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二、三种法律类型和法治观
昂格尔通过讨论法律类型和社会形态的关系来研究社会秩序问题。昂格尔提出了三个法律概念：习惯法、官僚法和法律秩序。所谓习惯法，就是由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成的行为模式和规范。它产生于具有共同伦理信念的原始共同体之中。习惯法不具备公共性与实在性。他的非公共性表现在习惯是由具有联系紧密的生存关系的社会成员默认的，而不是由政府来规定和颁布的。习惯缺乏实在性表现在它贯穿于日常生活中，成为一种默会知识，形成一种心照不宣的行为标准，勿需诉诸文字。与成文法相比，习惯也特别不准确。与习惯法不同，官僚法是由一个具有政府特征的组织确立的具有强制性的成文的规则，具有很重的行政色彩，专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的。在官僚法即规则性法律的情况下，国家与社会的分离已经得以确立，而且某些行为标准已经采取了明确地命令、禁止或许可的形式。在昂格尔看来，前现代社会（封建社会）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具备公共性（它是由国家颁布的）和实在性（它是成文的）。在这一时期，习惯、教士法和官僚法平行存在，一起将社会生活划分为两个部分。在西方，神法与君主自由裁量权之间形成了一种独一无二的平衡关系。但是在同一时期的，几乎没有什么重要的宗教戒律能够逃过政府控制。由于昂格尔具有一些西方中心主义倾向，所以他认为官僚法是不具备自治性的。法律秩序是一个更为严格的法律概念，首先它仍表现为一套成文的、由国家颁布的法律规则。因此也具有实在性和公共性。但与官僚法相比，法律秩序不仅具备实在性和公共性，而且具备普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的灵魂和本质，是使某种法律模式能配称作法律秩序的东西。[1]法律秩序的自治性表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面。实体内容上的自治性是指法律秩序即法律制度所确定的规则是独立于任何非法律（例如政治、经济、宗教）的标准的，尤其是独立于宗教戒律或神学观念。机构上的自治性在于，法律规则的适用是由那些以审判为主要任务的专门机构来完成的。也正是因为这种国家内部立法、行政和审判的区分使得国家与社会完成分离。而方法论上的自治性正是由于上述那些专门机构论证自己行为的合理性的方式不同于其他理论或实践所运用的论证方式时，法律就获得了方法论上的自治性。这意味着法律推理具有一种区别于科学解释和伦理、政治、经济的论证方法。职业自治性表现在，法律由一个经过特殊训练的职业群体来充实法律机构、操纵规则以及参与实践。正是因为这种自治性使得法律秩序能够将社会中的每一个人纳入到法律框架中来，任何人都必须服从法律，法律并不偏袒任何阶级或群体，普遍地适用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不过是权宜之计。而在法律秩序的结构之内，普遍性却具有特殊重要性。
虽然法律秩序凭借自治性和普遍性而把自己同习惯法和官僚法区别开来，但这并不是说三种法律形态之间格格不入，因为一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐渐发展的，而且不同法律类型之间的区别总是处在变动之中。
昂格尔肯定了马克思的社会分工论，即生产力的发展促进了社会分工，而分工的发展导致人们形成各自的利益集团，人与人的社会关系出现分化。他说：“职业的专门化，以及因这种专门化才可能的对生产、保持和交换财富方面的改进又再次加强了社会的分层。”因此，原始共同体出现了瓦解，社会成员的价值信念和利益基础出现了差异甚至冲突，这时，人们默守的行为标准即习惯法就出现了危机，就需要国家来颁布一个能够调控不同利益群体的规则，即官僚法。官僚法时代（前现代）实现了国家与社会的分离。但是，官僚法并不是平等地调整各个利益集团的关系，而是有等级的。国家的调整和控制功能不是现代意义上的，而是服务于统治阶级的，所以在官僚法阶段，虽然人类已走出原始共同体，出现多个社会集团并产生了国家，但是现代意义上的法即法律秩序仍未出现。而要想使之出现，则必须解决上述那个关于普遍性的关键问题。即，用多元集团的社会来取代等级制社会。法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间的这种关系用一种当代美国政治科学术语来表述就是“多元集团”，或者是“自由主义社会”。除了多元集团以外，现代法治形成的另一个条件是存在一种可以用来论证和批判实在法的普遍的神圣法则（自然法）“欧洲封建社会后期，在经历了等级制度解体的现实与伦理冲突后，各个社会集团由于丧失了自然道德秩序感而形成了一个共识，即价值观是由个人任意选择的”这个共识使得社会寻求一种新的法律制度，它应当调和不同集团利益的对立，而其制定程序又是每个人出于自利动机而愿意接受的。
法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离，不仅构成立宪的基石，而且也是政治的指导原则，更是法治的核心。昂格尔赞同戴雪（Dicey）对法治定义的前两层说法，第一层含义：“除非明显地侵犯了在普通的法院设立之前，通过普通的、合法的方式所确立的法律，否则，任何人都是不可惩处的，或说不能合法地使其身体或财产蒙受损害。”第二层含义：“每一个人，无论其等级身份如何，都必须服从王国的普通法律，都有义务服从普通法庭的管辖。”也有学者认为尽管昂格尔没有在书中直接论述什么是法治，但在深层含义上，他所言说的法律秩序就是法治。[2]
面对法律秩序的自治性观念是一个幻想的质疑，昂格尔认为之所以会有这种想法，是因为缺乏对于法治理想的坚信。他认为“充分地理解法律制度则必须解释，法治理想在特定的社会中扎根的具体方式”，也就是法治的实现条件。只有通过这种方式，才能避免理想主义和行为主义认识法律秩序的错误。
（作者单位：天津商业大学）
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赵华栋，山西民权律师事务所律师，法学硕士。联系电话：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于该制度的进一步完善。
【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
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公序良俗原则,是指民事主体行为的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。虽然公共秩序与善良风俗通常连在一起并称为公序良俗,但这是两个独立的概念。公序即公共秩序,是指人类的公共生活秩序。在一个社会共同体内,秩序是最基本的价值。关于公共秩序的基本含义,各个时期和各国的法学家意见各不相同,但基本一致的是,公共秩序与人类的基本利益,与国家、社会的基本利益是同一的,公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。良俗即善良风俗,是在特定社会条件下人们对一些问题的一般习惯认识。在理论上,学者们一般将这一概念表述为道德。“善良风俗,谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德,非指谓现在风俗中之善良者而言,而系谓道德律,即道德的人民意识。”即,良俗不是具体意义上的善良风俗,而是从这些风俗中抽象出来,适合特定社会需要的价值观念。它应是为社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求,也就是一个社会中居主导地位的道德要求。
