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篇1
长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。
笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。
二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析
篇2
在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。Www.133229.cOM在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。
深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。
二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性
在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。
1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17
然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。
在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。
四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。
其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。
另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。
在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。
近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
篇3
【正文】
一、引言
诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。
二、行政诉讼标的的概念范畴
（一）行政诉讼标的与诉之构成
行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。
（二）行政诉讼标的功能
在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。
1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）
2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）
3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）
4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）
（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别
在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。
三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评
纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。
（一）实体法说
实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。
1．行政处分说
行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]
行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。
2．行政处分违法性说
行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。
3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）
权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。
（二）诉讼法说
诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。
1. 二分肢说
二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。
台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]
2．一分肢说
一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。
四、台湾地区行政诉讼标的实务见解
台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。
（一） 行政处分说
台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]
台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。
（二） 法律关系说
台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]
台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。
（三） 权利主张说
台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。
五、结语
诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。
【作者简介】
马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。
参考文献
[1]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。
[2]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。
[3]吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。
[4]骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。
[5]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。
[6]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。
[7]管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。
[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。
[9]参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。
[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。
[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。
[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。
[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”
[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。
[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。
[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。
[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。
[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。
[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。
[20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。
[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
篇4
关键词：行政行为；行政主体；行政处分
一、导论
（一）“道路交通管理中限行措施”引出的问题。
道路交通限行措施在国内外非常普遍。澳大利亚的悉尼市区在海港大桥的高速公路上实行上班期间“四进二出”和下班期间“四出二进”。在美国，90%的市区道路实施单向通行。法国巴黎也有1000多条单行道。我国部分城市也在不同程度上制定和实施了道路交通限行措施，比如北京在奥运期间实施了两个月的机动车单双号限行措施。奥运会结束之后，该市实施五环路内道路机动车按车牌尾号每周停驶一天的措施。广州在亚运会期间于市区内实施“早七晚八”的单双号限行措施。
无论是国外的单向通行限行措施，还是国内的单双号限行措施，都是为了缓解交通拥堵的状况，改善城市的空气质量而实施的，这样一些措施在对城市管理产生良好效果的同时，也对相关人群产生了一定的影响。比如机动车所有人的利益、乘车人的利益、机动车制造商的利益、公民便捷出行的利益等等。
那么，交通道路管理中的限行措施之性质为何？是抽象行政行为亦或是具体行政行为？利益的相关人是否可以从行政诉讼的途径来请求审查该行为？
（二）被学者忽视的概念――对物行政行为。
在我国，行政诉讼的受案范围取决于行政行为的性质，即该行政行为是否为具体行政行为。具体行政行为的两个最基本特征是“特定人，特定事”。按照这样的理解，交通道路管理中的限行措施的利益受影响人就无法提起行政诉讼。
那么，交通道路管理中的限行措施是否属于抽象行政行为呢？这需要从抽象行政行为的概念说起。行诉法解释第三条中规定了抽象行政行为是“针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”，其特征概括为“不特定人，不特定事，能反复适用”。而交通道路管理中针对某一路段的限行措施对于使用该道路和受到该措施影响的人来说是不确定的，但是该路段却是确定和唯一的，限行措施也是确定的。这类行为的特征在于针对的对象是特定的物，事项也是确定的，但是涉及的人却是不确定的。因此，这类行为也具有具体性。并且，物的特定性使得与物有联系的人也能够确定下来，该行为就具有了具体行政行为的特征。但是按照现行法律的规定，上述行为中受到影响的利益相关人并不能对该行为提起行政诉讼。
这一事实说明，具体行政行为和抽象行政行为的划分方式是有缺陷的，二者之间存在着“灰色地带”，并非具体行政行为之外的其他行为都属于抽象行政行为。那么，如何解决这一缺陷呢？
通过对上述的分析，我们可以发现，该案例中限行措施是特定的，该措施针对的对象是在规定的时段和规定的路段上行驶的机动车辆，据此也可以确定出与该对象相关的人员。因此，该行为具有“特定物，特定事，能反复适用”的特征。这类行为在德国法上被称为对物行政行为。对物行政行为概念的提出对于行政法学理论产生了重要影响，产生了对物行政行为与对人行政行为的范畴。
二、对物行政行为肇始
（一）概念的提出。
在德国，行政行为有具体和抽象的区别。德国将针对范围或数量不特定的事件和公民的抽象、一般的规则称为行政规章和法规命令，而将针对具体事件的行为称为行政处分，不过这里的“具体性”随着实践的发展有了与一开始不同的理解，对物行政行为就是在这种背景下提出来的。[2]
在德国，“行政处分”的概念最早是由奥托・迈耶揭示的，他将行政处分定义为：行政行为在具体情况中决定臣民的权利和义务。[3]目前，德国《联邦行政程序法》将行政处分定义为：“行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”。[4]毛雷尔认为，行政处分就是“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为”。[5]可见，具体性是行政处分的基本特征之一。这一特征将行政处分与行政规章、法规命令区分开来。
《联邦行政程序法》第35条还规定了一般处分（一般命令）的基本概念。该款规定：“一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用”。[6]一般命令通过行政行为的特征和其他自己特征得以界定。如同行政行为，一般命令也是行政机关针对特定事件采取的对外产生法律效果的措施。一般命令的特殊性在于处理行为收件人。[7]
《联邦行政程序法》通过之前，通行观点认为一般命令是这样一种行政行为：针对的不是特定的一个人，而是一个特定的或者可以确定的人群。关键在于，处理行为作出时，收件人的范围是客观确定的和可以个别化的――不同于法律规范，适用于尚未确定的人群。[8]德国传统理论在相对人是否特定的判断上采取的是以行政行为“作出时”作为基准点。在行政行为作出时，与具体时间相关联的相对人才能确定和具体化。而在法规命令时，在其规制的范围内，任何人均有成为该法规命令所规定的权利义务的主体。此时，对物行政行为的概念是不存在的，因为仅仅针对物的性质和使用规范所的命令，在时并不能确定相对人的范围。
德国《联邦行政程序法》的通过具有重要意义。它对于传统理论上的“一般处分”理论有所扩张，提出了对物行政行为。
首先，这种扩张体现在对“作出时”基准点的舍弃。传统理论在判断一个行为是行政处分还是法规命令时采取的是以行政行为“作出时”作为观察的基准点。如果在行政行为作出时可以确定相对人的是行政处分，如果在行政行为作出时不能确定相对人的一般认为是抽象的法规命令。比如行政机关禁止相对人进入一栋即将倒塌的楼房, 该行为虽然是针对具体事件所为, 但该行为做出时相对人却是不特定的, 究竟哪些人有进入该楼房的可能性并不能确定, 即相对人的范围是不确定的、开放的, 因此该行为并非一般处分, 而且, 在这种情况下, 由于相对人范围的开放性, 必然形成对当时尚不确定的未来多数事件的规制, 因此由于相对人的不确定性, 该行为也很难说是针对“具体事件”的, 因而更难说是行政处分。[9]但是根据德国《联邦行政程序法》第35条第2款规定，行政行为的相对人无需在行为作出时就具体确定，只要依“一般性特征”能够确定相对人的范围即为一般处分，而不论是在行政行为作出时还是在行为作出之后。上述案例中行政机关禁止相对人进入一栋即将倒塌的楼房的命令是一般处分，因为根据该楼房的所有人、占有人、相邻人及通行人等特征可以确定该命令涉及的相对人范围。
其次，根据《联邦行政程序法》第35条第2款的规定，对物的一般处分分为两种类型，一是规定物的公法性质或法律状态之处分，二是确定物的共同使用之处分。前者比如街道名称或门牌号的变更、步行街的划定、自然保护区的划定等，虽然都只是针对“物”而为之，但也会间接影响到人的权利义务，相对人的范围也会因此而确定。后者比如公共图书馆的使用规则、公共博物馆的参观规则等，该类处分在作出时并不能确定到具体的利用者、参观者，但是可以凭借“物的共同使用”这一特征确定其相对人的范围。
（二）概念的质疑。
对物的行政行为是学理上提出的一个特殊的法律概念，最近才被判决所采用。该行为的概念、理由、适用范围和法律后果在有关对物的行政行为的代表性理论中尚存在争议，在学理上普遍遭到怀疑甚至反对。[10]
始终存在反对对物行政行为的法理观点，因为法律只能对人设立权利义务，因而只能针对人。对物的行政行为使人们认为存在着一种不完全的处理行为，类似于不完全的法律规范，需要针对人的法律规定予以填补和具体化。[11]在未予填补和具体化之前，有关物的行政行为属于法规命令的范畴。
赞成对物行政行为概念的学者认为，对人行政行为和对物行政行为虽然存在着一些客观的区别，但是二者都是针对特定人的行政行为，客观上的区别并不能构成反对对行政行为在法律上予以分别判断和对待的正当理由。如果对物行政行为作为独立的法律概念有自己的法律规则，须将其限制于仅与财产有关的处理行为，以明确其法律属性和法律地位。据此，它只能以物而不能以人为收件人；对人所产生的法律效果只能是“间接的”，即与物有关、必须承受物法上的处理行为后果的人。[12]可见，对物行政行为关注的是通过物的特定性来确定行为的具体性，而非通过物的特定性来确定行为相对人的范围。
三、对物行政行为的内涵
（一）对物行政行为的定义。
沃尔夫等人将对物行政行为界定为：“是指通过认定或者赋予物以特定法律性质的财产法上的状态处理行为，只对人间接产生法律效果”。[13]该表述准确地把握了对物行政行为的基本特征。通俗地说，对物行政行为就是行政主体运用行政职权，通过设立、变更、废止具有公用性的特定物，或者规定特定物的使用规则的单方行政行为。
（二）对物行政行为的特征。
对物行政行为作为行政处分的一种，具有行政处分的基本特性，包括行政性、特定性、对外性、法律效果性和可诉性等。但与其他行政处分尤其是对人行政行为相比，对物行政行为又具有独特的特征。
1.对物行政行为的对象是物本身。这里的物并不关心所有权归谁所有，关键在于通过行政行为作用后的物是否具有公法上的性质，因此，这里的物可以是国家所有的物，集体所有的物，私人所有的物，甚至是无主物。
2.对物行政行为的客体是物的权能。通过行政行为的作用，物的权能发生改变，具有了公法上的性质。
3.相对人是否特定在所不问。对物行政行为关心的是通过物的特定性来确定行为的具体性，而非通过物的特定性来确定行为相对人的范围，因此，对物行政行为并不要求相对人是确定的或者是可以确定的。
（三）对物行政行为与对人行政行为的关系。
对人行政行为与对物行政行为是行政处分领域下的一对范畴，以行政行为受领者不同为划分标准。对人行政行为就是行政主体针对特定事件，以人作为行为的直接受领者，要求相对人为或者不为一定行为的行政行为。对物行政行为是行政主体针对特定的物，以物为行为的直接受领者，通过规定物的公法性质或物的一般使用来影响相对人权利义务的行政行为。
对人行政行为与对物行政行为的联系体现在几个方面。第一，都是行政处分，具有行政处分的全部要件和特征。第二，都具有规范功能，都会对相对人的权利义务或者物的权能产生影响。第三，都会影响到相对人的权利义务。对人行政行为直接对相对人产生影响，对物行政行为通过对物的处分来对相对人产生影响。
对人行政行为与对物行政行为虽然存在一定的联系，但是二者的区别才是主要的，是我们区分两者的意义所在。具体来说，二者的区别主要体现在以下几个方面：
1.行为的受领者不同。对人行政行为的受领者只能是人，对物行政行为的受领者只能是物。
2.主体不同。对人行政行为中的主体包括行政机关和相对人双方，而对物行政行为是单方行政行为，主体只能是行政机关。
3.客体不同。对人行政行为的客体范围比较宽泛，包括人身权、财产权、行为等；而对物行政行为的客体只能是物的权能，包括对物的占有、使用、收益、处分的权利。
4.生效要件不同。对人行政行为以相对人受领为生效要件，而对物行政行为在行为作出时即生效。
四、对物行政行为的研究意义
（一）理论意义。
应松年教授在其著作中写道“行政行为是行政法上最重要、最复杂、最富有实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环”。[14]其中，对于行政行为分类的科学化程度，又被认定为行政法学研究成熟程度的标志。可见，行政行为分类是行政行为理论中一个非常重要的问题。
目前在国内，学者对行政行为的分类问题进行了深入研究，并取得了不小的成绩。但是，由于分类的方法和标准的差异，学者在行政行为究竟有哪些分类的问题上意见不尽相同。少的主张只保留五六种，多则认为应当保留二十余种。[15]尽管存在如此之多的分类方法，但是行政机关在面对各种事件时究竟应当采取何种行政手段并不是可以确定的，行政机关不会死板地去套用行政行为的分类理论。并且，在实践中新出现的不同于传统行政行为的一些新型行政行为也对现代行政法分类理论造成了冲击。因此，我们需要对行政行为的分类方法重新进行审视。
对人行政行为和对物行政行为是对行政行为的新分类，通过对这对范畴的研究，就可以更好地理解其内涵从而指导实践，同时也引发了对具体行政行为认识的反思，从而对诉讼受案范围的研究、行政救济的研究、行政程序的研究提供新的思路。
（二）实践意义。
行政程序化是法治的核心要素之一。通过行政程序对行政权力进行规范，保障相对人的合法权益，提高行政效率，是政府和公众普遍关注的问题。任何行政行为的作出都要遵循一定的行政程序，因此，行政行为的分类就决定着行政程序的适用。而对人行政行为和对物行政行为这一分类方法对于行政程序的正确适用具有重要的影响。比如，听证和公告对于二者的意义就不同。
对人行政行为和对物行政行为范畴的研究在行政救济法上具有重要的价值。长期以来，我国行政诉讼以行政行为的具体性为前提，使得对物行政行为一直被排除在行政诉讼受案范围之外。对人行政行为与对物行政行为的研究突破了具体行政行为的概念，将对物行政行为也纳入了行政诉讼受案范围的考虑之内，使得行政诉讼受案范围的确定更加合理，为立法机关和司法机关提供了新的思路。此外，这对范畴对于确定行政管辖的原则也具有重要的意义。
参考文献：
[1]胡建淼.行政行为基本范畴研究[M].第1版.浙江:浙江大学出版社,2005.1.
