设置处罚机制，即其不履行出庭作证义务也不会遭到不利后果，这让不出庭作证现象更为猖獗。在我国的刑事诉讼中，被告人享有特殊的权利义务并因此而具有特别的法律地位。被告人在刑事诉讼中既是诉讼主体又是诉讼客体，其具有双重诉讼地位。在刑事诉讼中，他享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利，并以此与控诉方作诉讼对抗。但在我国刑诉法中，被告人口供是一种重要的证据来源，在侦查活动中，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答；在庭审中，有讯问被告人的专门程序，在此，也未赋予被告人保持沉默的权利。在我国，被告人的权利保护被忽视甚至被践踏。在我国的刑事庭审中，被告人通常被安置在法庭的中间，控辩双方各置一侧，其权利难以得到及时的救济。
我国目前实施的陪审制度是人民陪审员制度，严格来说，我国人民陪审员制度属于参审制，它具有很大的中国特色，是指普通公民经过一定程序被挑选为人民陪审员，参与到国家司法审判活动中来，与法官一起行使审判权利的制度。我国关于人民陪审员制度的法律规定比较单薄，没有一部单独的法律对其予以规定，且其适用范围相当有限。在我国，根据相关法律规定，人民陪审员在行使审判权时享有和审判员同等的权利，陪审员与法官之间没有明确的分工。陪审员的职能是多方位的，他们和法官一样，既有权对案件事实进行认定，也有权对法律适用问题进行决定，在刑事案件中有权进行定罪和量刑。然而在实践中，陪审员很难与审判员同等行使审判权，使得陪审员在合议庭中往往处于被动地位，时常出现"陪而不审"的情况，其权利没有落到实处。
二、美国的刑事庭审程序
美国当事人主义庭审可简单概括为：（1）先由控方作开庭陈述，即提出指控并陈述举证要旨，然后实施控方举证；（2）控方举证后辩护方作开庭陈述并进行举证，在双方举证时，对人证采用交叉询问，诉讼双方可就证据的实质性、关联性、合法性等问题提出异议并进行辩论。法官可以依职权进行证据调查；（3）举证完毕后，控诉和辩护方分别就其举证作总结，总结陈述应基于法庭调查的证据，合乎逻辑的得出被告有罪或无罪，以及犯罪情节轻重的结论。
在美国典型的对抗制诉讼模式下，法官不主动依职权调查证据，自我克制是法官在案件调查活动中的惯例。诉讼的主导权受制于当事人权利的积极行使，而非受裁判方所控制，裁判方行使权利的基础，来源于当事人双方积极行使权利的结果，其权利行使范围应在双方当事人争议的权利义务关系之内。美国制定了世界法律体系中较为发达的证人出庭制度，在其刑事诉讼中，强制证人出庭作证，并要经过庄严的宣誓程序。证人交叉询问规则被视为考察证言可信性、真实性的最可靠、最有效的方法，是对抗制诉讼的关键。如果证人拒不出庭作证，对拒绝作证的证人可以逮捕，必要时可以处以藐视法庭罪。美国的当事人主义审判模式中，双方当事人在诉讼中完全扮演着推动诉讼进行的角色，决定着诉讼的进程。尤其是被告，由于被赋予了诉讼权利，被告通过行使这些权利不但可以有效的推动诉讼，而且在极大程度上能更好的维护被告人的人身权利。被告不是对方侦讯的对象，不仅如此，被告还拥有较多的保护性、防御性权利，如保持沉默权。美国的"米兰达规则"对于防止警察滥用讯问权起到了相当大的作用，在只有当犯罪嫌疑人合法地放弃沉默权和律师帮助权之后，警察才能开始讯问。违反"米兰达规则"所获得的犯罪嫌疑人陈述，不得作为指控犯罪的证据使用。在美国的刑事庭审中，律师就坐在被告人的旁边，有利于辩方及时提出"动议"，律师始终像一道屏障一样拦在被告人与检察官、法官和陪审团之间。美国陪审制度起源较早，主要是受英国的影响，其陪审制度是作为一项宪法性制度确立的，法律基础比较深厚。美国的陪审制度适用范围较广，适用陪审团审判案件已经成为美国司法界普遍的审判方式，其适用范围比我国广泛许多。
三、完善我国的刑事庭审程序
对于我国的刑事庭审程序，应从以下几个方面进行完善：
（一）在我国的刑事庭审程序中，法官的权利过大且缺乏一定的限制，极易越线造成当事人权利被侵害。我国应对法官的自由裁量权进行一定的限制，防止司法腐败。
（二）我国的证人出庭作证制度可以借鉴美国的做法，规定证人拒绝出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭。对证人出庭作证应赋予其经济补偿权利，并制定完备的证人人身保护制度，以确保证人可以无后顾之忧的出庭作证。
（三）对于被告人的权利保护，我们应确立其保持沉默的权利，对其诉讼地位进行调整，并对非法证据排除规则进行完善，同时应最大限度的保障其辩护权的实现。
（四）相比较于美国的陪审制度，我国的人民陪审员制度也应从立法方面进行完善，形成一个系统化、具体化的规定；对于陪审员的职责，我们也可以学习美国的做法，由陪审员负责对案件的事实部分做出认定，由法官负责法律适用的问题。在这种情况下，陪审员只行使有限的审判权，他们的任务就是以普通民众的视角对证据的真实性进行判断，对案件事实予以认定。从形式上看，陪审员的权力范围是缩小了，但是事实的认定是法庭审判的基础，这样有利于将陪审员的权利落到实处。
