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3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。
二、超越职权
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。
2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。
《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。
《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。
《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。
三、行政处罚对象
1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。
四、执法程序
1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。
3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。
4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。
五、处罚额度和规章罚款设定权限
《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非
经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。
六、适用法律错误
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。
2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。
3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。
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质监法律期限规定。《中华人民共和国标准化法》第二十三条规定:“当事人对没收产品、没收违法所得和罚款的处罚不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请;”《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十七条也有类似的规定。标准化法律法规规定的对没收产品,没收违法所得和罚款的处罚的具体行政行为不服申请行政复议期限为十五日。
行政诉讼期限
一般期限。(1)《行政诉讼法》第三十八条规定:“申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作出决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”因此,申请行政复议后的一般诉讼期限为行政复议期满后十五日。(2)该法第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”第四十条规定:“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”因此,一般提起诉讼期限为三个月。
质监法律法规规定期限。(1)《计量法》第三十二条规定:“当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内向人民法院起诉。”因此《计量法》规定对(行政处罚决定)具体行政行为的诉讼期限为十五日。(2)《标准化法》第二十三条规定:“对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。《标准化法实施条例》第三十七条也有同样的规定。因此标准化法律规定对具体行政行为(处罚通知)不服的诉讼期限为十五日。
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近年来，面对错综复杂的国际形势和艰巨繁重的改革任务，维护社会大局持续稳定，促进经济社会健康发展，成为各级政府的重要使命。当前群众纠纷，尤其是人民群众与行政机关之间的纠纷成为影响社会和谐稳定的重要因素之一。
一、解决行政争议的三大制度现状及存在问题
（一）制度的现状及存在问题
近几年来，虽然我国总量呈现出持续下降的态势[1]，但总量依然较高，压力依然较大，乱象层出不穷。一是缠访闹访，有些人总是就一个问题纠缠不休、反复上访，有些人认为能不能成功，就看闹到什么程度，大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决[2]。二是极端群体访，部分人故意把一些无关的群众拉入事项，这种极易被不法分子利用，进而演化为更激进的，如贵州瓮安事件。三是敏感日期访，一些人故意选择在“两会”、党代会、国际赛事、国际会议期间进行，希望在敏感时间引起政府的敏感反应。四是机关变“接访”为“”，或雇佣保安公司“保护”人，或采取强制措施变相“拘禁”，或让人“被精神病”等等。五是机关采取“拿钱消灾”的策略，用钱满足诉求，花钱买平安，往往引起更多的案件。六是机关经常依领导批示办件，但领导批示往往颠覆司法判决或复议结果，造成权力对司法的干预，使成为事实上的争议最终解决途径。
（二）行政复议制度的现状及存在问题
《行政复议法》颁布实施以来，我国行政复议工作走上了法制化、规范化的道路，但是经过十几年的实践，行政复议制度暴露出一些问题。一是行政复议范围具有局限性。《行政复议法》规定行政复议主要针对行政机关的具体行政行为，只是在对具体行政行为提出复议申请时可以附带提出对有关规定的审查申请。而且附带审查的抽象行政行为也只局限于有关单位制定的规定，对行政机关其他大量抽象行政行为不能提起行政复议。二是行政复议机构缺乏独立性。我国主持复议的行政机构完全听命于其所属的行政首长，缺乏自主决定权；而其所属的复议机关又与作出具体行政行为的行政机关有千丝万缕的联系，独立性难以保证。三是行政复议工作人员缺乏专业性。行政复议法没有对行政复议工作人员的配备和条件作出规定，造成行政复议工作人员专业素质参差不齐，行政复议结果的准确性难以保证。
（三）行政诉讼制度的现状及存在问题
《行政诉讼法》实施以来，在推进“民告官”法律化、保障行政相对人合法权益等方面取得了巨大成就[3]。但是，22年间我国政府的职能和定位发生了深刻变革，对新时期行政诉讼带来新的挑战。一是行政诉讼的本意与行政诉讼法的具体内容有偏离。二是行政诉讼的立案范围较窄。根据行政诉讼的立案原则，只有同时具备具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利这两个条件才符合受案范围，这就造成抽象行政行为和其他权利处于行政诉讼保护之外。三是行政诉讼的管辖规定不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》较多借鉴《民事诉讼法》关于管辖的规定。这在颁布之初起到便于当事人理解，方便当事人诉讼的作用，但现在已经产生司法不独立、司法地方化、司法行政化的倾向，影响了司法裁决的公正性。
二、解决行政争议三大制度的比较分析
（一）三大制度的功能定位
笔者采用集合分析的方法，在理想的状态下，探寻三大制度的功能定位。假设：1）所有的行政争议都可以通过、行政复议和行政诉讼这三条路径解决；2）和行政复议、行政诉讼之间有明确的区别。那么可以将解决行政争议作为一个完整的集合，将解决行政争议的三条路径——、行政复议和行政诉讼，作为集合内的子集或者补集，从而构造三大制度集合关系图。如图所示，其中A代表制度，B代表行政复议制度，C代表行政诉讼制度，D代表行政复议和行政诉讼的交集，即对行政复议结果不服进而提起行政诉讼。
从图中可以看出，B和C的面积较大，这就是说绝大部分行政争议通过行政复议和行政诉讼解决。而且B>C，表示行政复议解决了更多的行政争议，即行政复议是解决行政争议的主要渠道，国外的理论和实证都印证了这一观点。C的面积仅次于B，说明行政诉讼是解决行政争议的重要渠道。D是B与C的交集，而且D占据了C相对大的一部分面积，说明：1）行政复议可以转化为行政诉讼；2）由行政复议转化成的行政诉讼是行政诉讼的重要来源；3）行政争议可以而且应该先尝试通过行政复议的途径解决，对复议结果不服的，再提起行政诉讼。A处于集合关系图的边缘，说明是解决行政争议的补充途径，即不适用行政复议和行政诉讼的行政争议可以通过解决。
（二）三大制度的受理范围
制度的受理范围非常广泛。首先是受理事项广泛，《条例》第2条使用“反映情况”这一宽泛表述，几乎涵盖了人认为地可以反映的任何事项。其次是受理反映对象广泛，《条例》第14条规定不仅可以反映有关组织的情况，而且可以反映有关工作人员的情况。行政复议比的受理范围大大缩小，但仍然比行政诉讼大出很多。在列举式表述上，《行政复议法》比《行政诉讼法》多出6条具体受理范围。在概括式表述上，《行政复议法》实质将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议范围；而《行政诉讼法》实际上只是将涉及人身权和财产权的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中。
（三）三大制度的运行程序
制度的优势在于审查次数较多，审查层级逐渐提高。对初次处理决定不服的可以申请复查，对复查决定不服的，还可以申请复核。这样一个事项就经过了三次审查，而且复查和复核都是向原办理机关的上一级行政机关申请，这就两次提高了审查事项单位的行政级别。此外，制度具有很大的或然性，一些事项引起高层领导的重视，会迅速得到解决，再加上成本相对低廉，造成人热衷于采取途径。行政复议的比较优势在于程序简便、时限较短，行政复议跟的初次办理时限虽然都是六十天，但行政复议作为行政机关内部的审查制度，复议机关对复议事项更加了解，加之一般只进行书面审查，行政复议效率较高。行政诉讼在程序上、证据上、执行上都有严格的要求，具有较高的公开性、公正性和权威性，但审判时限较长，而且人要承担一定的费用，并面临败诉的风险。因此，很多群众不倾向于走司法途径，甚至在败诉之后仍然寻求通过途径解决纠纷。
三、优化、行政复议与行政诉讼三大制度的协调与衔接
（一）在受理范围上的协调与衔接
由于的受理范围非常广泛，需要通过分类确定不同事项与其他路径的衔接，笔者认为可以将事项分为申诉请求、检举控告、咨询建议三类。申诉请求类行政行为是行政机关及其人员根据职责职能和法律法规做出的，对于这类行为的争议应该通过行政复议解决，对行政复议结果不服的，可以再通过司法途径解决。机关对检举控告类事项只有收集检举控告材料和有效的调查权，行政复议也没有调查处理权限，因此应及时转交纪检监察机构调查处理。咨询建议类是的基本职责之一，应由机关承担，以后考虑向人大转交。扩大行政诉讼对外部具体行政行为的受理，将所有外部具体行政行为纳入行政诉讼的受理范畴，使之与行政复议的受理范畴相结合。扩展行政诉讼对行政相对人权利保护的领域，将行政诉讼只保护人身权和财产权拓展到保护所有的权利领域，实现与行政复议的衔接。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受理范围，使抽象行政行为的受害人能够受到行政救济和司法救济。
（二）在沟通机制上的协调与衔接
首先，加强与行政复议的衔接互动。建立与行政复议的沟通联系机制，如有些地方已经出台《事项移送行政复议受理审查规定》，并在机构设立行政复议受理处。其次，加强行政复议与行政诉讼的衔接互动。行政复议和行政诉讼在法律适用上脱节，《行政诉讼法》将非法律形式的规范性文件排除在“法”的范围之外，《行政复议法》在实践中将规章和规范性文件作为“法”的范围。这就造成行政复议和行政诉讼都依“法”裁定却结果迥异的情况，因此应加强行政复议与行政诉讼适用法律的研究，使两者尽量统一协调。再次，加强与行政诉讼的衔接互动。要给予群众更多的司法救济，引导群众通过司法渠道解决行政争议，应消除司法机关受理案件的，使司法真正成为社会纠纷的最终处理机制和正义的最后防线。
（三）在制度发展上的协调与衔接