[2]胡建淼.行政行为基本范畴研究[M].第1版.浙江:浙江大学出版社,2005.393.
[3][德]奥托・迈耶.德国行政法[M].刘飞,译.北京:商务印书馆,2002.97.
[4]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,2004.95.
[5][德]哈特穆特・毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.182.
[6]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,2004.95.
[7][8] [德]哈特穆特・毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.196.
[9]陈敏.行政法总论[M].台湾:三民书局,1998.269.
[10][11][12][德]哈特穆特・毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.213-214.
[13][德]汉斯・J.沃尔夫,奥托・巴霍夫,罗尔夫・施托贝尔.行政法(第二卷)[M].高家伟,译.北京:商务印书馆,2002.49.
[14]应松年.行政行为法[M].北京:人民出版社,1993.1.
[15]应松年.当代中国行政法[M].北京:中国方正出版社,2005.523.
篇5
（一）行政执行的定义与特征
在中国台湾，行政执行 （〈英〉Administrative Execution），是行政上的强制执行（〈英〉Administrative Compulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的简称。关于它的定义，一般以1947年修订的《行政执行法》[1]的第1条规定为依据。该条规定：“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”1998年修订的新《行政执行法》对行政执行的定义在表述上略有改变。其第2条规定：“本法所称行政执行，指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。”但这种表述由于过份简单而很难直接作为学理上的概念。台湾学者们对行政执行所下的定义，已远远超逾了《行政执行法》中的概念，而且比较统一。以下是一种目前比较规范而公认的定义，它被写进了各种教科书：
行政上的强制执行，简称行政执行，系指当人民不履行其行政法义务时，行政机关以强制方法使其履行，或实现与履行有同一状态之行政权作用。[2]
这一定义揭示了以下几个法律特征：[3]
第一，行政执行以行政相对人负有行政法上的义务，而且不履行该义务为前提。这是行政机关发动行政执行的前提条件。如果行政相对人无此行政法上的义务，或虽有该义务但已履行，这便无以发生行政执行问题。
第二，行政执行是行政机关自身实施行政权的行为，无须借助司法机关或其他第三者力量进行。台湾学者吴庚对此说明如下：“国家机关之行政行为系基于公权力之意思表示，与私人之间意思表示不同；私人间所为之各意思表示或法律行为，如他造不愿履行其义务，除符合自助行为（民法第151条）之要件外，必须经由国家机关之公权力方可实现，换言之，须取得法院之确定判决，并请求法院依民事强制执行程序予以实现。行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之内容，无须借助于民事法院之执行程序，此乃行政执行特质之所在。”[4]
第三，行政执行的目的在于取得行政相对人行政法义务的履行，因此行政机关除了强制相对人履行义务外，也可采用其他方法来达到与相对人履行义务相同的状态。这正是间接执行与直接执行并存的理由。
（二）行政执行的内外“边界”
在台湾学者看来，有三个名称是相通的，即“行政上的强制执行”、“行政强制执行”与“行政执行”。具体的表述是：行政上的强制执行，亦称行政强制执行，简称行政执行。这一点不甚复杂，复杂的是行政执行必须与相近的概念慎加区别：
1.行政执行与民事执行。[5]行政执行与民事执行都属国家的法律强制执行制度，然而它们又是两种不同的法律执行制度。它们之间的区别集中表现在3点上：（1）义务的性质不同。行政执行与民事执行都系义务人不履行义务所发生，但行政执行是系义务人不履行行政法上的义务所生，而民事执行则因义务人不承担私法上的义务所致；（2）主体的合离不同。民事执行禁止“自力救济”，一方当事人不履行义务，另一方当事人不得自行强制执行，他必须请求法院确认权利，进而申请法院强制执行。而行政执行可以“自力救济”，作为一方当事人的行政机关对于行政相对人拒不履行义务的，有权自行强制执行。台湾学者同意瑞士公法学家布莱纳（Karl Brunner）观点，[6]在行政执行中，强制执行的请求者、确认者及执行者是呈三位一体之特征；（3）适用法律不同。目前在台湾，行政执行适用1998年修订的《行政执行法》，而民事执行适用1975年修订的《强制执行法》。[7]
2.行政执行与行政先行执行。根据台湾《诉愿法》第23条[8]与《行政诉讼法》第12条[9]所确定的救济不停止原行政处分执行的原则，在行政相对人提起诉愿或行政诉讼期间，行政主体有权先行执行被诉行政处分。行政主体的这一执行行为便是行政先行执行。行政执行与行政先行执行的关系是：行政先行执行是行政执行的一种状态，但不是唯一的状态，因为除了行政先行执行，事后的行政执行（即诉愿或行政诉讼后的行政执行）也属行政执行。
3.行政执行与行政处分。与德国、日本一样，在台湾的行政法学中，行政处分是个极为重要的概念，它的界定直接关系到诉愿与行政诉讼的范围。因为台湾《诉愿法》第1条与《行政诉讼法》第1条都把诉愿与诉讼的范围界定为“行政处分”的范围。[10]而行政处分又被法规[11]与学理[12]解释为：行政官署基于行政职权，就特定的具体事件，单方作出并发生直接法律效果的公法行为。但关于行政执行与行政处分的关系，由于台湾学者对行政执行的行为性质有不同的看法，[13]从而影响到对该关系的认同。从理论上看，大多台湾学者把行政执行看作是一种行政处分，因而把行政执行视为行政处分的一种形式，但从立法上看，由于台湾的《行政执行法》又排除行政执行行为适用诉愿与行政诉讼救济，只适用声明异议程序，这便导致事实上行政处分被排斥在行政处分范围之外。
4.行政执行与行政罚。在台湾，与大陆法系国家一样，把行政罚（Verwaltungsstrafe）看作是行政处罚的简称。有台湾学者认为，[14]行政执行与行政罚都因行政相对人违反法定义务而对其作出不利之处分的行为，这一点在实质上是相同的。然而它们之间显有实际区别：（1）从目的上说，行政罚是以制裁过去的违反义务行为为目的，是对过去违法的一种赎罪，而行政执行是对未来义务的执行，作用上是针对将来义务内容的实现；（2）从结果上说，行政执行的结果是达到与义务人已履行义务相同的状态，而行政罚无以达到这种状态；（3）从性质与法律适用上说，如果行政执行与行政罚都属行政处分，那末行政罚是“基础处分”，行政执行是“执行处分”，从而决定法律适用上的区别：行政执行适用《行政执行法》，行政罚则受《违警罚法》[15]规范。
5.行政执行与执行罚。行政强制执行中的执行罚（Ungehorsamsstrafe），系指相对人拒不履行义务时，行政主体以不断处罚的手段（如强制金）迫使相对人履行该义务。行政执行与执行罚，同属执行处分，而不是基础处分，这一点是相同的。但无论在台湾的行政执行法中，还是在行政执行法学理论上，执行罚都仅仅是行政执行的一种手段。[16]6.行政执行与行政上的即时强制[17].虽然从字义上看，行政上的即时强制很难说是一种行政执行行为，而且台湾的原《行政执行法》并没有“即时强制”的字样，但其学者大多把行政上的即时强制看成行政执行中的一种特殊类别，况且现行的《行政执行法》又把“即时强制”列为一种与“公法上金钱给付义务的执行”及“公法上行为、不行为义务的执行”相并列的执行制度，因此在台湾，行政执行与行政即时强制之间是一种整体与部分的关系。
7.行政执行与行政强制。在台湾，“行政强制”远不如“行政上的强制执行”和“行政执行”用得普遍，但也有学者把“行政强制”看成是“行政上强制执行”与“行政上即时强制”的合称。[18]这种观点与对即时强制行为性质的认识有关。他们认为行政上的即时强制是行政执行以外的一种行为，而不是行政执行的特殊方式。为在“行政执行”与“即时强制”之间寻找一个“种”概念，便出现了“行政强制”的这一概念。
（三）行政执行的种类
台湾在学理上对行政执行有多种分类，但以下几种相对普遍一些：
-积极义务的执行与消极义务的执行。[19]这是根据所执行义务的性质所作的一种划分。行政执行是迫使相对人履行义务或代其履行义务的一种强制行为，而所强制履行的义务有积极与消极之分，因而行政执行也就有积极义务的执行与消极义务的执行之分。“前者包括义务人自身之单纯行为义务及对行政机关为物之交付或金钱给付义务（性质上或为可替代者或为不得替代者），后者包括单纯不行为义务及忍受义务（性质上皆属不替代性之义务）。”[20]
-行政上的强制执行与行政上的即时强制；前者又可分为间接强制与直接强制。[21]这是以有无违反义务为前提所作的一种分类。行政上的强制执行，都是以相对人违反履行义务为前提的，而行政上的即时强制不以该前提为条件。
-公法金钱债权之强制执行与公法上作为或不作或容忍义务的强制执行；后者又可分为一般之行政强制与即时强制。[22]这是根据所执行义务的标的之不同所作的一种划分。公法金钱债权之强制执行的标的是一种“财产权”，而行为或不行为之义务的强制执行的标的是一种“行为权”。它与第一种分类不同的是：公法金钱债权之强制执行是属对积极义务的执行，但行为或不行为义务的执行，既可能是对积极义务的执行，也可能是对消极义务的执行。 如果说在学理上对行政执行有多种分类是正常而且是应该的，那末在立法上只能是一种分类。如果说上述的分类是纯学理性的，那末以下的分类是依据法规的分类所作的分类：
-间接强制执行与直接强制执行；间接强制又可分为（1）代执行与（2）罚锾；直接强制又分为，（1）对人之管束，（2）对物之扣留、使用或处分或限制其使用，（3）对于家宅或其他处所之侵入。这是台湾1947年修订的《行政执行法》对行政执行所作的分类，这种分类以行政执行的手段为标准，不少学者在学理上纷纷仿效。[23]
-公法上金钱给付义务之执行、行为或不行为义务之执行以及即时强制；而行为或不行为义务之执行又可分为间接强制与直接强制。这是台湾1998年新修订的《行政执行法》所作的分类，不少台湾学者也为此在学理上采纳了这种分类。[24]以下的阐述，我们将以这种分类为主线。
二、行政执行的法理基础与原则
在台湾，行政执行作为一种行政权作用的形式而存在，并且用立法确定它，这需要有厚实的法理基础与明晰的立法原则。行政执行的法理基础旨在解决三个问题：1.行政执行为什么会作为行政权的独特作用形式而存在？2.行政执行权应当归属于谁，行政机关还是司法机关？3.行政机关行使行政执行权是否需要有明文的法律依据？行政执行法的原则旨在解决：制定行政执行法必须坚持什么原则，被制定的行政执行法应当体现什么精神？台湾学者认为行政执行法原则主要有三项：1.法律保留原则；2.比例原则；3.救济原则。由于“法律保留”既是行政执行法理基础中的一个问题，又是行政执行法中的一项原则，因而以下分五个问题讨论。
（一）行政处分权与行政执行权的分离
行政执行之所以能作为行政权作用的一种独特的形式与类别而存在，并且还配之予单独的“行政执行法”，是源于行政处分权与行政执行权的分离。行政处分权与行政执行权的分离，乃是“行政强制执行法制化之主要重点所在。”[25]然而，行政机关的行政处分权与行政执行权的分离不是一开始就做到的，它经历了从合一到分离的历史沿革，人们对此的认识也经历了同样的过程。正如台湾学者李建良所说：“过去认为有行政权，当然就有执行权，就有强制权。而在法治的演变过程中，渐渐将此两者分开，有行政权，处分权，不当然有执行权。必须要各有各的法律依据。执行权不过是贯彻前面处分权所课予的义务，或从法令上所课予的义务。”[26]所以，行政执行权与行政处分权是完全不同的两种制度。
正因为行政处分与行政执行是两种不同的行政作用，有行政处分权者未必有行政执行权，我们就不能用行政处分的条件与法律依据来取代和审视行政执行行为。这就是为什么需要在行政处分条件以外另行设置行政执行要件、在行政处分的法律依据以外再行制定“行政执行法”的理由。
（二）行政执行权的归属
行政执行权与行政处分权分离以后，一个原本不存在的问题发生了：行政执行权是否象行使行政处分权那样由行政机关行使？世界上的做法不甚一致。在英美普通法系国家，大多由普通法院通过执行罚加以解决，而大陆法系国家，大多由行政机关作为执行机关予以处理。中国台湾地区主张行政执行权归属于行政机关自身。1947年修订的《行政执行法》把间接强制处分权与直接强制处分权赋予给“行政官署”。[27] 1998年修订的《行政执行法》依然坚持这一原则，它把行政执行分为三类：1.公法上金钱给付义务的执行；2.公法上行为、不行为义务的执行；3.行政上的即时强制。第2、3类的执行权依然归属于“行政官署”，新增的第1类执行权归属于法务部的行政执行署，这同样属于“行政官署”的范畴。
台湾之所以把行政执行权设置给行政机关自身，是有他们自身的理论依据的。台湾学者林纪东的解释具有一定的代表性。[28]他认为，行政机关之所以拥有行政强制执行权，乃取决于两点：1.“国家意思之具有强制力”。行政机关实施行政处分，乃是国家意志的体现，而国家意志必具强制性。“私人对于私人之权利，于其违反义务或不履行义务时，除提起民事诉讼，请求法院保护外，别无他法。然国家对于人民之权利，则具有强制力，于义务人违反行政法上之义务时，得以一己之强制力，加以制裁，于其不履行行政法上之义务时，则得由行政机关强制执行。”2.“维护公益与效能之必要”。“因行政法为处理公共事务之准则，应处处尊重公益，因维护公益之必要，不能不予国家以相当权力。又当此社会情势复杂，而又变幻多端之会，公共事务之处理，多利于速快，不容拖延，故于义务人不履行行政法上之义务时，得由行政机关径行强制执行之。”
（三）法律保留原则
法律保留原则（Prinzip des Gesetzesvorbehalt）是源之于德国的一项法治原则。其基本内容是：国家的某些事务须保留给立法者以法律规定之，否则行政权不得为之。换言之，对于特定领域的行政行为，没有法律的明文依据，行政机关不得为之。在台湾，关于行政强制执行是否适用法律保留原则，存在不同意见，但大多作了肯定的回答。坚持肯定主张者的理由是：无法律依据不得科以人民义务，这是法治的基本要求；行政执行大多以相对人不履行原行政法义务为前提，而当相对人不履行原行政法义务而招致行政执行时，由于执行行为不同于原处分行为，因而实际是行政机关对相对人科以了一种新的不利义务；所以，除了行政处分需有明文法律依据外，行政执行另需明文法律依据，不能以行政处分的法律依据代替行政执行的法律依据。[29]
（四）比例原则
比例原则（Verhāltnismāβigkeit/the Principles of Proportionality）同样是现代法治的一项原则。它的基本内容是：国家机关及公务员在执行职务时，面对多种可能选择的处置，应选择与法律目的最接近的方法。行政执行由于它的特殊性，更应适用该原则。比例原则是行政机关实施行政执行所必须坚持的原则，从而也是行政执行法所必须体现的原则。台湾现行《行政执行法》一改以前《行政执行法》规定上的空缺，增补规定：“行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。”[30]第5条所规定的“行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日为之”，也正是这一原则的体现。