中美两国政治、经济、文化等方面皆有诸多差异，法律制度更有质的区别。然而，在当今经济全球化的背景下，各国法律制度理应相互修正、取长补短，实现其追求公平、正义的价值目标。本文通过中美两国刑事庭审的一些主要方面的比较研究，希冀能够揭示蕴藏其中的价值观和司法理念，汲取精华，使之内化为我国刑事诉讼改革的助推力。
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篇9
现实中，法院没有很好地发挥排除非法证据的作用。法院不能对侦查机关的侦查活动实施有效的司法审查，也无法独立自主地排除非法所得的证据材料，不能真正从法庭审理过程中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。同时，辩护方没有足够的能力与强大的公检法三机关相抗衡，更没有能力承担查证属实的严格证明标准。数据表明，2009年，全国刑事案件法律援助数为121785件，仅占法律援助案件总数的19％就是很好的说明。刑诉法修订明确规定了非法证据排除制度，完善了刑事诉讼证据制度。同时还规定，当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，并且设置了遏制非法取证行为的配套制度；对于证人出庭的范围进行了明确，对于证人出庭的义务进行了强化，也对证人保护进一步加大了力度；对证明标准作了细化，对举证责任的主体作了明确规定等。我国刑事证据理论坚持的证明标准一贯是客观真实，也就是说在刑诉过程中认定的案件事实与客观上曾经发生过的案件事实的一致性，广大司法人员的主观认识要与客观实际相符。办案人员要做出符合客观事实的认定，就要从发挥主观能动性入手，才能依法正确收集证据、判断证据以及审查证据。因而，强化证据裁判意识是广大刑事法官要进一步树立的理念，只有执行好、理解好各种证据制度，才能保证我们办理的案件能够经得起法律和历史的检验。
对于提高司法能力和审判活动公正高效的意义
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――题记
有人，在散步的路上，看见了景色美。有人，在赶路的路上，听见了声音美。我，在上学的路上，发现了心灵美，烙在心灵深处的美。
那一天，我走在上学的路上，天空有点暗暗的，几朵白云飘过，给天空添加了几笔活的景物。我背着沉重的书包匆匆地赶路，脚步渐渐慢了下来，好像一下子变得很重似的。
天空好像又暗了几分，像老爷爷生气一样，脸色阴沉沉的。“快到学校了”，我鼓励自己，加快了脚步。
“咦，怎么下起雨来了?”这时，和我同在一个班的靓怡笑着走了过来。她是我学习上的“冤家”，每当她考得比我好时，我就会打心底里嫉妒她。见到她，我的脸顿时沉了下来，尽量不和她走在一起。
她不但不讨厌我，反而跟我并排走了起来，还把伞往我这边遮，笑着对我说：“思琳，到我这边来，免得待会儿淋湿了!”我躲在她的伞外说：“用不着!”“淋湿了，上课会难受的。”她关心地说道。“那也用不着你管我。”我的声音又提高了几分贝。她不说话了，但雨伞还是往我这边倾斜。
小雨渐渐变成了大雨，我的衣服一点儿也没湿，但靓怡的衣服却湿了大半。我看到靓怡的衣服湿了，讨厌的心情顿时被温暖的感觉融掉了。我对靓怡说：“你也别着凉了。”说话间也把雨伞往静怡那边推，静怡笑了笑，并没有拒绝我。
在路上，那不期而遇的一把雨伞，使我感到了温暖。
指导教师 陈金土
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对上述公检法三机关的做法有两种评价：第一种意见认为，房某及其法定人赵某拒绝指派或表示自行委托辩护却没有委托辩护人时，在不同的阶段，由不同的办案机关给予指定辩护，办案机关各司其职，互相配合、制约。公安机关在侦查阶段通知法律援助机构指派律师为未成年人提供辩护；检察机关在审查之日起，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，法院在审判阶段通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在未成年犯罪嫌疑人及其法定人没有委托辩护人，公安机关在侦查阶段也没有指定辩护的情况下，检察机关在审查逮捕阶段为其指定辩护是侵犯未成年人委托辩护权，检察机关只应在审查阶段指定辩护。第二种意见认为，房某及其法定人未委托辩护人的情况下，公安机关在侦查阶段没有为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，检察机关发现后，要求公安机关为未成年犯罪嫌疑人指定辩护。检察机关应当对公安机关和法院指定辩护实施法律监督。对于公安机关和法院不依法为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，人民检察院应当依法予以纠正。被指定辩护的律师应当负责指定后该未成年人刑事案件诉讼过程的法律辩护工作，对前一个办案机关已经指定辩护的，后一个办案机关不再重复指定。检察机关在审查逮捕阶段就应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，人民检察院应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
