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篇1
无效行政行为最基本的问题是概念问题，最核心的价值是承认相对人的抵抗权，是对行政行为公定力理论的修正和完善。从行政主体的角度看，为了效率和行政目标的实现，承认行政为的公定力有一定的合理性。但如果行政行为违法比较严重，相对人只能在承受严重的后果之后才能通过诉讼或复议来取得行政法上的救济，这从保护相对人合法权益的角度来讲又是极其不合理的。因而需要无效行政行为制度来弥补公定力理论的不足。要是这一功能得到发挥，相对人的抵抗权得以更好地维护相对人的合法权益就必须了解什么样的行为是无效行政行为。
无效行政行为是行政行为的一种，指由行政主体作出的具有行政行为的外形但因缺乏实质要件而不能发生法律效力的行为。对于这个定义我们可以从以下几个方面来理解。第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在，这一点要求我们把无效行政行为与不存在的行政行为区分开来。第二，无效行政行为对于相对人没有拘束力。这也是无效行政行为与可撤销的行政行为的区别。第三，无效行政行为之中并非没有权利与义务，其实质上的无效性并不必然决定其没有包括相关的权利和义务，但是无效行政行为中的权利是不受法律保护的。若行政主体在这样的行政行为中为行政相对人设定了义务，相对人可以直接行使抵抗权。这里需要指出的是在无效行政行为中，行政主体为相对人设立了义务，说明无效行政行为具有行政行为成立的法律效果要件，是可以成立的行政行为。
在方世荣教授的《行政法与行政诉讼法》的书中没有“无效行政行为”这一提法，而以“行政行为的无效”来代替这一概念。其表述是：“行政行为的无效是指行政行为具有重大的、明显的违法情形，从而使其自始至终不发生法律效力的行为。”对这一概念的理解需要在前述的基础上加上范围和行为后果两个方面。一是无效行政行为在范围上一般限于重大且明显违法的行政行为。二是无效行政行为在后果上表现为自始、当然、确定无效。在这里笔者赞同金伟峰教授对无效行政行为的概念作出的界定，无效行政行为是指因具有重大而且明显的违法情形而自始不产生法律效力的行政行为。
二、无效行政行为的特征
1.无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”
此限定范围是依大陆法系国家和地区通说，即其具有外在的“明显违法性”和内在的“重大违法性”，前者指依一般公民之理性和经验所能判断的违法行政行为，后者指其违反了重要的法律法规，该通说在外国的立法上也有体现，比如，《联邦德国行政程序法》第44条第一项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”
2.无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”
即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务，并享有对该行为抵抗的权利，甚至在某些情况下，公民可以采取警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗；这实质上就是赋予了公民在行政行为执行时 “当时”的救济手段，因其“当时”而不同于复议诉讼等“事后”救济手段。即使在事后的救济手段中，对于无效行政行为的救济也不受时效的限制，相对人拥有无期限追诉权，即“做出无效行政行为的机关和其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。对该无效行政行为，做出机关即使事后进行了追认、转换等补救措施，依然不能被法律所承认而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事都没有发生一样。”
三、无效行政行为的法律性质和效力
具体行政行为因不具备合法要件，在我国行政法学上被称为行政“违法”。按照违法的程度不同，可以分为明显轻微的违法、一般违法和重大而明显的违法。其中重大而明显的违法行政行为就是无效行政行为。所以无效行政行为本质上是一种违法情形达到相当严重程度的违法行政行为。
在关于无效行政行为是否具有公定力的问题上，理论上争议较多。目前，大多数学者认为，无效具体行政行为不具有公定力。但也有学者认为，所有具体行政行为，包括无效具体行政行为，都具有公定力。笔者认为，无效行政行为自始无法律效力，不产生对行政法律关系参与人约束的效力，任何人无尊重的义务，不需遵守和执行。所以，无效行政行为不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。认定无效行政行为不具有公定力，是对行政行为效力理论的突破，特别是对公定力的冲击最大。从法的安定性和信赖保护角度而言，行政行为都具有公定力，即使违法行政行为在被有权机关确认之前，都应被推定为有效的。从法治的角度而言，我们也不能过分地保护违法的行政行为，但如果相对人滥用权利，随便将违法行政行为宣布无效而不予遵守，则不利于社会和法治的稳定，如何解决上述问题已成为行政行为理论界需要解决的难题，需要对行政行为效力理论进行重塑。
四、结语
本文从实现行政相对人对行政主体的抵抗权出发，从无效行政行为的概念、无效行政行为的特征、无效行政行为的法律性质和效力等方面对无效行政行为作了一个全面的阐述。在阐述无效行政行为概念时着重分析了无效行政行为与行政行为成立的关系，主张在成立的基础上来讨论行政行为的效力。要建立无效行政行为制度首先要做的是明确其概念，把“行政行为不存在”、“行政行为不成立”、“假象行政行为& rdquo;从无效行政行为研究的范畴中剔除出去，防止概念上的混淆。在讨论无效行政行为的效力时，笔者认同无效行政行为不具有公定力，赞同行政相对人对无效行政行为行使抵抗权。
篇2
通知
市有关饮食业服务业、各局、总公司劳动处，各区、县劳动局：
最近有些来信来访者询问京劳险字〔1988〕103号文件及京劳险发字〔1990〕278号试行以个人工资总额计发退休费的文件中有关工人技师的含义，为严肃政策，现重申如下：上述2个文件中所提到的工人技师，在饮食、服务行业是指经市劳动局批准的，并授予市劳动局统一印制的工人特一级、特二级、特三级技师证书的工人。各单位评定的工人一级技师、二级技师不包括在内。请你们接此通知以后对所属单位的执行情况做一次认真的检查，凡不符合这一规定而擅自提高按个人工资总额计发退休费起点数额的，应立即予以纠正。特此通知。
篇3
包括合法原则、合理原则、效率原则、服务原则、监督原则。
什么是行政处罚？
行政处罚是特定的国家机关依法对违反法律法规尚未构成犯罪的行政管理相对人所给予的特定法律制裁。
行政处罚的基本原则是什么？
行政处罚的原则包括处罚法定原则，程序法定原则，处罚合理性的原则，处罚与教育相结合的原则，处罚救济原则，法律责任分立原则。
《人民防空法》赋予人民防空主管部门所具有的处罚种类是什么？
包括警告和罚款。
警告的含义是什么？
警告指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理规范的行为的谴责和警示。
罚款的含义是什么？
罚款是指行政机关强迫违法行为人缴纳一定数额的货币从而依法损害或剥夺行为人某些财产权的一种处罚。
实施行政处罚的法律依据有那些？
包括法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章。
查处行政违法、违章行为的程序。
包括登记立案、调查取证、作出处理决定、制作处理决定书、依法送达。法律另有规定以及当场处罚或当场采取强制措施除外。
应当受处罚行为的构成要件。
应受处罚行为是违反法律规范的行为；第二，应受处罚行为是由具有责任能力的公民、法人或者其他组织实施的；第三，应当受处罚行为是法律、法规明确规定应当受行政处罚制裁的行为。
行政处罚决定书一般应包括的事项有哪些？
应包括当事人的姓名或者名称、地址，违反法律、法规、规章的事实和证据，行政处罚的种类和依据，行政处罚的履行方式和期限，不服行政处罚决定，申请行政复议、提请行政诉讼的途径和期限，做出行政处罚决定的行政机关名称和做出决定的时间。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
当事人逾期不履行行政处罚决定怎么办？
篇4
本文将通过一个具体案例阐说具体行政行为解释的现象，归纳具体行政行为解释的一般性质，并探讨具体行政行为解释应当遵循的规则。本文的写作，希望有助于完备具体行政行为形态的理论，丰富我们对法律行为解释类型的理解，并能够对我国行政法的相关实践提供指导，甚至对于未来我国《行政程序法》的制定有所裨益。
一具体行政行为解释问题的提出
我最初是从一个具体案件中意识到具体行政行为解释的问题。这里也将通过对这个案件的分析，揭示具体行政行为解释现象的存在。我试图证明，这种现象不能被目前通行的行政法学概念所包容，是一类尚未“型式化”的行政行为[4]。
原告张利民于1989年申请在原平房地基上翻建两层楼房，同年启东市汇龙镇政府予以批准。建房许可载明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，张利民着手施工。后邻陈国丰得悉后，以张欲超高建房、影响其通风采光为由，向有关部门反映。启东市城乡建设委员会、启东市土地管理局等单位立即前往调查，并联合做出《张利民建房与邻居陈国丰发生纠纷一事现场处理决定》（以下简称《处理决定》）。《处理决定》认定：1989年市土管局批准张利民在原有两间平房基础上增建一层楼房，“二层楼房的柱高为6.20m”；张利民原房后墙面（东北角）与陈国丰住房前墙面（东南角）间距为6.95m，西北角与陈国丰住房（西南角）间距为7.47m；与张利民房屋连成一体的西侧其弟已建成的楼房，柱高为6.35m（外墙面底层有水泥粉刷面起算至檐宽的顶面）。
根据以上调查情况，《处理决定》要求：“张利民所建楼房的柱高度（包括房屋的整体高度），即与西侧其弟已建成的楼房柱高度以及正脊高一致，不准超高。”
张利民认为被告的《处理决定》限制了他的建房高度，遂向启东市法院提讼，要求撤销被告的《处理决定》。张利民在诉讼中主张，建房柱高应从屋内地平面起计算。被告在诉讼中辩称：《处理决定》明确柱高从外墙墙基上表面量起，是根据城市规划和相邻通风采光要求的实际情况做出的，也是针对原告对柱高的曲解而做出；它与建房许可并无矛盾，是对建房申请报告的补充和完善。因此，该具体行政行为并没有侵犯原告的合法权益。
一审判决称，“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”，所以也不支持。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但没有阐述“柱高”涵义的依据。张利民仍然不服，多方申诉。1993年，江苏省高级法院在调卷审查后，通知张利明：《处理决定》“进一步明确你户建房的最终高度，不仅解决你户与后邻的纠纷，也是为了执行启东市城市规划的统一要求”，一、二审判决并无不当，其申诉不予采纳。张利民继续申诉。
本案争议标的不大，诉讼却了犹未了，症结在于对《处理决定》的合法性缺乏令人信服的阐述。而《处理决定》的性质应当如何理解，恐怕是当局者必须回答的一个关键问题。《处理决定》一方面重申建房许可中“柱高6.2m”的内容，另一方面又规定张利民建房必须与西侧其弟的房屋高度一致；然而，它没有说明后者是对建房许可的变更或者补充，也没有宣布撤销或者维持建房许可。几级法院在审查时，对此也没有给予足够充分的说明。
那么，《处理决定》的性质是什么呢？我们能否用目前通行的概念为它命名呢？在我看来是有困难的。
首先，《处理决定》是对张利民建房有关的权利义务的第二次处理，有别于一般的行政处理行为。（1）虽然它在本案中被当做一个具体行政行为，但它具有附属和补充的性质。它的作用是对建房许可内容的澄清，其含义及合法性必须与建房许可结合起来理解和审查。（2）《处理决定》是解释建房许可本身的内容，而不是建房许可据以做出的理由。它也不同于行政行为理由的说明或者补充说明[5]，不应被看作第一次处理行为的一部分。
其次，《处理决定》也不同于具体行政行为的确认、补正、变更等第二次处理行为。（1）《处理决定》不是对建房许可的简单确认，而对张利民的权利义务施加了新的限制。因此，它不属于最高法院司法解释所说的“重复处理行为”[6]。（2）原建房许可内容并不违法，各方当事人对它也不持异议。不管按照原告还是被告的计算方法，建房许可规定“柱高6.2m”都没有超出法律允许的范围，建房许可应属合法。[7]张利民所争的是《处理决定》的合法性，对建房许可没有异议；被告一方也始终维持建房许可；一、二审判决对建房许可的效力亦予确认。所以，《处理决定》显然有别于对违法行政行为的补正[8]。（3）建房许可从未被明示变更或者撤销。相反，被告在法庭上坚持认为，《处理决定》是为了消除误解而对建房许可予以“明确”，“与建房许可并无矛盾”。因此，《处理决定》不能被看作对原决定的变更或者撤销。
综上所述，《处理决定》的性质是目前通行的行政法学概念所不能包容的。这里，我们遇到了一个行政法学上的新问题，一类其命名尚未被普遍认知、其性质和规范尚未被充分探讨的行为。在我看来，《处理决定》的性质可以看作是对建房许可的解释。推而广之，我们不妨把诸如此类的行为概括地称为“具体行政行为的解释”，即具体行政行为做出后，行政机关对该具体行政行为的内容进行解释，以澄清其含义的行为。
二具体行政行为解释的场合和性质
前面的分析阐明了具体行政行为解释这一独特法律现象的存在。对于这样一类尚未型式化的行为，有必要从各种具有“家族相似”[9]的事例中归纳出它的共同形态和边界，以便我们更好地把握这种现象。这种归纳从根本上讲是经验的，而非逻辑的。但它需要满足两个条件：一是内在特征的融贯性，二是与现有相关概念的协调性。
下面分别讨论具体行政行为解释的发生场合、原因及其属性。
（一）具体行政行为解释的场合和方式
这里讲具体行政行为解释的发生场合，是对概念所对应现象的描述，而不涉及合法性的评价。一个违法的行政行为，在概念上仍然是一个行政行为。