通过对三大制度设计初衷和功能定位的深入探究，笔者认为从长期来看应引导解决行政争议的权威向法治化轨道转变，可以分三个阶段来实现。第一个阶段，以法制还不健全、法治还不完善、司法还不权威为特征。这一阶段应以理顺三大制度的功能定位为核心，构建分工明确、协调有序的行政争议解决机制，努力提升行政复议和行政诉讼在解决行政争议上的地位和作用，使成为行政复议和行政诉讼之外的有效补充。第二个阶段，以法制健全统一、法治理念深入人心，司法权威逐步形成为特征。这一阶段应剥离的监督职能，将其并入纪检监察机关，突出其接受建议意见的职能。形成由到行政复议，再到行政诉讼的一条完整的行政争议解决路径，其中三大制度可以顺次适用也可以单独适用。第三个阶段，以法制健全统一、法治经验成熟完备、司法权威绝对树立为特征。这一阶段应剥离接受建议意见的职能，将其并入人大，引导最终退出历史舞台。形成行政途径的行政复议与司法途径的行政诉讼并行互补的行政争议解决机制，最终完全实现通过法治途径解决行政争议。
参考文献：
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再次,行政复议的启动权在申请人手中,申请人不申请行政复议,行政复议监督机制就无法启动。因此,现行行政复议制度的监督职能,是一种被动的监督,是附着于救济功能的一种附属功能。行政复议机关必须首先满足申请人的权利救济需求才能结案,否则,当事人就会不依不饶。至于监督,往往都是满足了当事人的权利救济需求以后的事情,或者直接就是围绕着满足当事人的救济需求而进行的。这也充分说明了行政复议的主要功能是救济,监督只能是兼顾。最后,救济优先也符合国际上的通行做法。二战以后,欧洲的德国废除了诉愿机制,代之以名为异议审查的行政复议制度,新制度的功能主要是对公民给予法律保护和减轻法院的负担。1962年,日本制定了行政不服审查法,把为国民提供“简易、迅速的救济”作为主要的立法目的。此后,韩国和我国的台湾地区走的也都是提升行政复议救济功能的路子。现在看来,凡是行政复议制度实施效果比较好的,都是强调它的救济功能,这是与行政复议作为行政争议解决机制的制度本质分不开的。由此可见,解决行政争议、提供权利救济是行政复议第一位的功能,其他只能兼顾。这一原则应当在行政复议法修改中予以坚持,以消除现行法律制度上的不统一。
关于行政复议的范围
行政复议的范围是指申请人对哪些行政行为不服可以通过行政复议渠道寻求救济。对这个问题的认识差异主要来自《行政复议法》与《行政诉讼法》规定的受理范围的不同,使两个本可能相互衔接的法律制度卯不对榫,影响了行政复议的救济和监督功能的发挥。现行《行政诉讼法》和《行政复议法》将行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为,进而依据这种划分对行政复议和行政诉讼的范围进行了规定。但恰恰是这种划分引起了混乱,从而导致法律实施过程中的不统一。
实践中,这两部法律对什么是抽象行政行为、什么是具体行政行为并未做出界定,只是对具体行政行为做出了列举式规定。但从两法的列举来看,并不完全一致。例如,《行政复议法》中列举的行政机关违法集资、征收财物、摊派费用等行为,未履行保护受教育权职责等行为,对自然资源确权等行为以及对变更或废止农业承包合同等行为,在行政诉讼法中都没有明确列举。这就使得人们对具体行政行为的内涵和外延有了不同的认识。特别是有些专属行政行为如自然资源确权等只能复议,不能诉讼,又进一步模糊了人们对具体行政行为的认识,使得实践中对行政诉讼和行政复议的立案标准的把握出入较大,一些边际比较模糊的具体行政行为往往因不予受理而得不到及时的处理。另外,从具体行政行为中分离出来的内部行政行为不能诉讼也不能复议,导致当事人的这部分合法权益保护的缺失。比如,《行政复议法》中规定的不服行政机关作出的“行政处分或者其他人事处理决定”不能申请复议,这个“其他的人事处理决定”的范围有多大,如何来把握?比如涉及批准退休这样的人事处理决定,对当事人的权益影响很大,又是具体行政行为,可不可以申请行政复议?《行政诉讼法》中也有类似的情况。这些都影响了对当事人权利的救济和对该类行政行为的监督。同时,关于抽象行政行为,两法的规定也有出入。《行政诉讼法》中明确规定申请人对“行政法规、规章或者行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令的行为”提起行政诉讼,人民法院不予受理。
《行政复议法》则规定,公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的“国务院部门规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡镇人民政府的规定”不合法,则可在对具体行政行为申请行政复议时,一并向行政复议机关提出对该规定的审查。这就形成了对抽象行政行为的有条件的审查。申请人对这部分行政复议审查不服的,将不能得到人民法院的诉讼支持,这又形成了权利救济上的不足。由此,我们认为,必须对行政复议法规定的行政复议范围进行调整。
一是取消所谓具体行政行为的限制,将行政行为普遍地纳入行政复议的范围。凡是行政机关针对具体公民、法人或其他组织做出的行政行为,当事人认为侵犯其合法权益的,都可以申请行政复议。然后在这一大的原则下,采用排除法,将不适宜于行政复议的行政行为剔除,如国防、外交等国家行为。按照依法行政的要求,内部行政行为的作出也要依法而为,因此,还可以取消内部行政行为的划分,对内部行政行为不服的,也可以申请行政复议。确实不宜进行复议的,以排除法剔除。同时,行政机关以会议纪要等内部形式针对某个具体公民、法人或其他组织做出的行政行为,也应纳入行政复议的范围。
二是放弃抽象行政行为不能完全复议的思路,规定行政机关制定具有普遍约束力的行政命令的行为,当事人认为违法并影响自身合法权益的,都可以申请行政复议,而且不必以具体行政行为为前提条件。当前,我国现行法律法规中虽有一些备案审查的规定,对所谓的抽象行政行为可以进行监督,但其作用并不明显。原因之一就在于这种审查没有具体的利害关系人,审查纠正的动力不大。如果有明确具体的利害关系人,这种审查就会由于利害关系人坚持不懈要求权利救济而产生积极的法律后果。因此,除个别特殊情况(如涉及国防、外交等国家行为的抽象行政行为)外,现行《行政复议法》所涉及的抽象行政行为均应纳入行政复议的范围。三是《行政复议法》修正后,应及时修正《行政诉讼法》。《行政诉讼法》的诉讼范围应与《行政复议法》完全一致。所不同者,只是在审查的程度上有所区别。行政复议可以进行合法性审查,也可以进行合理性审查,法院的行政诉讼应仅限于对行政行为的合法性审查上。这样,人民群众合法权利的全面实现就不会因法律规定的限制而申诉无门,行政执法机关也会因行政复议和行政诉讼的双重审查而谨慎施为,从而使宪法法律所赋予的公民权利得到有效落实。
关于行政复议组织模式
《行政复议法》规定,“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”由此确立了行政复议的组织模式,即行政机关是行政复议机关,行政机关负责法制工作的机构是行政复议机构,具体负责办理行政复议事项。《行政复议法》实施以后,各地各部门按照《行政复议法》的要求,完善组织机构,受理行政复议案件,开展行政复议工作,行政复议的发展进入了一个新的时期。但是,受机构编制等条件的限制,这种发展仅在国务院和省级政府层面上得到了有效的实现。而在行政争议大量出现的市、县层面上却进展缓慢。
首先,是人员编制总体不足。市级政府负责法制工作的机构虽然都有设立,但人员编制与其承担的任务相比,远不适应。许多地方虽然设立了行政复议科(处),但除省会城市以外,大多数地方的行政复议科(处)只有2-3人,根本不适应审理行政复议案件的需要,无法全面承担行政复议工作。而县级法制机构受机构改革人数的限制,大多数被压缩在政府办公室内,人员甚至凑不齐《行政复议法》规定的法定人数。相当长一段时间内,县级政府的行政复议工作基本处于停滞状态。
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根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。
其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点：认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政；认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权；认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利；认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。
总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。
二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难
在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。
(一)行政合理性复议审查的缺陷
《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面：
第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为：或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。
第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。
由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法审查名存实亡
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。
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一、行政诉讼与行政复议之相互地位与关系
(一)行政诉讼与行政复议的联系
行政诉讼与行政复议的关系的法律选择行政诉讼和行政复议的联系主要体现在两者具有一定的承接关系。按照我国现行法律法规的规定，主要有两种：
1．必经型。在提起行政诉讼之前，必须先经过行政复议程序，未经行政机关的复议不得提起行政诉讼。此种类型把行政复议作为行政诉讼的前置程序，可以称之为“复议前置”。
2．终局型。在特殊情况下，当事人选择了行政复议就不得再向法院提起行政诉讼，当然直接向法院提起行政诉讼也就不能申请行政复议，我国行政诉讼最终选择了复议前置和选择救济并行的原则。
(二)相互地位
行政诉讼与行政复议的密切联系关系是毋庸置疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，究竟处于附属地位还是独立地位，一般看来，行政复议都为当做行政诉讼的配套制度来对待，在实践中也确实如此。我国大部分学者认为，大陆行政复议制度作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。也有学者认为，这种配套性质的行政复议制度。虽然在贯彻《行政诉讼法》方面确实起到了重要的作用，但同时也限制了行政复议作为行政监督基本制度的应有作用。
综上所述，比较行政诉讼和行政复议各自的特点，我们可以得出结论：发生行政争议后，行政复议是最为直接有效的解决途径，而行政诉讼是最为客观公正的解决途径。应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。
二、行政诉讼与行政复议程序衔接的现实问题
(一)前置主义与选择主义
在行政复议与行政诉讼的关系问题上．还有一个相当重要的问题就是两者在程序上的衔接问题。一是前置主义，即行政复议作为行政诉讼的先行程序，当事人对行政行为不服时，必须先提前行政复议，对复议决定不服在提起行政诉讼。二是选择主义，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中进行自由选择。行政复议与行政诉讼之间的衔接关系是采取复议前置和选择救济并存的原则。以选择主义为原则，前置主义为例外的准则，能够充分尊重当事人行使权利的自由。我国应在行政复议或行政诉讼制度中明文确认这一原则。
(二)行政诉讼与行政复议制度衔接的现实冲突