正确把握未成年人辩护权利的行使问题，需要厘清三个问题：一是如何理解刑事诉讼法对办理未成年人刑事案件指定辩护的特殊要求和程序规定。在侦查阶段，审查逮捕、阶段，审判阶段是否由不同的办案机关来指定辩护人，他们之间的衔接和效力问题？二是未成年人及其法定人没有委托辩护人，司法机关是否可以强制性通知法律援助机构指派律师为其辩护？三是检察机关监督公安机关和法院指定辩护的程序和方式，以及检察机关指定辩护的介入期间。
二、相关法律规定及理解
世界各国对未成年人犯罪与成年人犯罪采取不同的刑事政策，对未成年人刑事案件区别对待，着重强调司法保护和充分保障未成年人诉讼权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，出庭受审并替自己辩护或自己选择律师援助，如果没有律师援助，要通知他享有这种权利。在司法利益需要的案件中，为他指定律师援助。美国的相关法律规定，被告人（包括未成年人）的经济状况不足以聘请律师，法院应当从地方律师和领取政府工资的公设辩护人中为他提供辩护律师。德国、日本等国家建立了强制辩护制度，被告人必须有辩护人为其进行辩护，只有这样法院的审判活动才合法有效。
我国借鉴其他国家的经验以及结合本国国情已经建立了未成年人指定辩护制度，修改前《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”修改后的《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，在立法上将未成年人犯罪案件的刑事诉讼程序相对独立出来。《刑事诉讼法》第266条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”；第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护”；第269条规定：“人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年人、被告人，听取辩护律师的意见。”《刑事诉讼规则》在此基础上，进一步进行了细化，第485条规定：“人民检察院受理案件后，应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解其委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，检察机关应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；第490条规定：“审查逮捕、审查中，人民检察院应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。”
以上是修改后《刑事诉讼法》关于未成年人指定辩护的有关法律规定，着力体现了尊重和保障人权的原则，体现了对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。指定辩护的司法机关由原来的“人民法院”转变为现在的“人民法院、人民检察院、公安机关”，这表明指定辩护不仅仅在审判阶段适用，更应该在侦查阶段以及审查逮捕、阶段适用，而非仅在法院审判的最后阶段来保障未成年人辩护权利。我国现行的对未成年人指定辩护制度，从法理上分析称为依职权指定辩护，即无论未成年人是否向司法机关申请指定辩护，司法机关只要发现指定辩护的情况，都应当指定辩护。在办理未成年人犯罪案件时，要准确把握诉讼程序的适用，依法保障未成年人行使其诉讼权利，以达到教育未成年人认识错误，增强法制观念，重新回归社会的法律效果。
三、如何对未成年人指定辩护以保障其诉讼权利
指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序殊保护原则的一项重要制度，也是提高案件质量的客观需要。在未成年人实施犯罪的案件中，他的辨认能力和认知能力限制了其不能完全自行辩护，来更好地保护其诉讼权利。然而，在司法实务中，由于未成年人及其法定人因经济原因或者其他原因没有委托辩护人的，又没有向法律援助机构提出申请的情况很多，法律规定司法机关应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，是为了更好地保护未成年人的辩护权利。
