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篇1
民事诉讼制度是国家为禁止人民采用自力救济解决纠纷，作为代偿而设置的解决法律上的纠纷的制度。因此，法官有义务对提起的各类纠纷做出裁判，即使是案件事实因各种原因无法查清而处于真伪不明状态的案件，法官也不能拒绝裁判。此种情况下，现代民事诉讼中，法官必须借助举证责任规范做出判决，也因此有“证明责任乃诉讼的脊梁”的法谚。形象的法谚道出了举证责任的重要。举证责任不仅体现在每一个诉讼之中、影响着诉讼结果，而且在诉讼开始之前它已经在指挥着人们的行为。
长期以来，由于我国的民事诉讼法学理论深受前苏联相关理论的影响，在对于举证责任的认识上，特别是对于结果意义上的举证责任，经历了一个由浅入深、甚至是从无到有的认识过程。前苏联民事诉讼理论中的举证责任概念，并不承认结果责任的存在，仅仅局限于提供证据责任，即行为责任。我国在继受该理论后，在举证责任方面也没有任何突破。另外，由于建国以后很长一段时间内，各种非学术因素的介入及干扰，使得对该领域的研究也成为理论。直至1982年《民事诉讼法》（试行）颁布后，对于举证责任的研究才开始受到理论界、实务界的关注。但是，由于在诉讼认识论上强调追求绝对真实，否认诉讼中真伪不明现象的存在，在诉讼体制上坚持职权探知主义的诉讼模式，注重法院在民事诉讼程序中的主导作用，此种条件下，连当事人提供证据责任的必要性都被大大弱化，结果意义上的举证责任就更无从谈起了。
作为对上述立法指导思想的集中体现，《民事诉讼法》（试行）第56条在规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的同时，还规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。1991年颁布的新《民事诉讼法》第64条基本沿袭了民事诉讼法（试行）第56条的宗旨，只是对法院收集和调查证据的范围和条件作了一些限制性规定。虽然该条通过将过去由法院负责全部证据收集调查的行为，一部分转移到了当事人身上，以减轻法院的工作负担，同时在一定程度上强调当事人提供证据行为与败诉责任之间的联系。但是新民诉法并没有对结果责任做出任何规定，它与试行民事诉讼法一样，从法律规定上排斥了结果责任的设定。
通常认为，1991年民诉法第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也就是通常所说的“谁主张，谁举证”，是我国举证责任分配的基本原则。笔者以为，将该条款确认为我国举证责任分配的基本原则，存在理论上及逻辑上的缺陷。首先，该条款的内容仅仅涉及提供证据责任的部分内容，对于举证责任的本质内涵-结果责任未曾触及。其次，该条款规定以抽象的“主张”，而不是以当事人主张的事实性质或类别作为分配举证责任的标准，违反了一条基本的诉讼规则：即决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。因此，这一规定缺乏逻辑性，对审判实践缺乏指导性，经不起理论和实践的检验。
应该说，从立法上体现对于举证责任的全面认识，始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）的颁布与实施。《证据规则》对于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定，既确立了举证责任分配的一般原则，也明确了相对于该分配原则的例外规定，也就是通常所说的举证责任倒置；同时作为上述两类规定的补充，赋予了法官根据个案具体情况，在法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。
一、《证据规则》第二条依据法律要件分类说确立了我国举证责任分配的一般原则。
《证据规则》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法律要件分类说，又称规范说，是由德国天才诉讼法学家罗森贝克提出来的举证责任分配理论。规范说主张以法规要件分类为出发点，并主要以法律条文的表意和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系。罗森贝克认为，举证责任分配原则只有一条原理，即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明责任”。规范说将民事实体规范按对立关系分为两大类：一是权利发生规范，又称基本规范、请求权规范，指能够发生一定权利的法律规范。二是对立规范，罗森贝克又将对立规范分为三种：其一是权力妨碍规范，即在权利发生开始时，对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的法律规范。其二是权利消灭规范，指在权利发生之后，能使已经存在的权利归于消灭的法律规范。其三是权利限制规范，即在权利发生以后，准备行使之时，能对该权利的效果加以遏制和排除，使该权利不能实现的法律规范。在对法律规范进行上述四种分类基础上，罗森贝克提出了自己的举证责任分配原则，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。规范说所体现出来的哲学思想是：基于我们现实生活中事实过程的复杂性和反映现实生活的法律规范系统的复杂性，我们在社会生活中必须坚守这样的信念，即必须信任所给予的现状的正确性和理智性，如果与现实的正确性和理智性作对，就必须证明现实的反面 .表现在诉讼中，也就是要承担举证责任。同时，从实体法的角度观察，规范说与进攻者原则，与对占有的保护，对权利安定的保护以及禁止私力救济是一致的。规范说对当事人举证责任的分配实现了诉讼武器均等、风险均分、机会均等的基本原则，同时也阻止了累讼和阻碍司法的危险。由于该规则与每个人应当对其行为负责的思想也相吻合，而这种自我负责的精神正是权利交换必不可少的，在符合实体法目的的同时，也符合诉讼的目的，具有诉讼威慑功能和诉讼预防功能，体现了证明接近、对证明手段的保护和避免消极性证明的思想 .
规范说产生于二十世纪初的德国，从产生至今，一直被奉为举证责任分配的通说。虽然对规范说的批判学说被不断提出，但至今为止，没有任何一种相关学说可以取而代之。从这个意义上来讲，规范说已经经历了相当时间的实践检验，属于人类法律文化的共同遗产。我国的法律体制深受大陆法系传统的影响，因此，借鉴吸收规范说确立我国的举证责任分配的基本原则并不存在实质。我国作为成文法系国家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一个条文中对法律适用都明确举证责任的分担，这样做既不符合制定法的传统表现形式，也不具备可行性。同时，由于成文法系国家进行的诉讼均为法规出发型诉讼，注重裁判的统一性、法的安定性及可预测性，因此，确定一条举证责任的基本原则就具有了极高的理论和实践价值。《证据规则》借鉴其他大陆法系国家的做法和学术界通说，依据规范说，在第二条确立了举证责任分配的基本原则。第二条包括两方面的内容，一是指由谁提供证据证明案件事实，二是指当不能提供证据证明案件时的不利益诉讼后果由谁承担。体现在审判实务中，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此迳行对该待证事实进行归类，从而确定应付举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，做出相应的裁决，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利影响的一方当事人。
二、举证责任分配的例外规定
规范说作为举证责任分配理论的通说，历时几十年，其主导地位无可动摇。但由于该学说产生年代较早，作为近代民法的产物，不可避免的带有概念法学的弊病。首先，规范说独尊国家的成文法，以法律条文的形式分类确定举证责任的分配标准，排斥习惯法和判例；其次，规范说强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中发生的案件，均可依逻辑方法从民法典中获得解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，规范说注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥法官对具体案件的衡量；最后，规范说否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律做三段论式的逻辑操作，遇有疑义时强调应探究立法者的意思 .
为了修正规范说所存在的种种弊端，二十世纪又出现了若干举证责任分配的新学说。其中，比较有代表性的有危险领域说、损害归属说、盖然性说等。这些学说都是在自由法运动的旗帜下提出来的，是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。这些新学说的共同点在于，针对现代社会，特别是第二次世界大战以来，随着经济的快速发展和技术的巨大进步而带来的社会问题，从维持法的妥当性出发，提出了一系列举证责任分配的实质性依据。比如危险领域说，该学说认为，在一定的民事诉讼领域，应当以危险领域作为分配证明责任的标准，以修正规范说的不足。所谓危险领域，是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。
建国以来，特别是改革开放二十多年来，我国的法制建设取得了长足的进步，吸收借鉴外国先进立法经验，建立了相对完善的法律体系。但我国所制定的民事实体法习惯于对法律规范条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，与德、日等大陆法系国家相比，较少考虑到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，即在实体法上不能象当初罗森贝克在创立规范说时那样，从德国民事实体法条文中发现立法者预先设定的较为完备或较为系统的举证责任的一般原则。这就需要我国在今后立法中提高立法技巧，对上述缺陷做出适时补救。
基于上述三方面的考虑，《证据规则》在第四至六条的规定中，对举证责任的分配做出了具体规定。第四条规定了八种侵权诉讼中举证责任的具体分担，第五条第一款确立了合同纠纷诉讼中举证责任分配的一般原则，第二、三款则对涉及合同履行及权争议的诉讼明确举证责任的分担。第六条主要明确劳动争议案件中，用人单位应承担的举证责任。
这三条规定的内容，根据与规范说确立的举证责任基本规则的关系，可以划分为两类；一类是对规范说确立的举证责任分配基本规则的细化，最典型的是第五条第一款；另一类是根据其他举证责任分配学说所提出的实质性标准做出的与规范说相反的举证责任的分配，也就是通常所说的“举证责任倒置”。
举证责任倒置这一概念出自德国法，德语本意指“反方向行使”，其含义不是指“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。 《证据规则》中规定的举证责任倒置，是相对于举证责任分配的一般原则而言的，表现的是法律适用的一般性与例外性的关系。
在《证据规则》颁布以前，我国学者及大多数教科书通常认为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条是我国法律中对于举证责任的明确规定。该条规定，在诉讼中，当事人提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼。这条规定从其字面表述上看，举证责任倒置的意图似乎非常明显，相关的司法解释及学理解释也将这一规定明确视为举证责任倒置的规定，但事实上，在这一规定出台时，我国并未确立举证责任分配的基本原则，在基本原则缺失的前提下，相对于该原则的例外是无从谈起的。撇开该条规定逻辑上存在的缺陷，由于文字表述上过于笼统，在具体内容上也存在一些不足。通常在侵权诉讼中，原告提出的侵权事实包括以下几个方面：1、侵权行为，2、侵权结果，3、侵权行为与侵权结果之间有因果关系，4、侵权行为人主观上有过错。《若干意见》第74条规定，被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证。该条将被告的举证限定在原告提出的侵权事实范围之内，就存在这样一种可能，如果原告没有提出被告的行为与结果之间有因果关系的事实或加害有过错时，有关这些方面的事实由哪一方当事人提出证据来证明呢？另外，侵权结果通常包括损失的物质形态和各类损失的程度，按照74条的规定，对于原告提出的侵权结果，被告否认的，被告需承担举证责任。被告是否应当对侵权的损害状况加以证明呢？实际上，要让被告来证明不存在损害是很困难的 .