追加第三人的衔接问题。依照《行政复议法》第10条第3款的规定；“复议机关在决定是否需要通知某利害关系人作为第三人参加行政复议时，享有一定的自由裁量权。”而《行政诉讼法》的规定则相对比较严格。《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”另据《行政诉讼法》的相关司法解释，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人的．其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提讼，人民法院应当通知没有的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。行政复议机关与人民法院针对是否追加第三人的审查力度并不一致。由此可见，行政复议与行政诉讼关于是否追加第三人问题存在不对接的问题。
三、问题解析――行政诉讼与行政复议脱节的原因探究
(一)制度选择层面的原因
1．价值选择不同
(1)法律立场不同。行政复议机关在进行层级监督上，为了防止被申请人在行政管理活动中、超越职权、任意裁量等违法行为的发生，一旦发生了便尽可能地在层级监督中予以救济，而避免出现进入诉讼后的被动局面。《行政复议法》规定的可以涉及并且应当涉及的审查范围、审查对象和审查依据，完全是从加强行政管理力度的角度出发的。而人民法院的地位和任务决定了它必须对行政权给予必要而充分的尊重，只能依据法律、法规对行政机关作出的具体行政行为进行合法性审查。
(2)审理范围及裁决权力不同。行政复议中复议机关可以就具体行政行为的合法性以及合理性进行全面审查，并有权撤销、变更原具体行政行为，或者代替原行政机关重新作出具体行政行为；而在行政诉讼中，人民法院只能对具体行政行为进行合法性审查，一般不涉及合理性问题，并且只能作出维持、撤销等判决，除行政处罚外无权变更原具体行政行为。通过人民法院对行政复议决定的合法性审查，敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。
因此，行政复议机关处理行政案件时在依据法律和行政法规、地方性法规的同时，还往往将规章、非法律形式的规范性文件适用于行政复议程序中去。
2．立法技术不同
(1)受案范围不同。目前行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权的内容；行政复议的受案范围不仅包括人身权、财产权，而且包括法律、法规所规定的人身权、财产权以外的其他权利。
(2)审查依据不同。行政复议的法律适用的范围要比行政诉讼的范围广。行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。而《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”依据这一规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，其他任何机关制定、的规范性文件，都不能作为审理行政案件的依据，规章只能作为参照。
(二)实践操作层面的原因
1．行政复议的复议机关方面
(1)依法行政意识不强。由于传统人治思想的影响，部分行政复议人员法治观念淡薄，在处理行政争议时不能严格按照《行政复议法》的相关规定认真履行法定职责，主观性和随意性强，从而造成行政相对人的合法权益得不到保障。
(2)内部护短现象突出。由于行政机关上下级及部门与政府之间的隶属关系，承担行政复议职责的行政人员更习惯于以行政的方式而非司法的方式、以内部监督的姿态而非以救济的姿态，履行法定的复议义务。一旦出现违法现象．
下级就千方百计做工作，要求上级网开一面。这种内部护短的做法，客观上剥夺了行政相对人向上一级行政机关申请复议的权利，导致行政复议流于形式，使行政复议的作用难以得到充分发挥。
2．行政诉讼的人民法院方面
(1)司法审查过于机械。诉讼机关在处理行政争议时，往往死卡法律条文，严格执行司法审查程序。但复议机关在处理行政争议时，往往注重的是实体问题的解决，时常忽略程序的合法及合理性。法院往往仅以复议机关程序上的违法即对复议决定进行裁撤，从而引起复议机关的不满，影响了维护行政相对人的合法利益。
(2)诉讼、复议沟通不足。复议机关在处理行政争议时，由于担心因处理不当而在诉讼阶段成为被告，便草草做出维持原具体行政行为的决定，把矛盾向法院一推了之。而法院在审理行政诉讼案件时，总是严格按照司法审查程序，往往以复议过程中不正当、不合理。对复议决定一撤了之。两者之间存有严重的矛盾。互不干涉，缺少沟通，影响相对人的合法权益。
四、解决办法――建立健全人民法院与复议机关的沟通机制
(一)建立健全联席会议制度
行政复议机构与法院行政庭共同召集年度联席会议，遇有重大行政争议案件，应随时召集会议研究协调。行政复议机构与法院积极总结经验，探索新办法、新方式，将处理同类问题的方式方法转化为统一的行为规范，用制度的形式固定下来。
(二)建立信息沟通共享机制
行政复议机关应当与行政庭建立经常性的信息通报制度。行政复议机关应及时向法院行政庭通报新颁布的规范性文件；本地区行政复议案件相关情况统计和分析；行政复议案件受理、办理情况；在行政复议审理过程中发现的突出问题等信息。行政复议机关可以根据行政庭的情况通报，及时了解日常行政审判监督工作情况和已结典型案件的审理情况，着重分析审理中发现的行政执法的主要问题，并就行政管理中的普遍性问题和群众反映强烈的问题及时向政府提供综合性信息和工作建议。
五、结论
总之，行政复议和行政诉讼作为处理行政争议案件最有效的救济路径。在保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行政等方面，发挥着不可替代的作用。二者紧密联系在一起，发挥着同等重要的作用。在二者的衔接问题上应着重通过建立健全的人民法院与复议机关的沟通机制，实现两种行政争议解决机制和谐的对策意见，这样有利于行政复议与行政诉讼两种制度本身的完善、发展，有利于行政争议的依法妥善化解，进而有利于积极推进社会主义和谐社会的建设。
参考文献：
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[3]周汉华．行政复议司法化：理论、实践
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所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。
从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：
一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。
二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。
三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。
二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。
第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：
1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。
2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。
3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。
4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。
第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。
不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：
1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。
《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。
首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。
其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。
再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。
2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。
3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。
4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。
笔者倾向于第二种理解。
二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。
社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。
一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。
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一、行政诉讼的定位
行政诉讼的定位是修改《行政诉讼法》面临的首要问题,关系到行政诉讼制度的整体安排和行政诉讼在行政救济制度中的地位。
一直以来,学术界对行政诉讼的目的争议不休,焦点在于行政诉讼是救济制度还是监督制度。[1]客观而言,由于在相当多的情况下行政诉讼是通过审查和纠正违法的行政行为达到保护公民权益目的的,而且行政诉讼的确能够让行政机关认识到自身管理中的问题,具有监督、控制行政的功效。不过,行政诉讼和行政复议制度的发展表明,由此将行政诉讼定位于监督制度,进而以此安排行政诉讼制度,可能会带来负面作用。
监督致力于发现行政管理中的问题,纠正存在的违法或错误之处,并提出完善方案,它指向于行政管理本身,聚集于行政管理水平的提高。作为一种诉讼制度,行政诉讼显然无法完成以监督为主要目的的安排,因为行政诉讼必须满足诉讼的要求和安排,它以存在争议为前提,以审查判断当事人的请求是否成立为中心任务。因此,行政诉讼的定位必须回归诉讼制度本身,诉讼的基本功能是解决争议进而保护公民权利,行政诉讼虽与民事诉讼、刑事诉讼有所区别,但不能否认其本质属性。
事实上,之前我们将行政复议制度定位于以监督为主的制度,其结果是给行政复议制度带来了过多的行政化,开放性不足,程序对抗性弱,现在我们越来越认识到这一定位存在的问题,开始将行政复议拉回到救济制度。行政复议制度此前定位带来的教训,值得我们总结。行政诉讼略有不同,从一开始我们就注意其担负着救济功能,但在行政诉讼制度的具体安排上贯彻得并不彻底。近年来,一些学者仍坚持或强调行政诉讼的监督功能,也说明仍存在不同意见。
行政诉讼具有监督功能,行政诉讼中的一些诉讼形式也可以侧重监督[2],但整体而言行政诉讼的根本目的或主要目的仍应定位于通过解决行政争议保护公民的合法权益,这已为我国行政复议和诉讼制度的长期实践所充分证明,不仅《行政诉讼法》修改应当如此,《行政复议法》的修改亦应坚持这一点。
在行政复议与行政诉讼都定位于救济制度(当然二者的安排存在不同)的情况下,衍生出的问题是哪一种救济制度应成为解决行政争议的主渠道。行政复议制度的建立晚于行政诉讼制度,《行政复议法》于1999年颁布实施,因此对此问题虽有理论探讨,但并未成为焦点。只是近年来伴随着社会矛盾纠纷的增多,有学者提出应将行政复议作为解决行政争议的主渠道[3],方引发了学术界和实务部门的争论。由于这关系到《行政诉讼法》与《行政复议法》的修订,需要深入分析。目前,全国行政复议与行政诉讼的案件量大体相当,就处理的案件量尚不能说哪一种渠道占优势更难言占主导地位,不过从未来发展角度看,较为理想的安排是行政复议成为主渠道,行政诉讼为最终裁判者。当然,行政复议成为解决行政争议的主渠道不是靠强制复议前置取得的,而应通过其优势发挥由当事人自愿选择实现。
二、敞开行政诉讼之门
多年来,行政诉讼备受批评的重要问题之一是行政争议进入法院难。客观而言,造成这一局面的原因是多重的,是各种因素共同作用的结果。不过,制度上即《行政诉讼法》对当事人提起行政诉讼附设较多的限制是重要因素。《行政诉讼法》的修改必须致力于解决这一问题,敞开行政诉讼之门,让行政争议能够顺利进入司法审判。敞开行政诉讼之门涉及行政诉讼受案范围、原告资格、被告确定等问题,需要逐一分析。
(一)扩大受案范围
受案范围涉及的是因哪些行政事项引发的行政争议可以纳入司法处理的范围,对当事人而言意味着对行政机关作出的哪些决定或行为可以向法院提起行政诉讼。多年来,受案范围过窄、扩大受案范围、让更多的行政争议进入司法已成为共识。扩大行政诉讼受案范围包括两方面的内容,调整规定方式和扩大可受理事项。