二、公序良俗原则的特征
(一)公序良俗的生命在于它的“不确定性”
公序良俗“判断法律行为无效者,不是具体的法律规范,而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序),或法律外的伦理秩序(善良风俗)”。公序良俗原则“非在为伦理秩序而服务,使道德性的义务,成为法律义务;其目的乃在不使法律行为成为违反伦理性的工具。简言之,即不能使违反法律本身价值体系或违反伦理者,在法律上具有强制性”。 “人们不得通过法律行为,使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。简言之,法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”虽然公序良俗原则的适用领域随着社会的发展而不断扩大,但与诚实信用等其他积极性原则相比较,公序良俗具有消极适用性。他永远是“法治”的最底线。正因为如此,它永远具有顽强的生命力。
(二)公序良俗的作用在于它是导入规范的“电路”
如果将“公法”比作“发电站”,“私法”比作“企业”,那么“公序良俗”就是连接“发电站”与“企业”的“电路”。它将民法外部的宪法、法规、习俗规范导入民法内部,将制定法外的价值意识吸收到制定法内。强制性法规否定法律行为效力的时候,经常表现为法律行为的特定性;然而,公序良俗规范否定法律行为效力的时候,常表现为弱特定性,且判断行为常伴有公共性、伦理性之规范性评价的介入。它开放于民法内外的各种规范,其特征表现为弱特定性和强开放性。
三、公序良俗原则的功能
公序良俗原则不是民法的规范,而属于非规范性的规定,其存在是为了帮助人们正确理解与适用民法。关于公序良俗的功能,在我国大陆鲜有人论及,偶有涉猎也是在民法基本原则中的零星提带。本文认为,公序良俗作为一般性条款具有以下功能:
(一)价值宣示功能
每一个法条都有其蕴涵的内在价值,作为极度抽象的法律原则,内涵更为丰富,公序良俗负荷着法律追求正义的实现这一伦理要求,它从宏观的角度指导当事人的民事活动及法官的审判行为,同时,也是司法解释的价值引导。公序良俗要求人们在民事活动中,要做一个遵守秩序和尊重道德的人,用这样模糊的概念对个人自由作出某种限制,只是给人们指出了一个大致的方向,而不具有直接限制的作用。它向外界表明,民法追求的是一种和谐完美的秩序,这种秩序是类似于古典自然法下的秩序,但又有所不同。公序良俗源于西方,这于他们的法源观念有关。西方一般认为,原初的自然法秩序是一种完美的秩序,因此对原初秩序的发现是人们应当追求的目标,在民法中即是公序良俗的目标。
(二)限制功能
对私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治为个人提供了一种法律保护的自由,它使个人获得了自主决定的可能;但过多的自治可能走向反面。在现实中,人与人之间,在财产、体能、精神能力、市场地位、信息占有等方面存在诸多差异;因此私法自治作为一种形式上平等的自由没有能关注事实上人与人不平等的事实。由此可见,对私法自治适当的限制以求一种平衡是非常必要的,它能在一定程度上实现实质的正义;与诚实信用原则不同,公序良俗是一种外部限制。违反公序良俗就违反了当事人无法支配的一般价值,违反了面对任何人均需注意的一种具有伦理道德内涵的秩序;诚信原则就是一种内部限制,它是对当事人之间自由的一种制约。公序良俗比诚实信用具有更大的不确定性,它的辐射范围更大,因而也更应注意限制其“度”的问题,适度的限制是一种平衡,过多的限制则是对私法自由的一种侵犯,是对民法基本价值的悖离。
四、违反公序良俗的判断标准
公序良俗是一个抽象的概念,它只能为人们指出一个基本的方向,人们根据这个方向能够走多远,还必须根据具体的个案情况加以分析,才能确定某个行为是否符合公序良俗。按照大多数国家的惯例,公序良俗的衡量标准可以归结为“社会妥当性”,在确定某一行为是否违反公序良俗时应考虑以下几个方面的因素:第一,民族文化的差异。每个民族在其长期的生产生活过程中都创造了各自的民族文化,不同民族的文化都存在一定的差异,这种文化的差异体现在生活习惯以及道德观念的不同上。故不同的民族对公序良俗的理解是不同的,每个国家在探究公序良俗内涵时应考虑到此种差异,尤其是在学习国外的研究成果时更应考虑到这种差异。第二,历史的因素。随着历史的发展,人们的观念也会逐渐的变化,对公序良俗的理解也会发生变化。史尚宽先生认为,盖以社会之一般秩序一般道德为抽象的观念,其具体的内容随时代而变迁,应按时代的要求而个别具体决定。因此,在确定某一行为是否违反了公序良俗原则时应按照行为发生时人们对公序良俗的理解。第三,判定一个法律行为是否违背了公序良俗还要结合该行为的具体情况。我国台湾“最高法院”认为,应就法律行为的内容、随附情况、以及当事人的动机、目的及其他相关的因素综合加以判断。例如,在对“人权”和“自由”实行制约时,不仅要求其目的的合理性和还要求手段的妥当性。
【参考文献】
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壹
人格与权利能力探源
一、罗马法“人格”的含义
罗马法中，“人”这一语词有三种不同表达，并代表三种不同含义：Ihomo－自然人，生物学意义上的人；IIcaput－权利义务主体，表示法律上的人格；IIIpersona－权利义务主体的各种具体身份，即，其在各类具体权利义务中的身份。
以上概念中，人II（caput），即法律上的权利义务主体，需具有：自由权，市民权，家族权。在当时，罗马法以人格或人格权（caput）来总称这三权。
这里，需要注意的一点是：市民权在罗马法类似于今日之公民权或者国籍概念，其内容包括公权－选举权和被选举权，以及私权－婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。
小结论：a罗马法对生物人与法律人有所区分；
b罗马法中“人格”、“人格权”（caput）等同于法律人；
c罗马法中caput一词包含现代意义上的公法因素。
二、权利能力的诞生
（一）背景资料
背景1：生产力与经济环境。
由于交换经济的勃兴和俾斯麦创设的大学制度，传统日耳曼的庄园制在近代德国受到挑战，原先在庄园奴隶主的领属下带有奴隶性质的农奴渐渐从人身依附关系中脱离，并成长为德国历史上新兴的市民阶层。而后，随着商品经济的继续发展，工场制度的萌芽，许多农民子弟进入城市，一方面受雇于人获取工资，另一方面购入生活资料，从而事实上成为法律关系的主体。
小结论：奴隶制的逐渐瓦解使更多的“生物人”成为事实上的法律关系主体。这里暗含的规律是：生产力的发展促使社会制度变迁，从而导致在历史上仅特定阶级所享有的“生活于受法律调整的秩序之中”的机会在事实上被更普遍地赋予给了“生物人”。
背景2：文化思潮与理论土壤。
1900年属于欧洲人文主义思潮兴起的年代，以德国为代表的现代国家继承了近代以来的个人主体思想和个人平等原则。