（五）救济原则
有权利必须有救济，这是救济原则（the Principles of Remedy）的核心。台湾学者认为，行政执行是行政处分以外的一种强制行为，它由许多强制方法所组成；这种强制行为与行政处分一样，同样会有侵害人民权益之可能，因此必须设置法律救济保障手段。台湾原《行政执行法》虽未规定救济程序，但事实上适用执行异议程序。1998年修订后的《行政执行法》已表明了救济途径。后者第9条规定：“义务人或利害关系人对执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。前项声明异议，执行机关认其有理由者，应即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为；认其无理由者，应于十日内加具意见，送直接上级主管机关于三十日内决定之。”此外，第10条与第41条又规定了执行机关的国家赔偿与补偿责任，使法律救济原则得到了进一步的丰富。
三、行政执行法及其修订
台湾《行政执行法》，渊源于1913年4月1日旧北京政府仿日本所制版本，公布施行于1932年12月28日，后经1943年与1947年的修订，但变化不大。该法在六法全书中列于第六部分“行政法规”篇。由于它总共只有12条，故不设篇章。该法规定了行政执行的适用范围，设立了间接强制处分与直接强制处分两种执行类别，为间接强制设置了两种手段，即代执行与罚锾，此外还规定了行政执行的条件与程序。
该法在台湾实施了50多年，遂暴露出它的诸多缺陷。不少台湾学者也纷纷评判该法，认为到了修订的时候。如有学者认为该法：1.名称欠妥；2.适用欠明；3.强制执行程序欠缺；4.“代执行”、“罚锾”与“行政官署”之名称欠妥；5.代执行之规定有欠周详；6.如何强制执行罚锾或代执行费用，法无明文程序与手段；7.罚锾金额标准及数额规定不妥；8.直接强制的名称与内容不符，与即时强制混同。[31]
经过几年的立法研讨，台湾终于在1998年11月11日公布施行了最新的《行政执行法》。新《行政执行法》与旧《行政执行法》比较，无论在形式上还是在内容上均有较大、较多的变化。
首先在形式上，共设五章44条，比原来12条增加了32个条文。三章的结构是：第一章为总则，规定了该法的适用范围、行政执行的定义、行政执行的原则、行政执行的程序、行政执行的管辖、行政协助、行政执行的救济与时效等；第二章为公法上金钱给付义务之执行，规定了该类执行的适用条件、执行主体、执行手段与程序、执行费用等；第三章为行为或不行为义务之执行，同样规定了该类执行的适用条件、管辖机关、执行手段、执行程序与费用等；第四章为即时强制，规定了即时强制的适用条件、手段、程序上的限制、损失补偿等；第五章为附则，规定了该法的生效时间。
其次从内容上看，变化同样明显，特别是增加了许多新内容。具体表现如下：
1.调整了《行政执行法》与其他法律的关系。
在旧《行政执行法》时期，虽然《行政执行法》本身没有表明其本身与其他法律之间的关系，但实际上它仅是一个行政执行方面的“补充性法律”。管欧先生对此作了清晰的说明。[32]《行政执行法》与其他法的关系，在当时表现为三种情况：（1）法律本身特别规定其强制执行方法的[33]，按该法律规定；（2）法律规定移送法院强制执行的[34]，亦按该法律办理；（3）无其他法律特别规定者，方适用《行政执行法》。新《行政执行法》改变了《行政执行法》原先的地位，它使《行政执行法》从“补充法”变为“先适法”。新《行政执行法》第1条规定：“行政执行，依本法之规定；本法未规定者，适用其他法律之规定。”
2.确立了行政执行法的原则。
旧《行政执行法》没有为自身确定基本原则，亦无这方面的条文。而新《行政执行法》第3条规定：“行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权利之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。”这就是说，公平合理、兼顾公共利益与人民利益，乃是行政执行法的基本原则。
3.扩大了行政执行的范围，理顺了行政执行的类别。
旧《行政执行法》没有把公法上的金钱给付义务之执行纳入行政执行的范围之内，新《行政执行法》则做到了这一点。另在分类上，旧《行政执行法》系从执行手段出发，把行政执行划分为间接强制与直接强制，间接强制又表现为代执行与罚锾。而新《行政执行法》换了一种划分标准，它从所执行的义务内容性质及手段性质出发，把行政执行列为三种：（1）公法上金钱给付义务之执行；（2）行为或不行为义务之执行；（3）即时强制。
4.增加了行政执行中的限制条件与要求。
新《行政执行法》增加了许多限制执行机关实施行政执行的条件与要求。如第5条规定：行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日进行；执行人员履行执行任务时，应对义务人出示足以证明身份之文件。这些内容为旧《行政执行法》所没有。
5.规定了执行时效制度。
旧《行政执行法》没有执行时效制度，新《行政执行法》填满了这一“真空”，确立了五年的执行时效制度。新《行政执行法》第7条规定：“行政执行，自处分、裁定确定之日或其他依法令负有义务经通知限期履行之文书所定期间届满之日起，五年内未经执行者，不再执行；其于五年期间届满前已开始执行者，仍得继续执行。但自五年期间届满之日起已逾五年尚未执行终结者，不得再执行。前项规定，法律有特别规定者，不适用之。”
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刑事诉讼法；高等院校；行政行为；指导性案例
一、问题的提出
2014年12月，最高人民法院的第九批共七个指导性案例，其中第38号案例田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证案、39号案例何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案，明确了高校教育行政处分行为的可诉性。一方面回应了行政司法实践中学生不服高等院校行政处分诉至法院的众多案件，另一方面也通过指导性案例这一形式统一了行政诉讼裁判尺度和法律适用标准。目前学界直接从行政诉讼法角度对高校可诉性和可诉内容的讨论很少。这导致三个问题：一是高校的行政主体地位在司法裁判中已经得到实质上的确立，研究滞后于司法实践；二是双重主体身份下，存在实际争议的高校行政处分行为未厘清，未区分属于高校学术自治和管理之必须的行政处分和侵犯学生基本权利的行政处分；三是高校作为被告的行政案件中，审理内容不够明晰，法院能否在审查高校作出的具体行政行为的同时附带审查作出具体行政行为所依据的学校章程不确定。修正后的《行政诉讼法》将“具体行政行为”修改为“行政行为”,淡化了具体行政行为和抽象行政行为的区分，拓宽了法院审理高校作为行政诉讼被告案件的司法审查空间。本文从最高人民法院公布的38、39号指导案例切入，分析可诉高校行政处分的特点，考察法院在审理高校作为行政诉讼被告时的审查内容和裁判标准，并分析指导性案例体现出的，法院在审理高校教育行政管理行为案件中，在学术自由与司法审查范围之间的价值平衡标准。
二、内部界定：可诉高校行政处分行为的特点厘定
通说认为，高校既为公共教育资源的服务机构，又为在校学生管理机构，具有双重主体身份。高等院校通过《教育法》和《高等教育法》的授权，取得部分对在校学生的管理处分权，包括管理规定创设权与管理行为实施权；同时，作为公共教育资源服务机构，《教育法》第31条、81条，《高等教育法》第68条、30条又赋予了其民事责任。实践中，部分不服高校行政处分行为的诉讼也被转化为民事赔偿案件。《行政诉讼法修正案》（草案）拟增加行政附带民事诉讼条款，但在正式修正案中，新增第61条将以上合并审理规定限缩在“涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中”，表明立法者对民事与行政双重法律关系问题的处理采取了审慎态度。因此，对于高校行政管理处分涉及到的学校与学生间的教育行政管理关系这一特别权力关系，应当明确其受诉范围。判断某一组织的某个行为是否属于行政法的调整范围，并不是由该组织的主体性质决定，而是由该行为所行使的权力性质来决定，高校行政处分决定是否可诉，关键在处分决定是否行使了公权力。
指导案例38号中，北京科技大学不予颁发原告田永毕业证、学位证，未办理毕业派遣有关手续；指导案例39号中，华中科技大学武昌分校未向华中科技大学推荐原告何小强申请授予学士学位，因此未对其颁发学位证。考察与之相类似的刘燕文诉北大不授予博士学位案、艾某诉重庆某高校降格留级处分案、张静李军怀孕被勒令退学案等案件，其共通之处在于颁发毕业证、学位证、派遣证，开除学籍，勒令退学，降格留级都是由学校在法律法规授权之下单方面作出决定，行使了高校教育行政管理权，即具有行政性；是针对特殊的人，就特定的具体事项做出的行为，即具有具体性；《教育法》第42条和《普通高等学校学生管理规定》第5条规定的直接侵犯学生受教育权的行政处分行为都应列为可诉，即具有重要性。
三、外部界定：法院司法审查内容及标准
现有法律、法规及司法解释并未规定法院的对可诉高校行政处分行为审查内容及裁撤标准。笔者将从行为审查、程序审查、附带审查三个方面分析法院应然以及实然的审查内容及标准。
（一）行为审查对于高校行政处分行为的审查，应当进行层次划分认定是否违法，其中重要性审查为重点。由《宪法》第46条、《教育法》第42条和《管理规定》的补充可见，受教育权概念范围较大，既包括积极的教学参与教具使用权、校内活动权、申诉和诉讼权，又包括消极的获得奖助贷学金权，获得学业评定权、受颁学业证书、学位证书权。二者均应为法院审查的范围，尤其是消极权利直接关乎学生教育权利能否实现，对于损害消极受教育权的高校行政处分行为应当予以撤销，对于侵犯积极受教育权的行为应考察权利侵犯程度和能否恢复确定是否予以撤销。
（二）程序审查第38号指导案例明确教育行政管理应遵循正当法律程序原则。实践中多数案件中高校行政处分行为都因程序违法被撤销，如刘燕文诉北大不授予博士学位案等。确立统一的高校行政处分程序标准，是国家为高校管理设立的底线，并不会因此有损高等院校的学术自治。《管理规定》第56条到第58条规定了听取待处分学生陈述和申辩作出处分出具处分决定书并送达本人（开除处分备案）设立学生申诉处分委员会并对学生申诉进行复查处分决定归入文书档案及本人档案的处分程序。现有处分程序虽有效解决了一些程序问题，但也存在如下三个方面的疑问：首先，处分是否公示。实践中部分学校根据学校章程公示处分，如河南章晓因四级作弊被开除，学校在发现作弊当日即在校园公示通告，但未将公示程序纳入规章会存在两个问题：其一，学生申诉处分委员会以“不告不理”的消极态度采取事后审查，审查时处分已成既定事实，对学生保护有限；其二，缺乏公示程序削弱了学生、教师等对学校行政管理处分行为的监督作用。因此，笔者认为应当在处分后专设公示程序。其次，是否将穷尽申诉作为诉讼前置条件。《管理规定》第61条到第63条规定了向学生申诉处分委员会的校内申诉和向省级教育行政部门的申诉两种申诉途径，并设立时限。但申诉是否作为行政诉讼的前置程序，校内申诉是否是行政部门申诉的前置程序并没有明确规定，这就为学生申诉效率设置了障碍。申诉和诉讼权是《教育法》赋予学生的法定权利，在权利结构中处于较高位阶，出于最大限度的保护学生申诉权和诉讼权的考量，应当直接赋予学生不经申诉直接上诉的权利，避免如刘燕文案由于校内反复申诉导致行政诉讼之诉讼时效中断，节约学生之诉讼成本。再次，是否能够因程序问题回避对校纪校规的附带性审查。答案是否定的。自田永案判决以来，多数法院都以未履行告知等程序性义务导致处分行为不合法撤销高校教育处分行为，对作弊即开除学籍并不符合《管理规定》第二十九条的法定退学情形并没有进行司法评价。这一方面体现了程序优先原则，一方面由于在新《行政诉讼法》生效前，并没有确立对规范性文件的附带审查。
（三）附带审查《行政诉讼法》修正案第53条增加了除规章外的附带性审查，第64条确定了法院对附带性审查的转处机制，其目的是为了避免规范性文件中的“越权错位”，“从根本上减少违法的具体行政行为”，同时为法院尤其是基层法院审理较高层级规范性文件提供法律依据；之所以审查范围为规章以下规范性法律文件，一方面是因为在省级统管司法人、财、物的司法改革方向下，此审查范围具有现实性，另一方面是因为规章以上（包括规章）的规范性法律文件具有较为严格和民主的制定程序，更少出现违法性；之所以规定审查后违法的规范性文件的转处机制，并不直接宣告违法，体现司法的谦抑性，避免了司法权和行政权的混同。那么，对高校章程和其他据此作出行政处分行为的文件是否属于法院的司法审查范围？答案是肯定的。首先，部分高等院校的章程是由学校组织制定，主管教育部门负责核准的，具备《行政诉讼法》第53条的要求；其次，38、39号指导性案例中，明确了法院对校纪校规的审查权限：第38号案例中，法院因为对原告田永开除学籍处分所依据的校发（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》与《管理规定》第29条法定退学条件抵触，认定被告所做退学处分违法，第39号指导案例中，法院对《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》和华中科技大学《关于武昌分校、文华学院申请学士学位的规定》认定合法；再次，指导性案例颁行前，司法实践中已采取了对校纪校规附带审查的普遍做法，如刘燕文案法院认定不适用《北京大学研究生学籍管理实施细则》。
四、审理标准的价值平衡：学术自治与司法审查范围
从38、39两个指导性案例看，最高法似乎想确立审理高校教育行政处分行为合法性的价值权衡标准。考虑到两个案例所体现的司法政策导向，可以大致描摹出法院在审理高校教育行政处分行为合法与否的判定标准：
（一）首要标准：受教育权行使的绝对保护此处的绝对保护所指向的问题，是受教育权能否行使，具体而言是指高校取消入学资格和决定退学。高校在《管理规定》的第7条到第10条规定取消入学资格范围内拒绝学生入学的行为是合法的，法院应予以支持。根据《管理规定》第27条的规定，大学生怀孕、考试作弊行为不在退学的法定情形，高校因此类事项开除学生学籍违法。此外，颁发毕业证、派遣证是对受教育权是否行使的证明，应当纳入绝对保护的范畴。
（二）次要标准：受教育权行使程度的相对保护此处的相对保护所指向的问题，是指受教育权行使的程度，如考试管理、升级管理、发放派遣证、除退学以外的惩戒处分以及其他学校依职权作出的行政处分行为。因此类行政处分行为可诉，但是否支持原告的诉讼请求则应依案件具体的法律和事实问题进行评判。
（三）严格标准：高校的学术自治学术自治是大学之魂。学校的教学计划、学术评价标准、奖助金评价标准、课程设置、考试纪律应当属于依法由学校自主管理范畴。对于体现学术自治的高校行政处分行为的司法审查应当以合法性审查为原则，各高校根据自身教学水平和实际情况，在法定基本原则范围内确定自己的学术水平衡量标准，不能干涉和影响学校的学术自治原则。因此，法院应当敦促学校重新作出决定而非宣布决定不合法。如法院在38号案例中敦促学校进行学位资格审核和法院认可39号案例的高校将通过四级考试作为学位判断标准。