对行政诉讼受案范围的规定方式,虽是形式问题,但有重要意义。现行《行政诉讼法》立法之时,关于行政诉讼案件的受案范围,曾经是讨论最多的重点问题之一。其时对哪些行政行为可以受理,哪些行政行为不能受理,是逐条讨论的,最后形成了《行政诉讼法》所采用的肯定性列举加否定性列举的规定模式。行政诉讼实践证明:虽然在当时看来受案范围已很宽泛,但仍有许多应该受理的没有被包括。这种肯定性列举和否定性列举立法模式,不可能穷尽一切行为,中间必然会留下了广阔的灰色地带,成为法院受理案件时争论最多的地方。受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式,即除明确列举排除的情况外,所有行政行为均在受案范围之内,成为行政法学界的共识,也符合当今世界通例。实际上,早在2000年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》(以下简称《若干问题解释》)已经明确:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”然后作列举否定:“公民、法人或者其他组织对下列行政行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”无疑,最高人民法院的这一司法解释确立的受案范围模式,是符合实际需要的。修改《行政诉讼法》时,可按此模式进行。
对不予受理的事项中,应作严格限制。抽象行政行为可否受理,有不同看法。《行政诉讼法》只规定了对具体行政行为可以起诉,对“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”的诉讼不予受理。但实际情况是,侵犯公民、法人或其他组织合法权益的“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定命令”并不鲜见,且其损害范围超过具体行政行为,因此将抽象行政行为纳入受案范围的呼声很高。此外,《行政诉讼法》也将行政机关对公务员奖惩、任免等行为排除在行政诉讼受案范围,这是受国外特别权力关系理论影响的产物。而此种理论已遭到摒弃,鉴于这类行为对公务员的影响和我国的实际情况,可以考虑将开除、公务员待遇等涉及公务员基本身份关系和重大利害关系的行政行为纳入行政诉讼受案范围。
(二)拓宽原告资格
原告资格决定着何人有权向法院起诉。《行政诉讼法》规定可以起诉的范围基本上限于侵犯公民、法人或者其他组织自己的人身权、财产权,对原告资格进行了较严格的限制。根据《行政诉讼法》规定,对人身权、财产权以外的其他权利,如政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等,即使受到侵害,除非由单行立法作出特别规定,公民、法人或者其他组织无法依据该法提起诉讼,而只能寻求其他救济途径[4]。《若干问题解释》第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”此规定虽立意在于拓宽原告资格,但限于其地位,拓宽力度有限。
《行政诉讼法》以权利类别作为区分有无起诉资格的规定,虽在当时有一定的合理性,但在今天显然已不合时宜,应当确立法律上利害关系标准,即凡与行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织,对该行政行为不服的,都可以提起诉讼,不应附加权利类别因素。
在原告资格问题上,比较棘手的是行政公益诉讼问题。根据《行政诉讼法》的规定,公民、法人或者其他组织只能为保护自己的权益而起诉。不过,在现实中却存在着因某一或某些行政机关作为或不作为,并未或未直接、不明显损害某一特定的公民、法人或者其他组织的权益,但事实上对社会公共利益造成严重后果的情形。对此情形,一般的公民、法人或者其他组织虽与此有关,但因与他人相比并无特别的利益,因而很难取得原告资格,这正是近年来相当多的人呼吁要求建立行政公益诉讼的原因。不过,也有人担心开放行政公益诉讼可能带来诸多问题,如随意起诉、法院是否有能力处理等等。
综合这些因素,我们可以考虑借鉴《民事诉讼法》的做法。刚刚修订的《民事诉讼法》第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定认可了民事公益诉讼,但又采取了循序渐进的推进方法,对可以提起的领域和主体进行了限制。
《行政诉讼法》修改可以划定允许提起行政公益诉讼的范围,如自然资源、生态环境,食品药品等公共安全、行政垄断等,标准就是关系公众生命健康等重大公共利益且通过公益诉讼比较恰当的,具体领域和事项可以再论证确定。由于我国的社会组织尚须有一个成长和成熟的过程,对提起公益诉讼的主体可行的方式是由检察机关以及经批准的社会组织承担。
(三)简化和扩充行政诉讼被告并举
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第四十一条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用本法。
【释义】 本条是关于涉外行政复议的规定。
外国人、无国籍人、外国组织在我国领域内进行行政复议,应当适用本法。适用我国的行政复议法是国家主权原则在行政复议中的具体体现。主权是一个国家对外的最高权力。行政机关依法行使的行政权是国家主权的重要组成部分。依照本条规定,外国人、无国籍人、外国组织对中华人民共和国行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为,认为侵犯其合法权益,有权依照本法规定申请行政复议。关于申请人的资格、管辖、审查程序等均适用本法规定。这里应注意几点。在我国申请行政复议,第一,外国人、无国籍人、外国组织在中国境内申请行政复议,要遵循平等原则。任何一个主权国家对在本国进行活动外国人都规定依法享有的权利和必须履行的义务,都规定必须遵守所在国的法律,这是国家平等原则的体现。如我国行政诉讼法规定,外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。这就是国家平等原则在行政诉讼中的具体体现,也是国际上的通例。在行政复议问题上,对外国人也应当遵循平等原则,保护其权利;但是外国人在我国也要遵守我国的法律,履行法律规定的义务。
第二,外国人、外国组织在我国领域内进行行政复议,也要根据对等原则进行管理。如果一个国家的法律规定,外国公民或者组织在本国的某些活动方面的权利与本国公民的权利有不同的规定,即加以限制,另一个国家也采取相应的措施加以限制,这种相互限制的规定,也是对等进行的,即对等原则。对等原则,即包括行使权利,也包括履行义务。例如,我国行政诉讼法规定,外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利,实行对等原则。行政诉讼法这样规定,既体现了国家平等原则,又维护了国家尊严和国家主权。在外国人、无国籍人、外国组织在我国领域内进行行政复议的问题上,也应当如此。
第三,这里的“境内”的“境”,是指“关境”,即我国海关所管辖的“境”,不包括台湾省、香港特别行政区和澳门。根据香港特别行政区基本法规定,全国性法律除列于香港特别行政区基本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。行政复议法没有列入香港特别行政区基本法附件三,所以也不在香港特别行政区实施。香港特别行政区包括台湾省、澳门的公民。法人或者其他组织在我国境内申请行政复议,就应当规定依照本法的规定申请行政复议,受本法的保护。
篇10
作 者：系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师
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如果我们暂且从广义角度理解“行政法”，那末它应当既包括行政实体法，又包括行政诉讼法。[1]由此，本文所探讨的“行政法上的强制执行”自然应当覆盖行政管理与司法审查的全过程，即它既包括行政管理中的强制执行制度，也包括行政诉讼中的强制执行行为。立足广义行政法的意义，“行政法上的强制执行”，理应指一切由行政法规范（包括法律、法规、规章和包括司法解释在内的各种法律解释）所设定，由有关国家机关所实施的旨在直接执行或迫使当事人履行由基础行政行为或司法裁判所确定的行政法上的义务的强制执行行为及制度。在当下的中国既没有《行政强制法》，更没有《行政程序法》的条件下，这种制度大都由《中华人民共和国行政诉讼法》[2]（以下简称“《行政诉讼法》”）和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[3]（以下简称“最高人民法院《行政诉讼法解释》”）所设定，部分由其他法律、法规或规章所衔接。我们可不能接受由行政诉讼法规范所规定的强制执行全属于“行政诉讼”执行制度的“逻辑”，因为其中一些由行政诉讼法规范所设定的强制执行行为其“原性”恰恰属于“行政实体法”上的强制执行。与法国一样奉承“诉讼先行”的中国，在缺乏相应的行政实体立法的条件下，这种以程序法规定实体行为的“存在”不仅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但当中国正把制定《行政强制法》和《行政程序法》列入研究与起草的议程时，我们再不能安于以“诉讼法”替代“实体法”的“现状”了。我们必须对中国现行“行政法上的强制执行”，不论它由《行政诉讼法》还是由其他法所规定，进行分类、定性，帮助其寻找在未来立法中的真正“归宿”。这就是本文的任务。
一、中国行政法上的强制执行制度现状及缺陷
当我们进入中国行政法上的强制执行制度并按一定的标准进行梳理时，就会惊讶地发现它们竟被设计得如此复杂及多样；而且这种“复杂性”和“多样性”已远远超过了民事执行制度和刑事执行制度。如果我们用行政行为和司法行为的时间流程来考察这种强制执行行为时，就不难发现它有下列诸多的种类：
第一类，行政事先执行（用“A”表示）。
所谓行政事先执行，系指行政机关作出具体行政行为以后，在行政复议和行政诉讼之前，无须等到公民、法人或者其他组织“在法定期限内不提起诉讼又不履行”[5]时，更无须等到人民法院作出具有最终法律效力的裁判后，就能依本身的职权实施强制执行的行为和制度。这种制度的存在，在理论上是以大陆法系“行政行为的效力”学说为基础。这种学说指出，行政行为与司法行为不同，它只要一经作出，就具有先行执行力。在法律上，有人认为它以《中华人民共和国行政复议法》[6]（以下简称“《行政复议法》”）第21条和《行政诉讼法》第44条所确立的“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则为依据，这是不严谨的。因为《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条只回答在复议和诉讼“期间”的执行问题，而没有回答在这“期间”“以前”的执行问题。由此说来，行政机关作出具体行政行为之后，在进入行政复议或行政诉讼之前，是否可以实施强制执行，中国至今还没有统一的法律规定；这就只得依赖于个别法的个别规定了。现在规定这种制度最为典型的法律是《中华人民共和国税收征收管理法》[7].该法第56条和其他条文规定，纳税人对税务机关作出的纳税决定不服的，应当在按决定履行了“决定”上规定的义务以后才可申请行政复议；税务机关对纳税人的所欠税款有直接追缴的权力。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
第二类，行政复议期间的执行（用“B”表示）。
关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》早已有明确的规定。《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”这就是说，关于行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，准确地说，是作出具体行政行为的行政机关，而不是行政复议机关，更不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
第三类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行（用“C”表示）。