先验唯心主义哲学：康德创立的伦理人格主义哲学对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻影响。该理论几个比较核心的观点概括起来就是：“人依其本质即为目的本身，而不能仅作为手段使用”（康德）；“做一个人，并尊重他人为人”（黑格尔）。
（二）基于背景资料的分析和推理：“权利能力”的诞生
基于社会经济状况的客观要求，加上当时的文化思潮及康德伦理人格主义的深刻影响，德民制定者认为：在法律上，应当赋予每个生物人以原先在罗马法中仅赋予给特定人的那种享受“生活于受法律调整的秩序中”的机会，（此即人格），也就是说希望基于“天赋人权”和“人生而平等”的理念让每个生物人均能成为法律人，均能享受“生活于受法律调整的秩序之中”这么一种利益；而作为民法典的制定，此种“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的普遍赋予就体现在德国人创立的“权利能力”一词中――他们使用了一个新创的“权利能力”，而非使用罗马法中的“人格”一词，避免了将罗马法中“人格”的歧视色彩带入其“自由平等”的民法典之中：
德民制定者选择“权利能力”一词作为宣示自然人／法人均有机会参与民事关系的符号，是一种明智的选择，因为：
1．他们处于那样一个变革的时代：资产阶级正在世界范围内形成和壮大；而同时，旧的奴隶的、封建的制度仍未完全清除。在这样的环境下，“人格”作为一个罗马法的概念包含了太多歧视性色彩。（它与伦理人格主义中的“人格”完全不同。）
2．另外，古罗马法人格要素中的市民权含有公法因素（前文已有论述），此为将“人格”直接植入民法典的障碍之二。
德国人需要找到一个概念以构建一个体现“自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学”精神的主体制度，他们需要创立一个词，这个词必须能够表达这样一层意思，即：所有的生物人均“有权”（或者说“有资格”、“有能力”）加入到民法调整的社会秩序之中。至迟在1840年，弗里德里希·萨维尼在其《当代罗马法体系》中明确对民事能力提出“权利能力”与“行为能力”之区分。德民制定者选择采用“权利能力”一词构建他们心目中理想的民法主体制度时，他们是在宣告：任何人都生而具有“享有权利的能力”，因而也就具有“持有权利的可能性”，再加上一份“行为能力”（一个人能够自由行为的前提，即能够取得权利的可能性），则德民立法者顺利地使用一个新创（在国家实体法中属于新创）的概念代替了原来包含着歧视色彩及公法因素的“人格”，并且起到了以这一新词汇确认民法主体、继而构建民法主体制度的效果。
第一部分的结论：
罗马法中的“人格”一词，一方面是罗马统治者为确认其法律秩序中主体资格的工具，另一方面，在更深层的意义上讲，更体现着一种歧视，即对生物人的不平等的区分。在后来的德国（资产阶级德国），其立法者通过新词“权利能力”的置入，既保留了“人格”一词用来描述法律体系中主体资格（在德民，体现为民事法律关系中的主体资格）的作用，又排除了其歧视性色彩，并避免了其公法因素被带入私法领域之中。也就是说，“权利能力”一词的使用使德民制定者达到了继承罗马法的目的，同时又符合了时代的发展要求，即：生产力和经济发展导致的非人格人（无人格的生物人）在客观上需要参与到法律秩序之中的现实要求；“人生而平等”的资产阶级“天赋人权”思想的要求；公私法相区分的要求。
贰
人格概念的解读及变迁；现代意义上的人格（以康德伦理人格主义精神为引子，运用马克思历史唯物主义的分析方法）
追溯到罗马法对“人格”（caput）一词的使用，其无非为区分出一类人（此处的人指生物人，即罗马法中的homo），使他们能在受法律调整的秩序之内享受生活，可以说，在那种划分之下，如果“人”这一概念包含“社会关系”这一本质性的因素（按照马克思历史唯物主义的观点），则仅那一类被赋予“人格”（caput）的生物人才是人（哲学所定义的人），而其他人类均与动植物无异――因为其他人类没有机会加入受法律调整的秩序／社会关系之中。事实上，这种区分远非它看起来那么简单：通过这种区分，那些生活于法律秩序之中的人们，他们在与他人的交往过程中是同时既为目的又为手段的，他们可以通过“私法自治”去“以其所给，取其所需”；而那些生活于法律秩序之外的人们，在那样一个客观世界中，在那样一种规则之下，他们则从来就只能是手段，只能是客体。从而统治者以这样一种名义上的法，为着他们自己集团的利益，组织了那个疆域中的人类，过着一种“权利远远超过其义务的生活”――这一切只因为，在他们之外，有另外一群人，他们仅仅是手段，他们永远只有义务，永远是统治集团权利的源泉。
随着社会的发展（参前文PartI的A部分），时势让国家治理者无法再恪守这种歧视区分，而不得不以法律或类似方式赋予所有生物人加入社会秩序之中的权利。从此，“人人享有权利并负担义务”，代表统治阶级意志的法将每个生物人都纳入法律调整的秩序之内――对这法律自身规则的合理性我们姑且抛开不谈――从而至少在名义上，统治者及其法律开始把所有的生物人均当作社会人了：把他们纳入法律秩序，并赋予权利、课加义务。说白了，这个时候的法律改变了古代“人格”所造成的歧视局面，它让所有的生物人均得到参与社会关系的机会，那么，直到此时，我们基于马克思历史唯物主义关于人本质的观点才可以说，人类即社会人，人类即法律人，人类即人。我们在法学领域中的人的概念符合了马克思历史唯物主义关于人本质的定义，至此，“人得以成为人”。
第二部分的结论：
结论1：“人格”在人类历史中具有两种含义：一种是“古代人格”（罗马法为代表），此人格对一类人的法律地位的承认意味着对另一类人法律地位（社会关系属性）的排除／消灭。那是不合理的，但却是那个时代的生产力及社会经济状况的产物；另一种是“现代人格”，其产生时间应是在资产阶级国家建立前后，由于其将所有生物人均置于法律调整的秩序当中，因而真正认所有生物人为人，从而实现了所有生物人在法律秩序中的平等。我希望能够这样表达：此时的“人格”已经宣布了自己的死亡――由于所有的生物人均被承认为人（社会人），则它已经丧失了罗马法上“人格”一词用来“划分生物人”这一主要功能――如果我们说它还存在的话，则此时的“人格”是一种与罗马法中的“人格”完全不同的人格了，它存在于法律中的意义体现为：
由于资源稀缺，以及由此带来的人与人之间利益冲突的不可避免，导致人与人之间希望将自己仅视为目的／价值，而将他人仅视为手段的想法不可避免，那么，如果一部分人在客观世界中一旦真的成为了绝对的目的／价值，则必有一部分人会再次沦为绝对的手段，那么，人类社会又将回到类似于奴隶制的社会之中。因此，为了防止这种客观上无法消除的利益冲突所导致的潜在危险给我们带来制度倒退和伦理灾难，现代人格找到了它存在的意义：
我们说，现代人格是作为一具古代人格的尸体矗立于民主、的法律制度中，它宣告着古代人格的灭亡，并且告诉人们：你尽可以为自己的利益而将别人当作手段，但你永远不可能让自己成为绝对的目的而让另一个人成为绝对的手段，因为“人格”已死。
结论2：现代人格是人追求到法律秩序意义上的平等之后的一种状态及其确认：每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被视作为绝对的手段。
