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篇1
1 项目基本概况
九锅箐森林公园占地9430亩，位于重庆市万盛区境内，是重庆能源集团旗下南桐矿业公司经营的资产。该公园是万盛区五大景区之一，同时也是能源集团重点打造的会议中心和疗（休）养基地。为提升景区价值、完善旅游配套设施和实现资产的有效增值，在区政府的大力支持下，南桐矿业公司决定开发与旅游配套的商业性用房和具有度假居住功能的产权式住房。规划的九锅箐休闲度假村项目位于已形成经营规模的九锅箐宾馆附近的地块上，用地面积约180亩，一期拟开发建筑面积26万平方米（住宅约500套），远期规划开发住宅5000套。
2 项目论证之优劣势分析
2.1 主要优势分析：
（1）区位优势。项目位于九锅箐森林公园内，是真正意义上的森林公园地产项目。其地理位置、环境资源优越，距重庆主城区车行两个小时左右，交通便捷，是主城及周边区县人们休闲旅游的好去处。
（2）森林和土地资源优势。公园占地面广、植被层次丰富、树木茂密，拥有天然的森林氧吧资源。公园内现有景点较少，公共配套设施还不完善，拓展延伸旅游景点的空间巨大。九锅箐林地资源产权属于南桐矿业公司所有，适合做低成本的旅游地产开发。
（3）符合当地招商引资方向。随着煤炭资源开采的日渐枯竭，万盛区城市功能转型已迫在眉睫，为加快区域旅游休闲度假基地建设战略的实施，区政府已明确承诺给予本项目各种优惠政策和支持。
2.2 主要劣势分析：
（1）景区季节性强，居住适宜期短。九锅箐海拔1000多米，气候特点以寒冷、潮湿为主，是著名的茶叶种植区。因其气候特点，适合居住、疗休的时间短，多为每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作为旅游地产开发将面临一定的市场风险。
（2）基础设施配套不完善。本项目开发最大的制约因素是道路交通、给排水管网等市政基础设施配套不完善。一是目前从万盛城区到九锅箐只有一条低等级的上山道路，道路陡峭弯道多，路面狭窄，行车条件不太好；二是供水问题，目前山上还未接入市政供水管网，生产生活主要靠山中蓄水供应，大规模的旅游接待和地产开发在道路交通、供水等方面需要有要较大投入。
（3）项目开发缺乏品牌效应。南桐公司尚不具备独立开发本项目的实力，同时也没有同等规模的旅游房地产开发成功经验和人才储备。因此，要实施该项目南桐公司必须做好合理定位，寻找有一定品牌效应、资金实力以及具备成功开发业绩的开发商进行合作，借助其成熟的品牌效应和管理团队，才能有效规避项目开发风险，获得自身的预期收益。
因该项目是集团论证的一个典型的旅游+地产项目，并且具有得天独厚的资源优势和当地政府的大力支持。本人参与了该项目的论证工作，根据工作实践对此类项目论证中的关键问题进行了深入思考并总结如下。
3 旅游房地产项目开发的几个关键问题
3.1 选址问题
从中外旅游度假市场发展趋势来看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人们可以通过参与旅游地的娱乐、休息、运动、文化等度假方式来获得一种愉悦的心理体验，因此对住宿及功能配套设施的要求较高。具备恢复个体健康功能，具有主题性和满足高端客户文化需求的度假区是多数项目未来的发展方向。因此，既然是旅游房地产项目，项目的选址是核心问题,由区域到区位再到具体的落地点范围由大到小逐一斟酌考察比选。此阶段应重点考察项目所选地址的区位优势、旅游资源和建设条件。
项目区位的选择应该以区域旅游业发展及资源深度开发拓展空间为背景。由于成本关系,旅游房地产的选址不宜在城市中心,但必须位于大城市近郊,与市区距离不宜过远,应居于该城市的门槛值范围之内；同时要了解当地的季节气候特点以及常年适宜居住时间等问题，要注重良好的自然生态环境，要求项目所在地及周边自然生态较好,环境破坏与工业污染较少；在地形地貌上,旅游房地产项目要求有丰富的自然山水元素等资源,如果自然景观不佳,则应按照规划要求进行适当的造景,通过开发河、湖,或在湖中堆砌岛屿等措施,使其形成起伏有致、高低错落的地形地貌。
项目建设条件（主要是市政条件）的考察也是重点。如果选址周边的市政基础设施和旅游业配套的公共设施比较成熟，那势必可用于综合开发的用地较少，地价水平较高；如果是新的旅游景区开发或者道路交通、供水供电以及通讯等市政基础设施配套不完善的地方，就需要重点测算此类基础设施建设的投资规模、投资总额等情况以及出资方式。如果在享受当地政府招商引资各种政策支持的前提下，由地产开发商独自承担，需考察项目自身的承受能力或者与当地政府协商解决资金问题。
篇2
一、导论
法律论证是一个可以追溯到古希腊思想家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的理论。古时候人们多用对话或者论辩的方式来进行论证，到现在的文明社会开始有了对法律裁决进行论证。 法律论证理论为何会兴起？这是有着多种原因的，传统司法体系中，裁判者的任务主要是通过机械的演绎来得出裁决，而没有自由裁量权的。立法者订立的法律是神圣而完美的，没有任何缺陷，但是，在司法实践中，不可能所有的事实都是与法律设定的完全一致，裁判者们所需要处理的不仅仅是案件表面所呈现出来的法律问题，还会涉及到一些列复杂的、内在的法律问题，这就要求法律论证的出现，到了二十世纪，人们开始认识到，裁判者不能只是一个机械演绎者，还必须要进行自我的价值判断，所谓的自我的价值判断，就是要在尊重法律规则的前提下对法律规则进行解释和选择，但是这样的解释和选择也不能使恣意的，不能危害到民众的权利和利益，所以在进行个案裁判的过程中，他们需要为自己的裁决找到合法、正当的理由。法律论证因此有了自己的舞台。
对于法律论证，有着广义和狭义之分：广义的法律论证是包括立法论证和司法论证的。而所谓的立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含诉讼过程的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。 而狭义的法律论证是在司法过程中，法律解释的共同体用一定的根据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的可接受性的思维过程。而本文着重讨论的是在司法中的法律论证问题，即狭义的法律论证。
二、传统的法律推理的缺陷
司法三段论理论是具有重要的影响力的理论，它是通过演绎推理将大小前提和结论相联系，通过对大小前提的推定，由裁判者运用机械的演绎方法得出结论。这种理论固然有其好处，它能保障法律的确定性和权威性，因为此种理论的前提就是，首先法律规定必须明确清晰，不能随意变更，是权威性的，裁判者在运用法律时，是毫无顾忌的。
其次是在裁判的过程中，裁判必须是完全的中立，不会受到任何影响。到了二十世纪，人们逐渐认识到，裁判者作出的不仅仅是一个法律的判断，而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值判断。 传统的法律推理形式对于立法的要求就大大提高，这要求立法者在立法的时候能够考虑到一切情况，能将一切可能发生的情况包含在制定的法律当中，这是不可能实现的。案件具有复杂性，而法律规范只能是一种一般性的规范，这两种本身之间就是具有矛盾的。事实上，立法者在立法时候是不能够预见到所有可能发生的状况和社会以后发生的新变化，所以其只能选择在法律中作一般性和原则性的陈述，而未做清晰而明确的规定。虽然“一些法律条款的含义从字面上就一目了然，人们对其含义不会发生误解和争议，但同样不可否认的是，一些法律条款由于出现含混不清的字眼，其含义变得模棱两可、捉摸不定，令人颇费踌躇。” 这样就会导致裁判者在裁判过程中寻找大前提出现问题，因为大小前提必须是相适应的，如果按照传统的司法三段论来说，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是与预先设定好的大前提十分吻合的，这对于裁判者来说，寻找出大前提就十分的艰难。裁判者必须对案件作出裁决，而又无法从现有法律中找出能够直接适用的法律规则，或者机械套用法律规则后可能导致裁判结果的不公，这时候我们就不能再机械的使用三段论，而必须赋予裁判者在处理具体案件时解释和选择法律规范的权力，有着自己判决的价值评价和对基本价值衡量与选择，但是在赋予裁判者这些权力的同时，我们要必须保证裁判结果的公正性和维护法律的权威性，那么裁判者就必须对其作出此种裁判作出说明理由，说明此种裁判是合乎法律并且适应案件需要的，这就需要法律论证的出现。
三、法律论证理论
法律论证理论是在一定程度上对传统的司法理论的否定，其不仅强调法律的权威，认为人们必须遵守法律，按照法律办事，但另一方面也承认普遍性的法律与案件产生矛盾后，裁判者究竟该选择哪一个规则是可以争论的，或者说法律规则在具体化为判决的同时，裁判者必须能够通过解释论证加以确定，这就承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据，它要求应用于个案的法律命题不仅应是合法的还必须是合理的。阿列克西说：“证立的要求以及与此相联系的正确性要求，至少就法官判决而言，可以超越此点而通过实在法加以证立。……这就使法官基于实在法的判决被置于正确性的要求范围之类。” 法律论证，其理论基础是普遍实践证成的。其是阿列克西为了解决关于规范性命题的证立问题，在讨论了有关实践论辩的若干有代表性理论的基础上提出来的。阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。” 之所以需要普遍实践证成，不是说对每一个规则都得进行证成，而是意味着任何规则都可能是证成的对象，这就意味着，无论什么样的规范性命题和规则都可以加以证成，都得进行证成。但是这容易出现一个问题，就是无穷的论证，为了证立一个命题，我们找寻另一个命题来支持，而为了证立另一个命题，我们又找来另一个命题来证立，会无穷尽地循环下去，阿列克西认为：“要能够避免无穷的递归，看起来惟有通过下面的方法：在某一个地方中断证立过程，并通过某种不再需要论点的决断取而代之。” 所以我们必须从某点中断，使得某一个命题是不需要证立的。法律论证主要是确认最终判决在现行法律体系中式可接受的，所以只要我们其中的一个命题在现行法律体系中找到成立的依据即可使证立终止，不需要继续下去。
法律论证的目的是为了确认个案法律规范命题的可接受性，其并不是要求确定判决的真或假，而是为了确认判决的可接受性，亦是合法性和正当性。裁判者在判决中，不能随便拿出现成的法律径行判决，其必须为自己的裁判找到正当理由，哪怕是最简单的案件，也要清楚知道为什么运用这个条文，说服自己，说服他人。
四、法律论证理论在司法实践中的应用
法律论证可以排除司法专断，首先，在疑难案件中，很可能对法律出现多种解释，或者几个法律之间出现矛盾，或者并没有法规规定，这种情况下，传统的三段论理论就遇到了麻烦。法律论证理论就能很好的解决此类问题，它既承认法律的权威性，成了传统法律教义学的作用，同时又承认了法官判案的创造性，认为法官判案必须说明理由，而这种理由又是能被证立的理论。 法官判案不能跟着感觉走，必须是一种理性的判决，能够为其的判决找到支持的理论依据，要经得起普遍实践论证的检验。
目前我国的司法实践中，法官对于法律判决的证成，过于简单，说理相当不充分，甚至于是一种走形式而已。这些判决书有时候缺乏逻辑性和针对性，它们总是以传统的三段论形式出现，大前提法律规定，小前提案件事实，和结论，许多的法官都是以一种机械的推理来判定案情，这种裁判方式假设了一个不现实的前提，即一个案件裁判的合法性结论是唯一的，而事实并非如此，适用于同一事实的法律原则、规范可以多样，法官分析论证之后的法律内涵才是案件适用的“真正法律”。
另外，根据阿列克西的普遍实践理论的第二组理性规则，实践论辩即是对有关规范性命题的主张的真实性和正确性寻求合理性的根据。 这就要求必须打破法官一个人的专断局面，使每一个参与者都能参加辩论，提出主张和质疑且不受强迫。这也是法律论证所应遵循的规则，保证每个诉讼参与者的论证权利，而这正是我国所欠缺的，特别是在一些刑事案件中，剥夺了被告人的辩论权利，而由法官或者社会舆论来主导案件的结果。
五、结语
法律论证理论是可以弥补法律解释和法律推理的不足，防止司法的专断和混乱，而且其可以提高判决的可接受性，能够减少社会的不安定性，裁判者在案件中的处理与法律论证息息相关，当今我国的法治还不发达，司法程序经常混论，判决结果经常会受到社会舆论的影响，法律论证理论对司法实践的发展有着很好的引导作用，有利于我国司法实践的发展。
（作者：南京大学法学院2010级法律硕士）
注释：
焦宝乾.法律论证导论.山东人民出版社，2006年第1版，第297页。
熊明辉.论证及其评价.第一届全国非形式论及与法律逻辑研讨会论文集.中山大学逻辑与认知研究所2004年9月，第175页.