参考文献：
[1]陈敏、陈易新．学校双重主体身份研究．行政与法．2003（6）．
[2]马怀德．学校法律制度研究．北京北京大学出版社．2007．
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本文所议行政监察行为，是指国家行政监察机关依据行政监察法律法规，对监察对象所实施的行政管理行为，具体表现形式有给予行政处分或没收财物的行政监察决定、建议给予行政处分或没收财物的监察建议、对涉案财物采取扣留等强制措施等。依据当前法学界的多数观点，行政处分属于内部行政行为，故不属于当前我国行政诉讼的受案范围。但是，除了给予行政处分的行政监察决定之外，其他行政监察行为比如行政监察建议、拒绝对举报案件予以受理等，是否也一概不属于行政诉讼受案范围，对此则鲜有充分探讨。为此，笔者结合本身法律实践对上述问题进行浅显分析，以企抛砖引玉，引起学界对此问题的关注。
一、行政诉讼法有关规定及各种法学观点
我国目前实施的行政诉讼法并没有明确提到行政监察行为，但是，《行政诉讼法》第12条第3项规定，公民法人或其他组织对于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服向人民法院提讼的，人民法院不予受理。上述规定当中的“奖惩、任免等”，其实与行政监察有着密切的联系，但“奖惩、任免”等概念的内涵和外延究竟如何，法学界有着不同的理解。有人认为，上述范围“包括行政机关做出的内部行为在内的所有的特别权力关系，即还包括自治团体对其成员的处分、监狱针对犯人的行为、学校针对学生的行为”[1]；也有观点认为，“对行政诉讼法的理解不能做扩大解释，不能认为所有的内部行为都不能提讼”[2]。上述观点差异颇具，一时还难以形成相对统一观点。
笔者认为，行政诉讼的受案范围是受社会和法治发展进程影响的，具有一定的动态性，对于行政诉讼法上述表述，应当结合某一阶段的司法实践和行政管理体制来进行理解，以达到最佳的社会法治效果。从长远来看，所有行政监察行为都应纳入行政诉讼范围。但是，基于当前我国干部管理和行政监察体制的特殊性（比如部分行政干部由组织部门推荐和任命，干部管理制度以内部规定、内部考核结果为依据等），人民法院受诉的行政监察行为范围不宜过宽，不仅应将行政处分排除在外，还应将与“奖惩、任免等”密切相关的行政监察行为排除在受案范围之外，以保持当前监察行为的体系稳定和顺畅。与此同时，考虑到社会公众依法享有的参与社会管理等宪法权利，法律对于社会公众的特殊请求和权利，应适当允许人民法院予以支持和保护。
二、对行政监察对象实施的行政监察行为可诉性的具体分析
依据《行政监察法》及与其相关的法律法规，对行政监察对象实施的行政监察行为主要有以下几类：第一类是行政监察决定，第二类是行政监察建议，第三类是行政强制行为，第四类是办案程序行为。
（一）关于行政监察决定
行政监察决定又可以进一步划分成两类，一类是给予行政处分的行政监察决定，另一类是给予没收、追缴或责令退赔的监察决定。对于前者，行政诉讼法已经明确将其排除在行政诉讼受案范围之外，行政复议法也将其排除在行政复议受案范围之外，对此在学界已基本成为共识。对于后者，则争议颇多，还须详述。
首先，从性质上看，没收、追缴或责令退赔的决定同给予行政处分的决定一样，都属于行政监察决定范畴，两者在实施机关、实施对象、事实依据、最终目的等方面完全相同，影响的都是监察对象的权利，只是受影响的权利内容有所不同，因此对两者应当同样对待，差别对待容易产生争议。对于此点，有的学者有不同意见，其认为行政处分与没收、追缴或责令退赔是有本质区别的，因为前者系公务员等主体基于公务员身份而享有的特殊权利，而后者则是普通公民都享有的财产权。这种观点貌似成立，其实是错误的，因为其忽视了最重要的一点，即后者针对的并非是监察对象的私有财产，而是监察对象非法侵占的他人财产，因此并未影响监察对象的个人财产权。
其次，从立法逻辑上看，当前也不宜将没收等监察决定纳入可行政诉讼的范围。如前所述，给予监察对象行政处分的事实，往往也就是给予其没收或责令退赔监察决定的事实，如果一旦允许行政诉讼对该事实进行审查，这种做法其实就是变相将行政处分所依据的事实纳入到了行政诉讼的范围，违背了行政监察法和行政诉讼法的立法本意。因此，在未允许将行政处分等纳入行政诉讼范围的情况下，仅将给予没收、追缴或责令退赔的决定纳入行政诉讼范围，不仅会导致禁止对行政处分的法律规定形同虚设，而且也会造成当前行政诉讼体系的混乱。
再次，如果将罚没、追缴或责令退赔等行为当做外部行为纳入行政复议或诉讼，则该行为就可能要受到《行政处罚法》等法律的调整，如果这样，在实施罚没时就要履行处罚告知、听证、告知诉讼权利等诸多程序，特别是还要受到行政处罚“2年时效”的限制，这样一来明显与行政监察法的规定不一致，更不符合行政监察这种内部行政行为的效率性原则。
最后，从当前我国法律的具体规定看，《监察机关没收追缴和责令退赔财物办法》第17条规定：当事人对监察机关没收、追缴和责令退赔的决定不服的，可以依据《行政监察条例》第40条的规定提出申诉。而原《条例》第40条规定，对监察决定不服的，应当复审、复核，也没有说到可以提起行政诉讼。在《条例》废止后，《行政监察法》第40条又只是规定了复审和复核，仍并未规定行政诉讼。也就是说，《行政监察法》并未区分行政处分的监察决定和没收、追缴和责令退赔的监察决定，而是一概称为监察决定。从这种表述来看，对于所有的监察决定，当然都只能申诉。
需要探讨的是，对于“监察机关超越职权作出罚款或应由财政、审计部门没收、追缴的涉案款物而直接由监察机关作出监察决定”的情形，笔者认为应当区别对待：（1）对于监察机关明显超出法律授权的行为，比如罚款、拘留等，应当允许监察对象提起行政诉讼，因为这种行为很明显处分的已不再是监察对象基于特殊身份而享有的特殊权利，而是社会公民的一般权利，而且监察机关也不再是依据内部性职权作出，而是越权进行外部社会管理。（2）对于监察机关作出的没收涉案财物监察决定的案件，由于监察机关本身有此权利，而且是针对内部对象实施，因此即便监察对象认为监察机关在事实认定上存在错误，但也应当适用内部救济机制进行申诉，因为申诉本身主要是针对这类错误行为而设置的救济机制，没必要再引入外部诉讼救济体制，从而导致司法对行政监察体制的过度干预，影响行政监察效率。基于同样的道理，对于认为监察机关超范围或违反法定程序暂扣或封存财产，也应当采用上述标准进行处理。
（二）关于行政监察建议
行政监察法规定的行政监察建议不同于公民、法人之间的建议，这种建议对接受建议的部门和人员来说具有一定的强制力，如果不执行或没有正当理由予以拒绝的，将会导致严重的法律后果。因此，监察建议其实与监察决定或者行政命令的法律属性近似，具有强制性，会影响有关人员的权利和义务。但是，正如前面关于监察决定的各种理由一样，监察建议仍然是行政监察法律关系中的内部行政行为，不能针对其提起复议和诉讼。从法律上看，国务院颁布的《行政监察法实施条例》也的确采用了这种观点，明确规定针对监察建议只能提出异议，没有授予提讼或复议的权利。
（三）关于暂予扣留和封存等监察措施
《行政监察法》第20条规定，监察机关有权“暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件、资料、财务账目及其他有关的材料”。从法理上说，这种行为同普通行政机关在执法时所采取的查封、扣押等强制措施一样，属于行政强制措施。但是，基于以下理由，笔者认为不应将该类型纳入行政诉讼范围：第一，监察机关所采取的上述措施系基于内部系统管理职权、针对内部监察对象所实施的，因此还应该是属于一种内部强制行为，针对这种内部行为不服的，监察对象可以寻求内部程序救济，不宜采用诉讼等方式进行救济。第二，如果将上述暂扣或封存行为当做外部行政行为看待，将会导致其受到《行政强制法》等法律的约束。如果上述行为受到《行政强制法》的约束，则在期限上只能为一个月，最多可以延长一个月，而且在被采取上述暂扣措施后可以立即提出行政复议和诉讼，这必然大大减损行政监察这一体制的效率性，也会导致司法机关大量的介入行政监察这种内部监督，这与《行政监察法》的立法目的不符。所以，我们认为对于监察机关的暂扣等行为不能提讼。
（四）关于程序瑕疵等问题
在现实中，监察机关在实施监察行为时，有可能程序存在瑕疵，对此问题能否提讼呢？监察部《不服行政处分申诉的办法》等规章规定，对程序存在问题经查证属实的，上级监察机关可以责令重新处理。也就是说，对于超越办案期限、管辖等程序瑕疵，可以内部监督来纠正，不必司法机关介入。从逻辑上来说，既然实体问题都不允许行政诉讼，当然程序问题也不应纳入行政诉讼范围。
三、针对非监察对象实施的行政监察行为分析
一般来说，只有涉及特定权利义务的或者职权职责的行为才属于行政诉讼法上的内部行为[3]，就如家长依据家规来规范家人行为一样，只要这种行为不超出法律限定的范围，法院就不会进行司法审查和干涉。反过来说，如果该公民不是法定监察对象，或者说不具有内部“家人”的身份，那么当然法律就要对其进行救济，而不能将其当做法律的“乞儿”。对于非监察对象的救济程序，法律并未规定必须按照监察对象那样进行，因此其当然可以依据行政诉讼提讼。实际上，从本质上看，监察机关对于非监察对象作出监察决定，虽有“监察决定”之“名”，但却是“行政处罚”或“行政强制”之“实”，对于这种事实上的行政处罚或行政强制，非监察对象当然可以依据行政处罚法或行政强制法提起复议或诉讼。比如村委会、社团、非企业法人等单位一般不属于法定被监察对象，如果监察将其作为监察对象实施监察行为，则当然属于行政诉讼的范围。另外，监察机关也可能针对监察对象的近亲属行使监察行为，比如违纪人员系丈夫，但是相关没收的监察决定却是向妻子作出。由于妻子不是监察对象，因此虽然这个决定仍是监察决定，但妻子仍然可以就此提讼，现实中有监察机关为此而被法院受理的案例。还有个别情况是，监察机关在办案时，为了保证违纪款项不流失，直接向第三人作出划拨款项的通知，此时由于第三人并非监察对象，因此监察机关与第三人之间的关系不具有“家庭”关系的内部性，当然不能算作内部行政行为，因此第三人如果不服可以提讼，现实中有监察机关为此而被法院判决败诉的案例。2010年修改行政监察法后，针对第三人的相关保全措施已经规定由法院来实施。
需要说明的是，某个公民虽然是非监察对象，如果监察机关的监察决定涉嫌侵犯了其合法权利，但该监察决定却并非向其直接作出，此时仍然不应允许其提讼。比如父亲是法定监察对象，监察机关对其做出了没收房屋的监察决定，但儿子主张该房屋实际上是属于儿子个人所有。此时如果儿子不服监察决定，仍不能提讼，而只能进行申诉。因为如果一旦允许儿子可以提讼，必然会导致许多监察对象唆使其近亲属以此为借口频频针对监察决定提讼，变相将监察决定纳入诉讼范围，导致整个监察体制的颠覆，现实中也有部分办案机关是按照类似原则办理的。
四、与举报、控告及其受理有关的行政监察行为
首先，依照《监察机关举报工作办法》第14条和第15条的规定，对于民众的举报，不论在法律上是否属于监察机关的受理范围，监察机关都有告知或转交等作为义务，如果监察机关不予任何答复，则有可能涉嫌行政不作为。但是，考虑到单纯的不受理公益举报行为并未侵犯举报人的财产权利和人身权利，因此这类举报人可能还不能提起行政诉讼。
其次，对于外部人员提出的检举和控告，如果被举报或控告的行为侵害了其人身权或财产权，此时举报人或控告人与该行为有利害关系，其举报或控告行为实际上是一种要求国家机关保护其人身权和财产权的行为，如果监察机关不予答复或不予受理，则属于不作为，当然可以提起行政诉讼。将不予答复或不予受理纳入行政复议或诉讼，并不会导致内部监察行为受到干预。不予答复本身就是指监察机关没有实施任何监察活动，既然根本就不存在监察活动，因此即便将其纳入复议或诉讼，也谈不上对监察活动的干预。但是，如果监察机关受理后做出了不予处分的监察决定，则应视为监察机关是一种作为行为，如果举报人或控告人认为监察机关不予处分的行为不正确，则其仍不能提起行政诉讼，因为一旦允许其提讼，则实际上又是变相将监察机关的行政监察决定纳入司法审查范围，这在逻辑体系上是冲突的。
总之，立足现实，对于可提起行政诉讼的行政监察行为应严格控制；放眼未来，因行政监察行为本身属于一种行政行为，随着社会管理体制的不断进步和完善，应逐步扩大可诉行政监察行为的范围。
参考文献：
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随着政府管理方式的转变，行政公告行为是行政主体不可或缺的行政管理方式和手段，在推动政府管理方式从封闭走向公开的转变，政府与人民间关系从对抗走向合作，程序上保障行政相对人的参与权、知情权等方面发挥了重要的功能。但违法公告侵犯行政相对人的合法权益也不鲜见。因此，研究行政公告行为的司法救济，对于保障相对人的合法权益，监督行政主体依法行政具有重要意义。
一、行政公告行为的界定与特征
（一）行政公告行为的界定
学界对行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行为很难归属于哪一类行政行为，而学者们对行政行为总是进行类型化讨论。事实上，行政公告种类繁多，很难简单地归属于哪一类行政行为。因此，对行政公告行为的概念要做一般性界定确属不易。尽管如此，我们试图作这样的定义：行政公告行为是行政主体基于一定的行政目的，针对某项具体事件或者法定事项以公开的方式普遍告知大众的外部行为。这一概念揭示了四方面含义：一是行政公告是行政主体的职权行为。也就是行政机关以及法律法规授权的组织、个人履行行政职权公告的行为，不包括行政主体以外的国家机关、法人、组织的公告行为以及行政主体私法上的公告行为。二是行政公告行为是针对具体事项或者法定事项的行为。如质量检验公告。有时则是针对法定事项的行为，如我国台湾地区所谓的空白刑法，台湾大法官释字第103号解释针对惩治走私条例第2条第3项规定“第1项所称的管制物品及其数额，由行政院公告之”。[1]在大陆法律中也有大量规定，需要国务院针对一定的概念作出明确规定的现象。三是行政公告行为是行政主体的外部行为。可以通过政府公报、报刊、网络等手段公开其意思表示，如果仅在行政机关的内部公布，则非行政公告行为。四是行政公告行为是公开告知公众的行为。告知的对象是不确定的公众或可确定的多数人。行政公告有别于行政行为的通知，狭义的通知是针对个人所为的告知，行政行为的“通知是行政程序结束的标志，也是行政行为在法律上存在的起点，尚未通知的行政行为（还）不是行政行为，通知不仅是行政行为的合法要件，而且是行政行为的成立要件。”[2]《德国联邦行政程序法》或者《行政送达法》明确规定，一般命令、通过正式行政程序作出的决定和受送达人超过50人的计划确定程序以及收件人无法联系的行政行为都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公开而个别的通知方式。[3]在此意义上说，行政公告属于程序意义上的行政行为。当然行政公告也不仅停留在行政程序意义上，有时也表现为实体意义上的行政处分，如有时行政行为的对象并不具体明确，也往往通过公告为之。
（二）行政公告行为的特征
1．主体的职权性。行政法意义上的行政公告行为只能是行政主体依职权，一经就具有行政行为效力。其它主体也可以公告，但不属于行政公告的范畴。此特征仅从权力性质角度揭示了其权力及手段的行政职权属性，但并不是强调其权限的法律依据，行政公告有时没有法律的授权而是基于行政目的作出的行为。