首先，在未成年人没有委托辩护人的情况下，办案的司法机关应自侦查阶段起为未成年人指定辩护。侦查机关发现犯罪嫌疑人是未成年人而没有委托辩护人的，应当停止讯问并告知犯罪嫌疑人或其法定人委托辩护人，如果没有委托，司法机关应指定承担法律援助的律师指定辩护。从侦查阶段起对未成年犯罪嫌疑人指定辩护，可以让援助律师参与刑事诉讼全部过程，保障刑事诉讼程序的公正。
其次，在侦查阶段指定辩护的时间应自侦查机关对未成年犯罪嫌疑人第一次讯问之时或者采取强制措施之日起开始进行。在第一次讯问时指定辩护也是未成年犯罪嫌疑人特殊的心理需要，不仅在程序上维护未成年人权益，而且在感情上也给予未成年人安慰，能够消除其恐惧心理，以保障诉讼程序的正常进行。
最后，未成年犯罪嫌疑人及其人没有委托辩护人，司法机关申请法律援助的，法律援助机构不必审查未成年人及其人的经济状况，只要有证据证明其未满十八周岁，就应当提供法律援助。
四、检察机关如何介入并进行监督
人民检察院是国家的法律监督机关，通过履行法律监督职能，保证国家法律的统一正确实施。法律赋予的职权能对公安机关的侦查活动、人民法院的审判活动，依法实行法律监督。因此，检察机关有权对侦查机关和法院的指定辩护进行法律监督，并对其不当行为予以纠正。回到本文案例，结合案情和相关法律规定，对公检法处理本案的做法，我们赞同第二种观点。具体分析如下：
（一）指定辩护理由的正当
本案中，房某及其法定人赵某表示自行委托辩护人的意思不真实、拒绝检察机关指定辩护的理由不正当。第一，房某及法定人多次表示自己委托辩护人，但是一直没有委托辩护人，可见其委托辩护人的主观意思表示不真实；第二，公安机在侦查阶段也没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，这种做法违背了法律的强制性规定，公安机关应当为其指定辩护，检察机关应当对公安机关的这种行为予以纠正，可以要求公安机关为未成年人指定辩护。第三，房某及其法定人质疑检察机关的行为无法律依据，为未成年人委托辩护人是一项义务，并不是个人的一种私权，可以放弃，义务的不行使，不能阻止检察机关为未成年人指定辩护。第四，被指定辩护的律师应当负责指定后房某刑事案件诉讼过程的法律辩护，对郑州市上街区人民检察院在审查阶段已经指定辩护的，郑州市上街区人民法院审理阶段不再重复指定，除非有例外的情况出现。本案中，2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护，一直到法院审理结束。如果出现前一个办案机关未依法履行指定辩护职责，后一个办案机关应当及时为其指定辩护。因此，在这种情形下，检察机关为房某指定辩护的做法是合理合法的，不仅没有侵犯房某及其法定人委托辩护权，而且还保护了他们辩护权的完全行使。
（二）检察机关介入指定辩护的期间
未成年人作为特殊的保护对象，决定了检察机关在审查逮捕时，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。然而，一直到2013年6月3日，案件进入审查阶段，郑州市上街区人民检察院才通知法律援助中心指派律师王某为房某辩护，这种做法也值得商榷。
在司法实践中，律师从侦查阶段就开始介入刑事诉讼，能够为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，申请变更强制措施，防止超期羁押，刑讯逼供等情况发生。在审查阶段，辩护律师可以在案件的事实认定和法律适用与检察官交流意见。在进行法庭辩论时，律师因熟悉案情，能很好地行使辩护权利，而非流于形式。所以，从实体公正的角度，体现未成年人犯罪与成年人犯罪应受谴责性的不同，拥有的权利也有所差别。从程序公正的角度，未成年人不仅享有一般的刑事诉讼程序保障，并且应当赋予特殊保障，不再考虑未成年人个案的特殊性，酌定为未成年人指定辩护，而是凡是涉及到未成年犯罪人的，都必须为其指定辩护，以保障其诉讼权利更好地行使。
（三）建立指定辩护法律监督机制
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一、我国逮捕实施情况
表一反映的是2005年至2011年我国检察机关批准（决定）逮捕犯罪嫌疑人的情况。可以看出，从2005年至2011年全国平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，这意味着每年有将近93万的犯罪嫌疑人在审前处于羁押状态。从逮捕率的角度来看，我国的逮捕率是比较高的，以2010年和2011年为例，2010年全国全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为980404人，批准逮捕916209人，逮捕率约为93.5%；2011年全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为1022875人，批准逮捕908756人，逮捕率约为88.8%，平均逮捕率高达90%以上。