《证据规则》完全摆脱了以前立法中存在的缺陷，首先确立了以规范说为依据的举证责任分配的基本规则，在此基础上，对规则适用的例外做出了具体规定。它不是象《若干意见》74条那样，笼统地规定被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证，而是不仅规定例外规则适用的诉讼类型，而且对应当证明的要件事实也予以明确规定。例如，《证据规则》第四条第（七）项规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。根据《证据规则》确立的举证责任分配的基本规则，行为与损害之间的因果关系属于侵权损害赔偿请求权发生规范的构成要件，应当由主张该请求权的受害人对该要件事实承担举证责任。该项规定将针对该要件事实的举证责任分配给加害人承担，属于典型的举证责任的倒置。需要澄清的一点是，《证据规则》第四条并不都是有关举证责任倒置的规定，其中有相当一部分条目的内容是对举证责任基本规则在特定诉讼类型中的细化。例如，该条第六项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。免责事由属于权利妨碍规范的构成要件，根据规范说基本规则，在产品责任诉讼中，生产者要想否认受害人因使用缺陷产品遭受损害而向其主张的损害赔偿请求权，必须证明法定免责事由的存在。也就是说，对于免责事由这一要件事实的举证责任，依据规范说确立的基本分配规则，原本就应当由生产者承担。因此，该项规定反映的并不是举证责任的倒置，而是“正置”。
三、《证据规则》确认了在特定条件下，法官可以根据公平、诚信原则分配举证责任的原则。
《证据规则》第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
成文法系的最显著的特点，即在于全部法律都以制定法的形式颁行于世。由于社会生活的复杂性和人类认知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所难免。成文法系国家的法官被认为是法律的实施者，而不是创造者。法官将法治国家的制定法适用于已认定的事实，过程是，以假言命题的法为大前提，以法官认定的事实为小前提，按照三段式的演绎逻辑程序，得出作为归结命题的判决规范。日本诉讼法学家中村英郎将这一过程称之为“客观法的确证”。法官只有在例外情况下才能按照法定的方法论对法律漏洞进行填补或者跨越法律漏洞从而改变某个规则。
民事诉讼中举证责任的分配非常复杂，审判实践中存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置、依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任负担的情形。《证据规则》第7条赋予了法官在此种情况下分配举证责任方面一定程度的自由裁量权，前提条件是必须出现了法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担的情况，此时，法官才可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在没有穷尽现有法律规定以前，法官在举证责任分配问题上行使自由裁量权是不具备合法性的。因此，本条规则的适用具有层次的效力性和使用前后顺序的排列性 .
注释：
1、 李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，16页。
2、《证明责任法研究》 陈刚 著，中国人民大学出版社2000版，58页。
3、《现代证明责任问题》 （德）普维庭著，吴越译，法律出版社2000版，403页。
4、 同上，402页。
5、《民事诉讼程序价值论》肖建国著，中国人民大学出版社2000版，504—505页。
篇2
一、民事诉讼证据规则概述
证据规则，是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范，是证据制度的重要组成部分，它决定着证据能力的有无，证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则，是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]
二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足
（一）未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则
《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题，仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。
（二）新证据的认定存在标准偏差
《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”，目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释，未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”，导致在司法实践中存在认定偏差。
（三）证人出庭作证的规定很难实现
《证据规则》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，这实际上采取了直言证据规则，但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果，现实中大量的案件证人不到庭，客观上加大了当事人举证的困难，也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。
三、完善民事诉讼证据规则的对策建议
（一）制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准
笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉中分配举证责任的原则应当是：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫及损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
（二）明确新证据的认定标准
民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据，即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据，一是当事人客观上没有发现；二是证据虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据，应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。
关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据，一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的，其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求，此时举证虽然已经超过期限，但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张的新证据的，应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。
（三）完善证人出庭作证制度
为解决司法实践中证人很少出庭的问题，应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率，还应从以下两方面着手：首先，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；其次，规范证人出庭作证的程序，设定证人证言效力确认规则，建立证人传唤制度，对非因客观事由拒不出庭作证的证人，实行强制性的传唤。再者，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如记录个人诚信档案、罚款等。
四、结语
民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定，最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义，是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的，我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善，建立更加科学的证据制度。
参考文献：
篇3
民事非法证据排除存在于民事证据特征的合法性之中，是合法性其中一方面的体现，合法性是证据材料成为证据作为定案根据的基本特征之一。合法性主要包括三个方面，形式合法、收集证据的手段与程序合法、证据材料转化为诉讼证据的程序合法。本文所讨论的非法证据是指违背上述第二个方面，即收集证据的手段与程序合法要求的证据。
民事非法证据排除规则是指在民事诉讼中，对非法证据予以排除，不可将非法证据作为定案根据的规则。民事非法证据排除规则是从否定的角度，排除非法证据的可采性。非法证据包含着违法因素，不仅是指违反程序和实体法的证据，而且也包括违背公序良俗的证据，特别是违反宪法规范的证据。我国现行民事诉讼法只是原则上排除非法证据的使用，并未直接规定证据合法性规则或非法证据排除规则。例如司法解释中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条就证据的取得，规定了非法证据的可采性问题，实际上规定的是狭义的或者通常意义的非法证据排除规则。
二、我国民事非法证据排除规则立法现状及存在的问题
（一）我国民事非法证据排除规则立法现状
我国的民事诉讼法于2012年8月31日通过了第二次修正，其中并没有明确的非法证据排除规则具体规定，但是某些条款在原则性和精神性方面有所体现。如第四十九条规定，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序。从整体上把握了当事人进行诉讼行为的规范化，对当事人的心理和行为起到一定警示作用，是抽象的笼统的规定。再如，第六十四的条规定是规范当事人举证，法院调取证据的规定，此规定对于当事人正当合法进行取证行为有一定的约束作用，明确规定当事人及其诉讼人在何种情况下可以申请法院调查收集，法院在某些情况下也可依职权主动收集。对于客观情况是否包括不使用非法方式就无法获取证据这种情形，司法实践中法官往往不能妄加判断，有时法官只能因为法律没有明确规定而对非法取证行为无能为力，这使得司法审判在公众面前产生被动。可以说，目前我国民事诉讼法及其相关司法解释在非法证据排除规则方面是存在很大空白和不足的。
（二）我国民事非法证据排除规则存在的问题
1.没有规定判断标准及例外情况