结论3：现代人格与“权利能力”。“德国民法典是自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学的晚熟果实”，在德国民法学理中，首先将所有的人（德文Menschen，也就是前文所言的“生物人”）定义为人格人（Personen），权利能力一词无论其在创设之初抑或被德民选用之时，均是为了避免罗马法“人格”将一部分人规定为绝对手段所带来的歧视与不平等，从而其体现的就是现代意义上人格的精神与理念：“每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被当作绝对的手段”。这样看来，现代人格概念应该是“权利能力”概念的基石，权利能力就是现代人格理念在民法中的体现。
叁
当代：人格在当代法律体系中的地位。以宪法和民法为例。
宪法的永恒的目标是防范公权对私权的侵犯，民主、理念首先要解决的问题就是要将所有的人都纳入法秩序中，让他们能够“生活于受法律调整的秩序之中”。而根据主流宪法理论，宪法与部门法是一种源与流的关系，部门法权利是宪法权利的具化（当然，也有学者认为，部门法上规定的权利并不总能是宪法权利的具体化，宪法没有规定的权利，部门法可以加以规定，但这并不影响我下面结论的得出），而作为民法中的主体制度，我认为它解决的仍然是赋予哪些人以“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的问题，只不过在这里这种法律秩序具体化为民法秩序、私法秩序了，所以我的结论是：人格非等同于（民事）权利能力，它首先是一个宪法概念，而我们在组织我们的民法体系的时候，基于宪法与部门法的内在的、客观的联系而不得不运用这个概念，但人格一词始终属于宪法范畴。如果我们说民法中有人格，或者说民法中需要使用一个“人格”概念并将它作为其整序范围的决定因素之一的话，那么在民法中，我们使用的是“（民事）权利能力”一词。这看来是毋庸置疑的。
1.本部分参见周枏著：《罗马法原论》（上），北京，商务印书馆，2001，第106页以下。
2.李工真著《德国现代化》，武汉，武汉大学出版社；龙卫球著《民法总论》（第二版）中国法制出版社，第183－184页。
3.本部分参见【德】卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京，法律出版社，2003，第45页以下。
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（一）公序良俗原则的含义探究
1、公共秩序的含义。对于公共秩序的含义，史尚宽先生认为公共秩序乃“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”黄茂荣先生认为，所谓公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性。学者王利民认为，公共秩序作为一种社会秩序，它是法律行为所应当遵守的秩序，但它已经不再是仅限于当事人之间的私法秩序，而是一种社会的一般秩序，是公法上的秩序，是对每个社会成员都具有强制遵守义务的秩序。
2、善良风俗的含义。对于善良风俗的含义，学者王利民认为，善良风俗是人们在长期的社会生活中形成的并为人们内心确信的一种普遍性的道德标准，属于社会民众的一般价值判断范畴。除此，依上述史尚宽先生所言，善良风俗中的善良标准，不应是某种社会的主观或伦理的标准，而应当是构成社会一般文化的道德标准。
（二）公序良俗原则的功能
1、限制私法自治。公序良俗原则作为私法自治的对立面，是国家加强干预，是私法社会化的表现；它要求个人利益服从社会公共利益，这正是禁止民事个体滥用民事权利的体现，从而在一定程度上限制了私法自治。
2、维护现代民法秩序。公序良俗原则否定那些为追逐个人幸福而不惜践踏民众的最起码的伦理道德的行为，它将宪法中虽有所规定但无法直接适用于私法活动的公民的基本权利纳入民法加以保障，从而确保了市民社会正常秩序的合理形成，在一定程度上亦维护了现代民法秩序。
3、弘扬社会公共道德。公序良俗作为社会的基本道德条件，当个人选择了社会就等于选择了公序良俗的社会性要求。个人在追求私利的条件下，不能放弃对公序良俗的承认与尊重。公序良俗原则强调民事主体进行民事活动的时候必须遵循社会所普遍认同的道德以防止违公德行为的发生。
二、公序良俗原则在我国的适用
（一）公序良俗在我国民法中的规定
我国现行民事立法并没有采纳公序良俗的概念，而是采用了社会公共利益和社会公共道德等概念。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定民事法律行为不得违公共利益；第58条规定违公共利益的民事行为无效。
“公共利益本身不是一种秩序，而是维护一种秩序所要达成的目的，其更具有不可确定的内涵；社会公德虽然属于善良风俗，但它的判断对象又不限于一般善良风俗的范畴，善良风俗在于它的传统性和文化性，具有相对的稳定性，而社会公德则更具有根据某种特定社会利益的需要性。”笔者认为，公序良俗的概念比我国立法中规定的社会公共利益、社会公共道德更为简洁明了，并且其亦涵盖了这两个方面的内容。
（二）公序良俗原则在我国的司法适用
2001年的泸州财产遗赠案拉开了我国司法适用公序良俗原则的序幕，该案最终以二审法院作出“黄永彬的遗赠行为不符合《民法通则》第7条规定，属于无效的民事行为，因此驳回原告张学英的诉讼请求”而尘埃落定。但许多法学界人士却认为这是“情与法”、“道德与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下判处的错案。由此看来，公序良俗原则在我国的司法适用尚存在一些问题。
（三）限制公序良俗原则滥用的举措
1、加强判决的说理性。对于案件事实清楚，有明确法律条文规定的简单案件，严格法律就可以使案件得到公正的裁判。公序良俗原则作为一个抽象的条款，其适用并不如想象中的简单，稍有不慎便会导致如上泸州财产遗赠案的受人质疑，为人诟病。从民众角度来说，这不仅能使当事人信服，使得“官司不论输赢，都能够明明白白”，亦能为公众解除时常面临“只知其然而不知其所以然”的尴尬局面，树立法律的权威同时增添民众对法律的信仰力。从法官角度来说，这既避免了法官机械的适用法律，又限制了法官任意的自由裁量，一定程度上对公序良俗原则的滥用起了“预防针”的作用。
2、积极运用人民陪审制度。由于现行法律对陪审制度的规定过于简单，司法实务界也存在人民陪审员“素质参差不齐”“陪而不审”“监督者自身缺乏监督”等这样或那样的缺陷。考虑到节省司法资源、提升司法效率的问题，因此有不少学者认为应当废除这一“鸡肋”制度。而笔者认为，在我国这一制度的存在仍然有其必要性，法官并非圣贤，他们的理性判断也不能排除其感性思维的左右，而涉及到公序良俗的案例并非可以简单判决，它考验的是法官对于“情理法”三者界限的把握，这需要法官谨慎的进行价值判断。
3、发挥案例指导制度应有的作用。实践中，由于公序良俗本身的抽象性和在法律中规定的原则性，给法官带来了一种可适用抑或可不适用的模棱两可的困惑，而《关于案例指导工作的规定》中将“法律规定比较原则”的生效裁判案件纳入了指导性案例的范围，意味着对司法审判中适用公序良俗的精品案例亦可以成为指导性案例。重要的是，它具有渐进的革命，该制度将逐渐改变法院，提升司法独立性，从而逐步达成《规定》中的所书写的目标――“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”参考文献：
[1]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社，2000.334.
[2]黄茂荣.民法总则.
[3]王泽鉴.法律思维与民法实例.中国政法大学出版社，2001.249.