从解释对象上，解释行为是针对行政机关做出的具体行政行为。行政机关制定的抽象规则也可能涉及解释问题，但它们基本上可以归入法律解释范畴，不在这里讨论。行政机关与相对人的合同行为，可以归入合同解释，也不在这里探讨。行政机关的不作为，由于行政机关意思表示空白，似乎也不存在解释的问题。解释所针对的具体行政行为多数是书面做成的，但也可能是口头作出的。
从解释主体上，行政机关、相对人乃至其它相关人都可以解释。但由于行政机关的解释具有一定的约束力，而相对人的解释不具有约束力，我们的视线将聚焦在行政机关所作的解释上。除了作出原本行政行为的行政机关，其他行政机关也可能进行解释，前述的张利民案件就是一例。行政复议机关和法院也可能涉足具体行政行为的解释，但它们首先是对行政机关的解释进行审查。因此，我们将仍然以行政机关的解释为中心展开讨论。
从解释时机上，解释都发生在具体行政行为成立之后；具体行政行为尚未成立的，行政机关还没有表示其意思，谈不上解释。它可能发生在行政复议、行政诉讼阶段，可能是在民事诉讼或者刑事诉讼过程中涉及具体行政行为的含义，也可能是在原本行政行为没有受到的情况下做出。
从解释程序上，行政机关既可以主动进行解释，也可能应申请做出解释。解释行为有口头的，也可能是书面的。
（二）具体行政行为解释的发生原因
笼统地说，具体行政行为的解释之所以发生，是因为具体行政行为含义不明。具体行政行为是针对特定人做出的，相对于法律规范而言，其所确定的权利义务要具体和明确。但是，行政决定做出时，行政机关的意志行为与表示行为仍然可能有差距，而需要解释。具体地说，导致具体行政行为含义不明的原因有以下几种。
一种情况是概念模糊，含义不清。例如，税务机关向相对人发出的《催缴税款通知书》限定当事人“迅速”缴清其所欠的应补税款和罚款。这里的“迅速”，指当场、当日还是若干日，并不明确。[10]前述争议中的“柱高”，也属于这种情况。
第二种是用语不当，词不达意。例如，卫生检疫机关发现上海远洋运输公司所属“抚顺城”轮3名从业人员未持有法定的健康证书，遂给“抚顺城”轮罚款人民币4900元。[11]这里处罚的对象应是上海远洋运输公司，而不是其所属的轮船。
第三种是内容矛盾，前后不一。例如，税务机关认定当事人偷漏税款，决定处罚款200元并追缴偷漏税款1530元，明示“税款待（当事人）回乡后清缴”，同时又规定“限8月7日前缴清上述款项”。[12]该处理决定在缴款的时间上就有不同说法。
第四种是内容欠缺，意思不明。例如，行政处罚决定书中，“处以罚款1000”之后，遗漏了计量单位。
（三）具体行政行为解释的属性
对于具体行政行为解释的属性，可以从两个方面来认识。一是从解释活动的类型来看，二是从行政活动的形态来看。
从法律行为的解释来看，具体行政行为解释是一种新类型的解释活动。在法律实践中，解释无处不在。其中我们谈论最多的无疑是针对不特定人设定权利义务的抽象行为的解释，即法律解释。在针对特定人设定权利义务的具体活动中，有合同的解释、允诺或者遗嘱的解释以及对裁判文书的解释。具体行政行为的解释的效力可以溯及到原本行政行为做出的时候，这一点与其它法律行为的解释一样。
从行政活动的形态来看，具体行政行为解释是一种相对独立的行政活动。首先，行政活动的形态除了成立、补正、变更、撤销等，解释可列其中的一种。其次，我们说具体行政行的解释，必是针对一个已经成立的具体行政行为而言，没有原本的具体行政行为就谈不上解释行为。所以，相对于原本的具体行政行为，解释是一种从行政行为，具有附属和补充的性质。但是，解释也可能是一种独立的行政活动形态。就像张利明案件所显示的，当事人可能对原本行政行为不持异议，而仅仅对解释行为有异议。
（四）确立具体行政行为解释制度的意义
从实践的观点而言，确立具体行政行为解释制度的意义有两个方面。
第一，它为内容不明确的具体行政行为提供了一个弥补的渠道。有学者认为，“一般来说，行政行为内容不明确的，相对人可申请撤销。若行政行为内容不明确达到重大明显的程度，则该行为无效。”[13]相比之下，解释的方法避免因行政行为内容不明确而予以撤销，有助于行政过程连续和有效地进行。
第二，它为行政机关对具体行政行为的解释和解释争议的审查提供了规范，有助于保持行政行为的前后一贯，并防止行政机关借“解释”、“补充”之名任意变更具体行政行为，侵犯当事人权利。
三具体行政行为解释的原则和方法
（一）具体行政行为解释的意思主义和表示主义
任何法律行为都是意思表示的结果。当它含义不明时，是着重分析它使用的词句还是探寻它原初的意图，就有不同看法。就具体行政行为来说，既然它是行政机关单方意思表示的结果，那么，行政机关是否可以完全根据他所声称的“原初意思”进行解释，甚至任意解释呢？或者设想另一个极端，具体行政行为一旦做出，行政机关和其他人只能根据某个外在标准阐释它的客观意义呢？概括起来就是，具体行政行为解释应当采取意思说还是表示说？
为了更好地理解这个问题，我们可以借鉴和比较其他法律行为的解释规则。法律解释旨在通过对制定法条文和其他解释材料的分析，探寻应当适用的法律规则。在解释方法上，大体上可以分为法律文本说、立法原意说和解释主体说，即分别考虑制定法的文字含义、探索立法者的意图及追求一种客观合理性。在实际操作中基本是诸说结合。而从西方近代法律史的演进来看，大体从严格的法律文本主义过渡到强调解释主体的能动发挥。[14]而民事法律行为的解释，虽然欧陆和英美有侧重意思主义或者表示主义的大体区别，但无论在哪个国家，没有一个主义能够独霸，两者结合是必然选择。[15]而合同解释的“默示条款（隐含条款）”理论[16]、“合理第三人”观点或者“利益衡量”方法，都在当事人的真实意思和表示行为之外引入了更加社会化的因素。[17]在格式合同中，客观化的因素尤其明显。[18]这一点与法律解释中鼓励解释者的能动性似有异曲同工之处，法律解释与合同解释的差异开始缩小。遗嘱解释[19]和悬赏广告的解释[20]，存在同样的客观化倾向。借鉴法律解释和民事法律行为的解释，我们似乎可以推断，具体行政行为的解释应当介于两个极端之间，结合表示说和意思说，并以第三方依据客观标准进行的解释为补充。
在进一步讨论具体行政行为解释的原则和方法之前，我们需要辨析它与法律解释、合同解释、遗嘱解释和悬赏广告解释等诸种解释之间的差异。作为法律解释对象的文本不是当事人参与制定的，而法律解释所得的结论将普遍地适用于其他人或者假定可以普遍适用于其他人，所以法律解释行为几乎不考虑个别当事人的意志。合同解释仅仅适用于特定当事人，与具体行政行为解释比较接近；但合同解释旨在探寻合同双方当事人的意图，而不是单方的意图。遗嘱属于遗嘱人单方意思表示，在这一点上遗嘱解释更接近于具体行政行为解释；但由于遗嘱人已经死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根据遗嘱的文字和其他背景进行判断。悬赏广告等单方允诺的解释与具体行政行为的解释最为接近，但两者也存在区别。例如，悬赏广告的制定纯粹是广告主的单方意思，而具体行政行为的做出可能包含着当事人的事先交涉。上述区别暗示，具体行政行为解释的原则和方法可能有别于其它的解释。一方面我们承认行政机关的解释也会影响他人的利益，因此必须遵循一定的原则和方法。另一方，也要意识到，具体行政行为可能存在裁量余地，需要尊重行政机关的主动性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政机关的解释。
综上所述，具体行政行为的解释似乎应当以表示主义为基础，以意思主义为补充。对具体行政行为的解释方法和原则，特别是对意思主义的限定，下面分别予以讨论。
（二）具体行政行为解释的一般方法
具体行政行为的解释方法是一个多面的问题。这里主要从解释行为所用材料的角度进行讨论。根据具体行政行为的特点，行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为的含义。总的来说，这几个方法的客观化程度一个比一个高。
解释具体行政行为的含义，通常是从解释行政决定文书的字面含义入手。这是因为行政机关在行政决定文书中记载的文字，可以假定为行政机关的意志表达。具体行政行为多数是要式行为，如果抛弃行政决定文书而寻求行政机关的意志，将损害具体行政行为的严肃性。在行政决定文书中，可能分为主文，事实和法律根据的叙述，以及当事人身份、做出决定的行政机关和日期等附属事项。主文的内容应当优先于其他内容；但在主文不明确的情况下，其他内容可以用于解释主文。所以，文义解释可能包含对行政决定文书的整体进行理解。只有行政决定文书记载的文字出现含义模糊、分歧时，才需要借助其它解释方法。即使使用其它解释方法，行政决定文书的内容仍然可能构成某种限制。
行政决定过程中相对人的交涉也可以作为解释的参考。在行政过程中，相对人可能通过正式的渠道（听证）或者非正式的渠道陈述事实、表达意见，它们有可能构成行政机关考虑的因素。这些因素对行政决定的含义没有法律上的约束力，但可以作为解释具体行政行为的背景材料。在行政过程中，行政机关也可能对相对人做过某种告示、说明或者允诺。行政机关的这些表示对行政决定有一定的约束力，如果能够证明，应当是解释行政行为含义的重要指南。
行政惯例和社会习惯可以作为解释具体行政行为含义的参考。这是因为我们假定，行政机关通常情况下会遵循行政惯例和社会习惯行事。这也是行政连续性和公正性的要求。行政机关如果背离行政惯例和社会习惯，应当有相当的理由，并且有明确无误的意思表示。
我们再以张利民案件为例予以说明。由于建房许可文书没有提供更多信息，也没有证据表明张利民申请建房过程中的交涉，对“柱高”概念的习惯理解和当地的行政惯例成了重要的解释根据。在诉讼中，张利民为证明自己对“柱高”的理解，提供了以下证据：第一，中国建筑标准设计研究所在答复启东市检察院时指出，柱高是“从室内地面量至柱顶的高度”。第二，启东市土管局一名官员、《启东市〈土地管理法〉实施细则》的起草人在接受张利民人询问时也证实：柱高不同于《启东市〈土地管理法〉实施细则》规定的檐高，檐高是从自然土向上至檐口的滴水线，柱高是从室内土±0.00向上。此外，张利民还声称，汇龙镇从1981年到1990年期间，凡被批准建二层楼的，不管前后间距多少，柱高一律从±0.00或者墩脚砖起算，统一为6.2m。如果上述说法能够成立，那么张利明所主张的“柱高”从室内地平起算，符合该词的习惯含义和当地的行政惯例，而行政机关的《处理决定》则违背了建房许可所表述的内容。
（三）具体行政行为解释应当遵循的原则
作为行政行为的一种形态，具体行政行为的解释应当遵循行政法的一般原则。下面着重讨论合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则对具体行政行为解释的限制。
所谓解释的合法原则，指具体行政行为存在两种以上的理解，应当选取与法律规定相一致的理解，而自动回避导致结果违法的理解。这是出于行政秩序的稳定和行政效率的考虑。一旦具体行政行为存在多种理解却选取与法律规定不一致的理解，必将导致具体行政行为被撤销和重作的后果，那是社会资源的浪费。例如前述上海远洋远输公司诉宁波卫生检疫所国境卫生检疫行政处罚决定案，处罚对象为“抚顺城”轮，这明显与法律不符，如果据此撤销行政处罚决定将违背行政效率原则。因此，可以将处罚对象解释为“抚顺城”轮的所有者上海远洋远输公司。
所谓解释应当符合诚实信用原则，指行政机关在解释时应当受到其做出具体行政行为时的真实意思拘束，不能违背其当时的理解而给当事人造成不利后果。虽然具体行政行为解释是行政机关单方意志的表达，但为了防止行政机关恣意地解释，仍然应当对其有所限定。行政过程的交涉和社会习惯、行政惯例等，都可以帮助理解行政机关做出决定时的真实意思。例如在前述税务行政处罚案件中，鉴于当时的《税收征收管理法》没有明确规定履行期限，假如行政机关工作人员在送达处理决定时曾经表示当事人可以在国庆节回家后缴清，写上两个期限只是为了应付检查，那么该承诺对行政机关将产生约束力。
所谓解释应当遵循信赖保护原则，指当事人已经对具体行政行为产生合理的理解并据此做出相应的行动，行政机关的解释不能损害当事人的合理信赖。这是由于具体行政行为是行政机关单方意志的产物，行政机关在做出行为时占有优势地位。采取这一原则有助于平衡双方不对等的实际地位，保护相对人的利益。再以前述税务行政处罚案件为例，“税款待（当事人）回乡后清缴”与“限8月7日前缴清上述款项”存在冲突。假设当事人理解自己可以在8月7日后回乡并缴清，也无可厚非。假如当事人在8月7日之后缴清，不应被当做迟延履行而遭受进一步的处罚。
信赖保护原则似乎还可以进一步要求，当具体行政行为的内容存在两种以上解释的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，应当考虑采用有利于相对人的解释。这一原则可以比照《合同法》第41条关于格式条款的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”《保险法》对保险合同解释的规定体现了同样的精神。[21]所不同的是，行政决定涉及公共利益，这一条原则的运用可能需要平衡公共利益与私人利益的冲突。相对于前两条原则来说，这一条可能是较弱的原则。
四具体行政行为解释争议的解决
下面从规范层面讨论具体行政行为解释的几个程序性问题。在什么情况下行政机关可以做出解释，在什么情况下行政机关有义务做出解释？具体行政行为的解释应当采用什么方式，遵循什么程序？对行政机关的解释行为不服的，如何救济？法院对具体行政行为解释如何进行审查？与其它种类的解释（特别是民事法律行为的解释）相比，这几个问题具有鲜明的行政法特征。
（一）解释的义务
通常而言，一个具体行政行为做出后，行政机关对它的内容进行解释，以明确其涵义，应当是允许的。但是否在某种情况下行政机关有解释的义务？我的理解，这种情况是存在的。例如，在前述张利民案件中，假如在张利民建房过程中，他与后邻就建房许可允许的房屋高度（“柱高6.2m”）发生争议，其中一方要求相关部门做出解释，该部门似乎是有义务解释的。这一义务是具体行政行为明确性原则的要求。就像法律规定应当明确这一公认的法治原则，具体行政行为的内容也应当明确，以利于法律秩序的稳定。