焦宝乾.法律论证理论的兴起及其思想背景.河南省政法管理干部学院学报.2004年第4期
王洪.司法判决与法律推理.时事出版社，2002年第1版,第13页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第263页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第266页.
篇3
（一）判决正当性的内涵
判决的正当性部分它包含着合法性与合理性两个层次的内容。合法性是正当性的表层要求，是一种形式上的正义，而合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴。法律论证作为方法论的一种，为司法裁判提供合法性、合理性的理论依据。
1.合法性
合法性对于法律论证而言是追求正当性的基本前提，合法性顾名思义，即合乎法律的要求。法律论证的合法性在我国是指合制定法性。①具体而言，是指在认定案件事实、寻找法律规范、做出判决时都必须以制定法为依据，在论证法律规范与案件事实有无涵摄关系时，要以整个法律体系为基准。合法性之所以如此重要，是因为司法裁判离不开对法律进行搜索和适用，或者我们可以说法律论证自始至终是根据（通过） 法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。②相应的判决中法律论证的合法性，当是指法律论证在现行有效法的场域内进行， 也就是说要在现行有效法的秩序内找到制定法上的根据。若在现行有效法的秩序内找不到制定法根据，而法院又不能拒绝裁判，则需要通过合理性等更高一层次的要求去理解和把握案情，使判决正当化。
2.合理性
合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴，裁判的法律效力在直观的层面来自于合法性，实质上则由裁判的合理性所决定。合理性，在法律有明确规定的时候，法官要说明他是依据法律作出判决的。当法律规定不明确或含义模糊时，法官需要对之进行解释。法律解释首先依据的也是制定法规范，根据法律层层解释、说明，以论证其判决的合法性。当没有明的法律规定可用来解释那些含义模糊的条文时，则要依靠其他标准来论证，也就是要进行合理性论证。当然合理性也必须合法， 这个"理"不能与法律相悖。这里的理也包括逻辑合理性，逻辑合理性的必要条件要通过形式正义要件来证明，这样，类似案件就应该被同等对待。法官在对具体个案进行法律论证时，也会综合运用价值分析方法、经济分析方法、社会分析方法使其对案件进行的裁决具有合理性。
合理性较之于合法性的优势在于，符合合理性的判决往往更加贴合具体个案的社会正义需求。
（二）判决正当性之需与法律论证之能
司法裁判是法院行使审判权审理各类案件的具有公权力性质的行为，司法裁判的社会效果与法律的公信立息息相关。符合正当性要求的裁判会带来良好的法律宣传、教育的社会效果，相反，如果是违背法律初衷的、不符合正当性要求的裁判就会将法律推向"恶法"的位置，使法律在法治社会失去应有的威信。
判决何以达到正当性之证明，笔者认为法律论证作为一种规范论证，主要在于证明某种法律规范适用的正当性。法律论证是建立在命题学基础之上的，所谓命题学也即命题逻辑，陈金钊认为"命题学强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因而证成某一命题必须经过全面的论证。"法律论证就是把命题学的基本原理应用到司法实践中，实际上等于承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据。它能有效地驳斥法官判案是一种强权者的强盗式裁判的观念，对于正当判决有重大意义。法律论证之所以能在一定程度上或很大程度上来规范裁判，导向正当性，是因为其将法官裁判的整个过程充分呈现，以达到裁判正当性的证明。
二、正当性证立之途径
笔者借鉴国内外学者对证立途径的研究，总结出对法律论证的研究主要是运用逻辑、修辞、对话三大类方法进行的③，但修辞和对话两种方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此笔者将两者结合起来论述。
（一）逻辑学的方法--合法性的证成
逻辑有效性是论证方法所追求的逻辑标准。逻辑有效性关心的是，法律论证在逻辑学上是否说的通，对案件事实的分析过程，对法律的适用过程法律论证是否复合逻辑。毋庸置疑，法律向来和逻辑具有密不可分的关系，这是因为理性与逻辑似乎有着深厚的历史渊源。从"逻辑"一词来看，它本身就来源于古希腊语logos（逻各斯），意为"说"，后来又有了"理性"、"理念"等含义④。逻辑对分析法律论证的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立论述的重构。
逻辑有效性显然是从逻辑方法上去论证，而所谓逻辑的方法，在典型意义上指的是形式逻辑。司法三段论是形式逻辑的主要代表。或者说逻辑有效性通常通过三段论的形式表现。⑤三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断推出一个新的性质判断的推理，由于三段论逻辑必须遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很强的直观说服力。⑥同时另一个更重要的原因是，在早期的司法理论中，由于受概念法学的影响，人们认为法官是机械的"售货机"。司法的功能只是适用法律，通过涵摄模式将一个普适性的法律规则运用到具体的案件中，然后得出判决。
逻辑方法的优点在于，逻辑学因其遵循严谨的逻辑准则而符合了合法性论证的要求。我们知道在论证当中，法律主体依据逻辑规则和法律规则进行说理和证明，这不仅具有逻辑上的说服力，而且也具有法律上的正当性。一是由抽象（一般）到具体（特殊）的思维形式。反映的思维特点是抽象思维具体化，其运用的思维方法是演绎法。演绎推理在司法裁决中的应用，具体表现为：以国家制定的法律规范作为大前提，以案件事实作为小前提，推出案件的处理结果（结论）。在成文法国家，演绎推理是最为通用的法律推理形式，这种逻辑结构形式被称之为逻辑"三段论"。三段论能用于连结该一般规则与具体案件。法律规则表述在大前提中，同时小前提表明某具体案件受该规则调整。结论则表明适用于大前提案件类型的谓语项，同样也适用于小前提中的案件。三段论的推理论证形式完全是在制定法的要求下一步步进行，因此其得出的结论当然也符合制定法的要求。
（二）修辞学和对话的方法--合理性的证成
法律论证理论的发展正是从逻辑学领域起步的，之后逐渐扩展到修辞学和对话理论的领域。
1.修辞学的方法
佩雷尔曼的新修辞学理论在批判逻辑学方法的基础上，反对分析推理的无限扩张，强调论辩推理的作用，恢复了修辞学传统。⑦修辞从根本上讲是一种论辩的艺术，它并不十分关心命题的真或必然性，而是关注命题的可信性和其论辩的说服力。
判决书不仅仅是被动表现裁判过程及裁判的正当性，而且也是由其撰写者--法官去构建裁判正当性的过程。所谓正当的裁判--如果按照拉伦兹（Larenz）的观点--"对民事法官而言，'正当的'的案件裁判意指：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的情况，因此，每一方当事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧对于这个观点，需要说明的是，这个判断是否为正当的裁判取决于一个中立的旁观者的立场，或者说，这个裁判结果对于旁观者来说，可以根据合理性要求而被接受。这里所指的裁判结果的"可接受性"并非是一种事实上的可接受性，而是一种理念上的可接受性。
可接受性强调的是论证过程中对"听众"的说服，这里的听众可以是当事人可以是律师，甚至还可以是法官自己。因此，对于这是个敞开的论证范围，用修辞（即论辩）的方法去论证法律适用的正确性。听众的范围除了律师、法官、当事人之外，法官还必须接受特殊听众（比如法律职业共同体）的评价，也要接受普遍社会公众的评价和质疑。在一定程度上，法律论证理论所注重的可接受性取决于论辩本身对听众所产生的效果。论辩的目的旨在说服人。而说服的功能在于指出"好的正当理由"。法律说理应是社会说理的一种形式，其强度由社会上所能接受的法律论点和法律命题所决定。因此，人们对法律过程的理解就超出了传统上所理解的单纯的形式推理，而融入了修辞论辩的成分。
2.对话的方法
对话方法作为通过论证而实现可接受性的重要途径之一，其主要特征是将有关的参与人纳入到特定的程序中，在进行了充分的论证和辩论之后形成尽可能使各方接受的意见。从这一特性不难发现，对话的方法和修辞的方法有血多相似之处，比如都强调论辩的作用和结果的可接受性。但对话方法更加注重程序性的要求，它试图构建论辩的具体程序性框，从而把论辩的形式具体化，为各种实体性的方法（包括法律论证的方法）提供了运行的平台。对话方法所要求的真诚目标能够使得当事人表达出真实的意见，经过对话程序就能够尽量使得双方的意见形成妥协和调和，当然，其中所蕴涵的宣泄的能量也是不可忽视的。
3.修辞、对话的结合--合理性的证成
在整合各方要求的基础上，法官通过修辞和对话方法的结合应用，注重可接受性的评价标准，从而法律带来了正义、衡平、效果等价值。具体而言，就是在判决过程中，法官使律师、当事人及其他诉讼参与人各抒己见，发表自己对法律、对事实的认识，以寻求解决纠纷的方案。这是一论证或议论的过程，法官的作用是引导和组织，其最终决断的形成应建立在充分考虑其他参与人的论证观点的基础上，根据法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁决。
在这个过程中，法官把实践合理性的证成看成是一种找寻可普遍化规范的过程。⑨在裁判中，我们可以认为旁观者对于法官判决是否合理的判断取决于法官的论证是否具有合理的可接受性，法官论证的合理性是一种语用的合理性；并且，法官在说明其裁判的理由时，可以是一种规则或信念（合理性的经典模型），也可以是一种实践能力或者是行动者本身的明智（合理性的判断模式）。⑩这两种模型并非是非此即彼的，而是一种论证的方式，前者是一种评价的合理性讨论，它考察法官是否依据了其应依据的法律规则或原则作出判决，而后者则是一种实践的合理性与逻辑合理性，它关注法官作出的判断是否明智。
三、结语
法律论证是对法律命题（或法律判断）的证立过程，是一个说服听众、讲法说理的过程。法官判案并不能任意拿出现成的法律径行判决，而必须为自己的裁判行为找到正当理由，法官在做出判决以前，必须首先说服自己，并在说服自己的同时说服他人。就算是在最简单的案件中，法官也应清楚地知道为什么运用此条文而没有运用彼条文来判决案件。这意味着复杂或疑难案件更得用论证的方法来说明决断的理由。把构建推理前提作为法律论证的目标，并不意味着事实问题不需要论证，而仅仅意味着传统法学对此-即在诉讼过程中已有各种证明责任的分配理论及证明过程理论等-已给予了研究。
注释：
①赵玉增：《司法过程中法律论证的合法性》，《山东警察学院学报》2005年第2期。
②陈金钊：《法律论证及其意义》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
③荷兰学者菲特丽丝将法律论证的方法区分为三种：逻辑学方法、修辞学方法、对话的方法。参见[荷]伊芙琳・T・菲特丽丝：《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，戚渊校，商务印书馆2005年版，第11-17页。此外，德国法学家Neumann也认为，许多学者在使用"法律论证"这一术语时，含义并不明确，但可以归为三大类：逻辑证明的理论、类观点一修辞学的构想、理性言说的理论。
④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.