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所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
6、在宋立红、的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃（Niboyet）对此有一个形象的说法：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实践中，要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法，在其法律中做出明确的规定，并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。
综上所述，为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须予以必要的限制，首先应对“公共秩序”进行必要的界定，但这一界定是很有挑战性的。
【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林，《国际私法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年9月修订第1版
2、张潇剑，《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版
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一、公共秩序的涵义
自从改革开放以来，我国与世界各国政治经济往来越来越密切，国际私法也从原来的几乎为零，发展到现在的已经逐步壮大。我国在外交上坚持“和平共处五项原则”，维护我国完整。在国际司法上也有自己的“保护武器”那就是公共秩序保留。
公共秩序保留制度自从14世纪从意大利的巴托鲁斯提出之后，就一直备受瞩目。他在《论法律冲突》一书中首次论述了法的域外效力，并认为“若禁止性法则是令人厌恶的，那么其效力不可延伸至立法者领域。所以，某法则禁止女儿享有继承权，则其实属令人厌恶之法，其效力不可延伸至域外。”在德国学者萨维尼是“法律关系本座说”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。萨维尼主张外国法在一定条件下是可以排除的。在近代，大陆法系学者孟西尼、英美法系学者戴西等都曾在自己的理论中阐述国际私法上的公共秩序保留制度的相关内容。由于不同法系的国家对“公共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。 ①
从法理上看，由于国际私法上的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分为消极的公共秩序和积极的公共秩序。
（一）在消极的公共秩序中，又依其适用范围分为狭义的公共秩序和广义的公共秩序。
1、消极的公共秩序
消极的公共秩序指依冲突规范指引所构成的公共秩序。狭义消极的公共秩序，系指在一国法院依内国冲突规范的指定本应对某一涉外民商事关系适用某一外国实体法作准据法时，如其适用将与自己国家或社会的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则相抵触，便可排除该外国法适用的一种保留制度。事实上，我国国际私法学论著中的公共秩序涵义大多是狭义的。
2、广义消极的公共秩序
广义消极的公共秩序的涵义不仅包括狭义消极的公共秩序，还包括一国法院可以拒绝承认与执行依据所属国冲突规范的指引所应适用的但却违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构的裁决。
（二）积极的公共秩序
是一国立法机关为了维护内国的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原则，规定自己的某些民商法规范具有直接适用于涉外民商事关系的效力，从而间接地排除外国法的适用。积极的公共秩序是指不经冲突规范的指引，通过规定直接适用的法律而间接地排除外国法适用的一种保留制度。
二、公共秩序涵义的模糊性
（一）公共秩序是的模糊性
公共秩序，明确地说是指只具有消极功能的公共秩序，尽管各国已普遍作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。也就是说，要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。
1、公共秩序具有模糊性。
公共秩序是一个国家为了捍卫其根本利益而对适用外国法设置的最后一道“安全阀”，公共秩序的性质决定了它必须具有相当大的不确定性。
2、公共秩序具有地域性。
国际私法从根本上讲是国内法，每个国家都可以从本国国情出发规定其公共秩序。到目前为止，还不存在普遍的为所有国家认同的“国际公共秩序”。
3、公共秩序还具有时间性。
一国的公共秩序正是从其本国国情出发制定的，因此，随着时间的推移，国内外形势的化，一国的公共秩序也会做出相应的调整和变化。因此，一国的公共秩序不可能是固定不变的。国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性，抽象性和不确定性。如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，又可能失之呆板而不便灵活运用。要知道，公共秩序制度的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而一国的对内对外基本政策是不可能一成不变的，而是会因事、因地、因时而有所变化的。然而，尽管如此，国际私法上的公共秩序还是应该有一个相对明确的范围的。
三、我国公共秩序的模糊化及救济
（一）我国关于公共秩序保留的规定
在各国关于公共秩序立法中既有直接限制外国法适用的消极条款，也有间接限制外国法适用，肯定内国法的积极条款。中国是典型的混合限制外国法适用的国家。许多学者根据我国《法律适用法》第5条规定得出结论，中国是直接限制适用外国法的国家。其实，在我国立法中是存在间接限制外国法适用的法律条款的。如的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定。再如，《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定“：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” ②
（二）对中国的公共秩序保留制度的立法现状的解读
从我国公共秩序保留的立法历程来看，我国对公共秩序保留
1、我国的立法模式是混合限制适用外国法，但是以直接限制外国法的适用为主。没有明确的公共秩序的概念，立法中模糊的规定“社会公共利益”过于简单、模糊，而且规定得过于狭窄。
2、对于公共秩序的标准，我国采用结果说（客观说）。主张外国法的适用结果不得违反“中华人民共和国的公共利益”，而不单纯考虑外国法律的内容本身。如《法律适用法》第五条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。“我国的立法不仅表现出对公共秩序的适用规定过于宽泛，不符合国际法的基本精神，而且表现出它不能顺应国际社会限制公共秩序适用的发展趋势。” ③
3、我国《民法通则》等法律规定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是国外法，而且包括国际惯例。这种做法一直以来备受争议。因为民商事领域的许多惯例是各国长期经济交往产生的国际商事惯例，不涉及公共利益，《法律适用法》吸纳了学者的意见，不再将国际惯例作为公共秩序保留的排除对象，规定“适用外国法律将损害中华人民共和国公共利益的，应当适用中华人民共和国法律”。 ③
（三）对我国公共秩序保留制度的建议
1、明确公共秩序的概念及其适用范围。从当前我国的民商事立法对公共秩序适用标准的规定来看，尽管在适用中采用了结果说，但我国的立法对公共秩序的表述过于狭窄，不仅不利于我国完整地确定公共秩序的适用标准不符合国际上的普遍做法。目前我国的立法是采用“社会公共利益”或“法律的则或者我国国家、社会利益”来表述公共秩序保留制度的。这样规定过于简单而且不够全面国的普遍实践来看，公共秩序不仅包括上述内容，还应包括基本政策、法律和道德的基本原容。应以“公共秩序”一词取代“社会公共利益”，以便完善我国国际私法中公共秩序的适用标准。“社会公共利益”，应该解释为包括我国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的与安全。 ④这里“法律的基本原则”应包括各部门法的基本原则。由于国际私法意义上的公共秩序并非单纯指我国国内公共秩序，对于适用外国法将导致违反我国依国际法，包括对我国有效的国际条约和国际习惯法所承担的义务之结果的，也应予以排除。