表二是2005年至2010年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况（缺2009年的数据），可以发现全国每年有将近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或者免于刑事处罚，换言之，全国每年有超过30万名犯罪嫌疑人被逮捕提起公诉后未获徒刑以上的刑罚。根据刑诉法的规定，逮捕的刑罚要件为"可能判处徒刑以上刑罚"。虽然检察机关在审查批捕时拥有自由裁量权，但是超过30万的被逮捕人没有达到徒刑以上刑罚的要求，犯罪嫌疑人的人权保障何在？况且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得犯罪嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。
二、原因透析
（一）辩护上：律师在审查逮捕阶段不能进行有效辩护
事实上，在《刑事诉讼法》修改以前，律师在侦查阶段只是作为犯罪嫌疑人的法律帮助者，不享有辩护律师的诉讼权利，介入审查逮捕程序困难重重。"更为可叹的是，律师自身难保，其在侦查阶段的介入被视为"铺满鲜花的陷阱"，致使律师发挥作用难上加难。"审查逮捕具有明显的行政化特征缺乏律师的有效介入，犯罪嫌疑人凭借自身的力量难以单独对抗强大的国家力量，错捕、滥捕凸显的问题就会更加严重，不但犯罪嫌疑人的基本诉讼权利得不到保障，而且司法机关的司法权威也受挑战。目前控辩双方地位的悬殊已成为不争的事实，若犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段又失去辩护律师的帮助，无异于以卵击石，与纠问式的诉讼结构毫无区别。
（二）观念上：司法机关严重的打击犯罪观念
依据《刑事诉讼法》第7条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，这意味着我国刑事诉讼是三机关流水线作业、共同打击刑事犯罪。在此前提下，逮捕成为了检察机关打击犯罪的强有力武器，并且批捕案件的数量是检察人员重要的考核机制，如果在审查阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被告人无罪，会被视为司法腐败的表现，要承受打击犯罪不力的责难。
（三）事前审查上：审查批捕程序的行政审批式、形式化
审查批准逮捕程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，应该体现诉讼的性质，具体结构应具有"三角形"的形态，而我国的检察机关对逮捕的审查基本上依赖公安机关提供的书面材料，采取"个人审查、集体讨论、检察长决定、重大案件检察委员会讨论决定"的方式作出决定，不需要听取犯罪嫌疑人或者律师的意见。检察机关依据书面材料难以发现侦查机关是否有违法收集证据、刑讯逼供等行为，使得检察机关在侦查阶段的法律监督权形同虚设，失去了程序正义的外观。
（四）事后审查和救济上：事后审查的不健全以及司法救济机制的缺失
我国1996年《刑事诉讼法》只规定人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程也不具有公开性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便将处于长时间的羁押状态，进而等待检察机关提起公诉以及法院进行审判。
三、新《刑事诉讼法》关于律师介入审查逮捕的规定
（一）侦查阶段律师辩护人的诉讼地位的确立
1996年的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段有权介入，在侦查阶段可以行使实体和程序辩护，只是没有明确辩护人的身份，并且侦查阶段介入的赋予的权利有限很难行使，使得律师在侦查阶段本应发挥的作用大打折扣。新《刑事诉讼法》第33条明确赋予侦查阶段律师辩护人身份，摆脱了现行刑诉法侦查阶段律师只是"为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人"这样一种含糊的身份。并且此次修法与《律师法》基本相衔接，有利于解决律师在司法实践中遇到的"会见难、阅卷难、调查取证难"（简称"三难"）问题。侦查阶段确立律师辩护人的诉讼地位，并辅之于相应的诉讼权利对律师进行有效辩护奠定坚实基础。
（二）律师介入审查逮捕程序的明确化