那么，谁有权要求行政机关做出解释？为了不使行政机关的解释义务过于宽泛，似乎不宜授权任何人都可以要求解释；但为了不使行政机关的解释义务过于狭窄，似乎不宜限定于行政行为的直接相对人。例如，在前述张利民案件中，张的后邻与该建房许可有利害关系，应当有权申请解释。所以，具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释。在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院也可以提请行政机关做出解释。如果法院认为自己能够解释，可以自己进行解释。
接下来的问题是，如果行政机关拒绝做出解释，如何救济？我认为相对人可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求复议机关或者法院责令行政机关做出解释；在必要的时候，复议机关或者法院也可以直接做出解释。这里边需要平衡两种价值：一是尊重行政机关的首先管辖权，尽可能让行政机关自己做出解释；二是维护行政过程的效率，不能让行政机关拒绝解释“卡死人”，所以需要保留复议机关和法院灵活处理的余地。
（二）解释的形式和程序
行政机关的解释应当采取什么形式？这一点似乎可以借鉴有关行政行为更正的立法例[22]。行政机关可以在原本文书上附记解释，也可以制作单独的解释文书。如果原本行为是口头做出的，那么解释也可以采取口头形式；但如果解释行为对当事人利益具有实质性影响，当事人可以要求行政机关用书面方面做出解释。不管采取何种方式，行政机关应当把解释的事实和内容及时通知相对人及已知的利害关系人。行政机关做出对相对人的利益具有实质性影响的解释而没有通知，是违背正当程序要求的。
（三）解释争议的解决程序
如果当事人对行政机关的解释不服，如何救济？当事人应当对解释行为提起异议，还是对原本行为和解释行为一并提出异议？叶必丰教授认为，具体行政行为的解释不是一个行政行为，因此不能对它提起行政复议或者诉讼。[23]从他举的例子来看，公共机构的答复“并未对相对人之法律地位作出任何规限”，其内容无约束力，而仅仅相当于《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的意见》所称的“重复处理行为”，不能完全合理。而我们所讨论的具体行政行为的解释，是一个设定相对人权利义务、有法律约束力的行为。叶教授的观点似乎以偏概全了。
我认为，尽管解释行为附着于另一个具体行政行为，但它本身构成一个独立的具体行政行为，可以被和审查。如果当事人对原本行政行为没有异议，仅仅对行政机关的解释不服，可以就解释行为单独提起行政复议或者行政诉讼。如果当事人对原本行为和解释行为都不服的，可以对两者一并提出异议。如果原本行政行为正处在行政复议或者行政诉讼过程中，当事人可以提出附带的争议，由复议机关或者法院在审查原本行政行为的合法性时一并审查。如果在民事诉讼或者刑事诉讼过程中，行政机关对所涉及的具体行政行为做出解释，问题可能要复杂一些。我倾向于认为，法院原则上可以自己做出判断；如果法院认为所涉及的具体行政行为含义问题比较复杂，而该问题又构成一个审判前提问题，可以中止诉讼，由当事人先通过行政复议或者诉讼解决。
（四）法院的审查标准
法院对具体行政行为解释的审查，应当采取什么标准？法院应当听任行政机关的解释，还是可以完全根据自己的理解去解释？这两种观点似乎都过于极端。虽然法院听任行政机关的解释并不等于完全放弃审查（因为法院仍然可以按照行政机关解释的含义审查原本行政行为的合法性），但是，这种做法不利于维护行政秩序的稳定。而且，如果行政机关在原本行政行为做出后很长时间才做出解释，当事人有可能失去对原本行政行为的诉权，其权利可能无法得到救济。而法院完全根据自己的理解去解释，也可能侵害行政机关的自主性和行政的连贯性。
那么，法官是否可以根据“合理第三人”的标准来解释具体行政行为？“合理第三人”的标准是解释民事合同时的一种观点。但正如学者指出，法官在解释有争议合同条款时，根据“合理第三人”而做的客观解释可能有别于双方当事人的意思，从而侵犯意思自治。[24]在行政行为的解释中，很大程度是行政机关行政裁量的过程。法院根据“合理第三人”标准进行解释，也有可能损害行政机关的裁量权力。所以，似乎也不完全可取。
行政机关的解释基本上属于行使裁量权的行为。在通常情况下，行政机关凭借专业知识、经验和政策所作的解释，只要不是严重违背法律原则、明显缺乏合理性，法院似乎应予尊重。但是，法院可以要求行政机关说明其解释建立在合理根据之上。在张利民案件中，从一、二审判决书和申诉人提供的其它材料来看，被告除了声明《处理决定》是为调处原告在建房中的相邻纠纷，根据城市规划和相邻各方的实际情况做出的，没有说明其解释的根据，却指责申诉人“曲解建房许可中柱高的涵义”。行政机关这样做没有尽到说明理由的义务。
让我们再看看法院对该案的处理。一、二审法院的判决书都没有令人信服地阐述为何采纳被告的解释。一审法院在被告没有提供任何关于柱高涵义的解释依据的情况下，采纳被告的说法，是轻率的；其认定原告“曲解”建房许可上柱高的涵义，是武断的。一审判决称“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”，实际上把证明柱高涵义的义务加给原告，是一种“审原告而不审被告”的做法，违背《行政诉讼法》精神和举证责任的具体规定。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但在双方当事人对“柱高”涵义有分歧的情况下，没有阐述“柱高”涵义的依据（包括“柱高”在当地的一般涵义）。江苏省高级法院的息诉通知没有从正面阐述“柱高”认定依据的问题，而仅仅从“解决纠纷”、“执行城市规划要求”等理由出发，也难以让人信服。
结论
具体行政行为做出后，由于内容不明确，可能需要解释。行政机关对具体行政行的解释是一种相对独立的行政行为。本文讨论了具体行政行解释的场合和一般性质，以及解释方法和程序、解释争议的解决等方面应当遵循的规则。
这些规则包括：
1）具体行政行为的内容应当明确。具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释；在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院可以根据自己的理解做出判决，必要时也可由行政机关做出解释。
2）当事人对于具体行政行为的解释不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。复议机关和法院对具体行政行为解释的审查，应当坚持表示主义与意思主义相结合的原则，既要尊重行政机关的裁量权力，也要防止行政机关滥用解释权力。
3）行政机关对具体行政行为的解释，不得与法律规定相抵触，不得违背诚实信用原则和当事人对该行政行为合理的信赖，并尽可能按照有利于当事人的原则进行解释。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为。
本文的研究弥补了现有行政法学关于具体行政行为研究的不足。今后的行政法教科书在叙述具体行政行为的形态时，除了成立、补正、变更、撤销，有必要加上一种，即具体行政行为的解释。未来制定《行政程序法》时，对具体行政行为的解释也值得注意。
篇5
一、行政执法承诺制的产生及基本含义
行政执法承诺制是社会服务承诺制向纵深发展的结晶。为改善公共服务质量，满足社会公众的合理需求，1994年春，山东省烟台市建委率先推行社会服务承诺制，并取得了良好的社会效果。1995年5月，烟台市政府在全市邮电、电业、交通、工商等12个部门推广建委的经验。1996年下半年，在全国铁路、民航、交通、建设、邮电、内贸、金融、电力、公安、工商等十大“窗口行业”，社会服务承诺制全面展开。从总体上看，社会服务承诺制主要应用于三类服务行业，即垄断行业（如邮电、铁路、水电等）、非营利性公共服务业（如环卫、路灯、公共文化设施等）和管制行业（如执照发放等）。[3]在现阶段，前两类服务业不断引进企业化管理方式，这样，在竞争机制的作用下，即使其未宣称实行社会服务承诺制，服务质量也明显提高；唯有第三类服务业，基于其自身的特殊性，必须由行政机关来调控，而官本位思想的盛行就使得行政执法活动成为社会服务承诺制的攻坚重点。于是乎，行政执法承诺制在社会公众的关注下走向社会服务承诺制的前台。
对于行政执法承诺制的含义，理论界并没有进行过系统地探讨。结合我国行政执法承诺制的实践，笔者认为，该制度是行政机关的一项自律制度，指行政机关在法律规定的范围内，就自身应予遵守的职业道德、执法程序、执法内容等与职权相关事项向社会公开并做出承诺，并在违反承诺时承担相应的责任。就该描述性定义而言，有如下几点应予注意。
第一，该制度是与社会公众的正当权益密切相关的一项行政机关的自律制度。社会服务承诺制的实质是“政府机关和公共服务部门，以自律的形式向社会宣布自己以新标准提供服务的形式、质量和违约责任等，是一种自我约束、自我激励、自我剥夺的做法。”[4]作为一项自律制度，行政机关是否实行承诺制是其内部事务，其它国家机关、社会团体或公民都无权干预。但是，在现代社会，国家的任务非常艰巨-“企图回到纯粹的自由放任政策，使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小的职能”，[5]已成为不可能的事；国家必须解决因人口增长、工业化、无产阶级产生及都市化所肇始的仅凭社会成员个人的智识所无力解决的一系列社会问题，行政机关也必须提供满足个人生活所需的服务行为。所以，社会公众将国家（行政机关）视为自身谋求生存与发展的最佳保障，对行政机关的一言一行都寄予高度的信任。这样，行政机关一旦向社会宣称实行执法承诺制，社会公众就会根据承诺内容对自身的行为进行调整，以期在最短的时间内获得最大的利益。同样，行政机关如果违反承诺，则必然伤害社会公众的感情，并损害某些社会公众的正当权益。所以说，行政执法承诺制是与社会公众的正当权益密切相关的一项行政机关的自律制度，为保障社会公众的正当权益，行政机关必须谨慎实施。
第二，行政机关的承诺以法律规定为界限，以承诺事项的可行性为内在界限。法治行政的基本要求之一是各行政机关的职责和权限必须由法律予以明确规定，即遵循职权法定原则。该原则是基于行政权具有扩张性、易腐蚀性等特征，为保障行政相对人的合法权益而预设的一道屏障。因此，除法律、行政法规、地方性法规及行政规章外，任何规范性文件都无权对行政机关的职权作出规定，行政机关也无权创设新的执法事项。所以，行政机关应以法律规定作为承诺的界限，超越职权的承诺是无效的。除有界限外，行政执法承诺还有内在界限，即承诺事项的可行性。周知，执法承诺得以存在的基础是：立法机关无法对纷繁复杂的行政事务做出统一、明确、具体的规定，便通过运用立法技巧-授予行政机关自由裁量权-将具体的法律适用问题转嫁给具有丰富的行政经验和行政技能的行政机关来解决：在遵守法律规定的前提下，行政机关可根据各类行政事务的特性和自身的执法能力，确定相对具体的执法标准。当行政机关将自身确定的执法标准公之于众，并宣布恪守此执法标准时，就构成了执法承诺。行政机关重新确定执法标准，是为了更加迅速有效地执法，为社会公众提供优质服务。如果承诺的执法标准不具有可行性，则这种承诺就成了美丽的谎言，在欺骗社会公众的同时，损害了自身的形象，其恶劣影响不亚于行政违法。
第三，行政机关应对违诺行为承担一定的责任。从承诺内容来看，行政执法承诺制的性质是行政机关为有效行使职权而颁布的拘束其内部人员的行政规则。一般认为，行政规则是“为规律行政体系内部事项而下达的命令，亦即行政机关对下级机关、或上级长官对所属公务员，依其法定职权，为规范机关内部秩序或运作所为之规定，不直接对外发生效力，通常与人民的权利义务无直接关系。”[6]行政规则“原则上可分成两大类，第一种是作为规范行政内部的行政事务，例如规定上、下班之时间，文书的处理，职务的，会客须知等等。第二种是针对执行职务的细部规范，主要是对所涉及法令的解释及执行方面，所作的解释。”[7]由于行政规则并不创设新的权利义务关系，因此行政规则的制定不以法律的授权和对外公开为必要条件；即使公务员违反行政规则，也不必然导致行政行为的违法，行政机关也就无须对外承担法律责任。但是，行政规则（尤其是第二类行政规则）一旦公开，并且其内容有可能对社会公众的权益产生影响的时候，有关行政机关就必须对违反该行政规则的行为承担一定的法律责任。如在日本，行政规则有告示、指示、通知等三种形式，它们一般不具有法规的性质，但当用来“说明法律上的解释、裁量的标准，规定国民的权利义务，并且在官报上登载时”，[8]则具有了法规性质，对它的违反就构成了违法。行政机关在实施承诺制的时候，往往直接宣称“向社会公开承诺”，并且为了获得社会公众的监督，都通过一定方式将承诺内容向社会公开。考察执法承诺的内容可知，无论是违反所承诺的行政道德，还是违反所承诺的执法期限，都可能损害社会公众的精神利益和物质利益。一旦损害成为现实，作为公众信任的负责任的人们政府，行政机关应就自身的违诺行为向受损害者承担一定的责任。
在此仍值得一提的是，行政执法承诺制与行政执法责任制有本质的区别：行政执法责任制是行政机关将自身职权层层分解并最终落实到具体的公务员，当行政行为违法或不当时，根据最初确定的职责分工来追究公务员责任的工作制度。如《海南省行政执法责任制实施办法》（1999年12月13日海南省人民政府第53次常务会议通过，2000年1月6日实施）第三条明确规定：“本办法所称行政执法责任制是指各级行政执法机构依照法定的管理权限，将法律、法规、规章规定的行政执法权逐级分解到每个行政执法岗位，实行量化管理，并对其进行监督、考评和奖惩的工作制度。”[9]可见，行政执法责任制是一种纯粹的自律制度，其内容是行政机关内部的职责分工，与社会公众的权益无任何直接关系，其对外公开的目的是希望社会公众协助行政机关做好对公务员的监督工作。相比较而言，行政执法承诺制是一种特殊的自律制度，其内容涉及到社会公众的权益，对外承担违诺责任的是行政机关，虽对内也进行责任的追究，但这已不是执法承诺制的重心所在。目前，有些行政机关将行政执法承诺制与行政执法责任制同步运行，甚至不作区分，这在理论上和实践上都不是可取的。
二、我国行政执法承诺制的现状评析