⑤但需注意的是这里所讲的逻辑方法，并不是宽泛意义上的逻辑，而专指演绎逻辑。也即通常所讲的三段论。
⑥李秀群：《法律论证的正当性标准》，《山东警察学院学报》2005年第1期。
⑦ [比利时]佩雷尔曼：《法律推理》，朱庆育译，山东人民出版社2003年版，第139页。
⑧[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第167页。
篇4
一、 法律逻辑在法律案例教学法中的具体应用
（一）法律逻辑简析
分析其应用，应先了解法律逻辑是什么的问题。从理论来讲，法律逻辑学既是逻辑学研究的一个专门领域，又是法理学的一个重要分支，以一个例子来说，审判是有原告和被告两个立场，原告和被告都各有主张，而且是相互矛盾的。其实根本不可能有什么事情是某一方绝对正确或某一方绝对错误。但是法官却必须假装可以使这种不可能的事情变为可能。然而数学上的证明不是“对” 就是“错”，一定要从这两个答案中找出一个。但法学和数学这看似永远不可能相交的平行线却可以通过逻辑联系起来。所以说，法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学，它加强了学生的法律思维逻辑性及司法实践中的公平性，在法学教育及应用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律逻辑的具体应用（从法律判断、法律推理和法律论证三个方面简析）
1、法律判断在法律案例教学法中的应用
法律案例教学法，指在法学专业课、专业基础课的授课过程中，教师按照教学大纲的要求，根据教学内容的具体情况，采用列举案例、讲评案例、讨论案例旁听案例、实习案例等方式，完成教学过程的教学方法。其案例中案件事实形成包括两个互相交错的方面:一是对事实进行实体法律意义的判断;二是对事实之真假进行认定。
2、 法律推理在法律案例教学法中的应用
如上所述，法律推理被有些法学家是为法律逻辑或法律方法论的核心，说明了法律推理的重要性和学生应掌握其运用的必要性。不论是必然推理的简单命题推理、复合命题推理还是或然推理的归纳推理、类比推理、溯因推理，其都可以看为一组命题序列，可以从一个或一组命题推导出另一个命题。
在案例教学中，可以通过对一个案例的分析以命题的形式展示给大家，对同学们逻辑思维的培养十分有效。
理性是司法必备的品性，然而理性又是我国司法中稀缺的资源。法律推理实质上是在一定原则提导下的价值判断与行为选择，使我国司法更加理性的品质，价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作，而是作为一种有目的的实践活动，正是由于实践理性的作用，才有可能防止司法专横。在案例教学中给学生教与这些逻辑技能为以后应用型甚至复合型法律人才的培养奠基。
3、法律论证在法律案例教学法中的应用
在法律逻辑中法律论证应用时应让学生要弄清法律论证是什么，首先必须弄清“推理”、“推论”和“论证”的关系。除此之外，法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度为例，在刑事诉讼中，三个论证主体分别是公诉人（控方）、被告人（辩方）和法官（审方）；在民事诉讼中，三个论证主体分别是原告（控方）、被告（辩方）和法官（审方）；在行政诉讼中，三个论证主体是原告（控方）、被告（辩方，即国家机关）和法官（审方），这些知识的穿插对当前案例教学中学生的理解有重要帮助。
二、在法律案例教学中应用法律逻辑的重要性及必要性
（一）增强学生逻辑思维方式及法律方法应用，为未来奠基。
将法律逻辑应用于平常的教学中，在课堂上教与学生正确严谨的逻辑思维，不论以后学生从事任何行业都会有帮助。美国学者鲁格罗.亚狄瑟曾经说过：“所有的法律人都必须了解基本的演绎推理概念，特别是直言三段论和假言三段论法。他们也必须了解归纳概括与归纳类比这两个面向。与此同时，他们还得形式谬误和非形式谬误。这是法律专业人士所必须掌握的逻辑基础知识。”
不论学生最后是成为检察官、律师、警察，甚至是作为当事人，法律逻辑的理解与掌握都会让自己更胜一筹，有助于人们准确地表达观点以及识别谬误、驳斥诡辩,也有助于所学其他部门法的运用，培养训练法科学生的法律思维方式。
（二）更助于学生对法律知识的理解和掌握。
法律法规的规定既抽象又原则，案例是理解法律的基础，法律逻辑的目的是让学生理解基础的法律知识，是为了在生活中不断增强学生的法律思维和法律技能。在处理和判断有关问题时，能够活学活用所学的法律基础知识做出相应的分析和判断。在案例教学法中应用法律逻辑，学生可以接触到大量的案例，通过教学不但培养了学生的分析判断能力，而且使学生了解了法条指定的初衷，这样就能使学生更加深刻地理解法律条文的具体含义。
三、 法律逻辑在法律案例教学法中的应用应注意的问题
（一）告诉学生法律逻辑的重要性。
如果你不知道法律逻辑，你永远不会知道为什么要立法，应该怎样立法，立法的背后包含哪些东西，同样的，在适用法律、解释法律时，也会毫无头绪，如古代的糊涂官一样。要让学生在潜移默化掌握法律逻辑的同时不忽视法律逻辑本身的重要性，认识到掌握逻辑与修辞能力对法律职业的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）帮同学们辨别易混点。
例如法律逻辑中的法律推理和法律论证，推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提。一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分，等等。
参考文献：
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第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。
此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。
也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]
第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。
显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。
接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。
第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。
概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]
七
除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。
这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？
先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。
因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]
此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。
在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。
再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？
首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。
实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]
所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。
其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。
在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。
篇6
关键词 ：把法律作为修辞；理论进路；价值立场；法律修辞方法；谋篇布局
中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15
陈金钊教授近来通过其一系列的论文及专著（以下分别简称为陈文和陈著）提出了一种“把法律作为修辞”的理论体系。这种法律修辞理论不仅意味着对新修辞学的内在构造及其价值立场独特的学术改造，而且也构成了我国目前法治方式和法治思维如何建构的一种规范主义思考。它既可以为法律修辞学提供合法性的科学范式，使法治与法律修辞的可辩驳性得以良好的协调，又能为法律修辞学建构出规范性的论辩前提理论。但从整个理论体系的视角观察，“把法律作为修辞”也难以回避其根深蒂固的内在缺陷和限度，它在分析性修辞学和法律论辩理论理论进路上的混乱，其合法性、可接受性和合理性三种价值立场间的冲突和张力以及孱弱的法律修辞方法、残缺的法律修辞“谋篇布局”，决定或注定了“把法律作为修辞”理论暂时仍无法形成完整或真正的法律修辞理论。
一、理论进路的混乱
陈文在构筑“把法律作为修辞”理论体系时并未坚守理论进路的一致性和体系性，它对“把法律作为修辞”概念的界定经常游弋在“法律话语”和法律论辩之间，因而导致了该理论始终没有形成清晰的理论脉络和理论体系。
在法律话语意义上，“把法律作为修辞”致力于研究法律词语、概念或术语的运用规则和技巧，其旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”，实现“权力修辞向法律话语的转变”。它认为，“把法律作为修辞”不是重述法律条文的规定，而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。法律不仅是规范体系、原理体系，而且还是语言概念体系。其中，各种法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律方法都属于法律词语体系的要素。“把法律作为修辞”并不仅研究这些法律词语的意义，而是研究它们在法律思维中的运用。在法律话语上，“把法律作为修辞”要求法律人站在法治的立场通过释放法律体系的隐含能量把上述各种法律词语作为法律思维的
关键词 ，证立所有的判决，建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时，法律人要根据相应的法律词语来定性、评价、描述各种案件事实。在修辞学的分类上，此种意义上的“把法律作为修辞”属于实质性修辞( the material rhetoric)，实质性修辞意指语言事实本身，即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。陈文认为法律词语的运用本身即法律修辞。陈文在这种法律修辞定义的基础上采取的是分析修辞学的理论进路。分析修辞学与其他修辞学区别之处在于，它致力于分析具有修辞特征的复杂语言体系，试图通过自我批判的前问题（die selbstkritische Vorfrage）获取修辞学的知识论基础。Ballweg认为，实用法学兼具实践智慧的慎思特征和法律科学的科学特征，它作为一种控制论模式可为法律决定和法律证成提供各种权威的教义学意见。实用法学具有各种精确区分的教义学语言( die dogmatische Sprache)，这种教义学语言能够同时关照外部体系的严格性和内部体系的灵活性。法官在裁决上的法律约束和论证负担，要求他们须在有限的庭审时间内找到大家普遍接受和认同的教义学语言作为修辞论据，而不允许进行法哲学和法律科学的无限反思和认知。在法律分析修辞学中，法教义学语言对法律裁判的证立不涉及认知，而只有达致理解的功能，但它却能确保法律的本质主义和本体论以及法律制度化的可讨论性。这源于，法教义学作为一种不受质疑的、体系化的观点组织，它本身的语言即是一种本体化的言说方式，它能够储存并调换“主体对符号的关系”和“主体对事物的关系”对法律体系的各种影响，并能通过“观点思维”的理解和解释功能使法律裁判保持对修辞情景变化的敏感性。
在陈文语境中，法律概念、法律规范、专业术语、构成要件等法学原理、法律方法等构成的法律语言是一种典型的法教义学语言。这些教义学语言可为法律修辞提供权威的、不得轻易挑战的修辞性意见，能促成当事人间信任的产生，还会便于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择，并能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。尽管这些法律话语并不拒斥对修辞语境、个案正义和法律价值以及社会关系等的考量和关注，但它们的教义学属性和一般性特征要求它们在法律修辞中必须重新弥合法律在个案中的“碎片化”，修辞语境等的考量只是为了开启它们在案件事实评价上的理解和描述功能。
与此相对，法律论辩意义上的“把法律作为修辞”意味着“在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。”。因此，其对解决疑难案件具有特别重要的意义。它不仅要求考虑个案的情景因素，而且还要求在个案分析的基础上把法律之理讲清楚。在与其他法律方法的关系上，法律修辞本身是法律解释的一种方式，在法律方法的适用顺位上，“把法律作为修辞”须以其他法律方法的运用为基础和前提。根据“把法律作为修辞”的“谋篇布局”，法律修辞只有实现与其他法律方法的整体性协调或综合性运用才能满足法律裁判的融贯性要求。为了解决法律论辩的可废止性和“多解”问题，“把法律作为修辞”不能简单地根据概念、规范进行推理，而必须根据个案的语境选择使用相应的修辞论辩方法。因此，它的多种适用形式都包含着创造性因素。在修辞学的理论进路上，作为法律论辩的“把法律作为修辞”属于典型的实践性修辞( Practical rhetoric)，实践性修辞事关我们在实质性修辞之前如何根据各种修辞技巧和论辩经验进行有效的说服、理解、争论和下决定。
古典法律修辞学、以新修辞学为主流的当代法律修辞学都属于实践性修辞学，在它们压倒性的理念史传统中，它们追求的并不是对法律事物尽可能客观的理解，而是试图通过法律修辞论证的实践技术操作性地影响其法律听众。实践性修辞学意义上的法律修辞学仅能在法律主体的论辩关系中发生，其关注的也是与既定的事理结构毫无关涉的法律论辩者之间在个案中的法律言谈和争辩，它除追求法律听众对论辩过程和修辞结论的赞同和合意外别无它求。因此，这引发了法律修辞学与法教义学之间的紧张性关系。但是，新法律修辞学并非就无法解决“法律约束”的问题，法律修辞作为“法律人的修辞艺术”必须回溯到法律体系自身的规范性要素内发明论题、寻找论据和建构图式。最近的法律修辞学为了平衡“符合事理”、客观性、法教义学、法治与法律修辞之间的冲突关系，对传统的法律修辞学理论进行了各种重构性改造。这些最新的法律修辞学有一个共同的特点，就是它们都不约而同地在相当大的程度上降低了听众或听众的合意在法律论辩中的构成性意义，它们不再是修辞正确性的唯一标准。同时，它们将法律修辞学嵌入到法律体系自身以寻求法律修辞的某种规范化重构。它们更加强调法律制度和法律权威对论辩正确性或合理性的知识论意义。