2．性质的多样性。一般来说，行政法学研究的行政行为在性质上往往是单一的行政行为，而行政公告行为的种类是繁多的，其性质形态通常表现为多样性，部分是法律行为，包括具体行政行为、抽象行政行为，部分是事实行为，既有可能是实体行政行为，也有可能是程序性行政行为。
3．方式的公开性。行政公告行为是普遍公开告知公众的行为，而其它行政行为一般是个别告知具体的行政相对人。行政行为一经作出必须告知行政相对人才能成立和生效，一般情形下行政主体采取直接送达告知相对人的方式，但行政公告是在法定的情形必须公开或者不便于直接送达的情形下针对确定的多数或者不确定的相对人的以公开方式告知行政相对人一定事项、信息的行为。
二、行政公告行为的法律性质
研究行政公告行为的性质是研究行政公告行为司法救济问题的前提。行政行为的救济是一个庞大的系统。“不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和手段；反之，救济途径、方式和手段亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置，具有与被救济行为相适应的程序和制度。”[4]从某种意义上说，行政行为的性质决定了行政行为的救济途径、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救济问题，必须先研究行政公告行为的法律性质。目前学界多将行政公告看作是行政事实行为，行政公告是向不特定的多数人宣告一定事实或事件，本身不产生任何法律效果，属于行政事实行为。行政公告本身是否具有“处理”的性质，是否产生法律效果不能一概而论。在许多时候，行政公告作为行政法律行为（行政行为）而存在，可以产生、变更和消灭相对人的权利义务，直接发生法律效果。作为行政行为的公告既可以表现为程序性的，又可以表现为实体性的。[5]也有论者认为，行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。并认为，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。[6]该论者试图从“法律现象形式上共性”的视角把行政公告作为一种与现行行政行为具体范畴和种类不同层面意义上的行政行为。这个研究视角很具有建设性，洞察了行政公告行为性质上不同于一般行政行为的特点。但是没有揭示行政公告行为与其它行政行为性质上的关联性。因此，界定行政公告行为的性质应当既要揭示其性质上的特点，也要揭示其与一般行政行为性质上的关联性。通常行政法教科书在论及行政行为时，把它分为两部分讨论，一部分为单一行政行为，属类型化部分；另一部分则属非单一行为，往往涉及某一问题，订定完整的自成体系的规定，也就是所谓的法制度。[7]而行政主体的单一行政行为，以有无产生法律效果可以分为法律行为和事实行为。法律行为一般又加以类型化，分为行政处罚、行政命令、行政契约等。事实上，在当今行政行为日益复杂化的情况下，此种分类已产生捉襟见肘的窘态。行政主体为实现一定的行政目的，其行为可能无法以所谓某一类型化的行政行为所能涵盖，会以不同的行为性质形态出现，表现为法律行为、事实行为等多种形态。如行政检查、调查的性质就具有多态性。行政公告同样也具有行为性质上的多样性。笔者认为，行政公告是以行政主体告知方式的特殊性——公开普遍告知公众为特征的归类方式的行政行为，而不是以有无产生法律效果等特征为归类方式的行政行为，其性质上表现为具体行政行为、抽象行政行为、行政事实行为等多种形态。
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一、立法案例突显的问题
众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。
于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。
该搬迁安置协议在理论上属行政合同。[1]若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提起诉讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院起诉。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”
在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。
二、域外经验
事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。
德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院起诉。例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。[2]我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。[3]
行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。[4]台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。[5]而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。[6]
我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提起诉愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。” [7]吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。[8]另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。
三、框架内的路径和框架外的选择
我国《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行。但如前述台湾地区的行政法理论和实践，在有法规授权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。
我国《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，若发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决。为此，若公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。
以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此，这种模式不宜推广。正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计。
同时，行政活动贵在效率，若其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于提高行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。但若采用上述法国行政法的模式，不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原则，以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调。为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿接受执行。对于行政机关之间签订的水平行政合同，无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明接受自愿执行。笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。[9]
综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强制执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿接受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提起诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定。
四、余论
由于种种原因，本文一开始所提到的那个立法案例最终并没有明确行政合同应当通过何种途径强制执行。但它除了提出上述具有理论与实践价值的具体问题以外，在更为宏观的层面上，还进一步彰显了实践对于行政合同特殊规则的需要。这个立法案例告诉我们，其他国家和地区立法、实践与理论显示的行政合同不同于民事合同的特殊规则，在中国有实践需要和生长空间。在这个意义上，将该立法案例所突显的问题予以呈现本身，似乎比提出这些问题的解决方案更为重要。
注释:
[1]关于行政合同与私法合同的区别，德国和我国台湾地区学说与实务上以“合同标的理论”为主。所谓合同标的是指涉案个别合同的基础事实内容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有关补偿价金之合意，其合同标的虽然是价金的支付和土地所有权的转移，但其追求的目的在于避免进行正式的征收程序，节约双方之时间劳力费用支出，助于公共建设之进行，并非单纯之私益，从而应当判断为行政合同。参见林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第715页以下。本文中搬迁安置协议与前述台湾学者所举案例具有一定的同构性，其目的在于尽量避免以“强硬”的方式实现村（居）民原有房屋的拆除，进而以缓和的方式达到保障人民群众生命和财产安全的目的，属行政合同应无疑问。
[2]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。
[3]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页、第410页。
[4] 参见[德]汉斯·j·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第162页以下.
[5]参见[德]汉斯·j·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第152页以下；林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第720页。
[6]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第155页。
[7]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。
篇10
一、信赖保护的地位：是具体的法律规则还是法律原则，抑或其他？
从一些国家和地区的行政程序立法来看，信赖保护的地位大致有三种情况：第一，将信赖保护仅作为具体的法律规则来规定。例如，《瑞士行政程序法》(1968年)规定，当事人不因合理信赖确认处分有所作为，而受有不利益(第25条)；当事人不得因行政处分之宣示有瑕疵而受有不利益(第38条)。《联邦德国行政程序法》(1976年)仅于违法行政处分的撤销(第48条)、合法行政处分的废止(第49条)等法律规范当中将信赖保护予以规定。我国澳门地区《行政程序法》(1994年)也隐含着信赖保护的规定，即当行政行为系设定权利或设定受法律保护的利益的，有效的行政行为不可以自由废止(第121条)。第二，将信赖保护作为法律原则来规定，并通过法律规则加以具体化。例如，《葡萄牙行政程序法典》(1991年)在后来的修改中将信赖保护(包含于善意原则之中)作为一项原则予以规定(第6条A)。并在第140条中规定，行政行为已设定权利或受法律保护之利益，不可自由废止。《韩国行政程序法》(1996年)在总则中将
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信赖保护以法律原则的形式予以规定(第4条)。在其草案(1987年)当中则不仅规定了信赖保护原则，而且在具体规范(即对撤销或撤回行政处分的限制)中对该原则予以落实。在韩国大法院的判例中还将该原则的适用条件予以具体化。[1](P32)我国台湾地区《行政程序法》(1998年)第8条规定了信赖保护原则，并在违法行政处分的撤销、合法行政处分的废止等法律规范中对该原则予以具体化。第三，将信赖保护作为行政程序法的立法目的来规定。例如日本《行政程序法纲要案》(1989年)规定，该法的立法目之一就是确保国民对行政的信赖。韩国《行政程序法》第1条规定，该法的目的在于规定有关行政程序的共通事项，谋求国民的行政参与，确保行政的公正性、透明性及信赖性，保护国民权益。我国台湾地区《行政程序法》第1条也规定：“为使行政行为遵循公正、公开与民主之程序，确保依法行政之原则，以保障人民权益，提高行政效能，增进人民对行政之信赖，特制定本法。”
人们通常认为，信赖保护在行政法上具有一般法律原则的地位，甚至具有宪法位阶的效力。“行政法的基本原则虽然一般来说是不成文的，但这一特点在现代立法实践中已开始转变。上世纪中叶以后，许多国家在行政程序法典中以成文法条明确确定某些较为成熟、较普遍适用的行政法的基本原则。”[2](P58)从上面的列举也可以看出，近年来的行政程序立法多将信赖保护作为一项法律原则予以规定。从理论上说，信赖保护所信赖的客体，不仅包括典型的具体行政行为，还包括行政承诺、行政指导、行政计划、行政惯例甚至是行政立法。以法律原则的形式进行规定，具有较大的包容性，能使行政上的信赖保护不仅仅限于在典型的具体行政行为撤销或废止这一领域发挥作用。仅以具体法律规范的形式规定容易出现挂一漏万，故为不妥。但需要注意的是，作为一项法律原则规定，其效力即应贯穿于整个行政程序之中，应适用于受行政程序法规制的所有行政行为。理论上应该如此，但事实上对诸如行政惯例、行政立法等较特殊的信赖客体如何构成信赖保护，又如何保护等问题，目前研究不足，尚需作进一步探讨。
或许采取一方面以法律原则的形式对信赖保护作出规定，另一方面又以法律规则的形式在典型的具体行政行为领域将其予以具体化是较为妥当的。这样既可以保证信赖保护在适用上的可操作性，又可以为日后扩大信赖保护的适用范围留下法律上的空间。在作为法律原则规定时，还应注意表述上的科学性。韩国《行政程序法》对信赖保护原则是这样表述的：“法令之解释或行政机关之惯例为国民普遍地接受后，除对公益或第三者的正当利益有明显危害之虑以外，不得依新的解释或惯例溯及而为不利之处理。”这种规定，虽然揭示了信赖保护的内容，但其适用对象过窄，主要适用于法令的解释和行政机关的惯例变更的情况，故不可采。葡萄牙《行政程序法典》第6条A规定，在行政活动中及行政活动的所有手续与阶段，公共行政当局与私人应按照善意规则行事并建立关系，并应根据具体情况，侧重于基本权利的保护，尤其要考虑行为动机使相对人产生的信赖。这种规定虽然直接使用了“信赖”一词，但又点明是因公共行政当局行为动机而产生，未能准确说明信赖的基础，也不可采。我国台湾地区《行政程序法》规定：“行政行为，应以诚实信用之方法为之，应保护人民正当合理之信赖(第8条)。”这种表述比较可取，既简单明了，准确界定了信赖保护的要求，信赖主体(人民)、信赖对象(行政主体)均十分清晰，符合信赖保护的一般原理，且包容性很强，能为各种行政行为在撤销、变更或废止时给予各种方式的信赖保护提供原则上的依据。