行政执法承诺制作为一项制度，一般应包含下列内容：承诺事项、承诺的执法标准、违诺的责任。下面将结合行政执法承诺制的基本含义和我国行政执法承诺制的现状，对上述内容进行评析。
（一）关于承诺的事项
承诺的事项范围，直接关系到行政执法承诺制的运行区间和实施力度，是行政执法承诺制必须解决的首要问题。
从实践中看，行政机关承诺的事项主要涉及两个方面，即服务承诺和工作承诺（可合称执法承诺）。如福建省《永春县工商局的政务承诺制度》中，就把承诺事项限定为服务承诺和工作承诺。[10]
服务承诺主要涉及行政机关执法时的态度、着装等内容，体现了行政机关与社会公众之间之间提供服务与接受服务的新型“政府-社会伙伴关系”，虽有落俗套，但在中国这一官本位思想根深蒂固的国度，对提升行政相对人的主人翁意识有重要的促进作用。从性质上考察，服务承诺主要是对行政道德的承诺。行政道德在我国古代称为“官德”，专指“国家行政工作人员在其行使公共权力、管理公共事务、提供公共服务过程中，应遵循的具有行政工作职业特征的道德原则和规范”。[11]在不同的国家和不同的历史时期，行政道德的内容存在着一定的差异。在我国的现阶段，由于行政工作人员“不论职位高低，都是人民的勤务员，我们所做的一切，都是为人民服务”[12]，所以，“为人民服务”构成了行政道德的核心。围绕此核心，各行政机关可根据自身的职权进行一定的具体化。这一系列的具体化，都是行政机关严格自律的表现，并且有利于社会公众获得优质的服务，因此法律可不予干预。
工作承诺主要涉及对行政机关所享有的职权的承诺。如《滨海县地方税务局执法服务承诺制》中明确规定：“服务内容：1税务登记。2发票领购。3纳税申报。4接受举报。5税务咨询。”[13]前文已述，行政机关在做出承诺时，应以法定职权为界限，遵守职权法定原则。前例中，虽然实行行政执法承诺制的行政机关并没有违反“职权法定原则”-它只是在重复法定的职权-但是，这种规定方式在公民法律意识淡薄、官本位思想浓厚的现状下，却可能产生一定的副作用：淡化了法律在行政执法中的功能。法律是行政执法的依据，也是依法行政的保障。当行政机关对其法定的执法内容进行承诺时，不了解相关法律的公众容易产生误解，认为行政机关可以对自己的职权范围进行设定。这样，不仅法律在行政执法中的地位无法显现，而且行政机关的职权也可能被夸大。不过，对行政职权的重复，也有其正面效应：至少能使社会公众明确特定行政机关的职权范围，并依此请求获得相应的法律服务，从而使承诺制起到法制宣传的作用。而且，离开了承诺事项，行政执法承诺制将成为一副空壳，根本无法运作。对这一对矛盾，笔者认为可通过如下途径解决：规定承诺事项时，在重复法定职权的同时，明确规定该职权的法律依据。作这样的修正，除能够解决上述矛盾外，还有利于社会公众在行政机关违反承诺时获得更多的法律救济途径（如，明确了法律依据后，可根据行政机关的违诺情节，除向做出承诺的行政机关寻求救济外，思考能否向人民法院申请司法救济）。
在承诺事项问题上，应注意承诺事项的明确性。虽然，行政管理涉及到社会公众生活的方方面面，但各个行政机关之间有明确的职责分工，行政机关在进行承诺时，应对自身的职权做出精确的表述。这是因为，承诺事项的摸棱两可，不仅可能增加行政机关的工作量，而且可能使应得到服务的社会公众因行政机关执法能量的有限而得不到有效的服务，最终将行政机关频频推上违诺者的尴尬境地。[14]
（二）关于执法的承诺标准
执法的承诺标准是行政执法承诺制的核心。正是执法标准的重新设定，显示了行政机关尽职尽责地为人民服务的本质，并且给社会公众带来了一系列具体的利益。但，承诺标准与法定标准是什么关系呢？二者发生冲突时如何处理？理论上讲，承诺标准必须以法定标准为基础，是法定标准的具体化，法定标准是承诺标准的边界。当承诺标准违反法定标准时，承诺标准不能产生法律上的抗辩权，即行政机关不能以行为虽违反法定标准、但未违反承诺标准而主张不承担法律责任。
从实践中看，行政执法的承诺标准主要涉及执法期限问题。在该问题上，各行政机关的承诺方式主要有三种，一是遵循法定的标准，如《滨海县地方税务局执法服务承诺制》规定：“纳税人对税务机关的处理决定不服并申请行政复议的，于60日内作出复议决定。”[15]这一规定与我国《税收征收管理法》第56条的规定相同。二是在法定的自由裁量空间内选定一时间点作为承诺的执法期限，并对相关法律的规定予以明确说明。如《漳州市工商行政管理局政务服务承诺制度》规定，工商行政管理局“1、办理企业名称预先核准登记，凡手续齐全符合条件的，自受理之日起2个工作日（法定10日）办完。2、企业设立申请登记、变更登记、注销登记、凡手续齐全符合条件的，自受理之日起7个工作日（法定30日）、分局10个工作日内办完。”[16]三是在法律未规定执法期限的情况下，行政机关根据自身的情况确定一执法期限。如《消防服务承诺》规定：“接出警：夏天40秒，冬天50秒将车驶出车库，辖区（半径5公里）5分钟内到达现场。”[17]
在上述三种对执法期限的规定方式中，第一种方式是对法定标准的重复，其进步意义及局限性与前述工作承诺中重复法定职权相同。其它两种方式实际上是行政机关拥有并行使自由裁量权的体现，是行政机关自设的行政规则。该行政规则的制定和实施，并不会给社会公众带来不利影响，甚至能给社会公众带来预期的利益，因此法律不应干预太多-法律应加以控制的仅在于：首先，在指明承诺标准的同时指明法定标准，为社会公众寻求适当的救济途径奠定基础。其次，确保承诺标准的可行性，防止各行政机关在互相攀比中使执法承诺制成为海市蜃楼。而且，在承诺标准不具可行性的情况下，行政机关仍应对违诺行为承担责任，这样，最终受到损害的将是国家利益。
（三）关于违诺责任
行政机关在违反执法承诺后，应该承担一定的责任，这在理论上并不是难以立足的。但在实践中，各行政机关的规定却千差万别：有的不做任何规定，如江门市《道路交通事故处理公开承诺》所显示的承诺制度，它仅涉及交警的行为准则，对违反承诺的后果只字未提；[18]有的不作具体规定，只公开处理投诉的机构及其地址、联系电话，如《惠州市环境保护局社会服务承诺》在规定了一系列执法期限后，专门规定了违诺投诉电话，[19]但对具体的处理内容不予涉及；有的则予明确规定。在明确规定违诺责任的情况下，主要涉及如下事项：
第一，责任的承担者和接收者：责任自负是法治原则的基本要求，即任何行为主体应对自己的行为负责，承担因该行为所引起的法律后果。对行政执法承诺制而言，做出承诺的是行政机关，接收承诺的是与其职权相关联的公民、法人或其它组织，因此，在行政机关违反承诺时，应由行政机关向有关社会主体承担一定的违诺责任。至于行政机关内部责任的追究，是完全属于行政机关内部的事项，或者说是行政执法责任制所应考虑的问题。即从理论上讲，违诺责任是行政机关向特定的社会公众承担的责任，相对于违诺人员向行政机关所承担的内部责任而言，是一种外部责任。但实践中，违诺责任的的承担主体和接收主体主要有三类情形：一是由实行行政执法承诺制的行政机关向有关社会主体承担违诺责任；二是由违诺的工作人员向其所在的行政机关及行为所涉及的社会主体承担责任，如《淮阴市地方税务局执法服务承诺》规定“地税人员在执行公务时违反上述承诺的，发现一次罚款10－20元；对造成直接经济损失的，由责任人赔偿；情节严重的将依法追究责任。”[20]同时，有的行政机关在追究责任人的违诺责任的同时，也追究行政机关领导者的责任，如《青田县农业局公开承诺自律制度》在规定了对责任人的一系列处罚措施后，规定“在处罚责任人的同时，单位领导也进行适当处罚。”[21]三是由违诺人员对其所在的行政机关承担责任，而不对行政机关之外的社会主体承担任何责任。如福建省《永春县物价局社会服务承诺》中规定，“加强监督检查，保证承诺事项落到实处。工作人员挂牌上岗，明确各自职责，逐级负责。对不履行社会服务承诺制度的，要视情节分别进行批评、教育，造成不良后果的要进行严肃处理，故意刁难造成违诺事实二次的工作人员，调换工作岗位，因责任心不强造成工作延误事实二次的工作人员，当年不得评为先进个人。”[22]在上述规定中，除第一规定符合行政执法承诺制的本质要求外，都存在一定的问题。这些问题主要表现为：一是将行政执法承诺制与行政执法责任制等同，忽略了违诺责任的对外性，将违诺责任的重点放在了对内部行政人员责任的追究上。二是将行政机关工作人员视为承诺主体，由其对社会公众承担违诺责任，而事实上，社会公众信任的是做出承诺的行政机关，而非该行政机关内部的某个工作人员。并且，由违诺人员承担外部责任，将使社会公众因受违诺人员薪金的限制而致正当权益得不到有效、充分的保障，且使行政工作人员因责任超负荷而压抑自身的积极、主动与创新精神。当然，若不对违诺人员进行相应的惩罚，违诺人员可能无视此承诺，因此也应追究违诺人员的责任。不过，对违诺人员而言，他兼具外部行政法律关系的代言人和内部行政法律关系的当事人的双重身份，所以，在责任的追究上，应理清关系，逐一落实。
第二，责任的内容：责任的内容应与违诺造成的损害相适应。对行政机关所承担的违诺责任而言，应考虑违诺给特定的社会主体所造成的损害，包括精神损害和物质损害。在承诺事项中，执法期限的承诺往往与特定社会主体的物质利益相关，行政机关应对违诺造成的直接损失承担补偿责任；对违反行政道德的，可予赔礼道歉，并根据具体情节，酌情承担一定的经济责任。如《服务承诺》中规定“挂牌服务，文明用语，发生争吵赔款50元，责任人下岗学习3个月。”[23]（对违诺人所承担的内部责任而言，应与其主观过错程度相挂钩，并以防止再次违诺为指导思想，因此在强调经济责任的同时，应与辞退、降级等职位的变迁相呼应-本文不予详细讨论）。
第三，责任的追究：综观各行政机关的行政执法承诺制，在违诺责任的追究上，多通过有关社会主体的投诉或举报，然后由实行行政执法承诺制的行政机关依据承诺进行追究。笔者认为，对内部责任而言，依据具有内部拘束力的行政规则由行政机关进行追究并无不妥。对违诺责任而言，社会公众申请法律保护的理由是什么呢？尤其在行政行为违反承诺但不违反法律规定的情况下，社会公众如何获得法律的保护？大陆学者在这一方面的探讨尚有欠缺，而台湾学者的观点值得我们思考：他们认为，行政机关在遵循对外公开的行政规则处理行政事务的过程中，必然建立一公平的行政实务处理模式，此后即应遵守“行政自我拘束原则”，对相同事件作相同的处理。违反此行政规则（或说违反此承诺）就构成对宪法上平等原则的侵犯，应承担一定的法律责任。即使是在承诺本身违法的情况下，也应考虑对社会公众信赖利益的保障。[24]由是，通过援引行政平等原则和行政信赖保护原则，追究违诺行政机关的法律责任就获取了正当性支持。这样，社会公众除通过行政途径获得救济外，也可通过司法途径获得救济。[25]
三、行政执法承诺制的完善
前文已论述了行政执法承诺制的基本含义，并在评析其运行状况时对有关问题进行了阐述，可以说已经提出了完善行政执法承诺的基本思路。基于此，本部分不再画蛇添足。但仍有几点需要补充：
第一，行政执法承诺制是一把双刃剑，当行政机关严格履行承诺并在违诺时承担相应的法律责任时，该制度将拉近行政机关与社会公众的距离，有效保障社会公众的正当权益，行政机关在社会公众心目中的地位也将大大提升；反之，若行政机关将承诺停留在书面文件上，欲借此捞取一定的政治资本，则必然侵犯社会公众的正当权益，并使政府信用扫地，最终使行政机关与社会公众的关系时刻处于一触即发的紧张状态。为避免出现这种尴尬的局面，行政机关在决定是否实行执法承诺制及确定自身的执法标准之前，应该明确该制度的基本要求，并对自身的执法能力做出客观的评估。
第二，应重视对实行执法承诺制的行政机关的监督和对违诺责任的追究。在我国，行政机关是通过民主的方式产生的，代表了人民的利益，因此，人们一般都对行政机关寄予较高的信任，而缺少进行适度监督的意识，但事实上，“对权力行使过度信任也会滋生腐败，因为过度信任为权力寻租、权力扩张、权力利益化提供了宽松、自由的环境，腐败就生于斯长于斯”，可以说，“不言监督的信任是轻信，放弃监督的信任是纵容。”[26]同时，对行政机关的监督应该是全面的、连续的，即使是行政机关自愿对自己施加的限制，如行政执法承诺制中对执法期限的承诺，社会公众也不能放弃监督。不过，社会公众实施监督的外在动力来自有关机关对违诺行政机关的责任追究-当有关机关对社会公众发现的违诺现象置若罔闻时，社会公众的监督惰性就会自然增长，直至对行政机关的言行漠不关心，而这将是一个非常可怕的社会。所以，行政机关不仅应勇于实施执法承诺制，而且应勇于承担违诺责任，有关国家机关也应依法严格追究违诺者的法律责任。
总之，行政执法承诺制是行政实践的需要，但理论研究的空白已经或正在制约其正面效应的发挥。笔者在此发表浅见，希望能够抛砖引玉，促进该制度的完善和发展。
参考文献：
[1]笔者以“执法承诺”为关键词在新浪网上搜索（截至2001年1月15日），符合条件的新闻竟达8000多条。
[2]李绍光、李天星：《新密向虚假承诺开刀》，《法制日报》，2000年6月19日第二版。据报道，河南省新密市市政府设置虚假现场，检查有关行政机关行政执法承诺制的实施情况，结果不很理想，有5个单位因违诺而受到通报批评，有10名干部因分别受到行政纪律处分。
[3]参见李绥州编著：《应用行政管理》，暨南大学出版社2000年8月版，第211—214页。
[4]同3，第212页。
[5]（英）艾伦著：《法律与秩序》，1945年英文版，第279页。
[6]（台）翁岳生主编：《行政法》，台湾翰芦图书出版有限公司1998年3月版，第99页。
[7]（台）陈新民著：《行政法学总论》（修订六版），三民书局1996年版第73页。
[8]胡建淼：《十国行政法-比较研究》，中国政法大学出版社1993年1月版，第253页。
[9]参见网站：/hkgov/hnfg/hnzfbf.html2000年1月14日。
[10]参见网站/gonsan/huwwu.htm1999年7月19日。
[11]王乐夫、许文惠主编：《行政管理学》，高等教育出版社2000年3月版，第344页。
[12]：《一九四五年的任务》，延安解放日报，1944年12月16日。
[13]参见网站webmaster@
[14]卫陶澜、张国庆：《110该不该“有求必应”？》，《都市快报》（浙江省）2001年1月17日第7版。该文探讨了110应否“有求必应”的问题。笔者认为，承诺事项的模糊性正是造成110处于尴尬境地的根源所在。
[15]同13.