2004年最高人民检察院《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》；2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》；另外，2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条进行了规定，同时我国各地方也进行了探索性的尝试，几年的实践表明，听取犯罪嫌疑人的意见存在积极意义，故新《刑事诉讼法》第86条吸收了这些规定的合理内核，不仅要求检察机关审查逮捕需要讯问犯罪嫌疑人，并重点强调听取辩护律师的意见，使得律师在审查逮捕期间发挥作用的空间扩大。侦查阶段律师作为辩护人诉讼地位的确立，律师"三难"问题在立法层面的突破解决，为律师充分发表辩护意见，将案件阻止在审查逮捕阶段奠定制度基础。
（三）有限的羁押审查机制的引入，事后审查制度的完善
根据现行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院不会审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件或者是否还存在逮捕的必要性，而新《刑事诉讼法》赋予检察机关对逮捕必要性的审查权，第93条规定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。"这一修改是检察机关行使国家法律监督权的具体体现，与86条事前逮捕审查相互衔接，体现立法者对限制逮捕的态度，对于完善和建立我国的羁押审查制度有积极意义。
四、逮捕制度完善的展望
（一）从听取意见制度的实质化和程序化向逮捕听证的渐进式改革
其一，在现有规定的基础上实现听取意见制度的实质化和程序化，建立必要的程序性制裁机制和救济机制，同时需要相应的配套措施来保障听取意见制度的实施，建立必要的程序性制裁机制和有效的救济机制。检察机关是国家法律监督机关这一制度设计存在历史渊源，一时难以改变，笔者不赞成现阶段取消检察机关法律监督的性质，因此程序救济和制裁的主体交由检察机关行使对当下的中国来说是科学的、合理的。当前的主要问题是如何使检察机关的法律监督权实质化，具体到审查逮捕阶段，笔者建议若有关司法人员在审查逮捕阶段阻碍辩护人依法行使诉讼权利的，检察机关要依法秉公处理，对司法人员进行惩戒，并与司法人员职位晋升挂钩；同时及时将处理结果反馈辩护人。当然，这种制度设计还需要很多配套制度的跟进，但更关键的是在我国今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救济机制，才是刑事法治改革的应有之意。
其二，逮捕听证程序的渐进式改革。逮捕听证是在检察机关的主持下，公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师对案件事实进行质证和辩论，检察机关决定是否逮捕的程序。新《刑事诉讼法》修改以前，无论是理论界还是实务界，都有人主张以听证的方式进行审查逮捕，但新《刑事诉讼法》仍然没有明确逮捕听证程序，虽然检察机关审查批准逮捕可以询问证人等诉讼参加人，听取辩护律师的意见，但仅仅局限于一方主体，并未强制要求侦查机关参加。逮捕听证程序运用在刑事诉讼审查逮捕程序有利于实现各方参与以及程序正义，有利于保障犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，应该成为今后我国审查逮捕制度改革的方向。故笔者建议未来在新《刑事诉讼法》第86条的基础上建立逮捕听证程序，人民检察院审查逮捕时要求侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人到场，对犯罪嫌疑人是否应该逮捕进行说明，控辩双方通过辩论的方式表达各自的主张和意见，并根据案件情况许可旁听人员参与听证的旁听。
（二）法律援助程序的增加以及律师自身素养的提高
其一，增加法律援助程序，设立公设辩护人。此次新《刑事诉讼法》第34条扩大了法律援助的范围，但依我国目前的司法状况，尚不可能为所有没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕阶段的诉讼权利？笔者建议增加法律援助程序，设立公设辩护人制度，使大多数的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辩护。我国目前法学专业毕业生严重过剩，建立公设辩护人制度有利于缓解就业压力，提高法学专业毕业生的就业率，这未尝不是一件好事。
其二，律师界自身的努力。"一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人所不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。"律师制度的发展是法治民主化发展的产物，现代律师越来越受到社会的普遍关注。我国律师尤其是刑辩律师虽面临一系列的挑战，很多权利仅限于纸面，所以律师在提高自身专业素养的前提下，更要以乐观的态度面对条款，因为任何权利都是斗争而来的。新《刑事诉讼法》赋予了律师在审查逮捕阶段的权利，律师应敢用、灵活用，争取将刑事辩护发挥在最有效的程度。
参考文献：
[1]中国检察年鉴[M].北京：中国检察出版社，2011.