民事非法证据判断标准，是指判断某些存在违法性因素的民事证据是否属于非法证据的标准。非法证据的判断标准是证据研究领域中一个非常关键的问题。虽然非法证据排除规则是代表诉讼进步的一项制度，但是，如果非法证据的判断标准本身不够明确或者不合理，则非法证据排除规则不仅不能发挥其保障公民基本权利、抑制非法取证的作用，而且在某些情形下，它还会对公民通过民事诉讼程序实现其合法权益造成实质性的障碍。我国的民事非法证据排除规则对于"民事非法证据"的解释仅限于"侵犯他人合法权益"和"法律禁止的方法"获取的证据，只是原则性的规定，实在是过于宽泛和笼统，非常不利于司法实践操作。就目前我国法律规定，从宪法到法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、司法解释，都包含保护公民合法权益的规定，那么"侵犯他人合法权益"的范围就相当大了，是否都将其作为非法证据予以排除，法律没有明确规定；"法律禁止的方法"包括法律明确禁止的规定，也有很多原则性的规定，是否违反原则性的规定所取得的证据也是法律所禁止的方法。
2.在适用程序上空缺
我国对于民事诉讼中的非法证据排除规则仅在实体法层面加以规定，没有辅之以程序，实体法与程序法是密不可分的，实体法是内容，程序法是形式，两者是相辅相成的，实体法要想得到实现，必须通过一定的形式表现出来。在非法证据排除规则比较完善的国家，比如美国，就有许多程序性规定，如当事人可向法院申请对被排除的证据提出异议，再如在审理前阶段进行证据排除，目的是防止非专业的陪审团成员接触到非法取得的证据，而先入为主，影响到自由心证的过程，因而有必要在事实审理开始之前将那些非法证据排除在审判程序中。再如日本，在近年对民事诉讼法所进行的若干次修改中，日本立法机关又对当事人照会制度以及先前的文书提出命令制度等进行了改革与完善，逐渐形成了独具日本特色的民事取证制度体系，就长远来看，日本在民事取证领域仍将继续保持法官职权进行主义的取证模式，但其中会呈现出愈益浓厚的当事人主义色彩。
三、我国民事非法证据排除规则的建构
（一）构建我国民事非法证据排除规则所应把握的基本原则
陈光中教授指出"无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国实际出发，使这种借鉴适合于我国的国情"。从国情出发对法律的理性研究，在很大程度上，说明了法律的复杂性，该复杂性决定了要照顾到非法证据排除规则必须遵循法律的价值。从法律的价值来看民事非法证据排除规则也就必须要兼顾传统与现实的客观需要和坚持平衡原则，即应当平衡个人利益和国家利益、个人与社会利益。民事证明责任是坚持法律价值的体现。
我国民事证明责任分配有一般规则与特殊规则之分。一般规则是当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任。其理由在于，首先，当事人依据该规范来主张权利或提出抗辩，而法院只存在该规范中的构成要件得到确认的情况下才会适用该规范，其次当与构成要件相对应的事实处于真伪不名状时，证明责任规范一般会拟制该事实不存在。特殊规则是，当要件事实真伪不明时，做出异乎寻常的相反拟制，即不是将其拟制为不存在，而是把它拟制为存在，诉讼理论中成为"举证责任倒置"。
民事非法证据排除的证明标准只需达到"盖然性占优势"的标准即可。它要求一方提供的证据的证明力"明显"大于另一方提供证据的证明力，同时法官在认定是否构成非法证据把握性不是很大的情况下，不是简单地以未完成证明责任即做出认定，而是需要认真地分析双方的证据，比较双方所提供的证据的证明力，采信证明力占优势的一方提供的证据，来认定是否构成非法证据。
（二）确定非法取证的法律后果
在民事诉讼中，通过非法方法获取证据会产生两个法律后果，一是实体法上的后果，即非法取证行为主体承担相应的法律责任，二是诉讼法上即证据上的后果，即证据在民事诉讼法上受到排除或者限制。由于非法取证行为所触犯的法律规范不同，所以会产生不同的法律后果。具体包括以下情形：因触犯刑法所获取的证据，非法取证行为人要承担刑事责任，所获取的非法证据必定受到排除。在程序上，民事诉讼审理中止，待与证据相关的刑事诉讼审查终结，恢复民事诉讼审理。因违反民事法律规定所获取的证据，分两种情况。一是如果行为人的非法行为属于重大违法，严重侵害他人基本权利的，要承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果受害人提起其他民事诉讼，当前的民事诉讼审理中止，待与证据相关的民事诉讼审查终结，再恢复当前的民事诉讼审理。二是如果行为人的非法行为属于一般的侵权行为，则承担一般侵权责任，相关证据可能被采纳。如果受害人提起其他民事诉讼，按照第一种情况处理。违反民事法律规定或者刑事法律规定中自诉案件情形的，当事人如果不提讼，不影响当前民事诉讼案件的审理，法院可对非法证据做出判断，决定是否予以采纳。因违反民事或其他法律规定的轻微的侵权行为，根据非法行为造成的损失承担责任，证据不应受到排除，但不得无限制的使用。
四、结语
研究我国民事非法证据排除规则，有着重大的意义。它深刻地反映了诉讼活动中保护公民基本权利和程序正义的基本理念，将法律制度中不同利益和价值的实现和冲突得以有效的调整，在法律中各种秩序建立在最佳的平衡点上，在立法和司法中是亟待解决和完善的重大课题。民事非法证据排除规则本身有很大的价值和功能，指导当事人正确的收集证据，确立了证据的证据资格，有助于审判人员发现法律真实。民事非法证据排除规则是民事诉讼法不断发展与完善的体现，是适应现代社会不断出现的新型问题的有效解决方式，承担着保护公民基本权益的任务，现在己被诉讼法学理论界引起很多人重视。
参考文献
[1]柴发邦主编. 诉讼法大辞典[M]. 四川人民出版社，1989
[2]张卫平主编. 外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社，2003
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2012 年修订的《中华人民共和国民诉法》将“电子数据”列为证据形式，从立法的层面上肯定了电子证据的独立地位。但由于电子证据存在高科技性、依赖性及易受破坏等特殊属性，且其在生成、传递、存储与显现等各环节容易被破坏，以及中国尚未确立电子证据的具体适用规则和认定规则，这就导致了司法实践中法官在电子证据问题处理上的混乱。只有规范好民事诉讼（以下简称民诉）中电子证据的认证规则，完善相关立法，才能使民事审判工作更加客观、公平、公正地适应时代的发展。
一、民诉中电子证据的种类及其特殊属性
电子证据是指“由电子手段、光学手段或者类似手段生成、传送、接收或者储存的信息”[1]。
（一） 民诉中电子证据的种类
根据提供主体的不同，民诉中的电子证据可分为两类：（1）单方电子证据。指由一方当事人独立制作或掌握，大多以本地文件形式存在的电子数据。（2）多方电子证据。指由双方或多方当事人甚至第三方主体或保障机制参与制作、生成、控制、储存、传递的电子数据。
根据形成过程的不同，民诉中电子证据可分为三类：（1）数据电文证据，即数据电文正文文本。（2）附属信息证据，指数据电文生成、存储、传递、增删等引起的记录数据。（3）系统环境证据，指支持数据电文运行所必须的硬件和软件环境。
（二）民诉中电子证据的特殊性
1.依赖性与脆弱性并存。电子证据的输入、存储、输出的全过程都必须依赖于一定的软硬件平台，且其在存储、传输和使用过程中极易遭到外来的破坏，人为因素、计算机病毒、网络故障、软硬件问题等都会影响到电子证据的客观性。
2.高技术性与精确性兼具。电子证据科技含量高、可长期无损保存，常表现为文字、图像、声音、动画、视频或它们的组合，能够直观、动态、形象地记录案件事实，因其稳定、抗干扰、不夹杂主观因素的特点，能有效减少证据链条节点，从而具有较强的证明力。
3.便捷性和高效性共生。当前，集手写、录音、拍照、摄像、上网功能于一身高科技产品高度普及，而QQ、微信、电邮等平台很容易将电子数据上传至网络，故普通人都可以随时制作、上传、下载电子证据。
4.稳定性和安全性同在。“绝大多数电子数据具有极强的稳定性和安全性”[2]，只有少数的电子数据才易于被篡改或失真，即使是被篡改，也有相应的数据恢复技术和电子痕迹捕捉、鉴定技术来追踪其原貌。因此，电子证据又具有稳定性和安全性。
二、民诉适用电子证据过程中存在的问题
（一）电子证据的取证及鉴定难
中国公民法律意识还不太强，要么没有收集证据的意识，要么收集不到证据，要么取得的证据难辨真伪。中国具有合格资质的电子证据鉴定机构也不够健全，从事电子证据方面鉴定的工作机构更是屈指可数，目前法院及公证机构主要还是用打印、拷贝、录像等传统措施来保全电子证据。
（二）电子证据的运用可能侵害公民合法权利
当事人在电子证据的取证过程中，可能会通过偷拍偷录、非法入侵他人计算机系统等非法方式，这就可能侵犯公众的隐私权。法院依申请或者依职权进行取证时，也有可能暴露商业秘密、给其他客户造成损失或产生其他侵权问题。
（三）电子证据的认证无法可依
中国《刑事诉讼法》、《合同法》、《电子签名法》等法律法规、司法解释对电子证据的规定条文少、分布零散，而且严重滞后，而《民事诉讼法》对电子证据在取证、保全和鉴定方面也没有具体法律条文。各法律对电子证据的认证规则均无可操作性的规定，法官对电子证据的认证于法无据，没有统一的标准，自由裁量权过大。
三、民诉中电子证据的认证规则研究
（一）民诉中电子证据客观性的认定规则
法官对电子证据客观性的认定，可以借助专业计算机技术或者鉴定机构的鉴定，应遵从以下认定规则：
1.多方电子证据的客观性高于单方电子证据的客观性。（1）在单方电子证据中，系统环境证据的客观性高于附属信息证据的客观性，附属信息证据的客观性高于数据电文证据的客观性。法官在质证、认证过程中，应当审查电子证据生成、存储、收集等各个环节是否客观、合法；对比电子证据的原件与复制件，提取附属信息证据，考察计算机软硬件设施、系统运行环境等系统环境证据，确定该电子证据的主要内容是否被篡改，是否具有客观性。（2）多方联网证据的客观性高于多方单机证据。多方电子证据，一般组合出现，或有多个备份相互印证，或有系统记录形成锁链，或有第三方主体见证，对其删改难度很大，即使删改也极易留下痕迹，因此，多方电子证据具有较强的证明力。尤其多方联网证据，在满足关联性和合法性的前提下，其客观性一般可以直接予以采纳。
2.有争议的多方电子证据复制件的客观性认定需审察其原始性。对双方当事人均未提出客观性异议的多方电子证据可以直接采纳，对双方有争议的电子证据复制件，应进行原始性判断[3]。在审判实务中，也可以适用举证规则要求证明主体提供充分的证据来证明其观点。
3.有争议的单方电子证据复制件的客观性应进行一致性校验。在计算机的文件系统中，每一个文件都可以通过验证程序生成一个唯一的校验值。如果关键文件的校验值与软件开发者提供的值一致，则表明该文件的内容与原始文件是一致的；一旦该程序的校验值与软件开发者公布时的不同，就说明该文件的内容被篡改；同样，对于可以复制的电子证据来说，从其初次收集、提取，到被提交至法庭，中间是否被篡改，也可以通过文件校验的方式来查明。
与判断普通证据的关联性标准相同，审查民诉中电子证据关联性时应当考虑以下三项：一是哪一部分待证事实能够被该电子证据所证明；二是证明的案件事实能不能解决实质性问题；三是法律对该电子证据的关联性还有无其他的具体规定。