2、在确定适用公共秩序的适用标准上应规定限制。我国公共秩序的适用随着经济全球化的发展和国际经济相互依存程度的深化，许多国际私法学者为了使其应现实社会的发展，纷纷提出了一些新的主张，这些主张要求合理限制公共秩序的适用范围英国法学家戚希尔（Cheshire）认为，只有给公共秩序以合理的解释，并局限于合理的范围不侵蚀国际私法的原则和宗旨。此外，20世纪80年代以来，世界上许多国家的国际私法性国际条约，都明确指出了援用公共秩序排除适用外国法的必要条件，即只有内国冲突规范所应适用的外国法明显违背内国公共秩序时，才能排除适用外国法。例如，土耳其《国际私法》第5条规定：“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公时，不适用之。”这里无论是土耳其国际私法，还是该公约，都特别强调援用公共秩序排除适用外国法的条件，即外国法必须“明显违背”法院地国的公共秩序，才能被排除适用。换句话说，上述法律措辞亦表明，如果所要适用的外国法未“明显违背”法院地国的公共秩序，就不一定要被排除不能排除适用。也就是并非所要适用的外国法违背法院地国的公共秩序时，外国法都要被用。
当然，尽管这种“明显违背”仍然是一种弹性较强的措辞，但它终究体现了国际社会限制序适用的普遍意向。随着国际经的不断加深，各国制定的法律亦在各国之间相互影响，一些代表社会发展趋势的法律甚至相互模仿，这样不仅在一定程度上缩小了公共秩序适用的范围，而且在立法上定出与大多数国家致的公共秩序适用标准，有利于各国开展广泛的民商事交往。我国作为国际社会的一员，顺国际私法趋同化的发展趋势是我国谋求本国国际私法发展与完善的必要条件。因此，我国有秩序的立法应从多方面体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，应规定，“适用外国法其适用明显与中华人民共和国的公共秩序相抵触的，不予适用”。我认为将公共秩序保留作为一项原则，但应该对其适用范围做适当的限制。
从各国的实践来看，公共秩序保留的内容上和解释上呈现出一种趋同的趋势，主要有：“（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义。（2）外国的立法属于歧视性的条款的。（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。其实一些概念之争没有意义，主要是要解决一些实际的问题才是最重要的。” ⑤
3、我国法律规定排除该外国法后的补救措施是适用法院地的法律。根据世界各国的立法，有的国家规定直接适用法院地法，有的则采取一些灵活的方式。笔者认为，采用最密切联系的原则能更好的保证公平公正，而不要倾向于属地主义色彩的一概规定适用法院地的法律，因为只有这样，才更符合国际私法的基本精神，有利于国际民商事交往的顺利有序的进行。“1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，明确了在法律选择上着重考量多元法律体系的公共秩序政策。最密切联系原则在国际社会得到了越来越广泛地肯定和推广，并成为判断各国国际私法是不是“现代化”的一项重要标准。” ⑥
四、结语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，为了维护我国的国家利益和公民利益，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，在国际交往中运用其维护我们自身的利益。
注释：
①孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期
②孟昱妍，《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，《太原城市职业技术学院学报》2010年第六期
③齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月
④刘长远，《再论国际私法上的公共秩序保留——兼评国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序之异同》，《安徽警官职业学院学报》，2006年6月
⑤著、季羡林主编《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版
⑥1971年《美国冲突法重述（第二次）》确立的最密切联系说，主要体现在第5条“国际私法之性质及发展”和第6条“法律选择的原则”中。该重述第5条规定：“国际私法规则，特别是法律选择规则，大部分为判例法，因此之故，与其他普通法规则相同，均不断接受考验，此种规则之发展与考验过程中，所需要考虑的，不仅是相关实体法规则中的特殊政策，同时包括涉及多数法域事件之一般政策。”该重述第6条规定：“1、法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。2、在无此种规定时，与适用于选择
法律的规则有关的因素包括：（1）州际和国际制度的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。”
参考文献
1.著作类：
[1]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社，2000年第1版
[2]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年修订版
[3]齐湘泉：《原理与精要》，法律出版社，2011年5月
2.论文类：
[4]孙建：《对国际私法上公共秩序问题的探讨——兼评第九编中的公共秩序问题》，《南开学报》，2005年2月
[5]潘晨子、罗小刚：《谈我国关于公共秩序保留制度》，武汉大学法学院，2009年7月
[6]李健男、吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年第4期
[7]谷文昭：《对我国国内法律规定中公共秩序保留的思考——以我国涉外仲裁裁决执行的两个典型案例为视角》，《皖西学院学报》，2011年6月第23卷第3期
[8]檀吓俤：《国际私法上公共秩序保留制度的性质思考》，《新西部》，2007年第24期
[9]屈广清、李冠群、关健：《论多元法律体系之公共秩序政策对国际私法的规制》，《东南学术》，2011年第4期
[10]孟昱妍：《浅析国际私法的公共秩序保留制度的相关问题》，太原城市职业技术学院学报，2010年第6期
[11]金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》，1999年第四期
[12]刘淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大学研究生学刊》，第18卷第2期，1997年
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纵观古今中外宪法的发展，宪法的概念历来是学者谈论和关注的重点。目前，学界对宪法概念这一问题的探讨多属研究中的老问题新思路，笔者尝试突破旧有宪法概念经典定义的局限，以求得可以解释当下各种宪法困境的新的宪法概念。
一、经典（传统）宪法概念及其局限性
（一）经典（传统）宪法概念
1、从宪法的特殊地位上来定义。如日本《新法律学辞典》认为宪法“指规定国家统治体制基础的法的整体”，中国许多学者主张的“宪法是国家的根本大法”也是以宪法在国家中的特殊地位来理解宪法的。
2、从政治民主上来给宪法下定义。如“宪法是规范民主施政规则的国家根本法，是有关国家权力及其民主运行规则、国家基本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称，是政治力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反映”[2]等，都是从这个意义上理解宪法的。
3、从宪法的阶级本质上来界定。列宁曾经说过，“宪法的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权以及代议机关的权限等的法律，都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。”[3]我国学者据此将宪法引伸和解释成“宪法是统治阶级意志和利益的集中表现”、“宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法”。典型的定义如“宪法是统治阶级意志的反映；宪法是上层建筑的组成部分，是统治阶级的工具。”
4、从综合的角度来定义。就大多说学者来讲，其对宪法的定义往往是多方面的、综合性的，实际上仅从某一个方面来给宪法下定义是很少见的，最典型的就是从阶级本质、地位、政治民主三个方面，将宪法定义为“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现”。
（二）经典（传统）宪法概念的局限性
1、抽象程度的缺失。传统宪法概念无法在必要的抽象程度上概括出不同历史类型、不同国别的宪法所共同包含的最基本的内容或所要解决的最根本的问题。这种局限性表现在找不到一条贯穿宪法学各个范畴的使它们形成内在联系并排列有序的基本线索。我国宪法学没能找到它最根本的研究对象，没有真正认识宪法本身的落后状况在学理上的集中反映，源于没能给宪法下一个科学的定义。
2、本质揭示的失当。概念应该揭示本质，本质未能厘清，则宪法概念也无从界定。传统宪法概念将宪法定义为“集中表现统治阶级意志的国家根本法。”这种观点长期以来把对宪法的本质理解定格于一种思维定式中来考察，而阶级属性则是指该事物与一定的阶级利益之间的关系，它是各种社会政治事物的共同属性，而不是宪法独特的本质属性。