为给法律修辞学提供一个更加坚实的效力基础，它们对法律修辞的前提或起点进行了各种分析和分类，如有内容的前提／无内容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客观前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、无形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／评价性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并认为，制定法是法律修辞的完全前提，法教义学是法律修辞的操作性前提；在法律修辞的论证上，它们不但将传统的法律解释方法和解释规则作为法律修辞的基本手段，而且还描述和构造了实现修辞逻各斯的各种逻辑性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辞论证的合理“布局”(Dispositio)、定义、三段论、矛盾律、命题演算法、类比推论、反面推论和正面推论以及其他理性化方式，法律概念和法律知识本身也被作为了法律修辞方泫和法律修辞图式。同时，它们还论述了一些在法律修辞中容易出现的本体论谬误(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提间的自相矛盾、语义性错误、语用性错误。与这些法律修辞学的新近发展不谋而合的是，陈文对法律论辩意义上“把法律作为修辞”的建构更多地强调了法律本身的要素在法律修辞中的重要性，反对以法律外规则否定法律在论辩中的有效性。尽管陈文承认具体的修辞语境对法律修辞的重要性，但认为法律修辞并非“具体问题具体分析”，主张对案件的思考必须坚定维护捍卫法治。在司法过程中，法律修辞必须以讲法说理的方式承认法律的效力，在法律思维过程中恰当运用法律。陈文对法律修辞与其他法律方法关系的论述在某种程度上也无意地迎合了法律修辞学在理性化和合理化上的不懈努力。
尽管如上所述，陈文对两种意义的“把法律作为修辞”的论述可分别契合分析性修辞学和实质性修辞学这两种截然不同的理论进路，但陈文在其理论体系的构造中始终没有对其做出清晰的界分，一方面它将法律修辞定义为构造法律话语的“法律词语的运用规则”，而另一方面又将法律修辞作为疑难案件中的法律论辩主体之间的论辩。这种混乱或模糊的理论进路忽视了分析性法律修辞学与作为论辩术的法律修辞学在本体论、法律认知、正确性标准和法教义学等方面的不同和差异。在同一理论体系中，如果不对这些对立性的理论立场和知识论进行分析性的处理和离析便很难形成融贯性的理论构造。更关键的是，各种类型的法律词语①难以具备法律修辞前提或法律修辞方法的论辩功能，即使依照正确的方法用尽所有的法律词语也难以有效地解决法律修辞的争辩焦点和论辩难题。这两种理论进路的可能冲突和抵牾是陈文在修辞学进路上的凌乱和模糊可能要付出的代价。
二、价值立场间的冲撞
在“把法律作为修辞”的理论体系中，法律修辞的价值立场可析分为合法性、可接受性和合理性。陈文认为，在这三种价值立场之间可以做一种融贯主义的调和，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。然而，“把法律作为修辞”理论在这三种价值立场上所持的融贯主义立场以及为它们设定的价值顺位并不能消解它们之间固有的冲突，它对这三种价值立场的模糊界定以及对其关系的“粗糙化处理”可能会导致它们之间发生更大范围的冲撞。
首先，合法性是“把法律作为修辞”首要的价值立场。在修辞学的属性上，“把法律作为修辞”属于典型的“规范修辞学”，它旨在于确立一种维护法律权威、恰当使用法律的法治思维和法治方式。在法律修辞中，道德、政治、人情等因素不能轻易突破法的一般性。相反，必须“增大法律本身作为修辞的说服力”，以法律的名义维护正义，捍卫法律意义的安全性。法律作为规范体系、原理体系和语言概念体系对法律修辞必须展现出“整体性魅力”，无论是明确的和整体的法律，还是含糊的和局部的法律都可以做为法律修辞的论据。除了通过挖掘法律体系的可能意义以担保法律修辞的合法性外，若实现法律要素对法律修辞最大程度的约束，“把法律作为修辞”还需要遵守基本的逻辑规则。
合法性是一个极其模糊的概念，在类型学上，合法性具有两种截然不同的涵义，即正当性或正统性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者属于政治哲学、法哲学和政治法理学上的概念，侧重于根据内在的价值体系评判、谋划事物的应然状态，而后者属于典型的法律实证主义的概念，意指行为或事物合乎法律规定的性质和状态。根据形式法治与实质法治的分析框架，合法性又可以划分为形式合法性和实质合法性。在商谈理论看来，内在于法律事实性和有效性之间的张力根本无法通过既有的合法性方案获得解决，而只有借助理想言谈情景下的商谈程序才能实现真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或沟通合法性又成为了合法性另一重要的维度。根据“把法律作为修辞”理论关于合法性的前后论述及其整体的理论脉络，陈文意义上的合法性属于学界论述的实质合法性①。在法律的思维模式上，陈文倡导“超越自然法和法律实证主义的第三条道路”，从“形式主义和实质主义相结合的角度理解、解释和运用法律”，并认为“法律不仅是法律概念体系、原理体系，还包括法律价值体系。”
其次，法律命题的可接受性是“把法律作为修辞”的另一个基本目标。可接受性也是一个多义的概念，它具有经验主义和规范主义两种不同的进路。在经验主义上，可接受性指作为个体的判决听众对判决在心理上的认同和认可，而在规范主义上，可接受性是指理想听众或普遍听众基于正当化的理由对判决最终结果的信服。在陈文语境中，可接受性主要采取的是规范主义进路。陈文认为，只要满足法律修辞的合法性，便可在一定程度上实现法律修辞的可接受性。法律修辞要用更准确的法律语词构建法律，排除不可接受的结论。但这只对那些“讲道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范围内的实现依赖于法律修辞对司法公正尤其是个案正义的满足程度。同时，“法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证”，这决定了法律修辞者必须努力说服或劝服案件当事人和“更为广义的听众”，只有在日常思维和法律思维之间进行某种方式的转换，用自然语言进行论辩，并以论证和论辩的方式获取法律判断，才能实现法律修辞更强的可接受性。不过，“把法律作为修辞”作为修辞者“有意识、有目的的思维建构”，它的听众主要是“专门学科的解释共同体”。
最后，“把法律作为修辞”还追求法律修辞合理性。合理性同样也是一个充满歧义的概念。根据与语境的关联程度，合理性可分为普遍意义的合理性( rationality)和语境意义上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，与规范性的和超越性的理性相连，因此是一个具有规范内容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，仅要求在一定的语境中被接受。同时，依据达致合理性的路径，合理性可分为个体主义路径的合理性和交互主义路径的合理性。前者表现为实践推理，通过从个体的层面分析理由的普遍性和语境依赖的差异来实现合理性。后者强调参与主体之间的互动，将合理性的判断标准、理由的普遍性和语境依赖的差异建立在主体间的交往行为之上。
陈文认为，“根据法律的思考”与“案件个性”之间的紧张关系要求，在法律修辞中必须适当地融入价值、道德、政治、经济、文化、社会等实质性内容，“追寻法律效果与社会效果的统一”。“把法律作为修辞”负载了很多实质主义的说理成分。我们不能仅根据法律概念和法律规范的分析来获取法律与案件的协调，我们需要在案件语境中重新思考法律概念和法律规范。法律的可废止性以及法律浯词意义的多种可能性决定了在法律修辞中必须对各种相关的情景要素保持足够的敏感性，而且“一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩”都应该进入法律修辞的言谈之中。因此，“把法律作为修辞”所持的合理性立场属于语境意义上的合理性。
陈文在这三种价值立场间关系的处理上持一种融贯主义的调和立场，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。“把法律作为修辞”理论认为，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辞的唯一考量因素，“法官的决策不仅仅是法律的，而且应该是正义的和可接受的。”在法律修辞中，合法性、可接受性和合理性一般不会构成冲突关系，其中，“合法和合理在多数场景下是重合的”，法律修辞的可接受性可通过其合法性来实现。同时，“把法律作为修辞”理论也为它们之间的冲突设定了如下的价值顺位：第一，若合法性与合理性发生冲突，司法裁判首先根据法律进行说服，“道德的、政治的、人情的因素等不能轻易干扰法律的安全性”，为了更全面地把法律和道理的一致性说清楚，我们才需要进一步证成合理性。法律论辩的
关键词 和最终落脚点是法律语词，道德、政治、人情等只应在法律修辞的过程中出现。第二，陈文认为，法律修辞的可接受性可以通过合法性和司法论辩的公平性来实现，后来又认为，在法律可废止的情况下只有把实质合法性和合理性结合起来才能实现法律修辞的恰当性与可接受性。
但是，这三种价值立场在“把法律作为修辞”的理论语境中难以获得陈文所设想的融贯状态。首先，只有在法律商谈或法律论辩的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能实现“结合”，因为它们都诉诸于商谈程序或论辩规则，追求论辩层面的法律真理。质言之，只有程序合法性或沟通合法性、合理的可接受性或规范主义进路的合理性、普遍意义的合理性或交互主义路径的合理性才属于同一理论层面上的价值立场。实质合法性与语境意义上的合理性均是脱离法律论辩的价值立场，一个属于法律的“有效性”，另一个属于法律的“事实性”，它们之间存在着某种不可避免、甚至必要的张力。
其次，“把法律作为修辞”的合法性是为了扩大和增强法律体系内的要素在法律修辞中的论据效力和说理功能，而合理性是为了保证法律体系外的实质要素进入法律修辞的可能性，使法律修辞对修辞语境保持足够的开放性和敏感性。但是，两者之间的边界是模糊的，在某种意义上甚至是“交叉的”。在“把法律作为修辞”理论体系中，构筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律规范、法学原理，即“外部体系”，而且包括法律原则和法律价值，即“内部体系”。根据合理性的价值标准，进入法律修辞的实质性论据既包括伦理性的论据，如价值、道德和文化要素，也包括功利性的论据，如政治、经济和社会要素。其中，伦理性论据与“内部体系”的关系若不借助“承认规则”或相应的论辩规则根本难以理清。这在很大程度上消解了陈文为合法性和合理性设定的价值顺位的意义。
而且，“内部体系”的法律要素并不能被“发现”，它们的“多解”状态、更强的可废止性以及其间频繁的冲突决定了它们只能被“诠释”、“建构”、“具体化”或“权衡”。在进入法律论辩之前，它们不能自动形成可被参照和遵守的“闭合体系”。这也决定了在法律修辞的开始和中间过程中合法性立场本身的弱化以及合法性初步优先于合理性的“客观不能”。
再次，在商谈的分类上，“把法律作为修辞”属于运用性商谈(Anwendungsdiskurse)。在运用性商谈中，规范的情景相关性无法事先预见，而只有将论辩的语境与可运用的规范联系起来才能有效地判定规范的情景恰当性。陈文为合法性与合理性安排的价值位序明显属于论证性商谈层面的规则，它是从修辞具体的情景依赖性中抽象出来的，因此它只对非常典型的标准情形具有指导和规范意义，而对未来非典型的情形它难以提供确定性的指引。
最后，可接受性与合法性和合理性也会发生某种程度的冲撞。在陈文中，与合法性与合理性相对，可接受性主要是通过作为专业听众的“法律解释共同体”的认同来实现的，而且它也可以通过判决的合法性和个案正义等“正当化理由”来实现。因此，陈文意义上的可接受性是一种基于法律论辩的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性与独白性质的实质合法性具有不同的理论路径，尽管各种法律体系要素有助于法律修辞可接受性的达成，但它们无法在法律商谈的层面上相互转化或支持。同样，可接受性与合理性也无法在法律论辩的过程中直接“沟通”，由于合理性的语境性、经验主义特征可接受性与合理性甚至会发生无法回避的冲突。所以，可接受性既无法通过法律修辞的实质合法性来实现，也不可能通过法律修辞语境性的合理性来落实，而只有在理性的商谈程序中才有机会达成。
三、孱弱的法律修辞方法
法律修辞学的关键在于为争议点的解决和法律论辩的进行提供规范性的修辞方法或修辞图式。与其合法性和“合理性”的价值立场及其上述理论进路相应，陈文在“把法律作为修辞”理论的构造过程中也论述了各种所谓的“法律修辞方法”。经过相应的体系化梳理，这些“法律修辞方法”可做如下归整：
（一）法律人的修辞须用法律词语或“法言法语”作为
关键词 ，所有判决的证立、案件事实和法律行为的描述、定性和评价以及事实与法律之间关系的确立都需要根据法律词语或“法言法语”进行。法律词语的运用除了遵循语法的基本规律外，还应遵循修辞的一般规律以及法律思维的基本规则；（二）法律修辞不仅是法律思维中的遣词造句，而且更主要的是一种讲法说理的思维方式。法律修辞的重点并非司法过程中所有的语言运用，而在于根据修辞规则、解释规则与逻辑规则恰当运用法律术语或概念；法律词语运用的背后往往包含着论证、论辩以及与各种关系的平衡；（三）“把法律作为修辞”需要把法律作为论据，用法律进行说服，在论辩中通过规则和程序形成判断，其具体包括：把法律概念作为
关键词 ，把合法、违法当成基本的说服手段，把具体的法律规范当成说服论辩的论据；（四）“把法律作为修辞”需要释放法律的隐含能量，法律知识、构成要件、法律关系等法学原理是“把法律作为修辞”的前见性基础和法律说理的工具；（五）法律方法、技术是法律修辞的基本说服工具，法律修辞的进行需要法律逻辑方法、法律修辞方法、法律论证方法和法律解释方法等的综合运用和相互配合，单一的法律方法难以决定案件的命运，而且需对法律方法论进行划界，准确地适用法律方法；（六）法律修辞还需考虑待决案件所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，法律修辞的进行需要语言学、法学、逻辑学和修辞学以及社会学等的综合或协同运用。法律修辞绝非法律的机械运用，道德、价值、社会关系等实质内容经常会融人法律论辩，法律人也不能拒斥它们进入法律论辩；（七）“把法律作为修辞”需要平抑政治话语和道德言辞对法律修辞的过度影响，政治言辞和道德言辞须经过认真的论证或论辩才能进入法律判断而不能被绝对化，它们在法律修辞中只起矫正的作用；（八）把法律作为修辞，要注意法治区隔的意义，在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。