（二）民诉中电子证据合法性的认定规则
司法实践中，法官在审查电子证据的合法性时，应当审查以下四项：一是收集主体是否合法；二是电子证据的形式是否合法；三是电子证据的内容是否合法；四是收集电子证据的程序或方法是否合法。
应当排除以下列手段获取的电子证据：一是以侵犯他人合法权益或以法律禁止的方法所获取的电子证据；二是非法侵入其他计算机系统、用非法的软件、在计算机系统运行不正常等情况下获得的电子证据；三是经鉴定遭到修改或者黑客攻击的电子证据；四是私自拦截传输或破解加密数据所获取的电子证据。对于电子证据排除应当以“违反法律、法规的禁止性规定”为标准，而不宜理解为一般的“侵犯他人合法权益”标准[4]。
（三）民诉中电子证据证明力的认定规则
1.有完全证明力的电子证据规则。具体包括以下几点：（1）经质证双方当事人均认可的电子证据。（2）与原件核对无异的电子证据复制件，以及以合法手段取得、无疑点的电子视听资料。（3）有相应的附属信息证据和系统环境证据佐证的电子证据。（4）附有电子签名或有其他安全保障的电子证据。（5）经鉴定机构鉴定为未遭侵入或篡改的电子证据。（6）由一方当事人控制但其拒绝提供的电子证据，推定对另一方当事人有利。
2.最佳电子证据规则。具体包括以下几点：（1）经公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据的证明力。（2）由专家出具确认意见或者适格鉴定机构做出鉴定结论的电子证据具有较高的证明力。（3）由不利方保存的电子证据的证明力大于由中立第三方保存的电子证据的证明力，由中立第三方保存的电子证据的证明力大于由有利方保存的电子证据的证明力。（4）因正常的业务活动形成的电子证据证明力大于专门为诉讼目的而制作的电子证据的证明力。
3.补强电子证据规则。具体包括以下几点：（1）无法与原件核对的电子证据的复制件不能单独作为定案证据。（2）存有疑点的电子视听资料不能单独作为定案证据。（3）没有相应的附属信息和系统环境证据佐证的电子证据不能单独作为定案依据。
四、结语
“电子证据是计算机科学不断发展和应用的产物，科学的变革性与法的相对稳定性这组永恒的矛盾最终要通过法的调整来解决”[5]。笔者建议在与原有相关法律法规衔接的基础上，采用刑事、民事、行政电子证据法规合一的方式制订单行的电子证据法，建立有中国特色的电子证据法律体系。电子证据认证这一前沿性问题，在许多方面还存在着理论上的盲区和实践操作中的障碍，本论文仅是抛砖引玉，以期引发对民诉中适用电子证据问题的更多思考。
参考文献：
[1] 奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：131.
[2] 李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：188.
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非法证据排除规则通常适用在刑事诉讼领域，目的在于保障国家侦查机关依法行使侦查权，防止对公民合法权益造成侵害[1].行政诉讼中也普遍认可非法证据排除规则[2].但是，民事诉讼中是否适用此一规则？这个问题各国一直没有获得具有共识性的最终解决。我国民事诉讼法学界对此也常生争议，没有定论[3].本文拟就此作一初步探讨，以期抛砖引玉。
一、民事诉讼非法证据排除规则的理论根据与立法状况
证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。
非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。我国《民事诉讼法》没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如，《民事诉讼法》第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”；第64条第2款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。显而易见，《民事诉讼法》之所以规定在当事人及其诉讼人在收集证据遇到法律上或其他客观上的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便隐含着禁止当事人及其诉讼人非法取证的意思。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。尽管此一司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定滞碍，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则，最高法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之前一个司法解释而论，后者所确立的非法证据排除规则，无疑更具有合理性和现实性。
二、民事与刑事非法证据排除规则的比较
就非法证据排除规则的产生时间而言，刑事诉讼中的非法证据排除规则要先于民事诉讼。但非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用，推动了非法证据排除规则的发展步伐，使之进入到了更高的法治境界[4].
民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多差异：1、规范的主体不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体则是行使私权利的民事主体。2、规范的行为有所区别。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为。在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。3、构成非法的标准不同。刑事诉讼中，所谓“非法”，主要是从获得证据的程序违法性来判断的，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等等；民事诉讼中，所谓“非法”，则主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等等。4、后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究[5].可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。
三、民事诉讼非法证据的判断标准
民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法方式所获取的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定[6].侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。
然而，不难看出，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。具体而言，民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：1、从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。2、从客观行为来看，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它作出否定性评价，从而才有排除该证据的可能。至于非法取证行为是发生在诉前还是诉中，则在所不问。3、从行为的后果上说，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也不构成非法取证行为。4、从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法证据便得以构成。某一项证据只要被认定为属于“非法证据”，就产生了双重法律责任：一方面收集该证据的非法行为构成了侵权或犯罪行为，因而产生了侵权责任或刑事责任，另一方面，因该非法行为所收集的证据也触犯了诉讼中的程序正义利益，因而导致了排除使用该非法证据的后果。同一个行为触犯了诉讼外和诉讼中的双重法律规定，因而产生了双重法律后果。
四、民事诉讼中应受排除的非法证据
如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的
程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。
立法除了应列举性规定以上非法取证行为并对其证据予以强制性排除外，还应赋予法官以自由裁量权对证据的合法性进行个案中的判断，从而决定是否采纳具有一定程度违法性的非法证据。之所以要做出如此规定，其主要的原因就在于非法证据的判别标准本身比较含糊、抽象，需要借助个案具体情节将之具体化，这便需要发挥法官的主观能动性和司法创造性。同时，制定法本身不可避免地会存在缺陷和滞后性，需要司法者灵活司法予以补充。司法者所面临的非法证据，如果不属于上述明定情形，则需要运用裁量模式对非法证据的可采性予以判断并决定取舍。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时，应当遵循以下原则：1、以重大违法为判断标准。如前所述，非法证据的排除是一种加重责任，也是一种双重责任，因而并不是所有的带有违法因素的非法证据均需要加以排除。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。2、以利益衡量为判断方法。以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。按照上述两项原则，司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明定的强制排除之列，但却可以归结于重大违法收集证据的范畴，则应排除该证据的使用。这是一方面。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者视具体情形也可以斟酌排除。
五、非法取证的法律后果