这类执行制度由《行政诉讼法》第66条所设定。该条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第1款又规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”
这类执行一方面发生在司法救济即行政诉讼之前，所以它不是行政诉讼期间的执行；另一方面又不存续于整个行政管理阶段，它有特定的时间条件，那就是只有当相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行时”才能发生的执行，因而其时间上比第一类执行，即行政事先执行（A）要晚。
这种执行的特点在于：1.执行主体一般情况下是人民法院，特殊情况下也可以是行政机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出具体行政行为之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
如果从执行主体的角度考察，本类执行又可划分为两种：
C-1：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关申请人民法院对当事人实施强制执行。由于《行政诉讼法》第66条确立的原则是“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自己执行为例外”，因而在当下的中国，这类执行所占比重最大。
C-2：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关自身依法对当事人实施强制执行。从《行政诉讼法》第66条规定看，行政机关自己实施强制执行，受到一个严格条件的限制，即必须有“法”的授权。关于这个“法”的范围，根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条的解释，[8]应当是指“法律和法规”。[9]
第四类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行（用“D”表示）。
这一执行不是来自于《行政诉讼法》，而是来自于最高人民法院《行政诉讼法解释》的规定。该《解释》第90条规定：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”
这种执行的特点在于：1.执行主体是人民法院，不是行政机关；2.被执行人是被行政裁决确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出行政裁决之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
这类制度与C-1比较，其最大的区别是：它是对行政裁决的执行，而C-1是对行政裁决以外的具体行政行为的执行。行政裁决虽然也是属于具体行政行为，但它与其他具体行政行为不同的是：行政机关是以“中间人”的身份处理平等主体之间的民事关系。
第五类，由行政机关选择的执行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这一规定的意思是，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那末行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。
这类执行，从时间上看，它限于“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时”的所实施的执行。因而可以说，实质上它是对第三类执行（C）的补充，C的主要特点均适用于它。但它与C比较，又有明显差异，表现在以下几处：
一是，在C中，申请人对执行主体没有选择权。在法律、法规规定行政机关拥有强制执行权时，由行政机关实施强制执行；在法律、法规没有赋予行政机关拥有强制执行权时，行政机关只得申请人民法院强制执行。而在本类执行（E）中，由于法律、法规既规定行政机关可以强制执行，也规定行政机关可以申请人民法院强制执行，因此在启动强制执行程序时，可以由行政机关作出选择。
二是，在C中，当行政机关申请人民法院强制执行时，人民法院“应当”受理，除非不符合申请条件。但在本执行中，不论行政机关的申请是否符合申请条件，人民法院“可以”受理，同时也意味着可以不受理。因为即便人民法院不受理，也不会出现执行上的“真空”。
在本类执行中，最终的执行主体只有两个，不是行政机关，就是人民法院。因而它的分类又会与C类执行的再分类相同，即一类是（C-1）司法机关的执行，另一类是（C-2）行政机关的执行。
第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行（用“F”表示）。
这是解决在行政诉讼期间，具体行政行为是否可以被行政机关执行的问题。我国《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”从这里可以看出，由《行政诉讼法》设定的这类执行制度是：诉讼期间，以不停止具体行政行为的执行为原则，以停止具体行政行为的执行为例外。
这类执行的特点是：1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
第七类，司法裁判前的先行司法执行（用“G”表示）。
这是解决在司法裁判前，具体行政行为是否可以被人民法院执行的问题。最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条又规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”这说明，人民法院在作出具有最终法律效力的裁判之前，原则上是不能执行被诉具体行政行为的；但在特殊条件下，可以先行司法执行。
这一执行有下列特点：1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
第八类，对生效司法裁判的执行（用“H”表示）。
这是解决人民法院作出具有最终法律效力的裁决之后如何执行的问题。从时间流程上看，它是一种最后的执行。我国《行政诉讼法》第65条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条又补充规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”
这一执行的特点是：1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
为便于分解执行制度的结构，这类执行可以从执行主体上分为：H-1，即人民法院对司法裁判的强制执行和H-2，即行政机关对司法裁判的强制执行。从《行政诉讼法》第65条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条规定内容看，对于已经生效的司法裁判，原则上应当由人民法院执行，在法律和法规有明文授权的条件下，也可由行政机关实施强制执行。但我国迄今为止的法律或法规尚未对行政机关授权过强制执行生效司法裁判的权力。因而可以说，H-2在理论上是成立的，可在实际上是不存在的。
到此，我们可以把中国现行各项行政法上的强制执行制度，即执行行为的名称、表示符号、法的依据、主要特点及再分类归结如下：
序号名称表示符号法的依据主要特点再分类
1行政事先执行A《税收征收管理法》第56条等1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
2行政复议期间的执行B《行政复议法》第21条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
3对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行C《行政诉讼法》第66条1.执行主体是司法机关和行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
C-1：司法机关的执行；C-2：行政机关的执行。
4对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行D最高人民法院《行政诉讼法解释》第90条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
5由行政机关选择的执行E最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款1.执行主体是司法机关和行政机关，由申请人选择，法院最终确定；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
E-1=C-1
E-2=C-2
6行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行F《行政诉讼法》第44条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
7司法裁判前的先行司法执行G最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
8对生效司法裁判的执行H《行政诉讼法》第65条，最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
H-1，人民法院对司法裁判的强制执行；H-2，行政机关对司法裁判的强制执行。
上述“个体化”而“多样性”的现行行政强制执行制度，显凸了它的不成熟性。这种不成熟性主要表现在：
一是，没有穷尽所有情景下的执行行为。例如，上述制度解决了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不提起诉讼”又不履行时的强制执行（C），但遗漏了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不申请复议”又不履行时的强制执行问题；还有，对于行政终局行为[10]，经行政复议最终确认的具体行政行为的强制执行问题，亦无法律上的答案。
二是，各项具体制度之间所体现的精神出现不协调甚至矛盾。例如，F类执行表明：在行政诉讼期间，原则上不停止具体行政行为的执行；而G类执行表明的是：在行政诉讼期间，原则上停止对具体行政行为的执行。虽然这两类执行所实施的主体不同，F由行政机关实施，G由人民法院实施，但它们所执行的内容是同一的，都是被诉的具体行政行为。在行政诉讼期间，对被诉的具体行政行为是否应当强制执行，在法律制度的设计上是必须统一的。
二、对现行行政法上的强制执行制度架构的分析
这里，我们将从几个视角考察中国“行政法上的强制执行”之类型，从而为下一题对各种强制执行行为的定性打下基础。
首先，如果以实施强制执行的主体为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，由行政机关实施的强制执行；二是，由人民法院实施的强制执行。
从上一题的结构图中可以发现，由行政机关实施的强制执行有下列几项：
A，行政事先执行。即由行政机关作出具体行政行为后，即对该具体行政行为所确定的义务实施强制执行；
B，行政复议期间的执行。即在行政复议期间，由作出被复议的具体行政行为的行政机关对该行为所确定的义务实施强制执行；
C-2，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在法律和法规有明确授权的条件下，由行政机关自己实施强制执行；
E-2，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择自己执行时，便属本类；
F，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行。即在行政诉讼期间，由作出被诉的具体行政行为的行政机关强制执行该行为；
H-2，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，在法律法规明文授权行政机关实施该司法裁判时，由行政机关实施的强制执行。
由人民法院实施的强制执行有下列几项：
C-1，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在这类执行中，当法律法规没有授权行政机关强制执行时，由行政机关申请人民法院强制执行；
D，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行。这是针对由行政机关作出的行政裁决的执行，当行政机关不申请人民法院强制执行该裁决时，可由该行政裁决确定的权利人申请人民法院强制执行；