陈文虽然提出了上述各种规范性的“法律修辞方法”，这些方法本身也旨在纠正法律修辞学对修辞语境和听众要素的过度依赖，但这些“法律修辞方法”却难以作为或转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式。首先，不管是以法律词语证立判决、描述、定性和评价案件事实和法律行为还是以“法言法语”判断事实与法律之间的关系都是对法律实证主义、规范法学或法教义学的一种重复和强调。即便如陈文随后补充指出的那样，法律词语的运用需要遵循“法律修辞的一般规律”，法律修辞主要是一种“讲法说理的思维方式”，但究竟何为“法律修辞的一般规律”和“讲法说理的思维方式”，陈文却始终没有提供任何相关的论述和交代。
其次，释放法律在法律修辞过程中的“隐含能量”，把法律概念、法律规范、法学原理、法律知识等作为法律修辞的论据、前见性基础或法律说理的工具，尽管这些方法可以转化为法律修辞的论辩前提或论辩起点理论，但其只是是关于修辞论据或前提的指导性原则，并不具备可作为修辞方法直接适用的内在特质。在修辞前提的分类上，尽管法律概念是一种完全的前提，法学原理、法律知识作为关于有效法的法律学说和教义性知识，具有根本的教义学属性可构成一种特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆为分类概念，其中的类型概念、价值开放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范畴或功能性概念在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限，它们的适用会带来或导致法律的不确定性或可废止性。若不按照相应的词义推论规则对它们展开“语言分析性商谈”，这些法律概念并不能径直作为论辩前提或法律论据适用。否则，前提与结论之间的语义相关性或语用相干性便无法完全确立。同时，构成要件、法律关系、犯罪论体系和请求权体系等法学原理、法律知识尽管作为“广义的法律”具有相当的融贯性、确定性、明确性和可预测性，但这些教义学功能会由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在部分意义上被维护。法律知识和法学原理作为修辞论据或修辞前提并不能完全解决法律论辩的争议点甚至有时会引发法律修辞更大范围的可辩驳性。因此，在法律修辞方法上，法律概念、法律规范、法学原理、法律知识作为法律修辞的论据或论辩前提都具有自己固有的局限性，陈文既没有正视这些潜在的问题也未厘清它们之间在修辞论据或修辞前提上的性质差别、适用顺位关系。
再次，尽管文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、反面推论、类比推论和正面推论等这些经典的法律方法可以作为法律修辞的“基本工且”或论证方式，但因传统法律方法论在理论预设上的“独白”特点，法律解释学凭一己之力根本无法解决各方法间的效力冲突以及各方法间的选择和排序问题，法律续造自身的证立问题若不借助法律论证理论同样也得不到解决，这些传统的法律方法只有根据法律修辞的语境和听众的信服反应转化为或重构为法律修辞学特殊的推论图式和相应的法律修辞图式或法律修辞方法，如历史论证、目的论证、体系论证、矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证等，在法律修辞中它们才能具有真正的方法论意义。在法律修辞中，“单一的法律方法难以决定案件的命运”，法律修辞方法须与法律逻辑方法、法律论证方法和法律解释方法等相互配合或协同运用，这本身就是法律论证之融贯性或“整体协调性”的要求而非法律修辞自身的方法性原则。
最后，在法律修辞过程中关注和考量个案所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，并将道德、价值、社会关系等实质内容融人法律修辞之中，这只不过是对法律修辞之“问题性思维”或“情景关联性”的一种强调。几乎所有的法律裁判基本上都无法由制定法单独决定而必须借助某些预先存在的实质性内容才能获得证成。在法律修辞的论辩中，体系性思考和问题性思考之间始终处于一种实质交错关系，但如何在保持两者胶着状态的前提下寻求两者之间的“反思性均衡”并最终理性地证立修辞结论，这是法律修辞学最棘手的问题或最大的难题。因此，政治言辞和道德言辞等作为法律外要素进入法律修辞必须经过认真的论证或论辩是一种正确的理性化道路。但是，这种论证或论辩究竟具有怎样的性质，具有哪些规则和程序，才是最为关键的法律修辞方法问题。法律修辞学作为一种“有根据的言谈”理论（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辞论辩上只有遵守规范性论证理论在外部证成或证立性商谈(Begrundungsdiskurse)上所设定的各种论证规则，且在外部语境要素(die AuBerungssituation)和法律体系要素间进行某种融贯性商谈(Koharenzdiskurs)，才能有效地解决外部语境要素(die AuBerungssituation)介入修辞的适当性问题。
尽管法治与民主以及法治的各种“区隔”，如合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法、市民社会与政治国家、权力与权利以及公法与私法的区隔对某些法律修辞图式的进行具有一定的指引意义，但这些抽象性的、哲学性的“一般法律学说”作为法律修辞方法的意义极其有限，它们难以消解上述各种实质性内容在法律修辞中的“过度影响”。至于“实质法治的方法”（如价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理和社会学解释）与“形式法治的方法”（如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释和内部证成）的划界，虽说对法律方法论体系的类型化整理具有相当的参照性意义，但在法律论辩中其几乎不可能承载任何修辞方法的功能。实质法治与形式法治的紧张关系在法律修辞中可以更具体地转化为“问题性思维”和“体系性思维”或法教义学与修辞语境的冲突，它们各自麾下的各种法律方法彼此间的竞合关系和适用顺位根据程序性法律论证理论可得到更加细致的并切合个案语境的“规定”。因此，“实质法治的方法”与“形式法治的方法”的区隔在法律修辞中并不具有独立的意义，它们的方法论功能完全可以由上述其他修辞方法更好地替代。
四、残缺的“谋篇布局”理论
法律修辞学的谋篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辞学之“修辞五艺”或修辞法则(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亚里士多德的修辞学中，修辞布局分为“序论”、“提出陈述”、“说服论证”和“结束语”四个部分。后来拉丁语修辞学家在亚里士多德的基础上，对修辞语篇的结构进行了更详尽的划分，认为修辞布局由引言、陈述、提纲、论证、反驳和结语六个部分构成。西塞罗认为修辞者在修辞布局时不仅需要依据特定的顺序，而且需要按照问题的重要性和自己的主观判断对论辩素材做出灵活的取舍和安排。修辞布局的主要功能在于，通过对开题发现的各种论题、论据或其它论证素材进行合理的安排和取舍，使它们以最恰当的顺序和方式呈现在听众面前，从而确保论证对听众最大可能的说服。修辞布局也对修辞的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意义，即为论辩的批判和修辞教育提供相应的模板和模式。在现代修辞学理论中，修辞布局理论获得了更大程度的发展，它不再仅是演讲中所观察到的顺序或规则，而是涉及到所有类型的论辩尤其是更大规模的论辩在安排或排序中所有的考虑事项。修辞布局被简化为四个部分：引言、陈述、论证和结语。Corbertt认为，在进行修辞布局时应注意以下因素：第一，语篇的种类，语篇属于法律、政治议论还是道德宣讲？第二，主题的性质，论辩的主题是科学方面的还是其他方面的？第三，修辞者的个人特质，包括修辞者的个性特征、道德观念、世界观、自身的禀赋和局限；第四，受众的特点，即受众的年龄、社会阶层、政治团体、经济状况、教育程度、当时的情绪等。
“把法律作为修辞”理论尽管主张应根据法律进行论辩，但也反对简单地根据法律进行修辞，认为“把法律作为修辞”作为一种系统的修辞行为应注重法律修辞的“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性，在对当事人说服的过程中，法律修辞者应通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和
关键词 ，对整个解决问题的思路统筹考虑，并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。“谋篇布局”决定了，我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性，而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞，在法律修辞过程中，任何规则和程序都不能被忽视。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞
关键词 和修辞表达‘引。
“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个融贯的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时，法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用，在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性，以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶，并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导，但其解决问题的方式仍是法律性的，在劝导过程中，各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视，而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，以克服根据法律思维的简单化倾向。
“把法律作为修辞”提出的上述“谋篇布局”虽然也可归入法律修辞布局的范畴，但它难以构成修辞布局的完整形态，而是一种残缺的并具有内在缺陷的“谋篇布局”。完全的法律修辞布局由引言、陈述、论证和结语四个部分构成。“引言”是修辞布局的第一步。“引言”的主要目的是引导受众走进某个语篇，告知其该语篇的观点和主题，并让听众对接下来的论证产生初步的信任。修辞者在“引言”的布局上应运用相应的策略或方法。Richard Whately总结了五种关于“引言”布局的方案：第一，设问性的开头，即激起听众对语篇的好奇心和了解的兴趣；第二，诡论式的开头，即提出与普遍认可的观点矛盾的观点，并指出它的合理性；第三，矫正式的开头，即明确地告之听众自己将要主张的观点；第四，铺垫式的开头，即向听众说明自己将以一种不同一般的方式论辩，并解释这么做的原因；第五，叙事性开头，即通过讲述故事的方式唤起听众的听讲愿望。
“陈述”是修辞布局的第二步。“陈述”在修辞上的作用是为听众充分提供其理解论证语境所需的信息。在“陈述”部分，除了总结前人在相关问题上的观点，修辞者还可以着意介绍接下来将要支持或反驳的观点。“陈述”并非对事实的简单和枯燥列举，它本身是一种有力的说服工具，我们可以利用对某些事实的故意强调或有意忽略形成相应的论证效果。在所有的语篇类型中，“陈述”对于法律修辞显得尤其重要。在庭审中，辩护律师通常会在程式化的开场白之后随即进入事实陈述阶段，把案件的基本事实一一列举出来，他们经常通过使用特定的语言或对特定事实的强调或忽略来帮助他们的案件和当事人。“陈述”的长短取决于全部语篇的长短和主题的难易，如果主题复杂，语篇较长，那么“陈述”也应同比例地加长。昆提利安认为，“陈述”的篇幅应根据具体的修辞语境调整到刚刚好(just enough)的状态：在合适的地方开始陈述；略去所有不相关的细节；剔除看似相关、但无助于受众理解的枝节。
“论证”是修辞布局的第三步，也是整个修辞布局的主体部分，它具有阐述主题、实现修辞目的的功能。修辞者在开题阶段所发现和搜集到的论辩素材通过“论证”将得到有序的整理和编排，因此，修辞者若想有效地实现其修辞行为的目的必须进行合理的“论证”布局。在结构上，“论证”一般由两部分构成，即证明（Beweisfuhrung）和反驳(Erwiderung)。“论证”的合理构造和布局要求修辞者遵守特定的规范论证规则并使用特定的反驳技术，如前提的预防技术、分别针对描述性前提和评价性前提的反驳。
在证明阶段，具体论据间的排列共有三种顺序：逐渐增强的顺序，即从最弱的论据开始逐步提出最强的论据；逐渐减弱的顺序，即最强的论据开始逐步提出最弱的论据；基督教派的顺序(the Nestorian order)，即在开头和结尾都提出最强的论据，而把其余的论据留在中间。有些修辞学家建议，在议论性的文体中，最好从较弱的论据开始，层层推进，最后提出最有力的论据。这样当论证结束时，修辞者的论辩仍会在听众的记忆中留下深刻的印象。如果一开始便抛出最强的论据，以至于在最后只能提出最弱的论据，那么论证的力度便会深受影响，这也会反过来影响听众对修辞者论证的信任。但佩雷尔曼认为，这三种论证顺序都有各自的不足，并没有独立于听众不变的论证顺序，所有的论证安排都应该满足修辞对听众的说服目的，每一论证需要在其最有影响力的时候被提出。
在法律修辞中，我们所有的论辩都会有一个明确的对手或一个隐性的对立面。若将这些对手的相反主张或潜在的对立论据完全置之不理，而只顾树立自己的观点，则很难说服听众。如果对手或相对人已通过相应的修辞行为使自己的观点被听众接受，那么修辞者在这种情况下就必须先驳斥对方的观点，再论证自己的主张，否则听众根本就不会接受修辞者的论证，无论它是否正确。即使对方的观点根据无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择-55 ´。