[2]陈卫东，程序正义之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.
篇13
一、国外侦查阶段律师权利的比较考察
1990年在古巴哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》（the Basic Principleson the Roleof Lawyer.以下简称为《基本原则》）第1条规定：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定：“各国政府应确保主管当局告知遇到逮捕和拘留，或者被控为有刑事罪的一切个人，他有权得到自行选定一名律师提供协助。”第7条进一步规定：“各国政府还应确保被逮捕或拘留的一切个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与1名律师联系，不管任何情况下，至多不得超过自逮捕或拘留之时后8小时。”第16条、17条、20条、21条、22条规定：政府应确保律师在不受威胁、没有妨碍、避免骚扰和不正当干预的情况下，履行职务以及自由会见当事人的权利；确保律师由于履行职务安全受到威胁时提供充分的安全保护的权利；律师对其有关诚实的口头的或书面的辩论陈述或在法院、法庭或其他法律、行政当局面前作出的有关职务作为，享有民事刑事豁免权；确保律师获得现行当局拥有的或掌握的可能的信息、文件和资料的权利；各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性。这些规定从原则上明确了律师介入侦查的身份、时间，赋予了律师在侦查阶段享有会见权、阅取当局所拥有的信息文件资料权、获得人身安全保护权以及刑事辩护豁免权，并确立了律师职务秘密原则。
该《基本原则》虽然不具有强制约束力，但其有关律师权利及保障措施的规定在很多国家的立法和实践中都得到了采纳或体现。一些国家在侦查阶段赋予律师的权利甚至已超过了《基本原则》。综而观之，现代各国律师在侦查阶段主要享有以下权利：
（一）辩护人身份权
除《基本原则》第一条对律师在侦查阶段的辩护人身份权加以确认外，大多数国家在立法与实践中也都赋予了律师在侦查阶段的辩护人身份。特别是在侦查程序已经实行控辩对抗式的英、美、法等国家，律师在“三方组合”中担任了一个十分重要的角色，其辩护人身份是毋庸置疑的。美国宪法修正案第六条规定：“在任何刑事诉讼中，被告人都享有辩护人为他辩护的权利。”目前英、美等国家不仅允许在押嫌疑人或被告人自行委托辩护人，还以国家或公共经费为无力自行聘请辩护人的嫌疑人指定辩护人，其中英国对于嫌疑人或被告人的法律援助资金远远超过国家投入检察机关的资金。[1](P270)
在大陆法国家中，律师在侦查阶段的辩护人身份也在立法上得到确认。德国《刑事诉讼法》第137条规定，被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护；被指控人有法定人的，法定人也可自行选任辩护人。日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者被疑人可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。第31条还规定，辩护人应当从律师中选任。
（二）会见交流权
律师与被疑人的会见交流是被疑人获取法律咨询的一种最重要形式，因而各国都赋予了律师侦查阶段的会见交流权，只是在时间和所受的限制方面有所区别。