至于能否将信赖保护作为行政程序法的立法目的，还取决于法学界、立法者的认知程度。笔者认为，随着服务行政、实质正义理念的提升，将增进人民对行政的信赖作为行政程序法的立法目的，也是可取的。
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二、信赖保护的性质：是实体性保护还是程序性保护，抑或其他？
信赖保护既具有实体性保护的性质，又具有程序性保护的性质。如有学者认为的那样，信赖保护是一个实体与程序兼具的原则。[3](P171)至于行政程序法是否应规定行政行为的有关实体规则，多数学者持肯定态度。其理由主要有：第一，实体性规范很难制定或编纂成统一法典，为使有关基本原则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定很有必要；第二，实体与程序难以分割，结合在一起有利于对行政行为的统一规范；第三，在程序法中规定有关实体规则已成为现代行政程序立法的一种发展趋势。[4]实体性保护在行政程序的立法当中较为常见。例如，德国《行政程序法》规定，行政机关在撤销违法的授益行政行为时应受正当合理的信赖的限制。只要构成信赖保护，就要么不予撤销，要么撤销但给予一定的补偿。在废止合法的授益行政行为时也要受到信赖保护的限制，应给符合信赖保护的相对人以补偿。我国台湾地区《行政程序法》有类似的规定。韩国《行政程序法》所规定的信赖保护也主要是实体性保护。①应松年教授主持的《行政程序法(试拟稿)》第11条第2款规定，行政行为不能随意变更和废止，由于所依据的法律、法规修改、变更和废止，或者由于实施行政行为所依据的客观情况发生变化，严重影响公共利益或第三人利益，需要变更或废止行政行为，由此给公民、法人或者其他组织造成损失的，行政机关应当依法给予补偿。
对正当合理信赖的程序性保护在各国的行政程序立法中也有相应的规定。例如，德国《行政程序法》第73条规定，已展示的规划又有改动，以致首次涉及或更大涉及某一行政机关或第三人的利益的，应通知其有关的改动，并提供机会让其在两星期内表态或提出异议。第76条规定，已确定的规划在完成之前需要修改的，应经过新的规划确定程序。在出现无关紧要变更的情况下，规划确定机关展示规划确定程序的，无需听证程序，也不需要将规划确定决议予以公布。日本《行政程序法》第13条规定，拟为撤销许认可等不利益处分时，应举行听证，给相对人以陈述意见的机会。
信赖保护主要是适用于法律状态变更之际。实体性保护十分必要，程序性保护也不可忽视。丹宁勋爵指出：一个人如果拥有某种权利、利益或者未经表达意见即不应被剥夺的正当期望，则其应享有程序权利。[5](P182)没有程序性保护，不赋予行政相对人以参与权和请求权，实体性保护就难以实现。即使是实体性保护最终不能成立，相对人程序上的权利也不能抹杀。我国在进行行政程序立法时应该将行政信赖的程序性保护规定进去。姜明安教授主持的《行政程序法(试拟稿)》在行政规划部分对信赖的程序性保护作了规定，即对行政规划进行重大修改，适用制定规划同样的程序(第75条)。应松年教授主持的《行政程序法(试拟稿)》在行政规划部分对信赖的程序性保护也作了规定，即规划确定裁决生效之后，法律或者事实状态发生重大变更，需要废止或者做实质性变更的，行政机关应当重新开始规划程序(第149条)。笔者认为，行政信赖的程序性保护还需加强。一方面，如果行政机关明确向行政相对人表示其将遵循某种程序，相对人因此产生行政机关肯定会遵循该程序的预期，[6](P134)行政机关在变更该程序时，应该给予程序上的保护。另一方面也要给实体性保护设定程序上的请求权；对于那些难以运用存续、财产补偿等实体性保护方式加以保护的行政行为，也要赋予行政相对人参与权和请求权，让相对人有机会充分表达自己的意见，促使行政主体听取和考虑相对人的意见并作出合理的选择。概而
①在德国、法国等地对信赖的实体保护似乎不存在任何障碍。但在英国等地更多的是对信赖的程序保护，对信赖的实体保护却存在着一定的批判，其理由主要是担心行政的自治领域会被法院侵犯。不过，随着受欧共体法影响的不断加深，他们也正在发生变化，逐渐接受对信赖的实体保护。
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言之，程序性信赖保护既要保护行政相对人对程序的信赖，也要保护行政相对人对实体的信赖。
另外，在我国目前的几个行政程序法试拟稿或建议稿中，有的对行政立法没有作出规定，有的虽有规定，但规定得较为原则，而将规范行政立法的任务交给《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等去完成。但是在后者当中对信赖保护的要求未能具体体现。笔者认为，统一的行政程序法应当弥补《立法法》和《行政法规制定程序条例》等对信赖保护的规定上的不足。例如可规定，新法取代旧法之际，如有必要，应基于信赖保护的需要设定过渡条款。如适用新法而使公民信赖旧法之权益遭受无法预测的严重损失时，则除非基于维护重大的公共利益考量，非适用新法不可外，应保护公民之信赖利益，而不许溯及适用。法必须自公布后才能对社会公众产生效力，且不得溯及既往，这是法治原则的重要内容，也是维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的需要，特别是侵益性、负担性的法规、规章一般是禁止溯及的，否则政府的公信力和法律秩序的信赖将被破坏。如我国台湾地区学者吴坤诚所言，由于法令作为人民活动之准绳，人民自然会对之寄以信赖，故首重法秩序之安定，不能朝令夕改，让人民无所适从。但社会情况并非一成不变。因此作为社会共同生活准绳之法令，自然须配合社会变迁的脚步而调整。而人民对于法秩序安定的信赖，与法必须因社会进展而变动，两者一静一动之间，究竟如何调整配合，牵扯到法令的不溯及既往的原则问题。而在此问题上，信赖保护原则占了一个重要的地位。[7](P257)
三、信赖保护条件的设定与构成要件的确立
设定信赖保护的条件与确立信赖保护的构成要件是信赖保护中非常重要的问题。并不是说给行政相对人的保护甚至是无条件的保护越多越好。给某一行政相对人以保护，可能会导致其他人的合法权益或社会公共利益遭受损害。只有科学设定信赖保护的条件，准确把握信赖保护的构成要件，才能使信赖保护与依法行政原则相协调，才能让信赖保护在法治的框架下运行，而不至于构成对法治的冲击。
应如何设定信赖保护的条件呢？我们可以先考察一下德国和我国台湾地区的做法。德国《行政程序法》第48条第2款规定，提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。受益人已使用所提供的给付，或其财产已作出处分，使其不能或仅在遭受不合理的不利时方可解除其处分，则信赖一般需要保护。下列情况下受益人不得以信赖为其依据：(1)受益人以诈欺、胁迫或行贿取得一行政行为的；(2)受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的；(3)明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。我国台湾地区《行政程序法》第117条规定，受益人无第119条所列信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益的，不得撤销原违法行政处分。第119条规定，受益人有下列各款情形之一的，其信赖不值得保护：(1)以诈欺、胁迫或贿赂方法，使行政机关作成行政行为的；(2)对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述致使行政机关依该资料或陈述而作成行政行为的；(3)明知行政行为违法或因重大过失而不知的。台湾地区1994年判字第一五二号判决中写道：“依行政法理，违法之行政处分如属授益处分时，对于善意受益人之既得权益固应给予相当之保护，也即行政机关之撤销权受到一定之限制。惟在①受益人系以诈欺或其他不正当方法获得行政处分，②行政处分之违法性系受益人明知或可得而知，③因可归责于受益人之事由，致发生违法等情形下，自无予以保护之必要。”[8](P158-159)
德国的行政法学家毛雷尔教授认为，“信赖保护的条件是：受益人信赖行政行为的存在，并且根据与撤销的公共利益的权衡，其信赖值得保护。”具体而言：“(1)受益人相信行政行为的存
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在；(2)他的信赖值得保护；(3)其信赖利益大于因恢复合法性的公共利益。有下述情形之一的，信赖不值得保护：(1)受益人通过行贿或其他不正当手段促成行政行为作出的；(2)能够或者应该认识违法性的；(3)违法性可归因于受益人(如虚假陈述，在这里受害人是否具有过错并不重要)。”[9](P281、P278)我国台湾地区有学者将信赖保护的条件归纳为两个，即：第一，受益人信赖行政处分的存续。第二，受益人的信赖值得保护，具体而言：(1)值得保护的排除，如我国台湾地区《行政程序法》第119条所列三种情形；(2)公益与私益的权衡。[10](P123-127)根据上述条件可将信赖保护的构成要件界定为四个：(1)信赖基础，即存在信赖客体。它通常表现为行政主体实施的行政行为或者某种既存的法律状态。(2)信赖表现，即相对人已作出了信赖行为。它主要是指相对人基于信赖，针对行政主体作出的行政行为而展开的活动。如授益性行政行为赋予相对人某种物质利益，相对人对该物质利益进行了处分；或授益性行政行为赋予相对人某种资格，相对人依此资格从事了某种活动。(3)信赖值得保护，即相对人对行政主体及其行政行为的信赖必须是正当的。所谓正当，是指相对人不仅对行政主体作出的行政行为和某种法律状态深信不疑，而且在主观上是善意的，无过失的。如果信赖是基于相对人的恶意欺诈、胁迫或其他不正当方法而获得；或相对人明知或因重大过失而不知信赖基础违法等情形，则属于不正当信赖。(4)信赖利益与公共利益的权衡，即如果公共利益之要求强于信赖利益，则信赖不值得保护。另有学者主张，信赖保护的构成要件应为三个，即肯定上述要件中的前三个要件而否定最后一个要件。[11](P159)其理由是：“倘不具备前三个要件之任何一个，无由成立信赖保护原则，此时根本毋庸考虑公益的问题。只有三个要件皆具备后，方产生‘信赖利益’，才有衡量公益与信赖利益孰轻孰重可言，亦才能决定究竟系采‘存续保护’或‘财产保护’之方式。”[7](P242)笔者赞同后一种观点，认为只要存在信赖基础、信赖表现和信赖值得保护这三个要件，信赖保护即告成立。与公益相权衡只是导致后来的保护方式上的差别，而不影响信赖保护的成立。如果信赖利益大于公共利益，则采用存续保护的方式，即行政主体不得撤销或废止其作出的行政行为，或改变某种现存的法律状态；如果信赖利益小于公共利益，则采用财产保护的方式，即行政主体可以撤销或废止其作出的行政行为，或改变某种现存的法律状态，但应给相对人的信赖损失以合理的补偿。
在信赖保护的条件设定上，德国和我国台湾地区的立法例是值得我们借鉴的。在信赖保护构成要件的确立方面，我国应采用三要件为妥。①
四、信赖保护的限制
这里所探讨的信赖保护的限制，主要是指保护方式选择上的限制以及保护请求权的时效限制。
信赖保护的方式主要有存续保护和财产保护两种。存续保护，又称维持原状，是指行政主体基于信赖保护的目的，不得撤销、废止其作出的授益性行政行为，或对行政行为作出不利于相对人的变更(为限制行政主体对行政行为的变更权，学者们提出了一个概念———行政行为的跨程序拘束力，即虽允许行政主体变更行政行为，但不能因此使社会成员处于更为不利的境地，也即不能以负担性行政行为取代授益性行政行为、以负担较重的行政行为取代负担较轻的行政行为、以授益较少的行政行为取代授益较多的行政行为。这样，社会成员因信赖行政行为合法有效而应获得的正当权益就得到了维护。选择存续保护方式的条件是：将信赖利益与否定原行政行为所欲维护之公共利益进行客观对比，在前者显然大于后者时，不得撤销或废止授益性行政行为。毛雷尔教授认为，如果受益人因行政行为继续存在的利益大于补偿，特别是金钱给付不能达到充分的公平，行政主体不得撤销其作出的行政行为。[9](P283-284)德国《行政程序法》第48条第2
①本文两位作者在信赖保护的构成要件上有一定的不同看法，尚需进一步研讨。
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款规定：“违法行政处分系提供一次或连续之金钱或得分割的物之给付，或以此为要件者，如其受益人已信任该行政处分之存续，且其信任经斟酌撤销对公益之影响，认为值得保护时，不得撤销之。”我国台湾地区《行政程序法》第117条规定，受益人无信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者，不得撤销违法之行政处分。存续违法的行政行为是信赖保护与依法行政原则冲突最为剧烈的一种表现，故而限制较为严格。为贯彻依法行政原则，行政机关发现其行政行为有违法瑕疵时，原则上固可以依职权加以撤销。惟如因违法行政处分而受益之相对人，对于该违法处分之存续已产生信赖，在衡量比较撤销违法处分所可维护之公共利益后，其信赖值得保护时，则该违法授益处分即不得任意依职权撤销之。[8](P157-158)
财产保护，是指行政主体作出的行政行为必须撤销或废止的情况下，相对人的信赖利益因此遭受损害，必须给予相对人以合理的财产补偿。可见，财产保护方式是指在将信赖利益与公共利益进行权衡，如信赖利益显然不能大于撤销或废止某一行政行为所欲维护的公共利益的情况下选用。有信赖，有损害，必有赔偿或补偿，这是法治国家对社会成员的承诺。赔偿或补偿的范围一般与损失的范围相当，在赔偿或补偿数额上也有所限制。德国《行政程序法》第48条规定，行政机关须应相对人申请，赔偿有关不利。该财产不利是因相对人相信行政行为的确定力而生，但以其信赖依公益衡量需要保护为限。财产不利不得超过相对人在行政行为存在时所具有的利益值。行政机关有权确定须补偿的财产不利。“消极的财产不利或者信赖利益是补偿的下限，因行政行为存在的可得利益是补偿的上限。”[9](P287)我国台湾地区《行政程序法》第120、126条规定，撤销、废止授益性行政处分时，对受益人因信赖该处分致遭受财产上的损失，应给予合理的补偿。补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得的利益。总之，行政信赖补偿制度是在社会成员的信赖值得保护、且行政信赖对象不得不发生变动的情况下，使社会成员的信赖不被架空的一种制度设计，它的最佳状态是使社会成员处于一种假定其信赖对象未发生变动时所应处的利益状态，故行政行为存续时的可得利益应成为信赖补偿的上限。信赖保护不仅具有上限，也应具有下限———应以先决成本为下限。先决成本是指社会成员为获取行政信赖利益所付出的代价，其付出是社会成员获得行政信赖利益的先决条件。社会成员的行为选择多是利益驱动机制发生作用的结果，当他支出先决成本时，总是希望获得高于先决成本的收益，为保持社会成员对行政行为的信赖，信赖补偿额不应低于先决成本。[12](P45)