“结语”是修辞布局的第四步。这一步骤具有如下功能：总结主要的论点；帮助听众记住演讲；呼吁听众采取特定的行动；清楚地结束演讲；以一个肯定的基调结束。为了更有效地和令人印象深刻地总结论点，亚里士多德建议修辞者应按照如下四个原则安排“结语”：第一，进一步巩固和强化听众对修辞者的好感，并巩固和强化听众对相对人的反感；第二，进一步巩固和强化在语篇的各个部分提出的论点和论据；第三，进一步调动听众的情感；第四，简要地总结语篇各个部分所列举的事实和提出的观点，结束全篇。同时，若有需要“结语”还应在对语篇“重述”的基础上提升和扩展论辩的主题和结论。“结语”的篇幅须与整个语篇的长度相称，但一般情况下“结语”要尽量简短。
根据上述完整的修辞布局结构，“把法律作为修辞”所提出的各种“谋篇布局”并非完整的修辞布局形态，它仅属于修辞“论证”阶段的布局，而忽视或放弃了“引言”、“陈述”和“结语”这三种修辞布局要素，它们都是完整的法律修辞布局不可或缺的步骤。因此，陈文和陈著所总结的法律修辞的“谋篇布局”注定只是一种残缺的修辞布局，它无法充分挖掘和发挥修辞布局的全部功能和修辞意义。这种论述的“片面”其实无可厚非。但即便如此，“把法律作为修辞”理论为修辞论证所建构的这些“谋篇布局”也不太可能发挥其“论证”布局的功效。
尽管它极力主张通过“甄别各种观点的争辩”、结合案件的修辞语境“衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等”以及对各种法律方法的合理协调来找出最能解决问题的、最具说服力的修辞起点、关键论证和“
关键词 ”以及合理的修辞格局。但这仅是提出了修辞布局的目标和理想，至于通过什么的方法、以什么样的方式构造修辞起点、找出最具说服力的修辞方法，以及以什么样的论证顺序安排和组织各种法律修辞方法才能最有效地说服、打动法律听众，“把法律作为修辞”反而对此语焉不详，没有任何交代。法律论辩的事实争议点和法律争议点会引发多种相互支持或对抗的论证图式在法律修辞中被论辩双方抛出或提出，但案件核心的争议点、论辩前提体系和修辞者的修辞策略、修辞计划以及最终说服听众的目的都会指引修辞者选择线性的论证结构( Lineare Argumen-tation)还是辩证的论证结构(Dialektische Argumentation)[58]，这些因素也会影响修辞者最终选择什么样的论证顺序，即逐渐增强的顺序、逐渐减弱的论证顺序还是基督教派的顺序。法律修辞的对话或商谈结构决定了“把法律作为修辞”根本不可能进行“概念和规范的简单推理”或“法律概念和规范的机械适用”。
法律修辞的语境性及其与体系性思维、法教义学的复杂纠葛也注定了，法律修辞必须在“具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性”，单一的法律规则或法律原则也难以成为“法律修辞的唯一或最终依据、理由”。这样的要求也许对中国当下判决书修辞实践而言具有重要的“纠偏”或“诊断”意义。但此种“布局”只是法律修辞理论的“题中之义”或直接引申。在正面意义它缺乏方法论的可操作性和可实践性。
法律修辞的对话或商谈结构也意味着所有的法律修辞都会有一个明确的相对人或一个隐性的对立面，这些相对人作为法律听众不会仅在接受者的意义上消极地任凭修辞者展示或表述自己的各种论证。在法律修辞的论证布局上，修辞者不能“只顾树立自己的观点”而完全将相对人的相反主张或潜在的对立论据置之不理。如果论辩相对人已通过相应的修辞行为对自己的论辩做出了对抗性反应，修辞者在这种情况下就必须先对相对人的反对论证进行反驳，然后再论证自己的论点，否则修辞者的论证不管是否正确，都不能有效地使听众产生“信服”。即使对方的观点根本无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。在法律修辞学中，修辞者对相对人的反驳需要遵循特定的反驳技术，其中对论辩前提的反驳，对描述性论述的反驳以及对评价性论述的反驳都有各自的特定形式，而且它们之间的反驳方法也各不相同。而至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择。“反驳”在“把法律作为修辞”理论的“谋篇布局”中是完全缺席的，这导致了其所努力建构的修辞布局不仅是不完整的，而且是有内在缺陷和瑕疵的。
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篇7
在21世纪前，我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨，但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的，在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。” 随着西方解释学在我国学界的广泛传播，我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换，以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越，成为我国法学研究的一种重要进路，而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。学者们日愈意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究进入到如何操作的阶段。
现代大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹。但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲学的欠缺，有学者认为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。 陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决，却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此，我们无需胆怯，而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。
二、综述法律方法基础问题的研究
（一）法律方法的定义
在定义上，各学者一般都是较宏观、泛泛的定义，如“站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法”、“法律方法是法律应用中的方法”。按此定义，立法、行政、司法中涉及绝大部分的与法有关的方法、技术似乎都可以划归于法律方法之下，但从大量专著及论文中，我们可以很容易发现，“法律方法”几乎仅限于在司法程序甚至仅限法官判案中得到应用，而其他的立法、执法程序中最多就是一句话列举带过 ，为了解决这一不对称的现象，学者们常用这样的语言“这种方法最为典型的状态是司法过程中常用的方法”。当然也有学者采取另一种方法对其范围进行缩小，如严存生认为狭义的法律方法仅指司法方法 。如果能了解法教义学的影响及“在西方法学史上，这个用语相沿成习，有着特定的内涵和所指，即被作为法官裁判的一个专门研究领域。”
（二）法律方法与法学方法的关系
由于法学方法是法律方法之前的一个称呼，两者有着诸多的融合，而随着法律方法学科意识的增强，对于两者的区分就成了绕不过的话题。对此，当下学界主要有两种不同的观点，孙笑侠教授认为法学研究方法中的绝大部分方法都是囊括在法律解释方法之下的，前者包括后者，而葛洪义教授认为两者是相对独立的，其意义明了的将前者描述为“根据法律的思考”，而后者是“关于法律的思考”。
笔者认为法学方法大体上就等同于法理学教材导言部分讲述的“法学研究方法”，是关于法学这一学科研究过程中涉及到的最普遍、最基础问题的方法，从而是偏理论，具有相当哲学意味的。法律方法则是在既成的法律的基础上，对于法律适用时所具体应用到的方法，它源于实践的需要，有极强的服务司法实务的特点，具有比较强的可操作性。两者有着极大地区别，在可以确定某一方法的研究对象时，则更能清晰地辨明。
（三）法律方法与法治的关系
法治的重要体现就是依法治国，但是一般的法律与具体的案件之间总多少有着一些不对称，呈现出不确定性，而法官对法律方法的应用就是对这一不对称或不确定的一种理性回应，这可理解为法律方法对法治的积极作用。另一方面，有学者也发现法律方法异化可能对法治建设存在一定的危害，这主要是指当法律方法作为工具被不恰当运用于规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用而改变或消减司法实践活动的程序公正或结果公正，从而背离了法治的目的，这也是不容忽视的。可见法律方法与法治间的关系并非单方面的影响，只要法律方法应用得当，两者是相互为佐，相互促进的。
（四）法律方法与法律思维的关系
所谓法律思维，是一种以“法律”为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。 葛洪义认为“法律方法的核心是法律思维”，“法律方法包括法律思维”；陈金钊也提出法律方法“大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式……” ，但郑永流在《法律方法阶梯》 一书中明确“法律思维的范围比法律方法大”。
笔者认为，法律思维与法律方法的关系如“知”、“行”间的关系，前者为后者提供思想基础、指导，后者则是前者的具体应用与体现，同时可对前者中的不足之处进行矫正。如马斯托拉蒂所言“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“法律方法发挥着在作出判断过程中系统引导的作用，它帮助法律者支持或者反驳其初步的判断”，两者或许不能完全区分开来，但至少无包含关系。
三、综述法律方法内容的研究
（一）法律发现
法律发现是指法律人尤指法官在法律渊源的范围内探寻针对个案的法律，因此，与法官造法及对法律的自由发现相对。似乎法官在案件处理过程中并没有刻意地去寻找法律，但这并不意味着这一过程被跳过了，只是受到专业训练的结果。由于我国是成文法国家，所以判例、习惯及法理就并不能成为法律发现的对象，但制定法中的法律规则及法律原则等能否成为法源则有争议。法律发现后，针对具体案件可能会出现三种情况：面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。
（二）法律解释
法律解释方面的争议似乎不多，但它呈现了各个部门法争相研究的局面。也是法律方 法研究发展的一大趋势。它除了应遵循文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等原则方法，陈金钊教授的《法律解释学》一书中有详细的讨论，另外各部门法也提出了一些自己的要求。如刑法坚持罪刑法定而严禁类推解释。
（三）漏洞补充
国内学者对于漏洞补充的研究相对法律解释起步较晚，其绝大部分观点或是观点渊源均可见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》或拉伦茨的《法学方法论》中，本文就将学界的主流声音置于此，个别有创造性的观点也予以摘抄。漏洞补充是法官法律续造的主要形式。法律漏洞是“指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”故立法政策上故意不予规范的情形不应视为漏洞而补充。法律漏洞可分为开放漏洞及隐藏漏洞，其中隐藏漏洞是指关于某项规定，应例外规定但却没有限制的。郑永流教授认为填补法律漏洞的方式有三种“有类似的规范参照——类比”、“无类似的规范参照——法律补充”、“事项列举穷尽——反向推论”。虽然漏洞补充在一定程度上可能会影响法制的稳定性，但却是促进法制进步发展不可少的推动剂。
（四）法律推理
法律推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理，而常见的是三段论推理，即以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程，是为了解决判决的合法性问题。有许多学者认为法律方法其实就是法律推理的过程，从而将其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法阶梯》一书的结构似乎也体现了以上观点。但随着对国外观点的引进以及对三段论自身不足的反思，“目光在事实与规范之间的来回穿梭”这种观点越来越盛行了。另一方面，非形式逻辑的研究对法律推理的观念有所突破，它可以弥补法律推理传统的逻辑推理的缺陷与不足。
（五）法律论证
法律论证可以说是法律方法大家庭中的后起之秀，主要来自于阿列克西的论证理论，自从被引进后就大受学者们的关注。它主要解决的是如何将法官做出的判决予以正当化、合理化，论证法官为当事人建构应得可能生活的法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障。它是非形式逻辑，关注思维的实质内容。在法律论证领域新兴的主要有融贯论 及论证的充分性研究。另外，法律论辩这一通过交互对话或商谈为法律行为提供合法性、正当性理由的证明活动也得到较多的研究，主要是围绕其对个案公正的促进及对话本身的局限这两方面展开。
四、小结
对比法理学者研究法律方法的专著及部门法学者的法律方法论著，前者书中大量的理论表述，但当将其应用于司法实践时则总有不适之处，至少有些别扭，后者的则是叙说的游刃有余，尤其是见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》，言之有物。当然这并不意味着法理学者有先天不足，笔者认为法理学者应当放低姿态，积极与部门法靠拢，尽量扬长避短，让法律方法这一实践性的概念能真正服务于实践，为实践者所了解、接受并运用。
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篇8
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：
第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
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一、公安法学教学方法现状
（一）讲授式教学法