[16]参见网站/gwzx/cnz.htm1998年12月23日。
[17]参见网站/cnuo.htm2000年8月7日。
[18]参见网站/jw/n18.htm2000年12月13日
[19]参见网站/惠州市环保局政务信息/政务公开/政务公开。htm2000年7月6日。
[20]参见网站/淮阴市地方税务局“服务承诺”专栏。
[21]参见网站/I.htm2000年11月24日。
[22]参见网站/gov/wujia/index.htm社会服务承诺专栏。
[23]参见网站/tax/fwcn.htm2000年8月29日。
篇6
程序正当的基本理念，是在程序法治发展过程形成的，反映行政程序法的本质特征、本质属性、基本规律的理性化的基本观点、基本看法和基本信念。程序正当这一基本理念，是行政程序法的灵魂，是统领行政程序法制定和实施的根本价值取向和核心指导思想，行政程序法的立法目的、基本原则、基本制度、基本规范都是围绕这个根本问题展开的。程序正当，是行政程序法的本质属性，是构成不同程序规则合理性的基本依据，失去正当性，行政程序法就会失去了生命，就会失去了存在的价值。
行政程序法的基本原则，是行政程序法规定的贯穿行政权力运行过程始终、为行政权力行使主体所必须遵循的基本行为准则。行政程序法基本原则的内容具有根本性，直接体现了行政程序法的价值追求，是对行政权力运行的最低限度要求，也是对当事人在参与行政权力运行过程中的最基本保护。行政程序法基本原则是行政程序法的精神内核，不仅对行政程序法的体系建构和制度生成具有统领作用，成为具体原则、制度和规则的设计标准和评价标准；而且对行政程序法的法律规范存在的疏漏还具有补充功能，使行政程序法能够适应具体、繁杂、多变的行政管理事务。行政程序法应当确立：公开、公正、公平三大基本原则。
公开原则是行政程序法的基本的首要原则。其基本涵义是：行政行为除依法应当保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、规范性文件以及行政机关做出影响公民、法人、或者其他组织权利、义务的行为的标准、条件、程序等应当依法公布，让公民、法人、或者其他组织依法查阅、复制；行政机关有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应当允许新闻媒体依法采访、报道和评论。
行政公开原则的基本内容。从行政行为的过程看，行政公开原则包括：事前公开实施行政行为的依据；事中公开行政行为的过程；事后公开行政决定及形成行政决定的理由。从行政行为的分类看，行政公开原则应当包括四方面的基本内容：一是行政立法与行政决策公开。包括：行政立法和行政决策的活动公开。行政法规、规章、规范性文件制定之前与行政决策之前，应当公开行政立法和行政决策的法律依据、立法草案和决策方案，听取公众的意见、建议，必要时还应当举行听证会，进行说明、解释，接受公众的询问、质疑；行政法规、规章、规范性文件应当一律在政府网站或者政府公报上公布，行政决策的结果除依法应当保密的内容外，也应当在政府网站和新闻媒体上公布。二是行政执法公开。包括：行政执法的主体、依据、事项、标准、条件公开；行政执法的程序、流程、手续公开；涉及当事人重大权益的行政执法行为应当采取公开听证方式进行，允许公众旁听，允许新闻媒体进行采访、报道。三是行政确认、行政裁决、行政复议公开。包括：公开确认、裁决、复议的实施机关、依据、受案范围、法律文书格式文本、法定程序；确认、裁决、复议依法应当举行公开听证的，应公开进行听证；行政确认的确认书、行政裁决的裁决书、行政复议的决定书，除依法定的程序送达双方当事人外，应当允许公民、法人或者其他组织依法进行查阅。
公平原则的基本含义。公平有三层含义：一是指处理事情合情合理，不偏袒某一方或某一个人，即参与社会合作的每个人承担着他应承担的责任，得到他应得的利益，如果一个人承担着少于应承担的责任，或取得了多于应得的利益，这就会让人感到不公平；二是指按照一定的法律、道德、政策等社会标准和正当的秩序合理地待人处事，是制度、系统、重要活动的重要道德品质；三是公平的内容包含公民参与经济、政治和社会其他生活的机会公平、过程公平和结果分配公平。公平原则，作为行政程序法的基本原则，对于有效监控行政权，保护当事人权益；提高政府权威，树立理性政府形象；防止和化解社会冲突，构建和谐社会，实现公平正义具有重要意义。
公平原则包括平等原则、禁止恣意原则、比例原则、统一原则和责任原则五个子原则。
1. 平等原则。是指对所有社会主体的平等对待，目标是实现人与人之间的平等和对等的社会关系。平等原则，是一项宪法原则。世界各国的宪法基本都规定了平等原则的内容。根据我国《宪法》的规定，行政程序法的平等原则应当包括：一是当事人与行政机关及其工作人员的平等。行政机关及其工作人员与当事人的地位、人格、权利应当一律平等。行政机关及其工作人员没有歧视、侮辱、推诿、慢待当事人的特权。二是行政机关及其工作人员应当平等对待当事人。坚持在法律面前一律平等，对当事人一视同仁，不搞特权、不搞歧视。三是合理考虑并恰当地裁断事实和适用法律。平等原则要求，权力的行使必须在全面、合理考虑相关事实的基础上做出，以客观事实为依据；必须恰当的选择适用法律规范，相同的情况同等对待，不同情况差别对待；必须恰当理性的手段去落实法律规定。
2. 禁止恣意原则。禁止恣意原则主要是针对行政自由裁量权提出的。行政自由裁量权的恣意，是行政权力行使者主观上的随意，以及在客观上行政权力行使规则的缺失。恣意主要表现为差别对待上的恣意、反复无常和不合理考虑。禁止恣意原则包括这三个方面：（1）禁止差别对待的恣意；（2）禁止反复无常；(3)禁止不合理考虑。
3. 比例原则。其基本含义是指行政机关在进行行政管理活动时，其手段和目的必须符合比例，其所选择的手段对于目标的实现必须是必要的，而且在各种可以实现其目标的手段中，必须在侵害公民权利最小的范围之内行使，实施行政权力的手段必须与行政目的相一致。
4. 统一原则。统一原则的基本含义与要求是：必须统一协调中央与地方各级政府行使行政立法行为的权力，保持法律、法规、规章、规范性文件的统一；明确行政行为的成立、有效与无效和可
撤销的条件，并统一各类行政行为的基本程序，保证行政执法的统一；统一对行政执法实行监督、救济和责任追究的制度规范，及时纠正行政执法的不统一与歧视性待遇。5. 责任原则。任何人都必须对自己的行为负责，这是一个公平正义社会的基本要求，也是一个社会实现秩序状态的基本要求。行政程序法的责任原则包括：一是责任行政原则的基本目标是实现行政权力行使的有责任状态。行政机关及其工作人员必须对自己的行为负责，行政机关及其工作人员实施违法行政行为，应当承担被撤销的责任；违法行政行为给当事人造成损害的，应当承担赔偿的责任；合法行为给当事人造成损害的，则应当承担补偿的责任。二是要有明确的责任主体。行政机关及其工作人员必须权限清晰、职责分明，使每个行政行为都能准确地判明是谁的责任，有明确的承担责任的主体。三是要将行政机关的行政行为与责任相连。行政行为的实施是以行政权力的存在为前提，在授予行政机关行政权力的同时，应当明确相应的责任，权力与责任必须相一致。四是要健全责任监督与追究制度，使行政责任落到实处。
公正原则，是指行政机关实施行政行为的过程应当遵循以人为本、人民当家作主、公平正义、诚实守信等基本的社会价值取向，遵循自然、社会的基本规律，保证行政权力按照普惠、中立、参与、开放、理性、及时、便捷的要求正当行使。在行政程序法中确立程序公正的原则，对于有效规范行政权力的正当行使，保护当事人的合法权益；对于提高政府权威，树立理性政府形象；对于预防化解社会冲突，构建公平正义的和谐社会具有重要的导向和保障功能。
程序公正原则，包括普惠原则、参与原则、信息公正原则、中立原则、理性原则、诚信原则和时效原则。
1. 普惠原则。行政程序的公正原则不仅在消极行政领域专注于个人权利保障，更重要的是保障全体公民或者不特定多数人的共同利益。程序公正的这种基本价值取向首先体现为分配公正的普惠性，基本宗旨就是尊重和保障基本人权，保护全体社会成员的基本利益，使社会成员普遍受益。这种分配公正的普惠性，是行政程序公正的首要原则，是行政程序公正的基石和出发点，其基本要求就是，每一个社会成员、每一个社会群体的尊严和利益都应当通过公正的程序得到有效的维护；从程序上保证任何人、任何社会群体都不得以任何方式，以牺牲其他社会群体和社会成员的尊严和利益为手段，来实现自己的尊严和满足自己的利益。
2. 参与原则。当事人的主体地位是通过对行政程序的参与得到确立和实现的。所谓参与，包括两种基本形式：一种是以社会公众的身份对行政机关公共决策的参与；一种是以当事人的身份对行政机关具体行政行为的参与。现代社会，随着民主化进程的推进，公民的参与及意识得以普遍的形成，他们有责任、有能力也有愿望参与重要社会事务的讨论和制定。行政机关在制定法规、规章和重要的公共政策时，应当也必须让多方人员参与，使之能够充分地表达自己的意见，维护自己的利益。特别是应当为社会边缘群体留有特别的参与和表意的渠道，使其权利和利益能够得到有效的保护。
3. 信息公正原则。无论是公共政策的制定还是公共政策的实施，无不是以占有必要的信息为前提。所谓信息公正，也叫信息对称，是指社会群体、社会成员对于事关自身利益的信息具有平等知晓的权利，对公共性信息资源有平等的利用权利。信息占有利用的公正，是行政程序公正的必要条件。实现行政程序中的信息公正，一个行之有效的方法就是将相关的信息向全社会充分公开，特别是对社会弱势群体的公开，以保障他们有效的参与，得到公正的对待。
4. 中立原则。中立，即“自己不当自己的法官”，对行政机关及其工作人员是义务，对当事人则是基本的程序权利。中立性原则是行政程序正当的基础，只有行政机关及其工作人员在行政行为中保持中立，才能排除偏私和歧视，实现程序公正。中立原则要求，行政机关工作人员在处理行政事务时，与自己有利害关系的，应当主动回避或者应当事人的申请进行回避。行政机关工作人员必须保证与该行政事务没有利益上的关联性，并且在具体处理过程中，不因自己的价值取向及情感好恶而 对当事人有所歧视或偏爱。
5. 理性原则。行政程序的理性原则主要包括两个方面：一方面，行政机关应当说明做出行政决定的理由，由此促进行政机关及其工作人员理性的实施行政行为。（1）客观、公正、全面地收集证据，使程序公正具有起码的事实依据；(2)对证据和论点进行全面的衡量，对信息的真实性进行必要的甄别处理，防止信息失真；(3)客观、认真考虑当事人的陈述意见；(4)对据以做出行政决定的事实进行合理的证明；(5)公正的准确适用法律。另一方面，行政程序在其结构上遵循形式理性的要求。(1)行政程序的步骤在运行过程上符合合理的顺序；(2)能够对信息的真实性进行必要的甄别处理，保证相关信息的充分化和准确性；(3)行政程序应当能够保证在同样的条件时产生相同的结果；(4)应当具有必要的评估机制和修正机制，使立法和重大政策措施逐步达到一种相对公正和有效的状态；(5)行政程序的实施应当遵循职业化的要求，实施行政程序的工作人员应当具有良好的职业道德和专业素养，具备合格的任职资格。
6. 诚信原则。也就是信赖保护原则，其基本含义是政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则的主要要求：一是行政机关之间的相互信任和忠诚。这是行政机关取得公民的信任、保护公民对行政机关实施行政行为合法信赖的前提，是信赖保护原则的重要内容。二是行政机关与公民、法人或者其他组织之间的信任与忠诚。
7. 时效原则。设定和实施行政程序要讲究时效，方便当事人。行政程序法对公民合法权益的公正保障，是以时效为标准的。“迟到的正义，为非正义。”这就要求行政程序法对行政程序法律关系主体实施或者参与行政程序的时限做出合理明确的规定，切实使当事人的合法权益得到及时的保障和实现。
行政程序法的基本制度，是指一般行政程序中普遍存在的，对行政权力的行使有指导和规范作用的方法、步骤、时限、顺序等程式性规范构成的综合体系。
根据行政程序法立法目的、基本功能、基本理念、基本原则，行政程序法应当确立管辖与协助、信息公开、回避、评估、听证、说明理由、案卷等七项基本制度。
（一）管辖与协助制度。行政管辖，是行政机关在行政程序法上的一项程序权力，它是行政机关之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分，是解决行政机关处置行政事务的主体资格问题。行政协助，是行政机关在行使职权的过程中，行政机关之间为了实现行政管理目标，行使同一行政职权，相互配合，共同作出行政行为的活动。管辖与协助制度主要包括两个方面：第一，关于行政管辖基本规定。包括管辖权法定原则、地域管辖权、职责管辖、管辖权竞合及其解决、移送管辖等五个方面的具体规定。第二，关于行政协助的基本规定。包括行政协助的情形、行政协助的实施、行政协助争议的解决、行政协助费用的承担等。
（二） 信息公开制度。信息公开，是有关实施政务公开，保障公民知情权的法律制度。信息公开制度主要包括：主动公开、会议公开、依申请公开、充分保障当事人的卷宗阅览权和充分保障当事人个人信息的更正权等方面的具体规定。
（三） 回避制度。回避，是指为了防止公务员因个人利益和亲属关系等因素对公务活动产生不良影响，而在公务员所执行公务方面做出一定的限制，使其避开与自己有亲属、利害关系的公务制度。公务员执行职务时，涉及本人或者本人配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲利害关系的，或者具有其他可能影响公正执行公务情形的，应当回避。回避制度包括自行回避的规定；申请回避的规定、回避决定与复议的规定和责令回避的规定。
（四 ）评估制度。
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3、程度不同。行政赔偿对公民、法人或者其他组织合法权益的补救程度不如行政补偿充分。国家赔偿法针对的损害限于人身权和财产权的损害，而行政补偿没有这种限制。而且，对国家赔偿法规定范围之内的行政侵权行为所造成的损害，国家也并非全部赔偿，而是限于最低限度的直接损失。国家赔偿法规定"计算标准"的作用之一为了限制赔偿的数额。行政补偿采取补偿实际损失的原则，行政机关及其工作人员的合法行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成了多大的损害，国家就补偿多少。当然，行政补偿所针对的损害必须是特定的公民、法人或者其他组织所遭受特别的损害，而不是普遍的损害。从损害这一点来看，行政赔偿着眼于赔偿的最高数额，而行政补偿着眼于损害的特定性，没有数额的限制。
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[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2008)04－0108－04
理论界对“一事不再罚”原则的具体含义一直存在颇多争论，导致在制定我国《行政处罚法》的时候采纳了一个折衷方案，即在第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”严格地说，这只是“一事不再罚款”制度，并未真正树立“一事不再罚”原则。这样的过渡之举，并未平息理论界对这一原则具体含义的争论。这一制度在具体操作时也遇到了诸多困难，集中表现为行政机关在具体操作上不统一，同样的违法行为，当事人得到的“待遇”却经常不一样，有的被处一罚，有的被处二罚甚至多罚。这一法条甚至成为对同一违法行为进行两次以上处罚的金牌令箭。因此，理论界有必要对“一事不再罚”原则进行统一认识。“一事不再罚”包涵两个层面的问题，一是如何界定“一事”；二是如何理解“不再罚”。本文因篇幅有限，仅就同一违法行为前提下对如何理解“不再罚”进行探讨。