信赖保护还应有时效上的限制。德国《行政程序法》第48、49条规定，补偿请求权应在一年内行使，此一年期间，自官署告知关系人此项请求期间时，开始起算。我国台湾地区《行政程序法》第121、126条规定，补偿请求权自行政机关告知其事由时起，因二年间不行使而消灭，自处分撤销或废止时起超过5年的，请求权也消灭。德国只规定了请求权的诉讼时效(也称为消灭时效)，我国台湾地区则一方面规定了请求权的诉讼时效，一方面又规定了请求权的最长保护期限。诉讼时效和最长保护期限，在起算点上是不一样的，前者从请求权人知道事由时起算，后者自行政行为撤销或废止之日起算。在期间的可变性上也是不同的，前者的期间是可变的，后者的期间是不可变的，是固定的。最长保护期限，类似于民法上的除斥期间，但又有不同。除斥期间针对的是形成权，而这里所讲的最长保护期限针对的是请求权。当然，其间的原理是相通的。一般来讲，为了避免行政相对人的法律地位长期处于不安定的状态，要给行政主体撤销或废止权设定一个诉讼时效予以限制。但为维护法的安定性，督促行政相对人积极行使自己的权利，也为了避免日后举证上的困难，也要给相对人行使补偿请求权设定一定的时间期限加以限制(最长保护期限)。因而，我国台湾地区制定《行政程序法》时，在借鉴德国的诉讼时效制度的同时，又有所发展，规定了最长保护期限。这种发展更加有利于督促权利(权力)主体行使权利(权力)、维护社会关系的确定性，更加符合公权利(力)的特色。我国在制定统一的《行政程序法》时应
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对信赖保护的时效作出相应的规定，在条文设计上可借鉴我国台湾地区的做法。
结 语
总之，行政信赖保护的立法应按照信赖保护的要求进行，应尽可能考虑周全，而不可有所偏废。我国可借鉴其他一些国家和地区的成功经验，建立科学合理的信赖保护制度，使其能有效地指导行政立法、执法与行政审判实践，充分发挥其维护法律秩序的安定性和保护行政相对人正当权益的作用。 参考文献
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篇11
《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。
《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
《税收征收管理法》第45条规定，税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。
《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。
《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。
某市卫生局对该市纯净水市场中不同品牌的饮用水进行了大抽查，随后在全市范围内公告了抽查结果，其中被认定存在质量问题的生产厂家认为，卫生局在抽查程序违法且没有合理和科学依据的情况下，公告抽查结果，影响了该厂的声誉，致使其市场占有量明显减少，侵犯了其人身权和财产权，故向法院提起了行政诉讼。[1]
笔者以上所罗列的现实法律规范和案例，旨在表明法律实践中，存在着大量的行政主体为实现特定的行政目标，通过公告形式，向社会有关行政权行使信息的法律现象。我们姑且将这种以公告形式实现行政目标的行为称为行政公告。然行政公告作为一种法律制度，是否有足够的法理支撑、应具备哪些构成要素等问题，都有赖于对行政公告的分析和论证。
二、行政公告释义
行政公告并非法律概念，充其量只是法学概念。受研究者兴趣偏好与精力所限，目前，我国行政法学研究领域对行政公告的专门研究非常匮乏，[2]行政公告作为普遍存在的行政法律现象，尚未引起足够的重视。
（一）含义
纷繁复杂的行政公告现象背后，其共性在于行政主体依据法律所赋予的职权，通过公告形式来实现预期的行政目标。据此，行政公告是指行政主体依法履行职权，为实现特定的行政目标，通过公告形式，将与行政职权行使相关的信息向社会公布的一项行政法律制度。
首先，行政公告只是对一定法律现象形式上的概括，而不是性质上的厘定。现行行政法学研究，都是在界定行政主体行为内容性质的基础上，对形式上具有共性的行为作归类研究。如行政许可、行政处罚等，都是在界定其对相对人产生行政法律效果这种本质属性基础上，对形式上具有共性的法律现象的概括。而行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。这表明，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。
其次，行政公告是履行行政职责的表现。依行为性质的不同，行政机关可以有民事主体、行政主体、行政相对人，甚至是刑事责任主体的不同身份。行政法所关注的只是行政机关以行政主体身份出现时所表现的权利义务状态。本文的行政公告，是行政机关在履行行政职责时的公告，虽以公告方式行为，若不是履行法律所赋予的行政职责，则不在行政法学研究领域范围内，也不是本文所指的行政公告。
（二）种类
不同形态的行政公告，它的适用范围、适用条件、法律性质、救济途径等可能存在差别，对不同形态的行政公告依据一定的标准进行划分，是非常必要的。基于前文是从形式上界定行政公告，以行政公告内容的形式特征为标准，对行政公告进行类型化分析是可行的路径。[3]据此，行政公告可以分为：
1．行政规范性文件公告
它是指行政主体以公告形式，将行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件在报纸、新闻媒体、特定公共场所张贴等方式，向社会不特定公众公布的一种行政公告。由于行政规范性文件规范对象的广泛性和不特定性，通过对每个被规范对象的具体送达不具备现实性与可行性，故只有通过公告形式向社会不特定公众公布。如：《环境噪声污染防治法》第35条所规定的城市人民政府公安机关向社会所的公告。
2．行政处理公告
它是指行政主体通过公告形式，将其针对特定相对人作出的行政处理决定，向社会不特定公众公开。行政处理由于涉及特定的当事人，应该遵循政府行政相对性的要求，不得对社会公开，这是公民隐私权保护的需要。然原则依托例外而存在，在特定情况下，因某种因素的介入，行政处理决定可能会丧失“私”的特性，而必须向社会公开。虽然行政处理公告的法理根基、适用范围和适用条件等都有待于进一步论证，但现实中不乏行政处理公告的现象。如：《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，对单位和个人的财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
3．其他行政信息公告
从广义上来理解，一切有关行政权行使条件、范围、过程、内容以及后果等因素都可称之为行政信息。但行政法所指的行政信息，应是与行政权行使直接有关的信息。其他行政信息公告是指，行政主体以公告形式，将除了行政规范性文件和行政处理决定之外的，其他直接有关行政权行使的信息向社会公众公布。这类行政公告在法律实践中非常普遍，如药品监督行政主体公布药品抽查结果等。我国现行的法律规范中，也有大量的关于其他行政信息公告的规定，如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，单位和个人的违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
（三）相关概念辨析
行政公告作为行政目标实现的手段，它与其他行政手段或者行政法律现象之间的异同比较，有利于其自身内涵的界定和阐释。
1．行政公告与行政行为的告知
依通说，行政行为的告知是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为，包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等内容的告知。[4]作为向相对人告知一定的内容，行政公告与行政行为的告知具有一定的重合之处，如行政规范性文件的公告，既属于行政公告范畴，也可以划归行政行为告知的范畴；且两者之间在特定情况下，也可能呈现性质上的一致性。[5]但两者之间的差别是显而易见的：
（1）对象和表现形式不同。行政公告是行政主体通过报刊、新闻媒介、公共场所布告等可见的形式，向社会公众公布有关行政信息的活动，它的表现形式一般是书面的。而行政行为的告知中，如拟制行政行为依据、陈述意见机会等，都是通过口头或书面向特定相对人进行告知。
（2）内容不同。行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息，而行政行为的告知内容包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等。前者较概括和抽象，后者较为具体和细化。
2．公告送达
公告送达是指当受送达人下落不明，或者无法用其他方式送达时，行政主体可以用公告形式向相对人送达行政处理决定。自发出公告之日起，经过一定期间，视为送达。它与行政公告存在以下差别：
（1）性质上，行政公告只是对行政主体通过公告形式实现行政目标的各种法律现象形式上的概括，不能反映这些法律现象的本质属性，不同的行政公告有不同的法律性质。而公告送达是程序性法律行为，其本身并不直接对相对人权利义务产生新的影响。
（2）内容上，行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息；而公告送达的内容是行政处理决定，至少在现今我国行政法学研究语境下是如此，而不包括行政规范性文件和其他行政信息的公告送达。[6]
（3）对象上，行政公告的对象可以是特定而具体的行政相对人，也可以是非特定的社会公众；而公告送达，在一般情况下，其送达对象为具体、可数的行政相对人。
三、行政公告的性质
本文是从形式上对行政公告内涵作了界定，然真正决定行政公告存在的合理性，以及适用范围、适用条件、法律救济途径等根本性问题的是行政公告的性质。所谓行政公告的性质，是指行政公告是否属于影响公民、法人或者其他组织现有权利义务状态的行政行为范畴。行政公告包罗万千，不同种类的行政公告有不同的性质。
（一）作为行政行为的行政公告
判断行政主体的行为是否属于行政行为，其形式是其次，关键在于行为内容能否对相对人权利义务产生新的影响。行政公告是否属于行政行为，取决于行政公告具体内容是否对相对人产生新的权利义务变化。一般而言，具备行政行为属性的典型行政公告有以下几种。
1．行政处罚、行政处分决定的公告
基于不同的目的，根据不同的标准，行政行为可以有不同种类的划分。在非行政规范性文件领域，根据行政行为是否对相对人有惩戒效果，行政行为可以分为带有惩戒性质的行政行为与不带有惩戒性质的行政行为，前者主要指行政处罚和行政处分。[7]
之所以将对行政处罚、行政处分等具有惩戒性质决定的公告，纳入行政行为范畴，而否定其他行政处理决定公告的行政行为属性，是因为行政处罚、行政处分决定的公告，会对相对人的权利义务产生新的影响。现例举法律实践中的具体情形阐述如下。
《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。据此，财政行政主体可以公告其作出的处罚、处分决定，该行政公告将对相对人现有权利义务状态产生影响，其缘由为：
（1）从立法意图来看。一般而言，行政处罚、处分决定只需送达相对人即可，行政处罚、处分决定无需、甚至不得向社会公开。立法者之所以赋予财政行政主体在作出行政处罚、处分决定的基础上，公告该行政处罚、处分决定的权力，使社会不特定公众知悉相对人违法行为的存在以及所受的不利制裁，从而影响相对人的良好声誉和形象，其目的在于加强财政行政主体的管理力度以及行政权行使的有效性。故从立法意图来看，行政处罚、处分决定的公告具有影响相对人人身权的目的，具有行政行为的属性。[8]
（2）从公告的内容来看。行政处罚、行政处分意味着行政主体对相对人的行为作了违法性的宣告和确认，这不仅可能对相对人的财产权产生不利影响，也可能对相对人的人身权产生不利影响，但这种不利影响只局限于行政主体与相对人之间的特定范围内。而通过公告行政处罚、处分决定，使得原本不知悉相对人违法行为的其他社会公众获知该信息，使得相对人的人身权产生了新的不利影响或者扩大了原有的不利影响范围，这符合行政行为的本质属性。
2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政规范性文件和行政处理之外的其他行政信息公告，是否会对相对人产生行政法意义上的影响，没有统一的类型化标准。对于产生行政法律效果的行政信息只能作个体化分析，视其具体内容而定。一般而言，产生行政法律效果的其他行政信息公告在实践中有以下两种常见形式：
（1）对相对人违法行为的公告。相对人若有违法行为，法律一般是规定了实体性内容的制裁措施，或者追加规定行政主体可以将对相对人违法行为所作的制裁措施通过公告形式，公之与众，作为加重处罚。但有时，法律也会赋予行政主体可只公布相对人的违法行为本身，而无需公布对违法行为所作的制裁决定。如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
虽然，这种公告行为可以理解为强制执行措施的一种，但不可否认的是，它将对相对人的人身权产生不利影响。这类行政公告因其具有对相对人产生行政法律效果的现实性，而被归入行政行为范畴。
（2）能引起行政法律效果的行政检查结果公告。一般而言，行政检查结果只是行政主体作出实体性裁定的基础。但有时候，法律授予行政主体可以公开行政检查结果，而不作实体性裁定。此时，行政检查结果的公开，就可能影响到被检查人等相对人的权益，该行政检查结果的公告就具有行政行为的本质属性。
此类行政公告在实践中，主要表现为负有保证公民生活安全责任的行政主体，通过对有关公民生活安全的物品的监督和检查，向社会对其监督和检查结果所作的公告，如食品安全监督部门、质量监督部门、药品监督部门等对食品、生活用品、药品等是否符合相应质量、安全要求等检查结果所作的公告。如：《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。
（二）作为行政事实行为的行政公告
当行政公告不会对相对人权利义务产生行政法意义上的效果时，就属于行政事实行为范畴，典型的有以下几种。
1．行政规范性文件的公告
由于行政规范性文件所具有的普适性和对象的不特定性，其公开方式只能选择公告的形式，以行政公告为载体。但是，实际上对相对人产生规范性约束的是该规范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作为该规范性文件对外发生法律效力的前提。或许有人会质疑，没有经过行政公告的行政规范性文件不具有任何的法律效力。但行政行为效力所具有的可分性表明，行政行为对于行政主体和相对人有不同的效力，且效力发生的时间也不一致，[9]行政规范性文件的公告只是一种附属性的程序行为，其本身不对相对人权益产生行政法意义上的影响，属于行政事实行为范畴。[10]如：
《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。
2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告
不带有惩戒性质的行政处理决定，由于并不包含对相对人行为的否定性评价，对该处理决定的公告，不会对相对人的人身权造成不利影响，类属于行政事实行为。法律实践中，也存在着大量的这种行政公告形式。如：
《煤炭法》第26条规定，煤炭生产许可证的有效期限届满或者经批准开采范围内的煤炭资源已经枯竭的，其煤炭生产许可证由发证机关予以注销并公告。煤矿企业的生产条件和安全条件发生变化，经核查不符合本法规定条件的，其煤炭生产许可证由发证机关予以吊销并公告。