讲授式教学法作为传统教学法，对于学生系统学习法学原理、搭建法律知识框架具有不可替代的效果，这也是讲授式教学法至今仍在法学教学中普遍使用的重要原因。但此种教学法也存在弊端，比如在讲授的过程中，学生更多地处于被动吸收法律知识的状态，培养的是一种认同思维，不需要动太多脑筋，简单的理解记忆即可。而法律适用本身具有复杂性与灵活性，因此在当前实战化教学的倡导下，对学生思辨能力和应用能力的培养不容小觑。（二）案例教学法一般的案例教学法作为对讲授式教学法的补充，也是目前公安法学教学中的主流形态。案例教学法建立在学生已经学习了相应法律知识的基础上，通过引入案例，将抽象的法律知识以具体案例的形式呈现，最后让学生结合课堂教学相关内容回答既定问题。这种模式的优点在于学生为了解决既定问题，会主动联系所学知识并加以分析应用，教师也能以此检验学生是否已掌握某一知识点。但一般的案例教学法中教师由于课程时间及篇幅受限，往往向学生展示的案件是精简后与提问相关的事实，这使得学生容易欠缺发现事实的能力。易先入为主地仅在本学期本课程特别是刚讲授完毕的相关知识中去搜寻答案，其对案例外的法学理论之间的内在联系认识不足，缺乏综合分析法律原理、法律规则并将其应用于具体事实问题中的能力，视域较窄。（三）实训教学法实训教学法是近年来对传统法学课程形式的一大革新。从形式上看，实训教学法侧重于公安教育推行的“教、学、练、战一体化”模式中的后两种，也即“练”和“战”。具体而言，学生予以指正，最后再由教师引导分析并做出总结。此类教学方法的优势在于学生的参与度高，积极自主性强，课堂气氛活跃，但不可否认的是，实训教学法难免会存在囿于形式而有失偏颇的问题，如参演学生为了表演效果过分看重戏剧化的情节或台词设置，不考虑现实的合理性。“练”的效果看似可以达到，但所谓“战”的效果无疑要大打折扣。此外，作为观众的学生容易把注意力放在看同学表演是否幽默上，忽略表演背后所真正需要探讨分析的法律行为，引发重形式而轻内容的问题。再者由于课堂时间有限，学生表演时间和教师讲评时间需要作出平衡，特别是在进行了错误的行为模式表演后，学生的印象往往会很深刻，此时需要教师对存在什么法律问题，如何修正等给出直接、准确的评价，否则容易让学生产生混淆，不利于法律知识的清晰化、条理化。
二、IRAC分析法的内涵
IRAC是Issue（问题）、Rule（规则）、Application（应用）、Conclusion（结论）四个单词的缩写。IRAC分析法是国外法学专业学生掌握法律论证的重要方法之一，也可以将其看作为对一般案例教学法的延伸与补充。其建立在发现争议事实的基础上，探寻相关的法律规则，经过严密的法律论证，进而得出法律结论。具体而言，分为以下四个步骤：第一步，识别法律问题。I为Issue的首字母，亦即要求在给定的案件事实中归纳争议，识别具体的法律问题。在法律关系比较单一的案情中，识别法律问题相对比较容易。而如果案件中涉及多重法律关系，则在一般性的法律问题中往往会内嵌一个或多个具体子问题。因此，识别法律问题必须建立在充分挖掘案件事实，厘清所涉法律关系的基础上，切勿断章取义、先入为主。第二步，寻求用以解决法律问题的法律规则。R为Rule的首字母，亦即在识别法律问题的前提下，找出能够帮助解决法律问题的法律规则，这也是为了解决法律争议的首要任务。由于立法固有的滞后性与局限性，在司法实践中存在很多疑难案件，无法找到可以直接适用的法律规则。因此，在处理这类案件时，需要平衡冲突利益，需要看到规则背后更为本源的法律原则。如果在第一步识别的法律问题包含多个具体子问题的情况下，那么就有可能需要在多个法律渊源中寻求一个规则组合，如若在法律规则组合中产生冲突，此时还会涉及法律适用的优先性问题。[1]第三步，将法律规则适用于法律问题的分析过程。A为Application或Analysis的首字母，亦即通过法律分析与论证，将法律规则适用于事实。在第二步找到法律规则后，并不意味着可以直接得出最后的法律结论。如出现上文所提及的法律规则之间发生法律冲突时，需要综合解释、推理等法律技术方法来完成法律论证，从多种合理甚至合法的法律主张中力图论证出最佳选择。第四步，形成最终的法律结论或法律评价。C是Conclusion的缩写，亦即就事实是否满足规则作出结论。这一步是在完成第三步法律论证分析后，作出的一个肯定或否定的最终法律评价，同时也是法律逻辑推理的最终结果。作为IRAC的最终步骤，不再引入新的法律规则或分析，必须直接回答在第一步中所识别出的法律问题。
三、IRAC分析法在公安法学教学中的应用价值
（一）培养学生的法律应用能力
1.全面考量，客观中立。在IRAC分析法中，所呈现的是完整的法律事实，因此要求学生首先需要厘清错综复杂的法律关系，在此基础上找出核心争议问题。接着对核心争议问题进行抽丝剥茧，将与之相关的子问题一一识别。在这一环节中，有利于训练学生全面的看待问题，客观中立的识别问题。公安院校的学生在未来不仅要承担行政执法及刑事司法相关工作，还会面临大量的民间纠纷调解工作。保持客观性、全面性有利于工作的开展，如果先入为主或片面解读，还易引发警民关系的矛盾。
2.法治思维，立足实际。在找寻法律规则的过程中，要求学生能够正确理解法律，提高法律应用能力。法学是一门实践性很强的学科，公安法学教育更需要让学生掌握解决司法实践中的问题。对法学理论和法律条文的教学都是为实战服务的，通过IRAC分析法，让学生对法律知识进行一次再加工，学会如何把抽象的法律知识具象化。同时，有利于培养学生的法治思维，让学生去了解、揣摩立法背后的深意，感受法律制度设计的理念，并以这样的法律认知去指导实践。
3.逻辑严密，表达准确。利用法律规则对法律问题进行分析论证的过程是IRAC分析法中的核心环节。这一环节有利于训练学生的法律逻辑。对于如何认定当事人之间的法律关系，如何对当事人的具体行为或不行为定性，如何解决争议，是否有多种可供选择的解决途径等问题的一一解答，既提高学生法律逻辑思维的严密性、周全性，也可以提高学生的语言表达能力。同时，学生在寻找问题的多维答案中，可以增加思考路径，拓宽思考领域，不断反思不断创新。而通过教师与学生的引导探讨，学生与学生的思维碰撞，可以再一次促进学生法律知识的融会贯通，培养学生之间的合作意识、兼收并蓄。在形成最终法律评价的环节，有利于提升学生总结归纳的能力，并再一次综合考量所得结论的合理性与可行性。
（二）提高教师的有效教学能力
1.按需施教，优化教学。根据公安法学教育的职业化属性和实战化教学要求，采用IRAC分析法可以督促教师在考虑到学生认知能力、职业发展需求的基础上，通过启发鼓励变被动为主动，让每一名学生都能够真正参与，并在参与的过程中有所获益。优化教学意在形成“师生互补，教学相辅”的良性机制。IRAC分析法决定了每个人在分析具体争议时，思考问题的切入点、法律规则的选择、论证的逻辑顺序上会存在差异。而在每一次的交流互动中，通过差异的分析比较，对立观点之间的抗辩，可以有效地协调学生认知结构与教师教学知识结构之间的差异，提高课堂质效。
2.提高素质，更新理念。IRAC分析法要求教师具有很高的教学能力和综合素质，不仅要求自身的法学理论扎实，注重部门法之间的联系，适时对本课程以外的部门法知识予以补充，更要求关注司法实践新动态。通过不断对教学案例进行整合筛选，对教学内容予以更新补充，才能胜任IRAC分析法的教学需要。此外，IRAC分析法可以促进教师更新教学理念，在传统教学模式的基础上，更加关注学生的实际参与度，调动学生的积极自主性。这也要求教师不断提高自身对课堂节奏的把握能力、对课堂气氛的调控能力，将实践性、职业性、学术性有机结合，以练促学，以学促战。
四、IRAC分析法在公安法学教学中的实现路径
（一）案例的选择
在案例的选择上，尽量以真实案例为基础，防止因刻意设计情节而脱离现实，并且可以适当挑选当前社会的热点案件，激发学生研习探讨的兴趣，落脚点放在对争议纠纷的解决和日后的防范上。同时，选择采用IRAC分析法的案例应当具有典型性，能够对教师所要传授的法学理论知识、法律内涵及运用进行充分诠释，帮助学生掌握法律精神的本质，达到使学生理解并能恰当应用法学理论的教育目的。[2]案例难度的选择可以由浅入深，防止学生在初期出现畏难情绪，不利于教学效果的实现。
（二）教学的安排
1.课前准备——预设充分。教师根据每一次课的教学任务与目标，选定案例，并对案例先行深度剖析，提炼重难点。预设学生在解决问题的过程中可能会遇到的困难，做好相应预案。IRAC分析法的前提基础是给学生呈现完整的案例，因此篇幅往往较长，包括各种证据材料等。所以教师应当在精选案例后，提前一周布置给学生，让学生可以在课前有充足的时间熟悉案件情况，也可以分成小组查阅相关资料，形成基本的分析思路，节省课堂思考时间。
2.课堂安排——善于追问。通过学生和教师双方的课前准备，彼此都对案件事实有相当程度的了解。在课堂上，首先请学生阐述其在案件中识别出的大小争议，进而请学生说明案例中所涉及的具体法律关系。在厘清法律关系的基础上，可让学生分别以不同的当事人视角进行法律分析，在这一过程中需要学生先就行为进行定性，主客观方面都可涉及，再就证据材料加以佐证，并结合事先找出的法律规则进行论证从而得出结论。接着可让其他学生处于中立位对整个案件进行综合分析，既评述之前不同当事人视角下对案件的分析，也为自己最终法律评价的得出进行论证。在这一过程中，教师先要善于启发鼓励，让学生自由发言，充分探讨。对关键性的发言，教师要善于追问，如理由是否足够充分，程序是否存在瑕疵等。在得出一个结论后，教师可以合理变更该结论的前提，给出一个新假定，让学生推出新结果，以便让学生了解在不同假设下的不同结论。作为一个好的教师，往往会尽量穷尽全部的问题并通过这些问题的解释穷尽全部所涉法律知识点，给学生一个相关法律知识的全貌。[3]同时，教师要掌握好课堂的节奏与侧重点，在最终进行总评的环节，实则是对案例所涉法学知识的一个系统整理，对学生法律知识的体系化架构十分重要。而对学生在分析论证环节中的表现，教师应综合其课前准备情况、现场发挥情况、逻辑的完整度、语言措辞的表达等进行综合评价并予以指导，既肯定优点激发学生的积极性，也要指出不足以期日后予以完善。
3.课后总结——提示反思。课程结束后，教师应当要求学生及时对案例撰写书面总结报告。这一过程既是让学生对案例所涉法学知识进行梳理巩固的过程，又是让学生对案件本身进行反思的过程。学生可以与自己在课前得出的结论进行比对，审视自己在思考问题时是否片面，是否对每一个行为的分析都有合理合法的依据，是否在法律论证过程中逻辑严丝合缝，是否还有可能存在其他的结论等。通过这样的反思总结，促使学生通过一次次的练习不断提升自己解决实际问题的能力。
参考文献：
[1]熊明辉.IRAC方法及其逻辑辩护[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2010（6）：52-57.
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它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。
其实，"法教义学"并不神秘。不管我们知道不知道这个概念，其本身总是存在于法学思考、法学研究和法律实务之中的，而在在法治实践中居功甚伟。但是，如果能从理论上了解一下法教义学是什么，那么对于认识法学的传统和本义，乃至思考"中国法学向何处去"这一宏大问题的部分要点，是颇有裨益的。这也是法学方法论给我们带来的益处之一。以下是不同学者对法教义学的观点。
1、林来梵的观点：
法律教义学、法教义学、教义学法学这三个概念基本上通用，或被称之为 "狭义或本义的法学"（如拉伦茨）。"法教义学"的称谓，乃因传统法学源于中世纪注释学派借用经院神学解释圣经的技法解释罗马法大全而发展起来的，故而得名，迄今为大陆法系国家所沿用。
2、郑永流的观点：
在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是"法律的精确复写"， 法官只需眼晴，他不过为"宣告及说出法律的嘴巴"。此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。 在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后（1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止），剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。
3、考夫曼的观点：
教义学是"对自身能力未先予判断的纯粹理性的独断过程"，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即使它在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存体制。在法教义学的定式里，这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式当作不必要、"纯理论"、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来。
但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（像今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。这种立场不是空洞无物的，正如新近的诠释学所指出的，"先见"或"前理解"是理解意义的先决条件
4、阿列克西的观点：
《法律论证理论》分析了广义和狭义的定义，倾向于折中：即通过分析探究这个所须满足的5个条件，并以此5个条件组合成定义；以下则分析了其所具有的稳定、进步、减负、技术、检验、启发6个功能。
根据罗伯特・阿列克西的总结，法教义学（Juristiche Dogmatic）包括三个层面的内涵：（1）对现行有效法律的描述；（2）对法律之概念-体系的研究；（3）提出解决法律案件的建议。或可概括为：描述--经验的维度；逻辑--分析的维度；规范-- 实践的维度。
以上学者的观点是从不同的角度来阐述发教义学的，但是他们有共性。法教义学或法释义学的功能如下：
1、体系化功能：有系统的整理分析现行法律的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范的关系，便于讲授、学习及传播。
2、稳定功能：为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解，期能长期间影响同一类判决，形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。
3、减轻论证负担功能：为特定法律问题，提供可供检验，具说服力的解决方案，得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担，不必凡事都要重新讨论。因此要变更释义学上具有共识的法律见解，应提出更好的理由，承担论证责任。
4、修正与更新功能：法释义学所提出关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个制度发展的作用，但不应拘泥于向来的见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决冲突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。
法释义学或法教义学为法学研究及法律实践储存多样可供人选择的法律见解或信息，开展新的思考方向，体现法学的任务。所应努力的是，必须排除片表面的论述，公开陷蔽的价值理念，不能满足于当前法律政策与法律实践的需求，必须对学说见解与司法实践进行必要的批评与修正。法释义学为法律实践（法律解释及法的续造）提供了法概念性手段，但 不是评价中立、纯粹逻辑概念上的思考模式。法释义学的概念、分类、原则都是与价值有关，具有实质的目的，参与法规范的形成与发展。
参考资料：
[1]王泽鉴 .人格权法 ：北京大学出版社 ，2013年 ：11 .