在英国（主要是英格兰和威尔士），《1984警察与刑事证据法》首次明确地赋予犯罪嫌疑人在刑事诉讼侦查阶段的获取法律咨询的法定权利。[2](P87)该法的《实施细则3》规定，所有被警方拘捕的人都必须被告知有权随时以书面、书信或电话的方式与独立的律师取得联系，并且可以获得值班免费法律咨询；任何警察不得在任何时候以任何语言或行为阻止被拘捕人取得法律帮助；原则上只有在被拘捕人实际取得法律帮助之后才能对他进行讯问或者继续讯问。英国《法官守则》(The Judges’Rules)也规定：“警察在讯问犯罪嫌疑人以前必须口头告之被羁押的人有权获得律师的帮助。”《讯问法律（草案）》进一步规定：“在讯问以前必须通知犯罪嫌疑人他有权会见律师。”但也有例外规定，如果是“严重的可捕罪”案件在某些特殊情况下，警督以上级别的官员也可在其取得法律帮助之前对他进行讯问或者继续讯问。
美国通常情况下允许在押嫌疑人可以随时与律师会见往来，并且必须事先告知嫌疑人有免费获得律师帮助的权利。如果嫌疑人要求律师帮助，则不论何种案件，在实际听取律师咨询意见或会见到律师之前，不得进行讯问，除非嫌疑人主动陈述。会见的具体时间、地点和方式由监狱官员合理安排，会见时律师要遵守监所的制度。会见时双方的谈话是秘密的，应保证不被监听或偷听。[3](P54)
意大利《刑事诉讼法典》规定，处于预防性羁押状态的人有权自该措施执行之时起同辩护人进行会见；被当场逮捕的嫌疑人或者被依法拘留的人有权在拘捕后立即与辩护人会见；贫困线以下的嫌疑人除违反税法的犯罪案件外，由国家免费指定律师提供帮助；在押嫌疑人与律师的秘密会见往来必要时可似监视，但不得监听，禁止窃取律师与嫌疑人之间的通讯；在初期侦查过程中，存在特殊的需要防范的情况下，检察官可以请示预审法官批准推迟律师与嫌疑人之间的会见，但推迟的时间不得超过7日。[1](P340)
德国《刑事诉讼法典》第148条第一项规定，被指控人即使是不能自由行动的，允许与辩护人进行书面、口头往来。但在第二项又规定了一些限制情形：被告人不能自由行动并且调查事项是《刑法典》第129条a的犯罪行为时，如果寄发人不同意将书信、其他物品首先交予法官的，应将它们退回。在第一句的前提条件下，对被告人、辩护人之间在其他法定程序中的书面往来同样适用此规定。进行第一句或者第二句的书面往来监视时，对于被告人与辩护人之间的交谈，应当作不得传递书信与其他物品的规定。[4](P70)
法国《刑事诉讼法典》规定，被拘留20小时之后，被拘留的人有权要求会见律师，警方必须告知其该项权利；但如果正在侦查的是《刑法》所规定的参加犯罪组织罪、加重的组织罪和敲诈勒索罪或者有组织的集团犯罪，会见律师的时间可以推迟至拘留后的36小时以后，特殊情况下可推迟到拘留后的72小时之后，但司法警官必须在最短时间报告给共和国检察官；如果被拘留人无法选定律师或者无法与所选定的律师联系，可以要求律师公会会长为其指定一名律师，对于此项要求，警方应当毫不迟延地通知律师公会会长；律师有权在保守秘密的条件下会见被拘留人，即会见时不受警方监视或者监听；但律师的会见不得超过30分钟。[5](P203)
日本《刑事诉讼法》第39条第1款规定：“身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下，与辩护人或由能够选任辩护人的人所委托的辩护人，进行接见，或授受文件或物件。”但是该条第2、3款对会见交流权进行了一定的限制，法院为了防止嫌疑人或被告人逃跑、毁灭罪证或传递某种妨碍戒护的物品时，可以指定会见的日期、场所和时间，并禁止传递物品；另外，检察官、检察事务官或一定级别的司法警察认为在进行侦查上有必要时，在提起公诉以前可以对律师会见嫌疑人的日期、场所及时间予以指定，只是该项指定不得不适当地限制嫌疑人进行准备防御的权利。
从以上的考察可见，各国在原则上都赋予了律师在侦查阶段的会见交流权。当然，该项权利不是无限制的，在特定情况下各国都规定了一些限制情形，但作出这种限制必须要符合严格的条件和程序，遵守法定的期限。