非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯多个法律规范，并由此引发多重法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的后果。实体法上的后果表现为行为者对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除或限制。由于非法证据中包含的违法性因素不同，其所产生的法律后果以及相互间的连带关系也不尽一致。具体而言，非法证据的后果主要有这样几种组合形式：1、承担刑事责任，证据必定受到排除。因违法犯罪所取得的证据，不仅要受到刑事法上的制裁，同时也应在证据法上产生不利后果。如果容忍该类证据的可采性，则必有放纵犯罪之嫌疑。2、承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果收集证据的违法行为属于严重的侵权行为，其后果应兼及证据的排除使用。如果属于一般的侵权行为，则侵权责任应予构成，而相关证据可以采纳。3、轻微的侵权行为，如果侵权责任未能构成，则证据不受排除，但应当对其使用施加限制。比如说限制在一定范围内使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序设置，可以分两种情况处理：其一，如果在民事诉讼中对于证据的合法性判断涉及刑事责任的追究，审理民事案件的司法者则应中止程序之进行，将与非法证据有关的刑事案件报送给刑事侦察机关先行处理。其二，如果属于侵权责任事项，则告知当事人可以另行起诉。如果当事人不予起诉，也不影响审理本案的法院对非法证据做出明确判断，从而排除其使用。
六、几种特殊取证行为的合法性问题
1、关于“陷阱取证”。所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，被告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。
2、关于“偷拍偷录”。当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等，便属此类。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，乃是真正意义上的偷拍偷录。狭义上的偷拍偷录，指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。最高法院95年关于私自录音的《批复》，问题就出在没有区别这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。
3、关于“私人侦探”。根据1993年公安部的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、
高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。
4、关于“测谎证据”。众所周知，测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍[7]，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，到目前尚未见定论。民事诉讼中能否使用测谎仪，这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述者的陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已经不是一件罕见的稀奇之事了。因此，民事诉讼立法应当紧跟形势发展之需要，通过法律规范或司法解释的形式来确认测谎仪使用的合法性，并采取具体步骤，引导和规范对它的使用，使之能够真正发挥科学鉴定证据的作用。
[1] 我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。可见，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则是有明确的法律根据的。
[2] 在英美国家，行政诉讼（名义上也属于民事诉讼范畴）中也广泛适用非法证据排除规则。最高人民法院2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57和58条也明确规定了非法证据排除规则，其内容与民事诉讼相似。
[3] 李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，《法学评论》2002年第6期。
[4] 有学者指出，证据非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法证据：前提、认定机制及排除》，《河北法学》2003年第1期。刑事诉讼是如此，民事诉讼也是如此。
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一、现行法律对证据撤回的相关规定
1.现行法律对“撤回”的相关规定
现行《民事诉讼法》中第一百三十一条关于“撤诉”、第一百五十六条关于“上诉人申请撤回上诉”的规定，虽然只是规定了当事人有申请撤诉的权利，但由于证据包含在上诉的材料中，所有证据一旦法院准许撤诉都要返还给当事人。因此这些规定实际上包含当事人证据撤回的权利。除了《民事诉讼法》外，其它的一些民诉司法解释也隐含“撤回证据”的意思，如：《最高院关于适用民诉法若干问题的意见》 第190条“在第二审程序中当事人申请撤回上诉”、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认”。但是这些规定都是关于民事案件“撤回”规定，都没有明确涉及撤回证据。至于民事诉讼中，已经提交法庭的证据能不能撤回，可以说现行《民事诉讼法》及相关司法解释都没有对这一问题进行详细规定，这可以说是当前民事诉讼法的一个空白点。
2.从当事人对诉讼权利自由处分的角度分析“证据撤回”
在民事诉讼当中当事人有权利自由处分自身诉讼权利，并且在诉讼过程中对于本人提出的主张有责任提供证据证明，这就是民事诉讼的一般举证原则“谁主张、谁举证”，当事人是否提供证据不影响其主张的提出，但影响胜诉。从此角度讲，是否提供证据对当事人是一种诉讼权利，既然是自身权利当然可以自由处分。因此证据撤回应该是当事人自由行使诉讼权利的一种表现。但是从当事人诉讼权利平衡及当前庭审规则来看，不宜规定当事人任意撤回证据的权利。如果证据可能对对方有利、对己方不利，撤回证据可能会影响司法公正，损害对方权利。可见对这一问题的处理存在一定的矛盾，稍有不慎就可能损害一方当事人的权利。
二、对当事人一方撤回证据申请的处理及其它情况探讨
1.当事人一方撤回证据申请的处理
虽然现行民事诉讼法及相关司法解释没有对当事人提出的撤回证据申请做出明确的规定，但《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。可见对当事人提出撤回证据的申请应在遵循公平和诚实信用原则基础上处理。法官在审判中可注意以下几点：第一，可以比照“承诺撤回”处理，《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定， 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。在一定程度上证据可以视为当事人一方做出的承诺，在法律没有对证据撤回做明确规定的时候可以参考这一规定解决当事人提出的撤回证据的申请。第二，法庭可以在不影响案件审理和诉讼平衡的前提下，“诉讼过程中的某个阶段之前，允许一方当事人撤回已提交的部分或全部证据，具体时点可规定：‘在法庭主持的双方当事人质证完毕之前’；或参照撤回承认的规定，‘在法庭辩论终结前’。超过此规定时点提出的撤回证据申请，非经对方当事人同意，法庭可不予考虑。”1我国《民事诉讼法》第十三条规定的处分权，并非对诉讼资料和证据材料的处分，该处分是基于民事实体权利及程序权利固有的私权属性而派生的，不能用于解决证据撤回问题。
2.有关证据撤回的一些情况探讨
（1）证据撤回的理由应该本身存有瑕疵，或证据不能证明本案事实，法庭在征询对方当事人同意的情况下，可以准许撤回已经提交给法庭的证据。
（2）撤回证据不能损害国家、集体或第三人的合法权益，如果对方当事人或者第三人有证据证明撤回证据可能会损害国家、集体或第三人的合法权益，这种情况下即使对方当事人同意撤回，法庭也应该驳回当事人撤回证据的申请。
（3）在对方当事人不同意证据撤回的前提下，如果申请撤回证据的一方当事人能够提出有效的证据证明其所提交给法庭的证据是在受胁迫或重大误解的情况下做出的，并且证据的内容与事实严重不符，在这种情况下法院应该准许撤回证据。
（4）如果申请撤回的证据明显涉嫌伪造，此时法庭应该查明证据的真实性及与案件的关系，如果该虚假证据所证明的事实与案情没有联系，经对方当事人同意，可以准许撤回证据；如果该虚假证据证明的是案件的主要事实，则应驳回其申请，应查证属实后按照《民事诉讼法》的有关规定对其进行处理。
三、立法建议
为了完善民事诉讼中的证据规则，保障民事诉讼活动的顺利进行，笔者认为在今后的《民事诉讼法》修改当中，应该增加证据撤回是当事人一项诉讼权利等内容，详细规定证据撤回的条件、程序、原则。而当前在民诉法修改还没有时间进度的情况下，最高院先出台有关司法解释或补充完善现有“关于民事诉讼证据的若干规定”的有关内容，对证据撤回应该遵循的基本规则做出明确的规定，以避免影响当前的审判实践。
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二、简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题
根据《证据规则》之规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受指定的期限不得少于30日的限制。实务中，法院一般在适用简易程序审理案件时指定期限也往往少于30日。但根据《民事诉讼法》的规定，一定条件下简易程序可以转化为普通程序。这时就会出现要不要重新指定举证期限以补足普通程序案件举证期限不少于30日的差额。有人主张不必补足，理由是在简易程序中指定的举证时限，是法院依法进行的有效指定，不宜因程序的改变再作变更，而且这种变更也没有司法解释作依据。况且，《证据规则》中已经为在指定的举证期限内无法完成举证的当事人设立了补救措施，即给予了当事人申请延长举证期限的权利。如果当事人在原简易程序中指定的举证期限内无法完成举证的，可以向法院申请延长举证期限。对此，笔者持相反意见。理由有三，一是《证据规则》不少于30日的规定是对普通程序普遍适用的，既然变更后适用普通程序就至少应该补足当事人的举证期限，否则对当事人的举证权利是一种变相剥夺。其二，按照简易程序变更为普通程序的条件，既然在审理过程中，发现案情复杂可以转换为普通程序。也就是说从案件受理到判决宣告前，法院都可以认为案情复杂并决定转换为普通程序进行审理，相应地案情既然“复杂”，当事人的举证工作量就有可能增大，且举证期限早可能届满。如果还拘泥于简易程序的举证期限明显是不合理的；其三，如果认为转换后而可以不相应延长举证期限的话，则可能导致已经持有有利证据的一方当事人可能利用对方短期内无法举证而使法院将本该直接通过普通程序审理的案件来个“先简易，后转化”式诉讼程序，从而在实体上得利，浪费有效的司法资源，且造成不公。
三、关于申请证据保全和申请法院调查收集证据如何适用的问题