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一、反对：一般科学模式下的法律推理
对于法律推理，一直存在两种构想。其一认为，法律推理应仅根据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为，并且无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。此即为形式主义。另一则认为，法律实践是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑做出的，因此，“真正的”判决根据并不清楚，不同法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。此即为怀疑主义。事实上，此两种构想都有赖于一种一般科学模式下的法律推理观，即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。
一般的科学推理观注重科学命题中词语或符号与经验领域中可以客观确定的事实之间潜在的对应关系，从而表述自然事件发生的条件。法律推理中常用的演绎推理和类比推理似乎也具备同样的形式上的特点。演绎推理将一条规则作为大前提，陈述必要的和充足的事实条件，把案件纳入该规则所设的类别中；而类比推理则提供先例，若待决案件与先例实质性事实相同，则将待决案件按先例作类似处理。
然而事实并非如此。在法律推理中，有两个非常重要的材料，即规则和案件。其中，规则指的是关于法律在各门类情况下对群体的人允许或要求什么行为的一般性陈述，具有适用的普遍性、规范性和需要解释的特点；案件则是关于法院曾经或可能作出解决纠纷行为的某个事件的简短故事，具有独特性。规则的普遍性和案件的独特性之间的龃龉造成了演绎推理中判断事实是否归属于规则所设定类别的困难，而该困难实际上关涉的为对案件事实重要性的判断：什么样的事实足以构成规则中的定义从而使得规则的适用为正当？同样地，案件的独特性造成了类比推理适用的困难，引发了重要性的判断：待决案件和先例中的相同事实重要还是不同事实重要？由此可见，法律推理中的演绎推理和类比推理都无法绕开对重要性的判断，从而无法实现一般科学推理观在法律推理中的运用。
二、建构：惯例主义下的法律推理
以上问题点的呈现促使我们重新对法律推理的本质进行探寻，而对法律推理本质的探寻则首先需要对比法律命题和经验科学命题。经验科学命题用于描述、说明以及预测经验世界的事件及其相互关系。我们提出假设，并通过观察来检验，以确认或否定它们的准确性，从而进行描述、说明和预测。但法律命题与经验科学命题根本不同：它们并不描述、说明或者预测任何事情；相反，法律通过规定合法行为来指导人们的行动，是规范性的。法律在其规则中设定法律标准，该法律标准与事实结合，形成了法律理由。法律理由即行动的理由，而不是像在科学中一样是确信的理由。由此，即形成了与形式主义和怀疑主义不同的对于法律的看法：法律通过允许或排除在司法和其他法律考虑中起作用的各种理由来制约对重要性的判断，法律所认可的理由可以竞争，法官必须在每个案件的具体条件下进行权衡以获得该案的合法结论。但必须清除另一些种类的理由——如根源于法官个人利益、偏见、宗教或道德观念之类的东西。
一旦将注意力从结论转向理由，就形成了对法律及法律推理的一种更丰富、更实际的理解方法。法律标准能抓住事实形成理由，而不必然地要求结论；法律并不宣告结果，但它通过限制官员活动的可允许的理由来制约官方的判决。而法律推理则可视为在法律论证中运用法律理由的过程，即使是该论证允许法官作出判断；其关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种。
在厘清了对法律以及法律推理的看法之后，我们需要重新面对判断重要性这一问题。只有为这个问题提供更好的解决方式，才能对理论进行逻辑上的证实。而这一问题的解决，在惯例主义的推理观下，则有赖于法律的目的与法律惯例。
1.法律的目的
规则和判例并不仅仅用来解决纠纷，而是确立合法行为的标准，从而实现美好社会的法律理想。换言之，法律含有目的：它们贯彻良好的原则和政策（最终则是为实现公正和秩序），同时又被这些原则和政策证明是正当的。法律规则设定案件的类别，并确定该类别中各案的具体法律结果，在一个法律制度中它们描绘法律的框架；而原则和政策并没有建立法律的类别、确定法律的后果，但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。所谓的判断重要性就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一法律类别。要是某一事实恰好与有关法律的目的的规范性理论恰好相吻合，那么该事实就具有这种价值。这样，论证相关规则正当性的原则和政策确立了一个凸显重要事实的视角。
对法律原则和政策的法律目的的找寻需转向法律经验，此即需要对制定法及其背景文本以及判例的考察。在适用制定法规则时，如果仅根据该词的通常意义演绎式地把制定法的定义套用到案件事实上，此时，矛盾的结论是可能的，而逻辑上却具有同等效力。但如果从文本及其上下文，以及第二手材料中获得裁判的正当理由，该问题就不太复杂了。依据文本以及相关材料所呈现出来的法律经验，法律共同体可以依据惯例从所有逻辑上可能的结论中挑选出实现法律目的的那些，从而进行重要性的判断。同样，对于每个普通法案件，其判决都毫无例外地详细说明了法律经验，法官于其中详细地呈现了对重要性的判断，以论证该判决的正当性。
2.法律惯例
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二、细化公诉实务
1.制作阅卷笔录,要求把预审卷宗重大涉及定罪量刑的所有事实和证据全面反映出来,对于同类证据要特别注意将矛盾和不一致的细节记录下来。
2.案件审结报告,不仅要提出论证意见,还应当将对全案审查工作作出总结,对需要说明的问题作出解释,不仅要列明定案的证据,还要对这些证据的证明力进行系统分析,对单一证据可采取程序,做到心中有数,并最终确定向法院移送的主要证据。
3.书制作要求格式规范,必备要素齐全,符合《人民检察院刑事诉讼文书格式(样本)》和《人民检察院刑事诉讼规则》第282条规定指控事实准确、完整、表述要求精练,线索要求清晰。在事实部分之后,准确写明证据的名称、种类;理由概括、精练、定性准确,运用法律条款必须全部列明,特别注意总则条款的适用和犯罪要件的体现。
4.法庭讯问提纲,要求明确讯问的目的,且围绕构成要件;讯问应注意重点突出;还要注意对出现被告人翻供、沉默、答非所问等情况设计问题。讯问语言规范,问话力求简练。
5.法庭举证提纲的制作要求围绕构成要件,选择科学的示证方式,举证不求全,但突出重点,应按照明确的线索进行举证。语言规范简练,举证应对讯问的重点内容有所呼应,并指出可能需要质证的内容。有时还需要说明列举证目的取证过程。
6.公诉意见书要求格式规范,内容全面,结合事实、充分论证,得出结论,分析要有理有据,尤其注意对证据之间的关系做证论,适当加入法治教育内容,文字表达力精练,突出感染力。
7.答辩提纲,包括两部分,辩点预测和答辩论述。第一部分尤为重要,要求预测全面,该预测的辩点预测不出,庭上难以应对充分,必然陷入被动。常见的辩点通常可以从以下四个方面加以预测:一是法律运用,包括重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪;二是事实证据方面,一般在质证时就会有所体现;三是法定从重、从轻情节方面;四是在一些酌定情节方面。
三、突破平面辩论模式
过去我们在法庭上辩论,只是就法论法,既停留在“平面”层次上,缺乏系统性,已不能适应新的更高公诉辩论要求。
1.论理。包括“法理”和“情理”的论述。“法理”主要是指对法律规定、法律依据和相关法学理论的论述;“情理”则是从情理上分析,要求公诉人在论法的同时学会从感情出发,从人们普遍认可的价值取向出发去展开论述,力争从情理上也能打动、说服法官做出裁判。
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(二)审核把关政府规范性文件。顾问团协助政府法制办，对政府起草或者拟的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议;同时，为政府正在实施或准备实施的行政管理工作组织的各项改革方案以及具体措施提供法律意见。截至目前，政府法律顾问团参与起草、审查规范性文件份，为我市政府规范性文件制定工作起到了很大的帮助和辅助作用。
(三)参与案件处理。顾问团参与处理政府涉法事务，以及涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷，维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益，进一步发挥了政府法律顾问和参谋助手作用。同时，配合部门，为依法处理疑难案件提供法律咨询意见，对上访群众提供法律援助。我市局目前实行律师值班制度，让专业律师与群众面对面，帮助群众解决法律方面的困惑和问题，有效化解了基层矛盾，维护了社会大局的稳定。
(四)就行政复议等案件涉及的重大法律问题提供法律咨询。随着社会主义法制的健全和公民法律意识的提高，政府法制办每年需要办理大量的行政复议案件，同时还要涉及部分行政赔偿案件。在办理某些重大案件时，需要具备相当专业的法律知识，政府法制办将法律顾问召集到一起，就案件处理中涉及的重大法律问题进行研究讨论，确保案件处理决定合法、公平、公正。
二、困难和问题
我市政府法律顾问工作虽然取得了一定的成绩，但还存在着以下几个亟待解决的问题：
(一)定位不适应新形势的需要。政府法律顾问参与的法律事务往往非常重大，非常复(来源：文秘站 ）杂，而且非常紧急。但是，由于时间原因，有的重大决策顾问前期没有介入，不了解情况，又没有足够的时间去审查证据，更谈不上深入研究了。这种法律顾问工作严重后置化的顾问方式，阻碍了政府法律顾问工作的发展、完善。
(二)潜力没有得到充分发挥。一个时期以来，由于政府法律顾问成员自身不断发生变化，又没有得到及时的补充调整，致使政府法律顾问工作不断弱化，加上一些顾问团成员工作的积极性主动性不够，对政府的依法行政等相关工作，缺乏积极的参与/，！/，知识积极的提供意见和建议。同时，由于法律顾问自身职业原因，出于职业收入考虑，“诉讼型”顾问职能相对强一些。这样的情况，导致法律顾问部分职能弱化，不能充分发挥他们的参谋、助手作用。
(三)长效机制不够健全。从到现在已有7年时间，在这7年时间里，我市的政府法律顾问工作连续性不够强。由于激励机制等多种因素，法律顾团成员工作主动性下降，导致部分工作职能出现弱化趋势。虽然我市政府法律顾问在经济建设等方面发挥了积极作用，取得了一些成绩，但是从严格意义上讲，从贯彻落实依法行政的要求来看，从实现行政工作法制化、规范化、科学化的目的出发，我们必须建立政府法律顾问工作的长效机制。
三、建议
(一)关于工作定位问题。为我市各级政府提供法律顾问服务，应当把握宏观，搞好服务定位，突出服务重点，注重质量和实效，为建设法治政府，维护社会稳定，创造和谐发展环境提供优质高效的法律顾问服务。我们认为市政府法律顾问要做好以下工作：
1、论证政府重大投资项目的法律可行性。市政府担负着基础设施建设的重大责任，这些政府项目投资大，投资周期长，涉及法律关系众多，且往往关系到百姓的基本利益。因此，政府项目的法律问题尤为重要。法律顾问可以作为项目的专项顾问，对政府重大投资项目的法律可行性进行论证，设计法律框架。在项目进行过程中，协调相关各方的法律关系，起草相关法律文书，参与谈判及决策过程，保障项目的依法进行以及政府资金的安全。
2、协助市政府预防及处理各种纠纷。市政府作为一个主体，同社会其他主体发生经济往来及其它民事法律关系是难免的。近年来，以政府为一方主体的经济民事案件大量增加，例如房屋租赁、房屋拆迁、建设用地、土地使用权问题，以及经济纠纷等较为频繁。而且，随着我国行政诉讼法的实施，政府成为行政诉讼的被告也时有发生。政府作为案件的一方主体，在案件 前解决的可能性很大，但是，由于政府长期以来缺乏这方面的专业人员，诉前调解工作十分滞后。政府法律顾问的介入，可以大大减少政府成为诉讼主体的几率，既解决了矛盾和问题又取得了良好的社会影响。
(二)关于工作潜力发挥问题。
首先，要提高法律顾问业务技能。法律顾问在提供法律服务时，遇到的不仅仅是法律适用问题，很多是法律、政策及社会问题交织在一起，遇到最多的问题可能就是政策的适用问题。法律顾问要熟悉政策，并对政策合法性的适用后可能带来的法律风险做出判断，及时给政府提供风险提示，避免造成更大的损失。因此，提高法律顾问业务技能是做好工作的重中之重。
其次，要明确法律顾问工作职责。按照法律规定的程序建立法律顾问为政府依法行政提供法律服务的关系，双方的权利义务均经协商后用契约条款固定，法律顾问则由政府聘请，按照合同享有权利和履行义务。
再次，要建立激励机制。由于政府法律顾问工作的特殊性和重要性，建议政府建立相关的激励政策和措施，激发其工作积极性，确保充分发挥政府法律顾问的工作潜力，推动政府法制工作再上新台阶。
(三)关于建立长效机制问题