《海域使用管理法》第21条规定，颁发海域使用权证书，应当向社会公告。
《专利法》第55条规定，专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。
3．不产生行政法律效果的其他行政信息公告
除了对行政违法行为和能引起行政法律效果的行政检查结果的公告之外，对于其他信息的公告，一般都不会产生行政法律效果，具备行政事实行为属性。如：
《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。
《防洪法》第25条规定，防洪保护区是指在防洪标准内受防洪工程设施保护的地区。洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围，在防洪规划或者防御洪水方案中划定，并报请省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。
《执业医师法》第20条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当将准予注册和注销注册的人员名单予以公告，并由省级人民政府卫生行政部门汇总，报国务院卫生行政部门备案。
四、行政公告的适用条件
现代法治社会中，政府行使权力的所有行为，即影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须有严格的法律依据。[11]无论是作为行政行为的行政公告抑或作为事实行为的行政公告，由于都是向社会不特定公众公开，具有广泛的社会影响，必须符合一定的条件。但行政公告的性质不同，即是否会对相对人产生行政法律效果的差别，其适用条件也不同。
（一）作为行政行为的行政公告适用条件
1．行政处罚、行政处分决定的公告适用条件
政府行政的相对性，以及过罚相当原则所要求的相对人不因自己违法行为而受到过度的不利影响等决定了，针对特定相对人的行政处罚、行政处分决定一般不得向社会公开。但当有其他因素介入，经过利益衡量之后，可以允许行政主体以公告形式公开行政处罚、行政处分决定。具体而言，以下情况可适用行政公告：
（1）作为行政执行措施时。通过对行政处罚、行政处分决定的公告，使不履行行政决定义务的相对人的声誉等权益受到减损，给予其较大的压迫感，从而促使其自觉履行行政决定。从这一层面上，行政处罚、行政处分决定的公告有作为行政执行措施的作用和属性。但若将所有的行政处罚、行政处分决定的公告定性为行政执行措施，那么将导致这类公告游离于现行行政诉讼体制之外，使得不具备行政公告条件的行政公告逃避司法权的监督，因为对于行政执行措施不能提起行政诉讼。若对行政处罚、行政处分决定的公告是在相对人不履行行政决定义务情况下使用时，其就属于行政执行措施，否则就属于行政处罚的一种，相对人对此享有提起行政诉讼的权利。
（2）行政处理决定本身的适用范围具有不特定性时。行政行为的执行力一般限于行政主体和行政相对人之间，对于非行政行为当事人不具有实质性的约束力。但是，某些特定情况下的行政处理决定，虽然其相对人是特定的，其内容却具有扩散性，导致了行政处理决定的适用范围具有不特定性和扩散性，要求非行政相对人的公民、法人或者组织予以执行。此时，该行政处理决定就须通过公告形式向社会不特定主体广为告知。这种公告形式在实践中并不鲜见：
如《招标投标法》第53条规定，投标人因违法行为而被取消参加今后招投标活动资格的，行政主体在作出取消其资格的决定后，应将决定公告。
《金融违法行为处罚办法》第3条规定，金融机构的工作人员受到开除或者撤职纪律处分的，由中国人民银行决定其终身不得在金融机构任职，并在全国性报纸上公告。
2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件
产生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相对人违法行为的公告和能引起行政法律效果的行政检查结果公告，其有严格的适用条件限制，必须符合下列其中之一：
（1）作为行政执行措施时。对于相对人的行政违法行为，行政主体一般应给予实体性的行政处罚或者处分，而不能只公告该行政违法行为。倘若违法行为相对人不履行处罚或者处分决定，那么行政主体可以采取公告该行政处罚、处分决定本身，或者只公告该违法行为相对人的违法事实，而不公告处罚、处分决定，以作为行政执行措施，督促相对人履行行政处罚、处分决定的义务。[12]如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。
（2）公共利益介入时。行政主体因履行职权而作的行政检查，一般只涉及特定的相对人，无需且也不能向社会公布检查结果。但是，当行政主体所进行的检查或者其公布的检查结果，关系社会不特定公众的人身、财产安全时，也即当该行政检查或者检查结果有公共利益因素介入时，行政主体应该通过公告形式向社会公布其检查情况。[13]如食品卫生监督主体对市场上特定食品的检查结果、质检部门对市场上关涉公民人身安全的生活用品等的检查结果，就应该通过公告形式向社会公布。
（二）作为行政事实行为的行政公告适用条件
在民主法治国家中，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，以公共利益为目的是公共行政的概念属性和功能属性。[14]具有行政事实行为属性的行政公告，虽不直接产生行政法律效果，但由于也属于行使行政权力的积极行为，行政权的公益性决定了其仍然须具备一定的条件：
1．行政规范性文件的公告适用条件
行政规范性文件的公告是其对外生效的前提条件，未经公告的行政规范性文件不得作为行政行为的依据。所以，关于行政规范性文件的公告是制定主体的一项义务，只要存在行政规范性文件，其必须通过公告形式向社会公布。
2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告适用条件
此类行政公告的适用条件应该是当该处理决定的内容有必要使社会不特定公众知悉，以便作为社会公众今后行为的指向或者借鉴的，行政主体才可以用公告形式公布该行政处理决定，否则不得公告。如：《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。
3．不产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件
根据行政效益的要求，基于行政成本的考虑，该类行政公告的适用也应具备严格的限制条件，只有在行政信息会对社会公众造成影响，确有必要时，行政主体可以公告，行政主体享有较大的自由裁量权。如：《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。
五、行政公告的救济
作为行政目标实现手段的行政公告，由于其只是对众多法律现象的形式概括，作为独立的行政手段尚未得到明确和重视，行政法学界关注较少，行政立法和司法实践没有统一和明确的认识，关于行政公告的救济，是一个有待规范的问题。
我国现行行政复议和行政诉讼体制，均是以行政行为是否对相对人产生行政法意义上的影响为标准，来界定是否将行政行为纳入各自的救济体系。所以，应根据是否具有对相对人产生行政法律效果的属性，分别论证行政公告的救济途径。
（一）具有行政行为属性的行政公告的救济
属于行政行为性质的行政公告主要包括，行政处罚和行政处分决定的公告、对相对人违法行为的公告，以及能引起行政法律效果的行政检查结果公告。对于这些行政公告，由于其具有行政行为的属性，且针对特定的相对人，根据《行政复议法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议；根据《行政诉讼法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。[15]
（二）具有行政事实行为属性的行政公告的救济
具有行政事实行为属性的行政公告，由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以此类行政公告不应纳入行政复议和行政诉讼体系。但必须注意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济问题，因为，行政事实行为存在向行政行为转变的可能。由于行政事实行为与行政行为没有统一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。[16]在界定此类行政公告的救济途径时，必须坚持以最大限度保护相对人权利救济为原则，尽量将有争议的行政公告纳入行政复议或行政诉讼体系。我们须确立这样的观念，即使是事实行为，若造成人民权利侵害或负担，而产生除去义务或损害赔偿义务时，则不应只视为事实行为，而应允许相对人提起救济。[17]
注释：
[1]类似案例可参见王国和等：《对一起因大桶饮用水质量公告引起行政诉讼的思考》，《中国卫生监督杂志》2000年第2期。
[2]就笔者的阅读范围，无论是教科书体系，还是专著体系，尚未有对行政公告的专门论述，甚至没有出现过行政公告的提法。有关学术杂志上，公开发表的关于行政公告的研究文献也非常鲜见，只有学者张晓玲发表于《华中科技大学学报（社会科学版）》2003年第6期的《论行政公告》一文。
[3]当然，行政公告还有其他分类标准，如以行政公告的内容性质为标准，行政公告有作为行政行为的行政公告与非行政行为的行政公告之分；以行政公告是否可以救济为标准，可将行政公告划分为可救济行政公告与不可救济行政公告等。但是，这些标准是建立在形式标准之基础上，没有对行政公告进行形式上的划分之前，就以行政公告的实质作标准进行的划分，有本末倒置之嫌。
[4]参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期。有学者将行政行为的告知限定在具体行政行为中，详见孟昭阳、赵锋：《论行政告知制度》，《中国人民公安大学学报》2004年第1期；也有学者将行政告知等同于说明理由制度，见张引、熊菁华：《行政程序法的基本原则及相应制度》，《行政法学研究》2003年第2期。
[5]关于此点，请见本文第二部分“行政公告的性质”的相关论述。
[6]其实，抛开学界对“公告送达”的传统认识，行政规范性文件的公告行为，无论是从实质层面，抑或从形式层面上来说，就是行政规范性文件的公告送达行为，因为行政规范性文件的普遍适用性决定了其无法通过个体的直接送达方式，而只能采取公告送达。
[7]当然这里带有惩戒性质的行政行为，仅指纠正相对人违法行为措施之外，对相对人追加的不利处理，不包括对违法行为本身所作的纠正措施，如因相对人违法而需撤销其行政许可证，那么这个撤销决定虽然对相对人来说具有惩戒性质，但其属于对相对人违法行为本身所作的纠正措施，不属于这里特指的带有惩戒性质的行政行为。
[8]或许有人会将对行政处罚、处分决定的公告理解为行政处罚、处分的执行措施，督促被处罚人、被处分人依法及时履行义务，但即便如此，该执行措施也会对相对人产生新的影响，它与其他行政执行措施不同，其他执行措施只是单纯的对执行行为内容的实现。
[9]对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致，行政处理一旦作出立即生效。对当事人来说，行政处理只在行政机关使当事人知悉时起才能实施，即行政处理只在公布以后才能对当事人主张有效。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。行政处理效力的开始时期，应分对行政机关本身和对当事人而不同。
[10]这也符合我国现行行政诉讼体制中规定的行政规范性文件不可诉的要求，如果认为行政规范性文件公告将对相对人权益产生影响，将导致该行政公告具有可诉性，必然导致公告所内含的行政规范性文件也具有可诉性。当然，行政公告主体、程序上的违法是否可诉，是否影响行政公告的效力则是另外层面上的问题，有待进一步深入探讨。
[11] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。
[12]在日本就存在作为间接强制执行方式的公布违反事实措施，即相对人有义务的不履行时，将该事实向一般公众公布。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。
[13]利益衡量的裁判方法理论要求权利之间发生冲突时，根据权利重要性等标准，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。详见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第312～321页。行政主体在此个案中，类似法官的角色，应运用作为裁判方法的利益衡量来决定是否进行公告，以及在什么范围内公告。
[14]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。
篇12
算。刑事责任和刑事处罚是两个不同概念，刑事责任包含犯罪和刑罚两个问题，而刑事处罚主要指刑罚。免予刑事处罚，只是免除对被告人刑罚而没有免除对被告人的犯罪认定。所以，从这个角度说仅免于刑事处罚仍是在追究刑事责任。
《刑法》第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
（来源：文章屋网 ）
篇13
（一）切实进步防备法律风险的认识。在法律风险问题日益严厉的今日，作为法律主体的行政部分和法律人员在行政法律进程中，要从思想上高度注重，看法到法律风险的客观存在性，时辰绷紧防备法律风险这根弦，在工作中履职尽责、一丝不苟，防止作为欠妥或许不作为行为的发作。还，增强廉政自律认识，筑牢拒腐防变的思想防地，警钟长鸣，根绝不尽职行为的发作，使行政法律人员可以做到严厉法律、依法法律、公平法律。
（二）消除两种看法上的误区。一是严厉依法行政就会影响本地经济发展的误区。严厉依法行政与经济发展并不矛盾，司法就是为政治效劳，为经济的健康发展效劳，树立完美、科学、严厉的市场司法规矩可以使市场经济愈加正常高效运转。二是执行行政敕令和恪守司法律例相冲突的误区。县政府的决议、敕令也是行政部分依法行政的根据之一，其制定的标准性内容，具有相当行政律例的司法效能。因而，当行政敕令与司法律例相冲突时，可以运用好处最大化准则判别执行行政敕令照样司法律例。
（三）学会用司法的思想来处理处分难问题。一是合理运用超律例扫除违法事由。一些违法案件外观上固然符合违法违规组成的单个要件，但由于不具有社会风险性，不符合违法组成，可以扫除其违法性的行为，不予以处分。二是准确运用违法阻却性事由。不克不及将对具有违法阻却性事由的违法行为不予行政处分视为不严厉依法行政。行为人的行为能否组成违法行为，与对违法行为能否该当赐与行政处分，是两个分歧的概念，能否需求对违法行为赐与行政处分，该当依照司法律例的规则执行。违法责任阻却事由包罗：行为人的春秋、精神形态、行为的风险水平等。三是严厉区别分歧情节施行行政处分。行为人的行为能否组成违法，与对违法行为该当若何处分，根据的现实是不一样的，或许说是不完全一样的。例如，某建立工程，符合城市规划的要求，但由于未交城市配套费，未获得答应就建立的违法行为，与不符合城市规划又未处理答应手续的，都属于违背城乡规划的违法行为。然则，对两种情节分歧的违法行为进行处置时应区别看待。