诉讼中所谓证据保全，也称保全证据，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院依当事人的申请或主动依职权对诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等方法予以固定证据的强制措施。《证据规则》规定，当事人依据《民事诉讼法》的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。对于物证等自身具有财产内容的证据进行保全可能造成损失的，法院可以责令申请人提供担保。进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。除知识产权诉讼外。我国法律对于诉前证据保全没有作出规定。所谓申请法院调查收集证据，是指负有举证责任的一方当事人因客观情况无法自行调查收集与案件有关的证据从而提供线索申请法院调查收集证据的行为。某种意义上说一旦法院对当事人的申请决定支持进行调查的行为也是一种强制措施。《证据规则》规定，在举证期限届满七日前符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。比较申请证据保全和申请法院调查收集证据，我们发现它们之间有很多异同之处。共同点：1、申请主体相同。有权申请证据保全的是诉讼参加人。有权申请人民法院调查收集证据的是当事人及其诉讼人。根据现行法律规定，实际上说的申请人都是具有举证责任的一方当事人及其人。2、目的相同。都是为了保存证据，便利诉讼，查明案件事实。3、证据归属相同。除依职权主动保全的证据外。都是作为申请人一方的证据予以提交。4、申请期限相同。除诉前保全外，都必须在举证期限届满7日前提出申请。不同点：1、适用条件不同。证据保全适用于证据可能灭失或以后难以取得的情况。而申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情况。2、证据范围不同。申请人民法院调查收集的证据主要是书证、物证和视听资料，而证据保全适用一切证据。3、使用文书不同。支持或驳回证据保全申请使用裁定书，而支持或驳回申请人民法院调查收集证据用通知书。4、附加要求不同。诉讼证据保全可要求担保，不提供担保的驳回申请。申请人民法院调查收集证据的由于证据本身价值的原因并不要求担保。5、适用诉讼阶段不同。诉讼证据保全在法律有依据的情况下可以在诉前进行，且不受一般民事诉讼证据规则确定期限的限制。而申请人民法院调查收集证据，只能在诉讼过程中进行，受一般民事诉讼证据规则的严格限制。6、申请人和被执行人及第三人的权利范围不同。诉讼保全的被执行人可以提出复议，第三人可以提出异议，申请人对于不予批准的裁定不能提出异议。申请人民法院调查收集证据的申请人对于不予批准的可以要求复议一次，被申请人则只有协助执行的义务。7、采取的方法不同。保全证据可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而证据调查基于适用对象的不同主要是采取提取原件或者复制的办法进行。8、当事人义务不同。证据保全必要时可以要求当事人或者诉讼人到场。而申请调查证据却没有必要要求当事人及其人到场。尽管这两项措施有以上诸多区别，但实务中有时也会难以明确区分适用。混乱适用主要有以下的原因：1、适用对象相互包含。证据保全适用于可能灭失或以后难以取得的证据，申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集的证据。事实上很大一部分证据兼有以后难以取得或可能灭失和当事人因客观原因不能自行收集的双重性质。应该说，当事人因客观原因不能自行收集的证据包含可能灭失或以后难以取得的证据。2、无论是证据保全还是申请人民法院调查收集证据都是基于当事人的申请，都是作为申请人一方的证据，都是利用法院职权进行。3、都必须在举证期限届满7日前提出申请。针对适用的混乱状况，建议立法上废除证据保全和申请人民法院调查收集证据的区别规定，将这两项措施合并，统一为证据保全措施，这样不但加大了对原申请人民法院调查收集证据措施的力度，而且由于证据保全有较为规范的权利救济制度，对当事人的诉讼权利也有充分的保护。
四、关于经当事人申请后延长的举证期限是否适用于同案其他当事人的问题。
实务中的做法也不一样，从公平的角度出发，有的法院将延长的期限适用于未申请的一方；从对权利自由处分的角度出发，有的法院并不将延长期限当然适用于未申请一方。笔者认为，根据《证据规则》的举证期限内不能完成举证的可以申请延期举证是个授权性规定。该规定赋予了不能完成举证的当事人的申请延期举证权。既然其他当事人没有要求延期举证，表明其认为自己的举证已经完成，对此其应承担相应的举证责任，这样也保持了程序的稳定性。从另外角度出发，如果将延长期限适用于未申请一方则有点法院不基于当事人的申请而“主动”延长的意思。综上，不应当将延长期限当然适用于未申请的其他当事人。但在追加当事人的场合，举证期限延长则就对抗新增加当事人的证据部分应该适用。
五、关于为另外生效裁决所确认的事实免除当事人举证责任的问题。
《证据规则》第九条对于已为法院生效裁判所确认的事实当事人无需举证的规定。这里的法院应该指中华人民共和国境内的人民法院这好像并无争议，问题是对裁判性质和范围的争议。专指民事裁判还是包括刑事、行政裁判？是专指判决还是包括裁定？按照文义解释应是指所有中国境内法院的所有生效判决或裁定中认定的事实。笔者认为，这样的规定是不尽合理的，在实务中应区别对待。对于与本案有关的生效民事判决所确认的且当事人无相反证据足以的事实应当认可；对于生效裁定因很大一部分裁定并不允许当事人上诉，且裁定一般只解决程序性问题，故其对事实的认定不管当事人有无相反证据则不应认可；对于其他性质的生效判决中所确认的事实则不应免除当事人的举证责任，不过应允许这些判决作为证据材料使用。最近，有学者在《民事诉讼证据法》（建议稿）中，提出对已为人民法院终审刑事裁判所肯定的事实，或其他对本案当事人有拘束的民事判决所认定的事实免除当事人的举证责任，较目前规定有一定的完善，但仍有斟酌余地。
六、关于证据的证明对象在庭审中是否可以变更的问题。
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举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
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第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十四条诉讼过程中，当事人在状、答辩状、陈述及其委托人的词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以的除外。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
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我国2012年8月通过的民事诉讼法修正案只是增加了电子数据这一证据种类，该证据如何在民事诉讼中运用立法上并没有相关具体规定。而2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》只提到了存疑的视听资料以及无法与原物、原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。2004年通过的《电子签名法》虽然明确了电子签名的法律效力，对数据电文的相关问题作了具体规定，但是该法是专门法律，适用范围有限。可以说我国并未在立法上确立电子数据在民事诉讼中的运用细则，特别是相关的证据规则。因此，笔者认为我们可以借鉴国外的先进经验，构建我国电子数据的认证规则。
二、电子数据的认证规则
1.最佳证据规则
最佳证据规则又称反对第二位证据规则，是指在诉讼过程中双方当事人要向法院提交“原件”这第一位的证据来证明案件事实的规则。如前文所述，在电子科学技术的社会发展背景下，如何区分电子数据的“原件”和“复件”是质证中要重点解决的问题，同时也是认证进程的一大难题。究竟是存储于计算机或载体中的由二进制码排列组合生成的无形代码是原件，还是经过解码译码打印输出的能够被人们知晓的具有内容信息的资料是原件？是用户的电子数据话单是原件，还是运营商处的电子话单为原件？在开放网络中保存于发件人处的电子邮件为原件，还是储存在收件人处或者转发至第三人的电邮为原件？这些都将是电子数据在司法实践中面临的问题。在此，我们可以借鉴国外的经验，扩大原件的适用范围以排除最佳证据规则对电子数据的限制和阻碍。
2.传闻证据排除规则
传闻证据排除规则是英美法系国家的重要证据规则，主要是指如果某项证据表明属于传闻，那么应当予以排除。然而英国的传闻证据原则上有效可采，符合例外情况时才被排除。美国正与之相反，传闻证据一般情况下都是要被排除的，除非满足了法律规定的例外条件时才能被作为证据使用。英国将文书的范围扩充，足以包含录音、录像、照片、图表和计算机存储数据等，这样电子数据一般都会成为有效可采的文书证据来证明案件事实。美国则是靠不断增加例外条件克服了传闻规则对电子数据的限制。司法实践中我国可以借鉴英国的传闻证据排除规则，一般情况下属于传闻的电子数据是可采的，但是非法获取、篡改、捏造等例外情况出现时要予以排除。
3.补强证据规则
补强证据规则是指对某些特定证据，由于其证明力不够，必须补充其他证据方能定案的规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定了不能单独作为认定事实的证据情形，包括存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件以及三种情况下的证人证言。随着电子数据在民事诉讼中应用的越来越广泛，我们应当构建起电子数据的补强规则以确保法官认证的合法性和有效性，准确判评的真实性。另外，并非所有的电子数据都需要经过补强，我们在判断一个电子证据的证明力大小时应该结合案件具体问题具体分析。那些能够直接证明案件事实的并且符合最佳证据规则的电子数据并非是间接证据，是不需要补强的。相反，那些无法与其他证据互相印证并且存疑的电子数据需要补强，不能单独作为定案的证据使用。
三、电子数据的认证方法
1.单一认证方法
单一认证就是对电子数据进行逐个甄别，从证据信息形成的角度考量电子数据的生成和来源是否合法、客观和真实；获取和收集的主体有无法定资格，步骤和程序是否遵循法律规定；作为证据的单一电子数据的内容是否可靠，是否满足证据能力的条件以及经过相关证据规则的规制后有无证明力、证明力的程度如何。
2.并联认证方法
并联认证就是将案件中有关的电子数据相互比较，对比评断证据的真实性、可靠性。此方法源于电子信息并联的传输过程。两个或者多个具有可比性的电子数据就像电路中的并联模式，它们之间既有关联又有区别。法官采取此种认证的方法能够从同种类、可比较的电子数据中找出各个证据是一致的还是互相矛盾的。
3.串联认证方法
串联认证就是对案件所有的证据从整体和宏观的角度进行审查、分析和判断，考量电子数据与其他种类的证据能否连接成线，组合出一条完整的证据信息链以帮助法官认定全部的案件事实。该认证方法的整个过程也是反馈电子数据信息内容的过程，法官需要评断所有的电子数据与其他类型证据之间是否存在矛盾、如若存在矛盾怎样解决和认定等问题。一般来说，经过公证的电子数据、能够被认定为“原件”的电子数据、附属信息保存完整的电子数据的证明力都大于其他的电子证据。
参考文献：
[1]侯纯.科技与法律的价值整合[J].科技与法律，2004（01）.