E-1，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择申请人民法院强制执行时，便属本类；
G，司法裁判前的先行司法执行。即在行政诉讼阶段，人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判前，不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，可由人民法院先行执行；
H-1，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，由人民法院强制执行司法裁判的行为。
这一分类，可以归结如下图表：
分类表：Ⅰ
由行政机关实施的强制执行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院实施的强制执行 C-1、D、E-1、G、H-1
其次，如果以被执行的内容为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，对行政行为（所确定的义务）的强制执行；二是，对司法行为（所确定的义务）的强制执行。
这一分类的对应关系见下表：
分类表：Ⅱ
对行政行为的强制执行 A、B、C、D、E、F对司法行为的强制执行 G、H
再次，如果以法律救济（行政复议与行政诉讼）为坐标进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为三类：一是，事先执行，即在进入行政复议或行政诉讼前所实施的强制执行；二是，事中执行，即在行政复议或行政诉讼期间所实施的强制执行；三是，事后的执行，即经过法律救济以后，被救济的具体行政行为具有最终效力后的强制执行。
这一分类的对应关系形成了下表：
分类表：Ⅲ
篇11
行政复议前置，是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，经过复议后仍不服复议决定的，才可以向人民法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，人民法院受理行政诉讼案件时应当审查是否适用行政复议前置。司法实践中，因土地使用权和所有权争议引发的行政诉讼案件适用行政复议前置问题是关系诉讼结果的重要因素，政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权证或使用权证的处理行为哪些应当适用行政复议前置也是一个十分复杂的问题，本文就此问题展开探讨。
一、土地行政诉讼案件适用行政复议前置的价值
行政复议和行政诉讼是行政法上两个基本的救济制度和纠纷解决机制，是公民、法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，具有“准司法权”性质；行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外。学术界有观点对行政复议前置程序的价值提出置疑，认为行政复议前置程序不仅侵害行政相对人的诉愿自由，行政机关本身所存在的上下级行政隶属关系也可能影响行政复议案件审理结果的公正性，无形中增加了行政相对人在时间和精力上的投入，不利于纠纷的迅速解决。笔者不同意这种观点，行政机关应当拥有对行政争议的第一次判断权的理论，是行政复议制度存在和发挥作用的基础。适用行政复议前置的可诉具体行政行为特别是土地行政行为属于典型的行使国家强制力的行政职权行为，专业性强、涉及面广、权属复杂，需要专门的土地管理知识和丰富的基层实践经验。行政机关（通常是上级行政机关）所特有的信息便利、专业优势以及相对公正的立场为其迅速化解行政争议提供了可能。[①]而且《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院判决行政诉讼案件时仅能予以撤销、部分撤销或责令重新作出具体行政行为，只有行政处罚显示公正的可以变更；确立行政复议前置原则，由行政复议机关从行政行为合法性和合理性两个方面对行政案件进行审查，便于查明事实，分清是非，快速、便捷、彻底地解决土地纠纷，减少了当事人的诉累，便于提高行政效率，维护社会稳定。并且随着行政复议制度和机构的完善，行政复议制度所特有的方便群众、方式灵活、快捷高效和不收费等特点在及时有效解决行政争议、维护人民群众合法权益、实现社会公平正义等优越性会迅速凸现，作用也将越来越突出。
二、土地权属争议行政诉讼案件复议前置的相关规定
《中华人民共和国土地管理法 》、《中华人民共和国行政复议法》以及最高人民法院司法解释都有关于土地权属争议行政诉讼案件复议前置问题的相关规定。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”1999年颁布实施的《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议。”第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔20xx〕5号)规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等具体行政行为提起诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”根据 后法优于前法、特别法优于普通法、特别条款优于普通条款的原则，《行政复议法》作为行政复议制度方面的特别法和后法效力优先于《土地管理法》，其关于复议前置问题的特别条款效力显然更高，因此土地所有权和使用权行政诉讼案件的复议前置规定应适用《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款和《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》的规定。
可诉土地行政行为包括有行政确认、行政裁决、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等等。在土地所有权和使用权行政诉讼案件复议前置问题的具体适用过程中，因为行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用等行为均以权属确定为前提，因此可不经行政复议前置程序直接向人民法院提起行政诉讼，这一观点已经成为学界的共识。分歧的焦点在于对“‘确认……的具体行政行为’是指行政确认还是行政裁决”和对“已经取得”的理解和适用上。
三、对于“确认……的具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决的理解与分析
对于“确认……具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决或者两者兼而有之，学界存在着三种观点。一种观点认为最高院法释〔20xx〕5号已经将《行政复议法》第三十条第一款的具体行政行为限定为确认具体行政行为，即行政确认侵犯了行政相对人已经依法取得的权属的行为，具有侵权的性质；而行政裁决属于居间裁判行为，没有侵权性质。另一种观点认为，依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(〔20xx〕行他字第4号)，最高院法释〔20xx〕5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定，属于行政裁决。还有一种观点认为，全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》将行政复议法第六条第（四）项解释为“行政确权行为”[②]。例如**省高级人民法院关于新乡农机产品经销中心清算组诉新乡县人民政府土地行政决定纠纷一案的行政裁定书(〔20xx〕豫法行再字第00012号)认为，最高院法释〔20xx〕5号批复中应当适用复议前置程序的具体行政行为，主要针对的是对所列自然资源的行政确权行为，除此之外的非行政确权行为，不适用复议前置程序。行政确权既包括行政确认行为又包含行政裁决行为，因此法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”，既“包括行政确认又包括行政裁决”[③]。
笔者认为，法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”应指行政裁决。行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[④]行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。[⑤]行政确认是行政裁决的前提，没有行政确认就无法进行行政裁决。行政确认和行政裁决的区别在于行政确认是确认法律地位、法律关系和法律事实，不创设权利，也不增加义务；而行政裁决主要是由行政机关通过确认解决当事人的争议，直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务。《土地管理法》第十三条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”这里所说的处理，就是行政裁决中的权属纠纷裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议（包括土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属争议），双方当事人可依法向行政机关请求确认，并作出裁决。这一规定也“是强制性的行政裁决”[⑥]。作为对《土地管理法》和《行政复议法》中关于土地所有权和使用权争议复议前置问题的进一步明确，最高院法释〔20xx〕5号批复中“公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权”应当理解为当事人对自然资源的权属发生争议，通过具有法定职权的行政机关对争议自然资源的所有权或者使用权进行裁决而作出确权决定。因此“确认……具体行政行为”应指行政裁决，而非行政确认，也不完全是指行政确权。
四、对“已经取得”的理解与分析
对于“已经取得”的理解和适用一直存在两种不同观点，一种意见认为，这里的“已经依法取得”应理解为公民、法人或其他组织主观认定已经依法取得土地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地所有权或使用权权属法律证书。行政机关侵犯该项“已依法取得”的权利时，复议才是行政诉讼的前置条件。至于公民、法人或其他组织是否实际“已依法取得”土地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。[⑦]另一种意见认为，这里所指的“已经取得”应“以当事人已经取得自然资源的所有权或者使用权法律证书为标准”[⑧]。
笔者同意第二种观点，土地所有权和使用权行政诉讼案件是否适用复议前置，应以当事人客观上是否依法取得权属为依据。根据《土地管理法》第十一条之规定，土地所有权或者使用权的取得实行的是登记主义，即只有依法办理登记手续，取得权利证书，才从法律上取得了该项自然资源的权利。这种不动产登记行为是行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载行政相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为，属于行政确认，是作出行政裁决行为的前提。而且最高院法释〔20xx〕5号是对《行政复议法》第三十条第一款的限制解释，即《行政复议法》第三十条第一款的字面含义显然比立法的原意要宽广，从这个角度来说，对“已经取得”也不应该作扩充解释，即使不作限制解释，也应按字面解释。因此，当事人认为行政机关确认土地所有权和使用权的具体行政行为侵害其已经取得的土地所有权或使用权而直接向人民法院提起诉讼，人民法院应先认定其权属依据是否已依法取得，如果经审查认定为“已依法取得”，那么当事人必须先申请行政复议，否则人民法院不予受理；反之人民法院在认定为“非依法取得”的情况下，可以直接予以受理。
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二、人民法院对审理山林权属纠纷适用法律的演变
1991年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)颁布实施以后，重新规范了山林权属纠纷的确权、复议和诉讼途径，特别是人民法院在受理、审理和裁判形式上发生了重大变革。主要表现在：