3、宪法概念的不周延性。宪法概念的不周延，可以从经典宪法概念中“宪法具有最高的法律效力”这一特点而略见一斑，并非所有宪法都具备最高法律效力，比如不成文宪法。所以当我们的“宪法”不仅仅是指“宪法典”时，其他形式的宪法（其中最具代表性的是英国宪法）将会被排除在其所谓的“宪法”之外，以此来定义宪法就会与现实相矛盾。
4、时代性与文化性的局限。经典宪法将宪法定义为近现代特有的法现象，这不符合历史的真实。在近代以前，人类社会不存在作为国家根本法的宪法，却早有古典宪法的存在，国家消亡后宪法的命运在经典的宪法定义及其理论中也没有直接论及。随着现代宪法的产生和发展，宪法突破了西方文化圈的范围，成为了世界性的文化现象。经典的宪法定义不认同甚至拒斥宪法的这种新的文化内涵，使其不可避免地具有文化的局限性。
二、新宪法概念
（一）宪法的终极目标――人的生存和发展
人类不断地摆脱自然、社会和自身的束缚，逐步走向平等和自由，这是一个形成、丰富和实现自身价值的过程，这一历程是任何国家、社会和个人都不能逾越的，而人的生存和发展则是这一过程的主线。
正如亚里士多德所言：“从哲学意义上说，也就是从其本原的意义上而言，宪法不仅是为着人的生活而存在，而且实在应该是为着人的优良的生活而存在。”宪法的这一终极目标，是站在历史的角度去审视和揭示宪法的现象，它是一个更深层次的认知，突破了宪法是“统治阶级的重要工具”、“反映统治阶级的意志和利益”等政治话语，让我们意识到，“宪法是法律，但更是一种生活理念。在法律生长中，宪法是一根脐带，一根连着‘母体’(文明)和‘婴儿’(法律)的脐带，它源源不断地汲取着文明的成果，滋养着法律的完善。”既然生存和发展是人的本质追求，宪法作为保障这种追求的最基本的法律，理应以人的生存和发展作为其终极目标。
（二）宪法的本质――组织政治共同体的规则
国家并非这种政治共同体的唯一组织形式，当然也不是宪法存在的必然空间，宪法与国家没有必然的联系。在国家之前，还存在大量的共同体的组织形式，在国家消灭后，人类社会为了生存发展的需求，仍然会以“超国家”组织形式来制定、颁布和实施宪法，比如欧盟宪法的发展趋势。我们把宪法定义为组织政治共同体的规则，考虑到了宪法的发展趋势，克服了近代宪法概念在认识上的局限性，突破了“宪法是国家的根本法”的模式。这里所指称的“规则”，并非一般的制度，具体涉及私人生活规则、“政治国家”的生活规则和“第三域”的生活规则，这比仅仅以“调整国家权力的运行”、“以公民权利与国家权力为对象”等来界定宪法概念更具涵盖性。
（三）宪法作为根本性的法规范体系的体现――宪法结构
宪法作为组织政治共同体的规则，是一个根本性的法规范体系，主要体现在宪法结构上。宪法结构是指单一宪法文件的成文宪法在内容上的体系和安排，其实质是指宪法内容的相互关系及其外在的表现形式。宪法结构由内部结构和外部结构两部分组成。
宪法的内部结构是指宪法由宪法规范、宪法的原则和宪法的指导思想三个不同层次的要素构成的规范体系。这三个构成要素存在于所有宪法之中。宪法规范（又称宪法规则）是宪法结构的实质要素之一，也是宪法的核心和基础内容。宪法原则是宪法结构另一实质要素，它以宪法规范为前提，是指宪法在调整某一类社会关系时所持有的基本立场和倾向。宪法精神，以宪法规范和宪法原则为内容，体现和反映一定的占统治地位的政治共同体的意识形态和特定时代的精神。宪法的外部结构是指宪法与其他要素在组成更大社会系统中的相互关系，具体表现为由宪法典、宪法性法律、宪法惯例和判例等构成的结构体系。
（四）宪法的实现形式――宪法秩序
宪法是通过对共同体内部以及共同体间的关系的调整，以形成宪法秩序，以此来使宪法得以实现。宪法秩序是将宪法上的（应然）秩序变成实际的社会秩序，它是建构现代法治社会的根本属性和价值目标之一。
宪法秩序是应然宪法秩序和实然宪法秩序的统一体，是宪法规范指导、约束人们行为之后所形成的有序的社会关系状态，是成文宪法、现实宪法和观念宪法的协调与和谐。宪法秩序作为一种宪法化的社会秩序，其实质是成文宪法、现实宪法和观念宪法相互协调的运动过程，是三者有机耦合的结果。在这一运动过程中，成文宪法是宪法秩序的保障，它是有大量的宪法规范存在其中并以法律文件和法律条文形式表现出来的宪法，以宪法典、宪法性法律等为存在方式；现实宪法是宪法秩序的基础和核心，是“活”的宪法，它回应了现实生活对宪法的追求，以宪法判例、宪法惯例、党的政策等为存在方式；观念宪法是宪法秩序的关键因素，是人类以某种标准来表达宪法的认知和宪法需求，以及对宪法进行的定性，以宪法知识、宪法要求、宪法评价等为存在方式。这一运动过程是一个成文宪法反映现实宪法和现实宪法适应成文宪法的不断循环上升的过程。
综上，宪法是伴随时代的变迁而不断发展，伴随人类对客观世界的认识而不断深化，宪法概念呈现出由传统的内涵大、外延小到现代的内涵小、外延大，由政治属性、法律属性到生活属性的发展趋势。特定的历史阶段和特定的社会政治、经济、文化，赋予了宪法概念特定的内涵和外延；宪法的产生虽然起初不是基于民主与正义，但是宪法的概念又无时无刻不在谈论着这些价值，以宪法判例、宪法惯例、政策等形式存在于现实生活中，协调着观念宪法和现实宪法；宪法与一个社会的有机体密不可分，宪法有其自身的本土性和民族性，宪法发展到了一定历史阶段必然孕育出自己的文化生活规则。这些要求我们在界定宪法概念时，要用发展的眼光审视宪法，同时坚持主客观相统一，在界定宪法概念时必须反映一个国家或民族的传统文化、社会历史及现实。
参考文献：
篇9
一、古代之“礼”
在中国古代典籍中，“礼”字包含着多种意义，概括说来，体现于行为活动或仪容态度的多称为“礼仪”，体现于名物制度或者典章条文的多称为“礼制”，体现于理性活动或思想观念的多称为“礼义”。所以中国古代的“礼”就常被区分为行为之礼，制度之礼和观念之礼三个方面。
从历史发展的角度来说，礼起源于宗教。在早期的人类生活中，对于神灵的畏惧和崇拜主要体现于对神灵的祭祀，一方面希望和所谓的神灵取得沟通，获得神灵的保佑，另一方面也希望获得神灵的赐福，无论是精神还是物质方面的获得都是先民希望神灵给予的好处，由此产生了愈发虔诚的精神和愈发繁琐的宗教的礼数，先民借此来确立信仰神灵的原则，以信仰产生的恐惧和敬畏来规范和约束人与人之间的关系，确立人和自然相互协调的法则，用以维系人与人、人与自然之间的和谐关系。殷商时期，礼是带有宗教性质的祭祀神灵、祖先的仪式，有其神圣性；到了西周，礼虽然还有祭祀的一面，但人们把更多的对礼的应用转向了人事，因此，礼的宗教性和神圣性逐渐淡化，人文性日益彰显。春秋时期，礼崩乐坏，孔子在维护周礼的努力中对礼之深层的精神内核进行挖掘和创新，使之成为衡量人的道德行为与人伦关系的价值标准。从而使礼成为伦理关系的理想模式，进而发展成中国传统文化中最为重要的伦理范畴之一。由此往后，随着社会化进程的不断向前，借前人以宗教形式确立下来的这种现成的秩序沿袭下来并遵守的行动逐渐被培养成体现于道德的要求，无论是集团还是个人的行动均以遵守其为前提，对与遵守秩序的要求变成了道德化的要求，社会秩序的维系方式更加有了道德的成份。在这样一个公认道德已经成为维持社会秩序的背景中，公认的道德伦理被确立为法律，律法在社会中客观承担了“他律”的作用。
在礼的发展过程中，礼的概念和意义是不断内化的。随着礼的规范化，人们逐渐地自觉地遵从着这种沿袭下来的秩序，最终内化成人的道德理性。宗教形式和道德要求被考虑入维持秩序的法律，这个过程中，“礼”日益清晰地体现出其宗教、道德和法律三方面的属性。
二、礼是社会公认合式的行为规范
在的《礼治秩序》中认为：“礼是社会公认合式的行为规范，合于礼的就是说这些行为是做的对的，对是合式的意思。如果单从行为规范这一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。”在这里，礼是判断行为规范是否合式的标准，甚至其本身就可以被认为是一种行为规范，这种规范是维持礼这种规范的是传统，即社会所积累的经验。约束人们的信念是“礼”，指导人们行动的是“传统”。于是，礼和传统的关系便成为了乡土社会行为规范的形而上和形而下的两个方面，在这两个方面的协同作用下，乡土社会的行为规范得以认可和执行，乡土社会的秩序因此得以保证。
宏观上，“礼”是存在于人的观念中的看不见的手，微观上，这个“礼”存在于乡土生活的时时刻刻，甚至方方面面都约束着这个乡土社会的行为和心思。在行为方面，“在这种不分秦汉，代代如是的环境里，个人不但可以信任自己的经验，而且同样可以信任若祖若父的经验。一个人在乡土社会里种田的老农所遇着的只是四季的转换，而不是时代的变更。一年一度，周而复始。前人用来解决生活问题的方案，尽可抄袭来作自己生活的指南。”这些看似亘古不变的行动真理就是由祖辈沿袭下来的“传统行为”，更是具体的做法，也是对于合适而平稳的生活的追求，“照做”并“合式”固然是最好的做法，然而这更符合“仪”最初的含义。在清代段玉裁『f文解字注中对“仪”的含义进行了以下的注解：
度也。度，法制也。毛髟弧x，善也。又曰。x，宜也。又曰。x，匹也。