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一、非法证据排除规则的定义、方式
（一）非法证据排除规则的定义
证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实根据这一定义，证据材料既要能够证明案件的真实情况，还必须符合法律的规定，具备法律规定的形式才能成为诉讼证据，即证据要具有合法性。证据的合法性具有多方面的含义，其中最核心的是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性，由合法性的这层含义派生出一条著名的证据规则：非法证据排除规则。
（二）非法证据排除规则的方式
对非法民事证据的证据能力加以限制或者根本排除有利于实现对诉讼相对人的正义，因此，非法民事证据的排除对程序正义的实现有着极大的价值和作用。目前世界上关于排除非法证据的方式上大致可分为三种：一是“强制排除”模式。美国是该模式的典型代表。在该模式下，原则上官方非法收集的一切民事证据都要排除，初审法官的自由裁量权很小；二是“自由裁量排除”模式。该模式为许多传统大陆法国家所采用。在该模式下，由法院本着“基本正义”原则综合各方面情况来裁量非法民事证据是否排除；三是“强制排除”与“自由裁量排除”相结合的模式，即凡是违反“程序禁止”规定的言辞证据，原则上强制排除；官方非法收集的实物证据，则由初审法官裁量决定是否排除。我国虽尚未建立完善的非法民事证据排除规则体系，但理论界对其重要性已达成共识。
二、非法证据排除规则的立法现状
非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的诉讼证据规则，然而，在我国尽管立法对非法取证行为持禁止态度，但我国现行的《民事诉讼法》并没有明文规定非法证据排除规则。我国目前只有《证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在此之前，我国对该规则的规定是1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释，该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”从现在的关于非法证据排除规则的现状来看，是非常令人堪忧的。
三、非法证据排除规则的构建
（一）非法证据的概念界定
要确立非法证据排除规则，首先要解决的逻辑问题是非法证据的范围，应明确非法证据与合法证据的概念；其次要对非法证据所违反的法律的范围予以明确。应包括宪法、法律、法规和司法解释，只要当事人的取证行为触犯了上述层级的法律规范，且违法性达到了严重或重大的程度，就构成了非法证据，就应适用非法证据排除规则。违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也应属这类情形。
（二）进一步明确和细化非法证据的标准
适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其人收集证据能力弱的现实国情，对取证的合法性作相对宽松的解释，扩大合法证据的范围。为利于实际操作，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。一是绝对排除通过严重侵犯公民基本权利获得的非法证据；二是通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。
（三）明确规定当事人收集证据的手段
现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行，而没有规定或限制当事人收集证据的方法。那么为了收集到对自己有利的证据，当事人必然会竭尽所能甚至不惜使用违法手段。因此借鉴美国民事诉讼发现证据的方法是较为可行的。
（四）法律明确规定一些非法证据的具体情形
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一、民事诉讼举证责任的分配
民事诉讼中，采用“谁主张，谁举证”的原则。但对特殊侵权诉讼、合同纠纷案件、劳动争议纠纷案件的举证责任最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条至第6条作出了具体规定。对于特殊侵权诉讼法律采用举证责任倒置原则，体现了平衡当事各方的诉讼利益及司法的公平与公正。
另外，法律对举证责任的分配还在特定情况下赋予法院根据案情确定当事人举证责任的分配。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在这种情况下，法律对举证责任的承担赋予法官更大的自由裁量权，本规则在方便诉讼的同时，也容易产生因法官对法律的不同理解和对案件的不同认识而产生对相似案件而划分的举证责任的分配不同。
二、民事诉讼的举证责任存在的问题
（一）当事人的举证责任划分不清
尽管我国的《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任的分配作出了明确具体的规定，但是还不能做到在具体的民事诉讼案件中举证责任的分配标准的统一。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本条规定可以说对合同关系纠纷的举证责任分配规定的比较具体，但是在具体民事诉讼案件中不同的法官对本条规定的不同理解导致举证责任的分配不同。作者试举两个案例予以说明：案例一，甲公司与乙公司签署一份《建筑器材租赁合同》，甲公司提供租赁物给乙公司使用，乙公司向甲公司依照合同约定价款支付租金。合同签订后，甲公司切实履行了自己的义务，但乙公司并未按照合同约定支付租金。双方为此发生纠纷并诉至法院，甲公司向人民法院提交了合同原件及双方办理的结算单原件作为证据。在开庭审理时，乙公司否认合同原件所盖公章的真实性，声称和甲公司没有合同关系，也没有租赁过甲公司的建筑器材，合同上所盖公章系伪造的，乙公司也是受害者。根据“谁主张、谁举证”的原则，此时应当由乙公司对自己主张的“公章系伪造的”这一事实申请鉴定以辨别公章的真伪。但乙公司拒绝申请鉴定，只向法庭提交了该公司的公章印鉴作为比对样本与合同印章进行比对，用肉眼很难看出乙方提交的比对样本与合同所盖公章的差别，无法确定合同所盖公章的真伪。但是，法官认为乙公司提交公章印鉴作为比对样本即完成了举证责任，此时对公章的真伪进行鉴定的举证责任由乙方转移到了甲方，甲方应证明其提交的合同原件及公章的真实性。所以，主审法官将对该公章申请真实性鉴定这一举证责任分配给了甲方。案例二，丁公司诉丙公司拖欠运费为由向法院，并向法院提交了双方签署的《货物运输合同》及结算单作为证据。法庭调查时，丙公司主张对该合同毫不知情，该合同所盖公章系伪造，并向法庭提交了用肉眼就能看出明显区别的公司印鉴作为比对样本。但该案主审法官以用肉眼观察的结果不足以证明公章系伪造的事实为理由要求丙公司对该公章的真实性进行鉴定，以鉴定报告作出的鉴定结果作为判断该公章真伪的最终定案依据。以上两个案例的案情及向法院提交的证据基本相同，但由于主审法官对举证责任的证明标准及举证责任的转移理解不同导致对公章的真伪进行鉴定的举证责任的分配的不同。如果两个案件中的当事人都拒绝对公章的真实性进行鉴定，法官会根据举证责任的分配作出对负有举证责任的当事人不利的判决结果。因法官对举证责任的承担主体采用不同的确定标准，以致于两个案件分别由原告和被告承担举证责任。最终结果则会发生相同的案情出现截然不同的判决，这对某一方当事人是不公平的。
三、关于民事诉讼中举证责任存在问题的解决
（一）在立法上完善当事人的举证责任的划分
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司法认知规则最早起源于古罗马，人们可以从古罗马法上的“显著之事实，无需证明”这一古老法谚中溯及其源流。经过长期的历史发展，已演变为现代民事诉讼证据制度中一项重要的证据规则。司法认知规则作为举证以外查明事实的一种特殊的证明方式，对于保证诉讼顺利进行，提高司法效率，降低诉讼成本，树立司法诚信无疑有着重要的作用。
我国学者对民事诉讼中司法认知规则的研究仍处于一个相对不成熟的阶段，作为一项特殊的民事诉讼证明方式，其理论基础尚显薄弱。尤其是随着民事审判方式改革的不断深入，我国目前的民事证据制度存在着一些缺陷和不足，如何借鉴先进的民事诉讼证据的审核认定制度，建立和完善适应我国国情的民事证据制度，成为影响司法改革进程的当务之急。因此，积极开展司法认知理论的深入研究，无论是对促进民事诉讼法及证据法的立法完善，还是对推动民事审判方式的改革，都具有非常重要的现实意义。
一、关于司法认知的一般理论分析
司法认知在词源意义上是一个舶来词，是由英文词组Judicial notice翻译而来，又译作“司法上的认识”，亦称审判上的知悉。它主要是指在诉讼过程中，法院对某些事实无需证据证明即可确认其真实，是提高诉讼效率的一种证明方式。司法认知主要是指对事实的司法认知。
现有资料显示，关于司法认知的含义，各国学者有着相同或近似的观点，具体包括：
第一，司法认知即法院将某一事实直接予以确认而免除当事人的举证责任。这种观点是将司法认知的事实作为免证事实而理解的。
第二，所谓认知系指众所周知、易于获取的事实，以及有关法院职务上的事实，法院无需举证。这种观点主要将司法认知从审判职务或职能上来加以概化。
第三，另有学者认为，当法院对某一事实进行司法认知时，是将该事实明确地表示予以接受而无需证据来证明，并把该项事实看作已被证明的事实。该论点将司法认知的事实作为或假定为已被证明的事实来接受。
上述观点从司法机关审判职务的角度，揭示了司法认知规则作为一种功能和作用上的本质特性，但其中不乏偏颇之处。司法认知作为民事诉讼证据制度的一项重要规则，要给它一个准确无误的定义，确非易事，笔者倾向于从司法认识的主、客体以及审判职能上对司法认知的概念予以界定。即：司法认知是法院在案件审理的过程中，对于某些待认定的事实，审判人员根据其自身的生活阅历、经验、知识，以及具有公信力的事实、文件，以“诚信善良之人”的要求，按照法律的规定，认定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，在保证公正的前提下追求效率的一种诉讼证明方式。
根据这一理解，司法认知至少应具备以下法律特征：
1、司法认知的主体仅限于审判机关。法院可以依职权对特定的事项进行司法认知，诉讼当事人虽然可以以申请的形式请求法院对某些特定的事项进行司法认知，但没有自行采取司法认知的权利和资格。
2、司法认知的对象应当是特定事项，不仅包括案件事实，而且包括与案件事实相关的法律。司法认知是法院从公权的角度对诉讼一方当事人举证责任的一种功能性救济，其需证明的对象本身具有客观性、公知、公认性，其不必经过当事人的举证环节便具有业经证明的证据效力。对于虚假的、不符合案件真实情况的事实，法院不得采取司法认知，由于司法认知的事实具有客观性和公然性，司法认知的对象应当建立在诉讼当事人不存在合理异议的基础上。
二、两大法系对司法认知规则模式设立的比较