㈠立案程序上的变化
《行政诉讼法》颁布之前，山林权属纠纷主要适用《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)和《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法》)等有关规定。1985年1月1日公布的《森林法》第十四条第三款规定：当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。起诉时以争议相对方为被告,依照民事诉讼法,提起民事诉讼。人民法院以民事案件立案受理。而《行政诉讼法》颁布以后，根据该法第三十条规定，人民法院在受理山林权属纠纷案件时，必须审查：
1.人民政府是否依照《森林法》第十四条（修改后《森林法》第十七条）第一、二款的规定对争议进行了处理，并作出处理决定。这是提起诉讼的前置条件。
2.当事人不服人民政府的处理决定，是否申请了行政复议。《行政诉讼法》第三十七条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼。也可以直接向人民法院提起诉讼。（注意在这里当事人有选择的权利，既可以申请复议，也可以直接向人民法院起诉）。在1999年10月1日《行政复议法》颁布施行后，依照该法第三十条之规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”根据此条规定，当事人对人民政府的处理决定不服，必须先申请复议，把行政复议作为提起行政诉讼的先决条件和必经程序。（注意这里当事人无选择余地）
3.当事人是否作为行政诉讼提起。
在行政诉讼法实施之前，人们习惯于将山林权属纠纷作为民事侵权纠纷来起诉，人民法院以确认之诉来审理。行政诉讼法实施以后，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(以下简称“意见”)第七条之规定：公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。据此，人民法院在受理山林权属纠纷案件时，才将过去按民事案件立案的作法改为行政案件来受理。
4.是否以人民政府作为被告(包括复议机关)。因为对山林权属进行确权是人民政府作出的具体行政行为，根据行政诉讼法和“意见”第七条规定，作为被告的不再是与当事人有争议的相对方，而是以政府为被告，按行政诉讼提起。
5.是否超过起诉期限。（关于起诉期限在第三大点作为法律适用问题进行阐述)。
㈡审理内容上的变化
按照民事案件审理时，主要审查双方当事人对权利主张所依据的事实依据和法律依据，而没有涉及到政府的行政行为的合法性和正确性。而作为行政案件审理时，除了审查原告和第三人所提供的证据外，主要审查被告(人民政府)作出具体行政行为(即处理决定)所依据的法律、法规和政策规范性文件，着重在程序上是否合法、事实上是否清楚、适用法律是否恰当等问题进行审查。因为行政诉讼法规定了被告负举证责任。
㈢审理结果上的变化
按照民事案件审理时，人民法院可以组织当事人如原告、被告以及第三人根据民法原则进行调解，如调解成功，自然达到息事宁人休争的目的，皆大欢喜；既使调解不成，法院还可以根据民事诉讼法(试行)和《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法）有关规定，在尊重历史、遵循事实和根据现实，对争议山林(指林木、土地)的所有权或使用权归属作出确认判决，直接确权给当事人一方或双方。
按照行政诉讼法作为行政案件审理山林权属纠纷时，按照行政诉讼法第五十四条的规定，只能作出如下两种判决中的其中一种：
1.具体行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。本文指维持人民政府作出的行政处理决定(包括复议决定)。
2.具体行政行为有证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越或滥用职权之一情形的，判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。
除此之外，法院没有其他可行办法，更不能进行调解。这一规定，从表面上看体现了审判权高于行政权，但由于不能对错误的具体行政行为进行纠正，即不能作出实体判决，而仅仅只起到一种监督作用，对当事人的诉争没有终结，势必在撤销政府的处理决定后，同时也把当事人再推给政府，一定程度上讲也会给政府增添了新的行政负担和工作压力。
三、目前审理山林权属纠纷案件适用行政诉讼法存在的问题
《行政诉讼法》的颁布，是我国司法制度的一大进步，标志着我国已步入“依法治国、依法行政”的法制轨道。对保护公民、法人或其他组织的合法权益、维护和监督行政机关依法行使行政权、改进和提高行政效能、摆正行政机关和审判机关的位置具有十分重要的意义，使长期受到“官贵民贱”、“民不可告官”等封建愚昧思想压迫的劳动人民，真正体会到民主自由的权利，实现了“民可以告官”这一法律观念的重大突破。但一部法律同样需要实践来证明她的完整性和可行性。十多年来的审判实践表明，笔者觉得适用行政诉讼法调整山林权属纠纷，在很多方面暴露了她的不成熟性，具体表现在：
1.在立案受理环节上，诸法之间相互矛盾。
第一，关于行政复议必经程序(前置条件)问题。
不论是旧的《森林法》第十四条还是修改后（1998年）的《森林法》第十七条，同在第三款这么规定：当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉。没有规定以行政复议为前置条件。1991年10月1日颁布的《行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。根据此条，当事人还可以有选择，既可以先申请行政复议，只是对复议不服时再起诉，也可以不经过复议，直接起诉。虽然该条同时还规定：法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服，再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规规定。而《行政复议法》是1999年10月1日才开始施行，那么在此之前和《行政诉讼法》颁布以后这段时间当事人该怎么办，法院如何操作？既使当时有《行政复议条例》，该条例也未作出相应规定。
当《行政复议法》颁布实施以后，该法第六条第(四)项规定了“对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。”(注意是可以申请复议)。而该法第三十条同时又规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据此条，如当事人对人民政府的处理决定不服的，应当先申请行政复议，对行政复议不服，才能向人民提起行政诉讼。对同一内容作出不同限制，由此看来，不同时期、不同法律甚至同一部法律不同条款之间规定都不一致，使得对山林权属纠纷案件的立案标准难以适从。
第二，对当事人提起诉讼的期限规定不一致。
《森林法》规定当事人提起诉讼的期限是一个月。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：申请人不服复议决定的，可以在复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。而在《行政复议法》施行之前（未规定行政复议行为是提起山林权属纠纷行政诉讼的前置条件)，如果当事人直接向法院起诉，若适用《行政诉讼法》第三十九条的规定，这显然与森林法的规定相矛盾。
2.在审判结果方面人民法院(包括二审法院)只能在程序上而不能在实体上作裁判，不利于纠纷的终裁解决，容易导致循环诉讼。
人民法院在适用行政诉讼法审理山林权属纠纷案件时，其结果不外乎两种：要么维持政府的处理决定，要么撤销或部分撤销，充其量也只能判决被告(政府)重新作出处理决定。但不论以何种方式结案，一旦上诉，二审法院也只能按照《行政诉讼法》第六十一条进行程序上的处理(判决)，既不能调解，也不能作实体上的改判。假设二审法院裁定撤销一审判决，发回重审，则进入新的一轮诉讼程序。如果再审撤销被告处理决定，限其重新作出处理决定，当事人对决定又不服，再次进入诉讼程序，如此往复，诉讼在循环，纠纷在延续，除非行政相对人息诉，否则，永无止尽。不难想象还有多种情形可能引起循环诉讼，这是法院只能作出程序裁判所导致的必然后果。
有这样一个典型案例：1998年中方县新建乡黄金村（以下称黄金村)与本县蒋家乡楼溪村第6、9村民小组(以下简称6、9组)在两乡交界处猪形发生山林权属争议，中方县人民政府山林纠纷调处办公室以中山林决字【1998】第04号处理决定，将争议山场林木、林地所有权确权给蒋家乡6、9组所有，黄金村不服，起诉到法院，法院以被告程序违法撤销04号处理决定，并判决由中方县人民政府重新作出处理决定。县政府接到判决后，作出中政决字【1999】第07号处理决定，将争议山场依然确权给6、9组。黄金村又不服，于1999年9月起诉到县法院，县法院撤销被告中政决字【1999】第07号处理决定，并判决被告限期重新作出处理决定。2000年被告还是以同样的事实与理由作出与第07号处理决定基本相同的处理决定，黄金村再不服，起诉至法院，法院感到很为难，也只有再次撤销县政府的处理决定，如此往复，直到2002年黄金村还在为该官司奔忙于政府与法院之间。此案例正好映证了“意见”第36条所规定的情形：即当事人对人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后行政机关重新作出的具体行政行为不服的，可以作为新的行政案件向人民法院起诉，对（这种翻新的行政案件法院亦无良策)尽管此条同时还规定：如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的，人民法院应根据行政诉讼法第五十四条第(二)项和第五十五条的规定判决撤销。(此规定有重复之嫌)并根据第六十五条第三款的规定处理(此条对行政机关的约束有点青蜓点水)。而第五十五条只规定了：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为（但毫无惩罚性），这样不难看出：行政机关作，人民法院撤，撤了作、作了撤，谁又来作法院与政府之间的裁判呢？一旦进入这种恶性循环状态，不仅使当事人不堪重负因诉累带来的经济上的负担，就是法院和行政机关也感到力乏无味。有悖于法律赋予人民法院的二审终审裁判权的规定。上述案例中，新建乡黄金村为打这场官司，来回在政府与法院之间跑了五年，村里没钱了，要求村民集资捐款，老百姓叫苦，村干部喊累，正是：你行你的行政权，我用我的审判权，管他纠纷有没有完，只有当事人苦不堪言。
3.必然的第三人也是导致循环诉讼的内因之一。我们知道山林权属的纠纷必然是两方甚至两方以上的当事人对山林的权属发生争议引起的。政府确权给其中一方(或双方)后，肯定使另一方或(双方)面临对权利的全部或部分失去，实际上就产生了民法意义上的第三人(属于对处理结果有直接利害关系或有独立请求权的第三人)这是山林权属纠纷行政确权案件区别于一般行政案件的重要标志。一般行政案件，行政相对人只有一方(或一人)，如工商行政处理决定，公安行政拘留处理决定等，不会存在与被处罚人权利相关的第三人。这一特点，注定有一方对权利的失去后不服，从而引起新的行政诉讼。
四、山林权属纠纷应由民诉法调整
从以上几个方面的表象和存在的问题看，适用《行政诉讼法》审理山林权属纠纷，确实存在许多令审判机关或者行政机关自身无法解决的矛盾，要彻底解决行政机关和审判机关相互踢皮球现象的发生，切实保护当事人的合法权益，笔者认为，对山林权属纠纷的审理应适用民事诉讼法的程序来处理：
于法有据。山林权属同样是一种财产权。《民法》第七十四条第（一）项规定，劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括（一）法律规定的集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等。同时第81条第三款、第四款也对森林等作为一种财产所有权加以规定，也适用合同法调整。所以，应由民法来调整。
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TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure
Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.
Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations
举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项诉讼期间制度。举证时限制度作为举证责任制度的重要组成部分，对于减少诉讼成本，提高诉讼效益，实现程序公正具有重要的司法意义。
一、我国行政诉讼举证时限制度的立法及其缺陷
举证时限制度是目前我国行政诉讼法特有的制度，我国刑事诉讼法与民事诉讼法并没有真正建立举证时限制度。[1]在刑事诉讼中，检察机关在整个诉讼过程均可以举证，并且检察机关如果发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以提出建议，经人民法院许可后进行补充侦查；在民事诉讼中，当事人对自己的主张可以随时地、不断地收集和提供新证据，且不受审级的限制。[2]与刑事诉讼法与民事诉讼法不同，我国行政诉讼法对被告的举证时限作了严格的限制性规定，即行政诉讼法第43条规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”这里的“有关材料”就是行政诉讼法第32条“作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件”。也就是说，行政诉讼被告的举证时间应限定在庭审前被告收到状副本的10日内，否则，被告将承担举证不能的法律后果。行政诉讼法确立的被告举证时限制度，既是对行政行为“先取证、后裁决”的必然要求，也是监督行政机关依法行政的重要形式。
但是，由于我国行政诉讼立法的缺陷，学术界和司法界普遍认为被告的举证时限制度不是由行政诉讼法确立的，而是由最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第30条确定的。[3]由此，行政诉讼中被告的举证时限便不是被告在庭审前收到状副本之日起的10日内，而是《意见》所规定的第一审庭审结束前。把行政诉讼法确立的被告举证时限延长到一审庭审结束前，允许被告在一审期间的任何时间都可以提供证据，实际上是降低了对被告的要求，为被告对原告搞突然袭击创造了条件，这样对原告是不公平的；同时也不利于法官掌握庭审进程，不利于诉讼效益的提高和程序公正的实现。[4]具体说来，我国行政诉讼被告的举证时限制度的立法缺陷主要表现在以下几个方面：
1.受民事诉讼举证制度立法的影响，我国行政诉讼法关于举证时限制度的规定不明确、不具体，容易使人产生歧义。众所周知，我国行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，民事诉讼法的立法模式与法律条文的具体表述深深影响着行政诉讼法，这表现在举证制度的规定方面更是如此。民事诉讼法第113条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”而行政诉讼法第43条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”仔细分析，除了行政诉讼法规定了“应当”一词，两者的文字表述模式基本上如出一辙。虽然行政诉讼法第43条规定了“应当”一词，但“应当”的含义是什么，被告如果违反这一条规定将承担何种法律后果，即如果被告在收到状副本的10日内不提交作出具体行政行为的有关材料和答辩状，将承担何种法律后果，行政诉讼法没有规定，只是同民事诉讼法一样规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。”这样，行政诉讼法一方面规定被告“应当”在收到状副本之日起10日内向人民法院举证，另一方面又规定被告若不举证，“不影响人民法院的审理”，这就产生一个问题：如果行政诉讼中被告在举证时限内不举证，法院将如何继续审理，是不是意味着行政诉讼中的被告也可以像民事诉讼中的当事人一样在整个诉讼过程中随时可以举证呢？因此，我国行政诉讼举证时限制度的立法规定的不明确、不具体，引起人们对举证时限制度的不同理解便具有一定的合理性。
2.行政诉讼法法律条文的矛盾性，容易使人们对举证时限制度产生不同理解。行政诉讼法第33条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”在这一规定中，有两处表述值得推敲。首先是“在诉讼过程中”，这是不是意味着行政机关的具体行政行为作出后到相对人之前这段时间里被告可以继续取证，如果在这段时间可以取证，是否违反行政行为“先取证、后裁决”的程序要求，回答当然是肯定的。其次是关于“自行”的理解。根据《现代汉语词典》的解释，“自行”一词含义有二：“自己”与“自动”，若把“自行”放在法律条文中，我们可以作如下两种理解：[5]一是在诉讼过程中，被告不得自己向原告和证人收集证据，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查证，只能由人民法院依职权调查取证，被告在任何情况下都丧失了继续取证的权利。若作此种理解，“自行”一词的存在便没有必要。二是诉讼过程中，被告不得在未经允许的情况下自动向原告和证人收集证据，言外之意是，若经人民法院允许，被告就有权向原告和证人收集证据。实践中持第二种观点的人大有人在。[6]但笔者认为，此种理解虽不违背“自行”的字面含义，但却不符合行政诉讼法的立法本意。并且，若作此种理解，必然同行政诉讼法第43条的规定相冲突。一方面，在人民法院许可的情况下，被告能够获得在诉讼中继续取证的权利，而能够继续取证也就意味着可以继续向人民法院举证，因为“取证是举证的前提，举证是取证的目的所在”；[7]另一方面又把被告的举证时限确定在收到状副本之日起的10日内，被告在诉讼过程中不能继续举证。这种法律条文之间的矛盾性，容易使人们对行政诉讼被告的举证时限存在不同的理解。
3.不适当的司法解释是造成我国行政诉讼被告举证时限得以延长的直接原因。最高人民法院的《意见》第30条明确规定，“被告在第一审庭审结束前，不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据或所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。”正是这一规定，使行政诉讼举证时限这一本来非常简单的问题变得的复杂化了，它成为我国学术界和司法界把行政诉讼举证时限确定为“第一审庭审结束前”的直接理由。笔者认为，《意见》的规定与行政诉讼法的规定相抵触，是对行政诉讼法规定的一次修订，歪曲了行政诉讼法的立法本意。根据法律效力的层级原则，这种与法律规定相抵触的司法解释当然无效。实际上，最高人民法院已经发现并解决了这种法律与司法解释的冲突，在1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，纠正了《意见》第30条的规定，而代之以新的条款。《解释》第26条第2款规定，“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”很显然，《解释》的这一规定同行政诉讼法第43条衔接、一致起来，并且该条规定还明确了逾期不举证的法律后果，这是我国行政诉讼举证时限制度的一大进步。当然，这种规定最终还应当通过修改现行行政诉讼法使之以法律条文的形式体现出来。
二、完善我国行政诉讼举证时限制度的立法建议
从行政诉讼法“保证”、“保护”、“维护和监督”的立法宗旨出发，我们认为，要完善我国行政诉讼被告的举证时限制度，应从以下三个方面着手：
1.进一步完善关于被告举证时限的规定，明确规定被告逾期不举证的法律后果。对此我们可以参照行政复议法关于举证时限制度的立法模式来完善行政诉讼的举证时限制度。
原有的行政复议条例是作为行政诉讼法的配套法规而出台的，在关于被申请人举证时限的规定上，行政复议条例与行政诉讼法如出一辙。如行政复议条例第38条规定，“复议机关应当在受理之日起7日内将复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当在收到复议申请书副本之日起10日内，向复议机关提交作出具体行政行为的有关材料或证据，并提出答辩书。逾期不答辩的，不影响复议。”至于被申请人逾期举证的法律后果，行政复议条例也没有规定。1999年4月29日通过的行政复议法改变了行政复议条例的这一状况，明确了被申请人的举证时限及逾期举证的法律后果，并删除了“逾期不答辩的，不影响复议”这一带有歧义性的规定。行政复议法第23条第1款规定，“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”然后该法第28条复议决定部分又规定，“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”
参照行政复议法的规定，我们可以对行政诉讼法作如下修改：首先，把第43条第1款“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”修改为“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出答辩状”；其次，删除第43条第2款“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”；第三，在第54条判决部分增加逾期不举证的法律后果，即“被告违反本法第43条的规定，向人民法院逾期不提供或无正当理由逾期提供当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料、提出答辩状的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，判决撤销该具体行政行为。”
2.建立行政诉讼被告的补证制度。既然行政诉讼被告的举证时限确定在其收到状副本之日起10日内，那么，被告在此后的诉讼过程中还能不能向人民法院提供证据支持自己的主张呢？笔者认为，被告在举证时限届满后，经人民法院允许，可以补证。因为行政诉讼法第34条明确规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”在此，被告的补证与举证不同，补证只是举证的一种例外形式，它是对被告在举证时限内基于正当理由而不能如期举证的一种有效补充。另外，补证与取证也不同，取证“是指重新调查和收集在作出具体行政行为时本不具备的证据”，[8]而补证则是被告在作出具体行政行为时已经考虑并采用过，但由于不可抗力的原因没能在举证时限内提供的证据。也就是说，被告补充的证据只能是作出具体行政行为时已经客观存在的事实证据，而不是事后重新调查获取的。[9]如果被告出于恶意，在法定期限内故意不提供某些证据，或者没有正当理由，人民法院则可以拒绝被告补证。具体说来，被告的补证大致有两种情形：一是被告在作出具体行政行为时考虑并采用过的某些证据，不存在于被告处，被告在举证时限内无法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而没有将当事人提供的证据收入行政案卷，致使被告不能及时提供证据。对此，行政诉讼法第34条应当对上述行政诉讼被告补证的范围加以明确规定，并且使之与修改后的第54条衔接起来。
3.对行政诉讼法第32条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”进行修改。如前所述，该条规定存在多处缺漏，容易使人产生歧义，建议把它修改为“具体行政行为作出后，被告不得向原告和证人收集证据”。这样既能够避免该法条与行政诉讼法第43条的冲突，又能体现行政诉讼法的立法本意。
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*王学栋（1970-），男，石油大学（华东）政法系讲师，法学硕士（257061）。
[1]参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97页。
[2]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干具体问题的意见》第76条规定，“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应当在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”这个规定虽然明确了法院可以为当事人指定一个举证期间，但并未涉及逾期后证据是否可以被采纳，是否还具有证据证明的效力。因此，我国民事诉讼的举证责任制度并未完全落实到实处。参见陈桂明、张锋：《民事诉讼举证时限制度初探》，《政法论坛》1998年第3期，第83页。
[3]参见潘荣伟：《行政诉讼取证期限与举证期限》，《法学杂志》1999年第4期，第31—32页。
[4]“第一审庭审结束前”，实际上是一个很长的阶段。因为每件行政诉讼案件从立案到庭审辩论终结前，都处于第一审庭审结束前的状态。并且每一行政诉讼案件在庭审辩论终结前，都有可能多次开庭，而不仅仅是一次开庭，如果允许被告在此期间随时提供证据，只能是引起一次次的开庭质证、认证，致使原告与法官实际上受被告举证时间的牵制，这对原告是不公平的，对法官掌握庭审进程也是不利的。同时，被告在庭审中提供的新证据，也有事后收集之嫌。
[5]参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97—98页。
[6]参见杨解君、温晋锋：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第293页。