仪在这里，是标准，是符合时宜的行为，是匹配合适的行为。这恰恰是传统行为的要求，内在符合其社会环境的结构秩序，甚至利于国家，行动中又符合了当下生活的需求，符合时宜，无论从哪个方面来说，传统行为都是“匹配合适”的。在这里，“仪”确立了“礼”的合法性，人们遵循的传统行为，便可以理解为是践行“仪”的行为，“礼治”的形而下层面的意义，便可以理解为“仪治”。因此，在“礼治秩序”一文中的礼治的形而下可以认为是“仪治”：由一套公认的行为方式来主导其生活，这一套方式涵盖了社会生活的各个方面，既是能够满足克服生活困难所需传统的经验，也维持着人与人之间的心理秩序，更契合了乡土社会的对于秩序的追求。仪治可以表达的意义不仅仅是“按照仪式”来做，它也表达出一种对所做行为是“合式”“符合时宜”的肯定的感情，这种感情恰好配合了“灵验”的心理活动：不知名的魔力在规定着这套行为，而这套行为又“符合”了魔力的预期，给予乡土社会中的人以迷信式，却又有着确定性的安全感。
作为乡土社会的行为规范，在形而上的方面，“礼”在这里起到的作用是使人有了“对于规定的方法带着不这样做就会有不幸的信念”，“从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺”。在形而下方面，则是“仪”，是“传统的行椤彼给予人的具体的做事方法。它不但解决了乡土生活中实际遇到的问题，也强化了“服于仪”在人心中的地位，“服于仪”的这套行为是成了普通所谓的“仪式”，而“礼是按照仪式做的意思”。在这样的遇到问题――服于仪――强化认知的系统在乡土生活中一次又一次地解决了现实问题，并使人免于不幸，“礼”的形而上的地位就被逐渐巩固了。在这里，合式的概念被不断强化。
三、礼治与法治的区别
确立“礼”在维持乡土社会秩序的形而上意义上的地位之后，强调，人治和法治的区别并不在于字面意义，而是在维持秩序时所用的力量，以及所根据规范的性质。乡土社会之所以是“礼治”的社会的原因也尽在对于其形而上意x的肯定之中。因为在乡土社会中，维持秩序的力量是“礼”，“礼”在自古以来便是为了维持秩序的观念分散在宗教、道德和法律中，集中体现在政治中，如果没有了维持秩序这个重要的目标，“礼”的众多观念和学说也不会得以发展。而在维持秩序这个特定的条件之下，“礼”也充分发挥了其希望被赋予的作用，从最初的具体的祭祀活动，逐渐拥有了道德、法律等的文化内涵，具有了文化的内涵，是“礼”内化于人心而维持“无法”的社会的非常重要的一步，“君子慎独”便是内化的文化对于人的约束的典型例子。
在文中关于“服礼”的讨论中，人们服从或者遵循也很值得探究。“礼”在这里具有了法律的属性，尽管人们执行的是传统而来的行为，但是正如“体”和“用”的关系一般，“礼”的法律属性和存于人心中的法律效力才是维持着乡土社会秩序的关键的“体”，这也是“礼治”如何成为可能的根本原因。而“仪”就是乡土生活中的“用”，按照古老的路子生存，繁衍，连这种行为本身，也充满了“好古”的味道。也因其好古的特点，“礼治”和“仪治”才能在形而上和形而下两方面维持着千百年来乡土社会的秩序，在心中的对“礼”的遵从和在手中对“仪”的应用确保了乡土生活有条不紊地进行。
在乡土社会之外，法律是与“人主动服礼”不同的约束方式，是与“礼治”和“仪治”相对的路子。与法律强调从外对人的限制，告诉人们“不该”怎样做不同，礼告诉人们“应该”怎样做，但他们又同时效力于一个目标：维持社会秩序。在客观上，这种和法律“无异”的本质的特征起到了维持乡土社会的秩序，宏观上起到了安定乡土社会的作用。在乡土社会还没有发生剧变时，持有法律意识的权杖的人显然是乡土社会的局外人，因此对“人治”的理解产生字面上的误解，这不仅是文化的差异，而是因为没有置身于乡土社会所产生的不了解。
四、结语
《礼治秩序》距今也已近百年，“法治”的概念早已深入人心，这也确实是维持社会秩序的利器。但我们无法否认的是，传统社会的行为方式并不可能完全颠覆或者彻底消失。现代人的行动，所讲的礼治社会中的人心秩序，仍然在以潜移默化的方式悄然发挥着自己的作用。在进行社会治理的过程中，我们必须要充分考虑到这一点。
参考文献：
1..乡土中国[M].北京：生活・读书・新知三联书店， 1985
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——卡尔。马克思
我国《国家赔偿法》的归责原则问题,一直是一个颇具争议的话题。自1995年该法施行以来,它所确立的“违法”归责原则在实践中遇到了诸多困难,亦为众多学者所诟病。学者们在批评违法归责原则各种弊端的同时,也提出了许多见解和学说,以期完善甚至重构《国家赔偿法》的归责原则,其中不乏真知灼见。[①]但在总体上而言,中国大陆行政法学对这一课题的认识仍不够成熟。笔者认为,诸多研究成果呈现出的一个共同问题是:忽视了对相关学术传统的继受,许多学者往往从各自所欲的立场出发,“创造、发明”形式各异的归责理论或标准,其中也有对基本的学术研究规范缺乏应有顾及的作品。[②]民国时期的行政法前辈白鹏飞先生指出:“法学贵在发现,不贵在创设。作为行政法学者的责任,在于探究法理,阐明它的规律”,[㈠](p.20)从本原上来说,国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题,因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托,在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理,最终达致对中国《国家赔偿法》归责原则的合理定位,而不是天马行空般地任意创设。鉴于大陆学界的研究现状,笔者认为,有必要从法理上对归责原则的内在逻辑进行认真地分析和阐释,重述一种规范的、与相对成熟的民事侵权法上的归责问题相衔接的国家赔偿归责原则。
本文的分析展开体现了一种逻辑上的循序渐进过程:从违法性概念双重涵义的分析到主、客观法律秩序的确定,——这一过程表现为,从“违法”归责原则的认知中推导出本文分析框架的确立;然后在此基础上展开对国家赔偿归责原则的重述。在方法上,本文运用了分析实证法学的研究进路,即以实证法规范为基础,注重法规范的内在逻辑性分析,力求在实证法层面上达致对分析对象的精确定位。为求得对分析对象的完整理解,本文也对归责原则所内含的价值因素和所指涉的社会因素作了一定的阐述。 一、“违法”概念的双重涵义和违法归责原则的局限
我国《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”,这一条文被认为确立了“违法”归责原则。对于这一归责原则,目前虽然无权威立法解释,学者之间也有些不同的看法,但基本上套用的是经过司法审查(行政诉讼)所确立的违法概念,如认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等,即国家赔偿的前提条件是国家机关的职务行为违法,国家机关因其职务行为违法而被归责。在国家赔偿制度施行之初,许多学者曾经乐观地认为,这个原则实现了归责标准的客观化,彻底克服了过失原则的不确定色彩。[㈡](PP.35-45)但实践证明,这种认识无疑是值得推敲的。
从侵权法的角度看,“违法”归责原则中的“违法”概念是指“行为违法”。在大陆法系的民法学中,对违法性概念的诠释存有两种学说,即“结果不法说”和“行为不法说”。传统的违法性理论是指“结果不法”,即凡行为侵害他人权利者,如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等,即属违法,学说称之为因符合构成要件而征引违法性。[㈢](P.229)根据这种学说,加害行为之所以被法律非难而具有违法性,是因为它导致了对权利侵害的“结果”。除了发生违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险和自助行为)以外,只要某行为存在客观的侵害后果,概属不法。[㈣](P125)晚近德国学者的新学说主张“行为不法”,该说认为,在故意侵害他人权利的情形中,一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的,因为故意侵害他人为法律所当然禁止,行为的违法性可直接认定;但在过失侵害他人权利的情形中,行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之,若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时,即使其行为具有侵害他人权益的客观后果,也不能被认为构成违法。[③]
篇11
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期
④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版
篇12
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第 190 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度， 即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。 因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。 由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第 3 期
④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003 年版