一、学界围绕“不再罚”的含义与适用的不同观点及局限性
对“不再罚”的含义与适用在理解上发生分歧的焦点为：当同一个违法行为触犯了两个以上不同的行政法律规范，涉及两个以上行政机关都有行政处罚权的时候，能否并科?也就是行政处罚竟合时对同一行为可否科处二次以上处罚的问题。对此存在很多不同观点，较有代表性的如应松年教授认为：“有时，不同的法律规范对同一领域的社会关系都有调整，形成对同一违法行为有数个法律规范规定的现象，这就是‘法条竞合’。对此，罚款只能适用一次。如果一个行政机关对违法人做了罚款，那么其他行政机关不得再予罚款，但可以依法给予其他种类的处罚。”。张树义教授认为：“一个违法行为违反了不同的法律规范，应当根据不同的规范分别给予处罚，这不能说是违反了一事不再罚的原则。只有当不同的法律规范，针对一个违法行为作出给予同一种类的处罚规定时，说明它们对此违法进行处罚的所要实现的目的是一样的，没有区别，所以，只要处罚一次就实现了管理目的，不能再次处罚。”而杨小君教授则认为：“如果该行为只是一个违反行政法的违法行为，无论触犯多少不同行政法律规范，以及各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以‘相互弥补’)，仍然不能对违法行为给予两次行政处罚。”其他还有许多学者对此问题进行关注，不再列举。
上述种种观点尽管表述不同，大都致力为正确理解“不再罚”树立一个客观的、具有操作性的标准，而这些标准总结起来不外乎以下三种：第一种，不同行政机关可以各自按照相应规定进行处罚，包括重复使用同一种处罚方式，比如两家以上行政机关都可给予相对人警告处分，但罚款只能进行一次。第二种，不同行政机关可按不同法律规范分别给予不同种类的处罚，但罚款以及其他处罚方式均不得重复使用。第三种，行政处罚只能进行一次。其中又有两种不同的适用规则：第一种为先管辖有效，后管辖无效；第二种为重罚吸收轻罚原则。
以上三种标准都有一定合理性，但局限性也是非常明显的。从第一种标准看来，它与《行政处罚法》24条的规定最一致，但24条规定只是作为行政处罚时的具体操作规则，并未在法律上真正确立起“一事不再罚”原则，它只是在罚款的范围内体现了“一事不再罚”原则(这与理论上的“一事不再罚”原则并不吻合)。因而在实务中如果机械地理解上述规定，可能导致对同一违法行为重复使用除罚款以外的行政处罚，从而使大量的重复处罚合法化，最后在根本上否定一事不再罚原则。第二种观点与第一种观点较接近，只是禁止重复含罚款在内的所有处罚方式，并不反对不同处罚方式的分别适用。要面临的问题是：“之所以会有两个以上法律性规范文件为依据对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果，并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法律性规范文件规定处罚两次以上，随着我国法律规范型文件的日益增加，规定日益细密，这一行为被处罚的次数定将随之不断增加，其后果不堪设想。”第三种观点顾及了对相对人权益的最大保护，但毕竟绝对强调不得多头处罚与现行分散行政处罚体制之间还存在不可回避的矛盾。不少行政处罚如拘留、吊销营业执照等由特定行政机关所专有，在许多情况下，对特定违法行为由不同行政主体分别作出处罚，往往正是行政处罚完整性的体现，否则将无法有效制裁违法行为。
二、正确理解“不再罚"的含义关键在于明确“一事不再罚”原则的理论基础
从表面看来，以上不同观点各有道理，似乎要形成统一认识真的很困难。但笔者认为，要正确理解“不再罚”的含义关键在于从“一事不再罚”的理论基础着手，只有先明确“一事不再罚”原则产生的根源及要实现的目的，下一步才谈得上该原则的具体内涵与适用。就笔者手头收集的资料来看，研究“一事不再罚”理论的文章不少，但大多数人对“一事不再罚”原则的理论基础只作简略陈述甚至根本不提，就直接进入对如何适用该原则(包括何为一事，何种情况下可以再罚，何种情况下不得再罚等问题)的详尽分析。许多分析不可谓不细致，但这种单从静态意义上的适用环节来理解“不再罚”含义的视角，使得这些努力可能成为徒劳。笔者尝试将行政处罚的整个过程铺展开来视为一个包涵了处罚依据的事前设立、行政处罚的事中执行、行政处罚的事后救济即司法审查等环节的动态过程，在此基础上对“一事不再罚”原则的基础理论进行考察，以寻求新的突破。
目前对于“一事不再罚”原则的理论基础在认识上并不统一。部分学者认为“一事不再罚”原则是过罚相当的要求。如“行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已经达到了惩罚的目的。如果再对其进行处罚，则是重复处罚，违背了过罚相当，有失公正”。又如“一事不再罚，被许多学者认为是行政处罚的原则，我认为它是过罚相当原则的内容要求”。也有学者认为：“一事不再罚原则源于古罗马法中的一事不再理原则。”我国台湾地区学者也有持此种意见
者。如“‘一事不二罚’原则又称为‘禁止双重处罚原则’。其本意即在禁止国家对于人民之同一行为，以相同或类似之措施多次地处罚。一事不二罚原则可以说是源自刑事诉讼法上之‘一事不再理原则’，并涉及所谓的诉讼基本权”。
笔者认为，“一事不再罚”原则主要是刑事诉讼“一事不再理”原则在行政处罚领域的延伸，而非源自过罚相当的要求。“一事不再罚”原则应是一个强制性的程序性原则。
(一)过罚相当可以支持也可以否定“一事不再罚”原则。不可能成为“一事不再罚”的理论来源
站在过罚相当的立场上，我们既可以认为分别处罚对相对人来说负担过重而反对分别处罚，也可以认为只处罚一次对相对人来说处罚过轻而为再度处罚找到借口。学术界关于如何理解“不再罚”的争议虽然观点不同，很多都是以过罚相当为理由，所以争论无休无止。这样的争论没有实质意义，因为争论的根源实际上就是对行政处罚的量的分配在认识上存在差异，而在现实中尤其是在现行分散处罚的行政体制下，要正确无误地把握什么情况下是处罚适量而非超量或不足是难以做到的。如此我们不仅无法得到一个可供操作的相对客观的标准，反而使“一事不再罚”成为空洞的规则，任由行政机关按自己的理解往里填充内容，基于这样的理论基础根本就没有一事不再罚原则的存在意义。
(二)“一事不再理”是程序法上普遍适用之原则
“一案不二讼”是古罗马审判制度的基本法则。公元二世纪，罗马法学家将“一案不二讼”发展成“一事不再理原则”，即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。正因为如此，乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》第一编中才指出：“已决案被视为真理。”该原则先在民事审判中得到确立，后来也适用于刑事诉讼。两大法系在继承该原则核心内容的基础上，融入各自独有的法律理念和价值取向，形成了大陆法系的“一事不再理”原则和英美法系的“双重危险”原则。“就刑事诉讼程序而言，一事不再理主要在避免同一行为受二次以上之追诉处罚。美国宪法早已有双重危险保护条款，二次大战之后，日本及德国亦分别将此项程序上之原则提升到宪法层次(日本宪法第三十九条、联邦德国基本法第一零三条第三项)。”
在行政法领域，“一事不再罚”原则，实质上就是作为一个程序上的规定，来约束和限制实体意义上的行政处罚权可能出现的膨胀而导致对公民权利的侵害。从法安定的角度来说，为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对法行为可预测性的丧失。从诚实信用和信赖保护需要的角度而言，已受行政处罚相对人相信国家不会再就同一违法再予追究仍属人之常情的期待。设计这一程序的目的就是防止在适用行政处罚时出现处罚过量而导致处罚的不公平，造成对公民权利的侵害。
(三)以不同理论为依据带来的实务中的巨大差别
1、从处罚行为效果看，如果将“一事不再罚”视为过罚相当原则的要求，再次处罚行为可能是不合理而合法的。过罚相当属于行政行为合理与否的范畴。如果同一违法行为触犯了两部以上法律规范，分别进行的处罚只要有依据有权限。事实与程序上没有问题，那么都可能是合法的，一经作出都具有效力，不经合法程序不得随意撤销。虽然判断一事一罚还是一事多罚究竟适当与否的权限在于行政机关，但行政机关不仅受“一事不再罚”约束，同样还要受“依法行政”原则的约束，行政机关出于过罚相当的考虑放弃行使自己的处罚权可能会承担违法失职的风险。两相选择，行政机关宁愿选择行使处罚权，哪怕再次作出的处罚明显对相对人过重。作为相对人来说，即使对再次的处罚有疑义，该行为仍具有公定力与确定力，唯有通过事后烦琐的复议或诉讼程序才可能免受再罚，相对人也无从预知未来还有多少可能的其他处罚在等待着自己。从法安定的角度来说，这是极不公平的，人民应有免受再受处罚之恐惧的权利。我们应将“一事不再罚”理解为程序上的强制要求，对于同一违法行为，如果已经进行了第一次处罚，意味着行为人已经得到了相应处理；再进行第二次处罚是没有权限的，是无效的，根据无效行政行为有关理论，相对人甚至可以不予理睬，视其为未发生。
2、从事后救济的角度来看，以过罚相当作为“一事不再罚”原则的依据会导致司法审查缺位。通常来说在行政行为与司法审查之间是有着严密’分工的，法院只对行为的合法性进行审查，而在行政裁量的范围尽量保持克制。对于再次作出的处罚行为，只要其有法律依据，法院会维持而不是撤销这些处罚决定，更不会因其是再次处罚而宣告其无效。如果我们将“一事不再罚”视为一个与诉讼法上的“一事不再理”原则一样的程序法要求，法院可直接确认再次处罚行为无效，因为处罚行为没有权限。
综上所述，“一事不再罚”原则来源于“一事不再理”原则在行政罚领域的延伸，在理解其内涵与适用上应强调其在程序上的阻却效果，而非实体上的处罚是否公平合理。具体而言就是同一违法行为只能依法给予一次处罚，不论这一行为触犯一个还是多个具体行政法律规范，也不论被触犯的一个或多个法律规范是由一个还是多个行政主体执行，只要是一个违法行为，都不能处罚两次或多次。有人会认为，这样会放纵一些违法行为，对其打击不力，影响行政管理秩序。这样的担忧固然是正当而善良的，但在将行政法律法规具体适用到某一个案上很难把握应该给予几次处罚才是适量的时候，为了保障当事人的权利不受可能过量的行政处罚的侵犯以及尽可能在适用法律时作到公平公正，只有在程序上规定只能处罚一次。
三、行政处罚竟合时贯彻“一事不再罚”原则要注意的问题
(一)原则上采取吸收主义从重处罚
如前所述，行政处罚竟合时，对于同一违法行为，无论各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以“相互弥补”)，都不能对违法行为给予两次以上行政处罚。但在具体操作中，由哪个行政机关行使唯一的处罚权呢，有人提出处理在先的原则，即只要有行政机关对该行为做出处理，就排斥了其他机关再次处罚的可能。对此笔者认为，此时我们应考虑过罚相当的要求，择一重规定处罚。因为行政立法在设定违法行为处罚的时候，理应充分考虑了行政行为的各种情节及程度范围。行为人的行为触犯了两部以上的法律规范，社会危害性相对来说更大，所以应承担最重的责任。实际上在刑法理论上，处理想象竞合犯时就是采取重罪之刑吸收轻罪之刑的原则从重处断，具有一定借鉴意义。在行政处罚领域，德国与我国台湾地区也是采取重罚吸收轻罚的做法。如《德国违反秩序法》第19条规定：“同一行为触犯科处罚金之数个法律或数次触犯同一法律时，仅得处以一罚金(第一项)。触犯数法律时，依罚金最高的法律处罚(第二项)”。我国台湾地区《社会秩序维护法》24条第2项则规定：“一行为而发生二以上之结果。从一重处罚；其违反同条款之规定者，从重处罚。”采取从重主义不仅与“一事不再罚”原则的基本价值目标相一致，并且有助于解决目前实践中存在的问题，从而达到理论与实践的统一。
(二)减少吸收主义的负面影响
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在对行政和解理论基础进行分析之前，有必要就相关问题进行梳理。一是行政和解与行政调解的关系；二是关于“公权力不可处分”的具体含义。
（一）行政和解与行政调解的关系
行政和解是一个内涵丰富的概念，通常包括行政复议和解、行政诉讼和解以及行政执行和解等。和解的本质含义在于“通过协商、达成一致”。[1]在行政法领域，行政和解和行政调解的关系呈现出其特殊性。其表现为，行政和解和行政调解的界限模糊。在民事领域里，民事和解主要是民事纠纷双方在诚实信用，自主协商的原则下达成一致意见；而民事调解主要是在中立的第三方的主持下达成一致意见。而在行政诉讼中，说行政和解中还包含着行政调解。主要基于以下几方面的理由：
1.就行政和解与行政调解的本质通过协商以解决问题而言，第三方是否介入只是形式上的差别，并不能因此改变其为和解的本质。
在行政主体和行政相对人协商解决行政争议的过程中，行政和解包含有第三方介入的情形。因而无论有无第三方的介入，均属于行政和解的范畴。传统意义上的和解是一种争议双方当事人的自愿行为，第三方介入之下通过协商解决争议的方式为调解。但是追根溯源和解本质在于“不再争执，归于和好”。第三方的介入仅更利于和解推动的进程，其只过程中发挥辅助作用，最终仍是通过协商，达到解决争议的目的。由此，和解与调解的本质都是争议双方通过协商解决争议。[2]
2.就和解的实质内容来讲，第三方的介入仅构建一个双方方式人平等协商的平台以达到解决争议的目的，且通过第三方的监督，更利于行政和解目标的实现。
由于行政纠纷中所涉及的争议双方，一个是处于强势的行政机关，另一个是弱势的行政相对人。二者间通过自愿平等谈判商议解决争议难度极大。尤其行政机关，往往利用其强势地位，提出不对等的解决争议的方案。这时第三方（通常为行政机关或法院）的介入就尤为重要。尤其在行政复议和行政诉讼过程中，复议机关或法院的作为第三方介入，更利于和解的顺利进行。在行政复议和行政诉讼时，复议机关和人民法院的介入是通过搭建双方平等协商的平台的方式主持和解，使双方当事人达成共识。其次在和解契约的履行需要复议机关和人民法院的外在审核督促的情形下，第三方的介入推动了行政和解目标的实现。
3.就行政和解在实践过程中的实际表现形式而言，行政和解包含行政调解。我国实践中行政审判中协调活动的真实写照，大都是以“行政调解之名，行调解之实”[3]。即行政和解大多是在法院组织、推动的，行政诉讼双方共同协商下解决纠纷的活动。因而通常所说的行政和解的表现形式与行政调解类似，但在实践中却冠之以行政和解之名。从这个角度来讲，行政和解包含行政调解。
（二）行政和解与“公权力不可处分”不矛盾
行政和解的制度缺失的主要原因，在于对“公权力不可处分”原则的错误理解，以及对行政和解基础的模糊，事实上公权力不是绝对的不可处分。行政裁量权的广泛存在为行政和解奠定了理论基础。虽然行政权不得处分原则并没有被法制实践，也没有被理论驳倒，但是行政争议的和解或调解是基于行政裁量和公众参与共同作用所发展起来的一项争议解决方式。总之，“依法行政原则，亦非不可与契约自由原则相互调和。”[4]
主张行政和解制度违反“公权力不可处分”原则的人认为，行政和解过程行政机关作为执行机关，不能就实体的行政权力进行任意的处分。笔者认为，此种主张是建立行政和解必须以实体权利的处分和行政纠纷中所谓的行政机关的“实体权利”已经确定这两点前提建。若这两个前提是正确的，那行政和解确实有违反“公权力不可处分”之嫌，但在实践中，这样的两个前提并不完全存在，因而行政和解制度并没有违反“公权力不可处分”原则。
二、行政裁量权对行政和解的分析
行政和解是行政机关进行行政裁量的过程，而不是行政机关进行实体权利处分的过程。
（一）从行政裁量权的本质来讲。行政自由裁量本身就意味着行政机关在一定范围内享有处分权。但处分权不是单纯放弃行政职权，而是在法律允许的自由裁量权范围内对事实情况重新酌情处理。法院应当就行政机关在其自由裁量范围内与行政相对人达成的和解予以认可，促成行政纠纷的解决并保障行政相对人权益。[5]
对此，有两种批判意见。第一种批判意见认为这种观点把行政机关在其自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，表面是证明了行政职权处分的正当性，实际否定了行政诉讼和解的实体权利（力）处分性。[6]笔者认为不能将自由裁量权与酌情处理的权利等同。且由于“行政裁量是通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的等因素的综合考量进而运用于行政机关适用法律的过程之中”，才使得行政和解具有了可操作性和合理性。这样，由于行政机关在执法过程中注重经验考察和行政政策目的，行政机关才能与行政相对方构建和调的平台。
第二种批判意见认为该观点是有意模糊客观公平正义观的结果。[7]就单个案件而言，行政机关都会有相对较优的选择方案。行政机关对自由裁量权的行使是法律兼顾公平正义和灵活性的结果。而在行政和解中行政机关对实体权力的处分是基于经济效益、秩序平衡等目标综合考量而放弃部分权力的体现，是有意模糊客观公平正义观的结果。笔者认为，在行政和解中只有双方都比较满意的结果才是实质的公正。行政争议中深层次的原因在于不同主体价值追求的迥异，造成价值冲突是不可消除，只能通过调和解决争议。
综上，自由裁量的说法能很好地解决行政和解的理论基础问题。它为行政和解制度提供了有力的理论支撑。
三、公众参与对行政和解作用分析
行政是行政机关单方面意志的体现。奥托・迈耶曾指出：“行政行为的蓝本是法院的裁判。”[8]行政机关单方面的意志是在封闭的环境里作出的，多数情况下相对人对行政行为作出的过程并不知情，大多只能得到行政行为的最后通知。但由于公众参与比率及强度的增加，这一现象有所改变。
（一）公众参与突破了行政机关的单方意志决定
20世纪以来，行政逐渐开放化民主化，公众参与得到了迅猛的发展。行政行为的作出不仅是行政机关单方面的事，也在相对人参与下共同进行。针对个案而言，行政行为中公众的参与表现为相对人参与到行政意志形成或行政行为的作出过程中。
相对人的诉讼参与对行政主体的意思表示起两方面的作用。一方面行政主体有向相对人证明其意志正确性的义务，同时相对人有权要求行政主体对这种证明作出说明。这样，使得行政意志一定程度上契合相对人的意愿。第二方面行政主体有听取相对人意见的义务。相对人通过对行政主体的证明内容的反驳，对公共利益的维护及分配提出权利，要求行政主体在采纳其意志，从而使相对人意志在行政过程中得以体现，达到行政法规范规定的强制性要求及双方利益关系一致化。
总之，相对人的参与，交流综合其与行政主体的意志。通过这种反复循环的沟通，可以将行政意志及相对人意志相互融合，从而使其从根本上具有双方性，使相对人成为行政法关系真正参与主体。
（二）公众参与为行政和解提供了理论基础
在行政机关改变其原行政行为，双方达成和解协议的情况下，行政和解可以视为在原行政行为改变中相对人的事前参与行为。在行政机关没有改变其原行政行为，双方没有达成和解协议的情况下，行政和解可以视为相对人事后的补充性参与行为。行政争议发生大多是因为在行政行为作出前，相对人未参与或不充分参与，双方信息量不对等。因而对相对人未参与或不充分参与所作的行政行为应给予补充参与。在行政复议和诉讼前，行政机关与相对人所达成的和解协议，从表现形式上来看是相对人补充性参与后所形成的最终意思记载，同时是相对人根据事实及证据和法律意见对已作出的行政行为产生影响进而改变行为的记载，也是均认可的最终意志记载。同时，相对人的参与相对广泛，其可依法参与羁束行政行为、裁量行政行为、授益行政行为、负担行政行为，还有事实的认定及法律的适用过程。这也决定了行政和解和调解的适用范围不受限制。
综上，行政和解制度为社会公众广泛参与行政活动提供了参与机制。通过第三者―人民法院―对行政诉讼进行主持见证，即法院介入参与行政和解，对行政相对人未参与或不充分参与行政行为进行事后补救。行政诉讼和解制度的出现及发展是现代行政法上行政相对人积极参与行政行为的一种成果。
四、行政和解合理性理论基础的综合认识
传统的行政理论存在两个极端：一个是西方模式，过分注重对行政权的监督限制，而忽略了行政机关在实施社会管理、维护社会秩序等方面的积极作用。另一个是苏联模式，过分强调行政机关的社会管理，忽视对公民的基本权利的尊重。综合评价两种模式的利弊，现行的行政理念应当并重行政机关的社会管理及对行政权的监督限制。而行政和解制度很好的契合了平衡状态。一方面，行政机关在进行行政活动的时候，可利用行政裁量权，灵活的实施行政行为；也可以运用行政和解制度，积极高效的解决行政纠纷，保护行政相对方的合法权益。另一方面，社会公众的广泛参与，能对行政行为进行有效的监督，使得行政活动更加合法合理。
综上，笔者认为，行政和解制度的合理性是建立在行政机关的裁量权和社会公众的广泛参与基础上的。并且这两者是缺一不可相互依存的，行政机关的行政裁量权为行政和解制度的实施提供了可能，社会公众的参与为行政相对方参加和解奠定了基础。（作者单位：重庆市巫山县人民法院办公室）
参考文献：
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行政法，顾名思义是关于行政的法。行政法上所说的行政是一个复杂的问题，有其特定的含义，可概括为：是公共行政，受特殊的法律规则支配。是特定历史阶段的公共行政，主要指行政机关的组织管理活动，即形式意义上的行政，由于现代社会的复杂性，某些实质意义上的行政也受行政规则支配。
行政法并不以国家公共行政为限，行政机关以外的公共组织所为的公共行政活动也在行政法的调整范围之内 。
在法国，行政法被认为是调整行政活动的公法。行政法首先是公法的组成部分，其次是公法中专门调整行政活动的部分。
在英美国家，行政法被认为主要是“控制行政机关权力的法律” 。英美的行政法观是由其制度所生成，与其法律不分公法、私法，注重程序问题的传统相吻合。
所谓行政法是调整行政活动的法规规范的总称，它主要规范承担国家行政权力的组织，行政权力的活动以及对行政权力后果如何补救，其目的在于实现依法行政，确认或建立行政法律秩序 。
其包含的含义为：行政法的核心是对行政权力的控制，是规范承担行政权力的组织、行政权力的活动、以及对权力行使的后果进行补救的法律，目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原则，是贯穿所有行政法规范的核心，是行政法的精神。
二、行政法基本概念与特点
(一)基本概念
所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。
控权贯穿行政法制度的全部，从控权期间分析，行政组织法属事先控权，行政行为法、行政程序法属事中控权，行政监督法属全程控权，行政救济法属事后控权。
(二)特点
行政法在形式上没有一部完整的法典，而是由分散于宪法、法律和法规等为数众多的法律文件中的规范组成。
实体法与程序法没有明确的界分，有关行政活动的法律规范，往实体和程序规范同在一个法律文件之中，就整体而言，行政法规范更多的是程序规范，而且程序规范占主导地位。例如2011年6月30日颁布的《行政强制法》，全法71条，程序性规范高达50余条，占绝大多数。
行政为所欲为与行政法规范之间联系密切，不可分割。在法国，行政法是在行政法院的判例的基础上发展起来的，抽去判例，法国就无所谓行政法 ，脱离了行政诉讼这一基础，行政法无从产生。
三、行政法基本原则
行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念的准则。
1、合法性原则
又称依法行政原则、法治行政原则，指的是行政机关的一切行为都必须遵守法律，依法而为，受法律的约束。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
我国行政法依法行政原则移植于德国，英国称之合法性原则。1993年，应松年老师提出法律保留、法律优先、法律优位 。
法律保留：重大事项由法律规定，《立法法》第九条绝对法律保留事项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。
法律优先、法律优位：指行政机关必须遵守现行有效的法律。
例如1997年公安部《计算机停息网络国际安全保护管理办法》(公安部33号令)规定的部分内容，被2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条规定所涵盖，因此，在法律适用上，应优先适用《治安管理处罚法》。
2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》，明确指出依法行政的基本原则。
2、比例原则
比例原则，又称合理行政，源于德国法的原则。目前，英国也在采用此原则，称之为合理性原则。指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据裁量权作出的活动，都必须符合理性，公平公正对待、同等情况同等对待。
此原则强调行政机关手段和目标成比例，设定目标时要考虑手段的必要性要求，只有目标没有手段，必将导致不择手段 。实施手段时要考虑适当性要求，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。
当多种手段并存时，应从轻到重的选择适用。还要考虑经济性的要求，考虑到投入和产出的关系，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，有损害结果时，要遵循最小损害原则。
3、程序正当原则
行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
程序制度的核心是理性，包括工具理性、沟通理性，司法主要是工具理性，其解决的是技术问题，立法、决策是沟通理性，解决的是民主问题。
4、信赖保护原则
又称诚实守信原则，德国强制有法依法，无法依承诺，不能出尔反尔。法律的重要目标就是安定性，不能因为少数人的利益，牺牲多数的利益，也不能因多数人的利益，牺牲少数人的利益。
体现在我国行政法中，就是指行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;行政机关规定或决定一旦作出，不得轻易更改，确因国家利益、公共利益必须改变时，必须有充分的法律依据、遵循法定程序，还应当给予权利受损的人补偿 。
5、效率原则
提高行政效率，积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为。遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本 。《行政许可法》第二十六条规定。
效率性是现代社会法治的要求，2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》中，明确提出高效便民的要求，行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。
6、权责统一原则
篇11
公开行政许可的法定依据。办理审批、许可的依据包括法律、法规、规章，都应当在人大和政府的公报以及有关的传媒上公布，不经公布的，不得作为行政许可的依据。这样的规则，就可以在公众的监督下，抵制和排除某些机构滥设许可。
篇12
文章编号:1004-4914（2011）06-083-02
行政协助行为是现代行政管理中不可或缺的重要内容，是行政管辖权的重要补充。所谓行政管辖权是指行政主体之间就某一行政事务的首次处置所做的权限划分，这种划分既存在于纵向主体之间，也存在于横向主体之间。对行政机关的管辖权力作出科学合理的划分，有利于适应社会分工的细化和专业化，确保使行政权力能有效发挥作用；有利于制约行政主体的权力，实现公权力之间的相互制衡；有利于明确行政主体的责任，避免出现推诿、扯皮；也有利于提高行政效率。
随着社会经济的不断发展，社会分工日益细化和专业化，行政主体所需要面临问题也愈发复杂多样，有些问题更是是跨地区、跨行业，比如汶川大地震救灾、甲型HINI疫情防控，这些问题依靠单一机关都不可能得到及时有效处理解决，为了弥补行政管辖权的缺陷，就需要其他行政机关协助解决问题。行政协助在这种背景下应运而生，和行政管辖权制度相互配合，一方面为各行政机关的职权划定严格的范围，避免行政权力被滥用，另一方面能够适应社会发展的需要，避免行政权的僵化失效。
一、行政协助的含义
我国行政法学界对行政协助的概念存在几种不同的观点：（1）行政协调说，从行政管理学的角度出发作出论述，认为是同级行政机关之间或者不相隶属的行政机关之间密切配合、协调一致，共同完成行政事务的方法，这种概念相当宽泛；（2）公务协助说，也叫公共协助关系，指对于某一事物无管辖权的行政机关给予有管辖权的行政机关的请求，依法运用职权给予协助，但这种理论忽略了有时行政机关请求其他机关协助执行公务并不只是没有管辖权，也可能是出于经济效率的考虑；（3）行政管理说，将行政协助定义为公民主动协助国家行政管理的行为，例如见义勇为，但是公民及其他不具有行政权力的个体的协助行为应划入社会协助范围，行政协助的主体必须是行政主体；（4）同一职权说，这一理论简单认为行政协助是两个以上的行政主体行使同一职权的活动，但行政协助应该是应请求机关要求而作出的，而且两者不是简单的共同行政，而是协助与被协助的关系，被协助的机关是主体；（5）行政职权协助说，持这种观点的学者认为，行政协助是行政权上的协助，指行政主体在实施行政职权过程中，给予本身的条件与公务的协助，其他行政主体配合其实施同一行政行为或者共同行政行为的法律之途，将行政协助的主体界定为行政主体，一方面排除了公民个人及民间组织的协助，厘清了行政协助和社会协助的界限，另一方面将由法律授权获得行政主体地位的社会组织纳入行政协助的主体范围，但是该概念对社会组织的范围没有作出明确规定；（6）执法协助说，该说法从行政执法的角度论述，认为行政协助是经其他机关的请求，任何行政机关都有在其职权范围内请求机关提供协助的义务，但是请求机关和被请求机关是从属关系和被请求的行政机关所协助的是自己的职责的情况下除外，这一理论虽然明确了行政协助机关的关系，但是“任何行政机关”的说法忽略了法定性。
从上述概念我们不难看出，行政协助行为的含义包括以下几个方面：（1）作出行政协助行为的主体是平行的行政机关，他们之间不具有隶属关系，上下级单位之间可以通过命令的方式执行职务，而不需要协助。另外，其他国家机关、组织和个人对行政机关的协助不是行政协助，行政协助只发生在行政主体之间。（2）行政协助发生在行政主体在行使某项行政职权的过程中，只是由于一些原因该职权不继续顺利有效地行使，因此需要必要的协助。如果职权尚未行使或已经行使完毕，则没有进行协助的必要。（3）行政协助的过程和内容必须符合法律规定，即行政机关必须符合请求协助的法定条件，同时被请求机关又不存在法定可以拒绝的理由，这是被请求机关必须给予行政协助，否则将承担法定的责任和后果。由此可以看出，行政协助统统具有义务性。（4）行者协助必须是给予执行公务的需要，而且要控制在必要的范围内，其职权的行使同样受到监督和制约，不得滥用。
二、我国现行行政协助制度面临的困境
我国的法律法规中也有一些关于行政协助的规定，例如《海关法》第12条第2款规定：“海关执行职务受到暴力抗拒时，执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助。”《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定，公安机关应卫生行政主管部门的请求，对拒绝配合接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病人依法协助强制执行。《中国华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中也有一些相关规定，但总的来说，这些规定都过于原则和简单。我国的行政协助制度还存在着很大的问题。
1.管辖权不明确。虽然行政组织法对行政组织机构的管辖权问题作出了明确的规定，但由于我国行政体系在本身组织机构方面就存在众多问题，机构臃肿，人员冗余，因此仍存在严重的权责不明，当管辖权出现交叉时，有利的就争着管，无利的就相互推诿扯皮。
2.缺乏相关立法。如上文所述，我国目前关于行政协助的立法非常笼统，对行政机关可以请求协助的情况，协助机关有权拒绝的情况，执行协助职务发生纠纷的处理，在重大活动和紧急状态中协助方式、权限等方面都缺乏规定，因此可操作性非常弱，难以对行政机关作出行政协助行为时有可能发生的权力滥用进行约束。
3.地方保护主义严重。一些部门和地区，为了维护自身狭隘和短期的利益，拒绝部门和地区间的合作，使一些规模较大的行政行为难以实行，行政效率大为降低。
三、德国行政协助制度立法的概况
我国对行政协助相关的立法内容既少且非常笼统，因此外国的行政程序立法的经验对完善我国的行政协助制度有非常重要的借鉴作用。
德国是较早在行政程序法明文对行政协助作出规定的国家，早在1966年《西德行政程序标准草案》中就已经对行政协助作出规定，1976年《联邦行政程序法》也详细规定了行政协助的适用范围、地域管辖、职务协助等内容。《行政程序法》第4条第1款规定：“任何行政机关应其他行政机关的请求都应提供职务协助。”即“行政协助是所有行政机关原则上又应当遵循的处理相互之间关系的基本的行政制度。”同时，在第5条第1款规定，在下列情况下，行政机关尤其可寻求职务协助：（1）由于法定原因，公务不能独立完成；（2）由于事实上的原因，特别是缺少必须的人力和设备而不能完成公务的；（3）不具备而且不能调查获得为完成某一任务所需对某一事实的认识；（4）完成公务所需的书证或其他证据，由被请求机关拥有；（5）仅在支出较被请求机关所需者更高的费用的情况下，才能完成公务。关于行政协助发生的费用负担，第8条规定：“1、请求协助机关不需要向被请求机关支付行政费用。如具体个案的垫款超过50马克，可要求请求协助机关偿还。相互间提供职务协助的，无需偿还垫款。2、被请求机关为实现职务协助所为必须支付的公务，有权得到第三人所欠的费用（行政费用、使用费和垫款）。”这一规定不仅规定了偿还垫款的标准，还规定了因第三人产生的费用问题。如果被请求行政主体认为需要决绝协助时，可以根据第5条第2款：“1、因法定原因，不能提供协助的；2、如果提供协助，会严重损害联邦或州利益的。”以及地5条第3款规定：“1、其他机关较为方便或较小花费即可提供协助；2、被请求机关必须支出极不相称的巨大开支方可提供协助；3、考虑到请求协助机关的只能，被请求机关如提供协助即会严重损及自身职能的。”拒绝协助请求，并且告之请求机关拒绝的原因。同时，其第7条规定：“（1）是否允许职务协助所拟实现的措施，应依照适用被请求协助机关的法律判断，是否允许职务协助本身的实施，应依据适用被请求机关的法律判断。（2）请求协助机关对所涉及措施的合法性负责，被请求机关对职务协助的实施负责。”
四、外国行政协助立法对我国的启示
行政协助是现代行政必不可少的组成部分，对提高行政职能的灵活性、协调性，促进现代行政规模化、系统化，提高行政效率，减少浪费都有着非常重要的意义。尽管我国的行政协助制度问题重重，但其他国家的成功经验能够为我们解决问题，尤其是立法方面的问题提供借鉴、启发思路。
1.充分重视行者协助的相关立法，在复杂多变的现代社会中“强调个行政机关在专业化分工基础上的相互配合，成为科层制行政体制下行政法制度对行政机关处理器相互间关系的必然选择。建立行政协助制度可以克服科层制行政体制的弊端，弥补单一行政机关行使其行政职权时的缺陷。”为了使行政协助行为能够合理有效地发挥作用，建立科学完善的法律制度是必不可少的。另外，在行政程序法中作出统一规定，将分散在各个法律法规中零散的规定集中起来，作出通则性规定，可以避免因条款分散带来的冲突，减少工作量。
2.规定行政机关可以请求协助和拒绝协助的情况。应松年教授领衔起草《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中第17条规定，“行政机关之间应当基于行政的整体性，统一性，相互提供协助，共同完成行政管理任务。有下列情形的，行政机关可以请求其他行政机关协助：（1）独自行使职权难以达到行政目的的；（2）有特别紧急或特别危险情况发生的；（3）因人员、设备不足需要协助的；（4）执行公务需要的事实资料不得由行政机关自行调查的；（5）执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握，行政机关自行收集难以获得的；（6）其他可以请求行政协助的情形。”可以说，试拟稿对可以请求协助的规定比较完善，但是忽略了在行政成本更低的情况下可以请求协助的情况，不利于行政效益的最大化。除此之外，也缺乏对拒绝协助情况的规定，这等于是为部门和地方保护主义大开方便之门，一方面有可能导致请求协助机关出于自身利益考虑关强迫被请求机关接受不合理的请求，另一方面也给被请求机关任意拒绝合理的协助请求创造了机会。
3.对行协助提出的形式、过程中的法律责任以及解决纠纷的机制作出明确规定。可以采取德国的做法，规定协助请求除紧急情况外，需以书面形式作出，而被请求机关如果拒绝协助，也要以书面形式通知请求机关，并说明理由，为明确法律责任提供方便。对于行政协助行为中的法律责任的划分可以借鉴德国《行政程序法》第5条第5款的规定：“被请求机关认为其本身无协助义务时，应告知请求协助机关其观点。请求机关坚持要求协助时，由其共同的业务监督机关决定之；无此监督机关，则由被请求协助机关的业务监督机关决定。”行政程序法试拟稿第14条第4款规定：“因行政协助发生争议的，由请求机关与协助机关共同上一级机关裁决，无共同上一级行政机关的，由各该上级机关协商解决。”但对于通过双方上级机关协商不能达成一致时的处理办法未有提及。同时，如果被请求机关拒接请求协助机关合理的协助请求，造成了行政成本提高，效益下降，这种情况下应由哪一方承担责任也应作出明确的法律规定。
4.明文规定行政协助过程中产生的费用负担问题。德国行政程序法“原则上由被请求机关复旦费用，因为被请求机关既然在法定情形出现时提供行政协助是履行行政职责，其经费开支当然已经包含在通过财政预算拨付给被请求机关的行政经费中。”而韩国的规定则有所不同，他们规定请求机关应当向被请求机关支付费用，当二者就费用数额不能达成一致时，由双方共同的上级机关局决定。相较之下，为了鼓励被请求协助的机关积极提供协助，而且考虑到我国目前行政管辖权利的划分尚不完善，机构组织也不尽合理的情况下，采取韩国的做法比较有利。
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(一)行政强制原则笼统抽象,实践中无法具体实施
《行[:请记住我站域名/]政强制法》明确规定,或者虽没有明确规定但在和整个条文中呈现出来的原则有六项,具体为:平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当程序原则和救济原则。其中,第五条所确立的比例原则是我国第一次在行政立法中明确确立的原则。比例原则,要求在行政强制的设定和实施上,应在其所追求的目的与所采取的手段进行平衡,采取非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。此原则源于德国19世纪的警察法学,现在是德国等大陆法系国家以及欧共体法中一项重要的一般行政法原则和宪法原则。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求,这些要求都是具有不确定的弹性要求。比例原则的核心内容是“最小损害”原则。这一原则在实践中可操作性不强,在具体的行政强制实践中,往往是以公益为名,对个人正当权益过分忽视,一种普遍的观念认为,目的的正当性当然可以证成手段的正当性。行政强制执行手段带有强制性,行政主体和行政相对人之间在行政强制执行手段下是被服从与服从的关系。为了尽快实现行政目的,行政机关往往以各种理由运用强制手段提高效率,对于非强制手段会很少适用。所以,这一原则在实践中如何操作是一个很重要的难题。
(二)落实限制“委托执行”困难重重
《行政强制法》第十七条规定行政强制措施权不得委托,行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。这条显然是针对多年以来社会上由非行政机关或者不具备资质的人员行使行政强制的“乱象”而制定的,本条禁止了“委托执法”及公务员执法,有利于肃清行政强制中的混乱现象。但是,法律规定禁止其他人员执法和实施强制,而实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。究其原因:一是基层执法力量不足,基层执法编制不够,执法任务又很重,因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。二是执法重心没有下移到基层,很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层,或者是执法贵族化倾向,有执法资格的人员不执法,没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。此条过于绝对的表述造成了立法上的尴尬:有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力。
(三)人民法院执行能力面临挑战
《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。有学者认为,由行政机关自行实施行政强制执行,即由行政机关自己执行自己做出的行政决定,背离基本的正当程序原则。所以,加入申请法院强制执行,可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序,从理论上来看,这有一定的益处。但是,行政强制执行权毕竟是行政权,执行的内容是行政决定,目的是实现行政职能。行政强制执行往往涉及生活的方方面面,其中也包括专业性很强的行政强制执行活动。从法院的系统来看,一般由执行庭负责执行,由行政庭负责审查。由于人力和物力的缺乏,往往由行政庭来担任执行庭的部分执行任务,这就必然导致在审查过程中的马虎。另外,行政主体容易形成惰性。我国行政主体自行强制执行的前提是必须要有法律的授权。如果行政主体没有法律的授权,那么它必须申请人民法院强制执行。行政机关可能为了免责或怕麻烦,有可能将本来可以自行执行的事项统统申请人民法院执行,这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能,而且增加了人民法院的负担。反之,属于法院的执行事项,本应立即执行,法院故意不执行或拖延时间,会降低行政效率损害相对人的合法权益。最后,人民法院对行政主体提出的申请执行案件,只能进行形式审查,同时由于案件数量的巨大,人民法院作出错误执行裁决并强制执行的情况难以避免。在此,违法的行政强制执行并不是行政机关做出的,行政机关不会因此承担责任,要求法院承担责任,若法院出现司法****,相对人的维权途径就更加困难。
二、实践中运用行政强制法的因应之道
鉴于行政强制法在实践中遇到的问题,我们可以在以下方面进一步完善。
第一,贯彻以人为本的执法理念,维护公民的合法权益。现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。行政强制原则笼统抽象,运用行政强制过程中应树立以人为本的理念,对弱势群体应有包容态度。首先,行政强制原则不可避免的涉及到公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突,当二者发生冲突时如何解决?传统的观念认为公共利益高于私人利益,私人利益要向公共利益让路,在实践中我们应该具体分析,必须动态的
考量相关利益,做到公私利益兼顾。其次,运用行政强制原则时应树立服务意识。服务是政府的存在基础,在民主政体下,政府只是手段,是达成公民福祉的工具,而非目的。政府的地位决定了它不能剥夺公民的自为的权利,不能以强制手段为政府自己提供扩张权利的机会。当然树立服务意识,也不是一味的要求行政机关迁就公民,在对相对人的合法权利给予适当的考虑后,也要适时的运用强制手段,以维护行政权威。再次,强制手段要体现人性化。手段的人性化并不是只讲人情,不讲法治,而是在以人为本理念的支撑下,在法治的大前提下,进行执法手段的更新,更多的关切相对人的现实,真正把相对人当人看。 本文导航
1、首页2、维护行政权威
第二,适当进行扩大解释,维护行政权威。针对《行政强制法》第十七条的规定,有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力的现象,我们认为可以在实践中适当的进行扩大解释。所谓扩大解释,即对法律条文有关词句的含义作出扩展,使其比字面通常理解的含义更广泛、更丰富,当然,这种法律解释不能违背立法原意。第十七条的立法原意是如果可以通过委托来获得行政强制措施权,则意味着不需要依据“法律、法规”,只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力,这显然有违行政法治的精神,也不符合行政强制法定原则。但是,我们也应该看到现实生活中执法空白也是大大存在的,如果将职能进行重新配置会对部门之间的权力和利益产生重大影响,这将是一个长期的部门之间相互博弈的过程。为了维护行政的权威,有必要对第17条进行扩大解释,以应对执法空白。同时,必须真正解决执法重心下移问题,解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度,减少对执法人员数量的过分依靠。