英美法系和大陆法系的民事诉讼证据制度，在诉讼证据的采信问题上，由于受证明标准、诉讼模式以及采信证据的限制性方面的影响，对司法认知所规定的模式宽窄不一。但在两大法系中，司法认知规则作为民事诉讼中的一项重要证据制度，许多国家的法律对此都有详细而完善的规定。
按照英国证据法的理解，司法认知系一切事实必须以证据予以证明的总原则的例外。也就是说，某些事实自身并不需要采用任何证明方式，法官即可在援引该规则时宣告：“本院在审判上知道此事”。一些英美学者根据判例法上有关规则的内容，将司法认知的事项依据不同的标准相应地分为五大类，即：第一，属于常识事项；第二，易于确认事项；第三，因法官职责而认知法律以及有关司法组织、管辖区域、人事及记录；第四，因法官负有依法执行政府公共政策的职责，须认知有关政策的事项；第五，因法官解释法律须认知有关社会、经济、政治、科学方面的事实。美国联邦证据法第201条则将裁判事实上的司法认知规定为两类：一是在审判法院管辖范围内众所周知的事实；二是能够准确地确认和随时可借助某种手段加以确认，且该手段的准确性不容受到合理怀疑。另外，美国对立法事实，国内法、外国法、国际法以及海商法的司法认知规则在《联邦民事诉讼法》中作了相应的规定。
与英美法系不同，大陆法系各国或地区大都将“显著事实”列为司法认知事项。例如：德国民事诉讼法第291条规定，对法院已经显著的事实，不需要证明。但什么是“显著事实”，裁判上则要由法官的自由心证来决定。日本民事诉讼法第257条规定，显著事实，无须证明。前苏联民事诉讼法第55条规定，法院有权认定某种事实为众所周知的不需要予以证明，由法院在已经发生法律效力的刑事判决或民事判决中所作出的有关法律事实和当事人之间法律关系的结论，对于解决有关同样事实案件的法院具有约束力。我国台湾地区“民事诉讼法”第278条规定，有关法院已显著或为其职务上所已知的事实，无庸举证。
由此可以看出，两大法系中关于司法认知规则制定的模式，英美法系国家在立法上对司法认知的对象规定较为具体，大陆法系各国在这方面则显得较为原则和谨慎；与大陆法系相比，英美法系国家对司法认知采取了更为宽容的态度，主要表现为除成文法外，司法判例就特定事实不断扩大性的解释，极大地增强司法认知的范畴。两大法系尽管对“显著的事实”的内容在理解上存在差异，然而，不可否认，它们之间也存在共性，这就是从总体上对众所周知的事实和仅对法院显著的事实都毫不例外地使用了司法认知的证据采信规则。
三、司法认知规则在民事诉讼中的价值功能与效力
（一）司法认知规则的价值功能阐释
在诉讼活动中，当实体法和程序法所调整的某些事实，在一定社会范围内为众人所公知、公认时，该客观事实一旦与法律后果相联系，便可直接作为法院裁判的基础，而不必采用通过当事人举证的方式来取得诉讼上的证明力。这样法院从公权角
度出发，在诉讼中使用司法认知规则，对诉讼当事人一方举证责任进行功能性救济，直接对诉讼过程中某一环节的事实真实性予以确认，使本应承担举证责任的当事人免除了举证责任，结果造成原本对等的举证责任失衡，客观上就会加重另一方当事人的证明责任。因此，司法认知能够影响当事人举证责任的分配。就司法认知的功能而言，它在立法上设定的范围正好与当事人就待证事实的举证范围形成反比例。因而，正确地认识和界定司法认知的范围，对于平衡当事人的举证责任，实现司法公正的价值理念具有重要的现实意义。
其次，诉讼中事实的确认，若通过举证方式来实现，则必然经过当事人举证，在某些情况下法院还得依职权调查收集证据，并且所有的证据材料，均应经当事人在庭审中质证，法官审查、判断、认证等一系列环节才能确认证据的效力。但如果以司法认知的方式来确定事实则使诸多环节简单化。例如，1940年英国的马克奎科诉哥德达得赔偿案的审理就是这方面的一个典型案例。原告在被告的公园游玩时被骆驼踢伤，原告为求得赔偿，主张骆驼是野生动物，根据英国的法律，被告如果不能证明自己对骆驼伤人的本性尽到了足够的注意，则应承担赔偿责任。在诉讼过程中，当事人对“骆驼是驯化动物还是野生动物”这一焦点产生了分歧，双方争执不下，诉讼因此而受阻。在这种情况下，大法官scoff经过调查，对骆驼是驯化动物的事实采取了司法认知，认定了本案骆驼是驯化了的动物，使案件的审判得以顺利进行。该案比较充分地显示了司法认知在民事诉讼中的作用。由此，司法认知规则的价值功能体现为它是一种快捷的法定证明方式。在诉讼过程中，正确使用司法认知规则，可以达到提高诉讼效率、方便证明、缩小需要证明范围的目的，实现节省案件的审理时间以及节约为证明案件事实而支付不必要诉讼成本的目标。
（二）司法认知规则的效力
司法认知的效力表现为对诉讼当事人的效力和对法院的效力两个方面。
首先，司法认知设立的目的在于，它是法院利用公权在当事人之间举证责任的一种再分配，一方当事人举证责任的免除，必然导致另一方当事人举证责任的加重。由于司法认知具有证据法上的绝对效力，法院针对某些事实一旦采取司法认知，当事人的举证反驳将不会被采纳。当然，在判决未生效前，司法认知只具有形式上的证明力，为示诉讼程序上的公正性，以保护当事人的知情权和质辩权，法院在采取司法认知前后都应该给当事人提供申辩、反驳的机会。
其次，司法认知对法院的效力表现为：一是法院司法认知的事项应当具有客观性、公知、公认性，无需证明即可认定的事实；二是对符合法律规定认知的范围和条件的，一旦法院采取司法认知对某些事实的真实性予以确认，对该项事实法院则无需查证。在民事诉讼中，法院中立无偏的地位决定其不能主动调查收集证据，对于符合法律规定的司法认知条件者，如果当事人申请，法院对申请的事项予以司法认知，即使当事人没有提出司法认知的主张，法院亦应考虑给予救济，此应为法院的义务所在。
四、司法认知规则在我国民事诉讼立法上的体现及缺陷
（一）司法认知在我国的民事诉讼立法上的体现
根据我国现行《民事诉讼法》第67条的规定，经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。显然，这种认知对象的设置标准非常严格和狭窄，不能充分发挥法院司法认知的积极功能。因此，1992年7月14日，最高人民法院在颁布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的司法解释时，在总结审判经验的基础上，扩大了司法认知的范围。该司法解释第75条规定，下列事实，当事人无需举证：（1）……；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）……；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实。近年来，随着我国民事审判方式改革的不断深入，民事证据问题再次成为制约民事审判方式改革的瓶颈。为了适应我国民事方式改革和我国加入WTO，坚持法制统一，改善法制环境的需要，2001年12月6日，最高人民法院审判委员会讨论通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，更进一步地扩大了司法认知的范围。《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，下列事实，当事人无需举证证明：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）……；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实，前款（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。由于最高人民法院的司法解释对我国法院的审判活动有直接的直引力和拘束力，而且，司法解释在我国作为法律渊源的一种，对当事人的诉讼行为同样具有法律上的效力。因而可以认为，司法认知规则在我国法院审判工作上的适用有了法律依据。然而，《关于民事诉讼证据的若干规定》中对司法认知规则的规定又过于原则和笼统，在司法实践中缺乏可操作性，存在的诸多问题有待于进一步明晰。
（二）我国现行司法认知规则的缺陷
长期以来，由于受形而上学的立法思想指导，使我国的民事法律设置过于原则化，法律条文简单、粗糙，司法实践中缺乏可操作性。与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》相比较而言，2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在司法认知的规定上有所突破，但其中缺陷仍明白无误地表露出来。笔者认为，我国民事证据立法中有关司法认知规则的缺陷主要表现在以下二个方面：
其一，关于“众所周知的事实”的涵义问题。世界各国在立法或学理上基本上都确定以“众所周知的事实”作为进行司法认知的对象，但在对什么是“众所周知”的理解上，所采用的标准则不尽相同。大致有三种观点：一为普遍性说，即社会上的一般成员，包括法官都应知悉的事实；二为相对性说，即认为应由社会一般成员都能够知悉，但也不能排除其相对性；三为区域性说，即认为应限于一定范围内的一般人所知悉。《关于民事诉讼证据的若干规定》在司法认知对象的设置上显然采用了第一种学说即“普遍性说”。笔者认为，就“普遍性说”而言，其范围过于宽泛，在审判实践的具体操作上没有确切的标准可供沿循。在实际审判过程中，由于案情纷繁复杂，再由于“众所周知的事实”是一个相对的概念，如对其涵义不加以相应的规定，难免造成法官自由裁量的幅度宽窄不一，一旦出现偏差，法官往往将其过错归结于认识问题，影响司法认知规则的正确适用。
其二，关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题。对“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”，无非有两个方面的理解，一是指全国各地法院作出的已发生法律效力的裁判所确定的事实；二是指同一法院作出的已发生法律效力的裁判所确定的事实。在审判实践中，显然是从后一种意思上来理解的，这样就会产生一个问题，另一法院作出的已发生法律效力的裁判所确定的事实，能否对本法院的裁判产生拘束力？笔者认为，该问题归根结底取决于生效裁判的既判力上。所谓既判力是指在民事诉讼中，法院判决一经生效，就同一案件，尽管以后又作为诉讼提出时，当事人不得提出反于前判决的主张，法院也不许做出与前判决相抵触的判决。其作用在于终局地确定当事人之间的实体权利义务或法律关系，并禁止就确定判决的既判事项为相异主张或矛盾判决。已为人民法院发生法律的裁判，对其既判力的主观范围而言，生效裁判的效力仅限于本案的当事人，对案外人不
应具有拘束力，就其客观范围而言，生效裁判的效力仅限于裁判的主文部分，对裁判的理由部分不应具有既判力。另外，刑事裁判中对肯定事实的认定，其认定的事实应能够对民事案件有既判力，但对其否定事实的认定，则不能对民事案件产生既判力。
五、对完善我国司法认知规则的思考
如前所述，司法认知，是对于显著事实直接予以认定的一种被称为司法捷径的司法裁定行为，是一项重要的民事证据制度。其设立的目的在于树立司法诚信，提高审判效率。作为一项特殊的诉讼证明方式，我国对司法认知的研究尚处于起步阶段，它仍是一个崭新的理论与实践问题，从我国关于民事证据方面的立法上看，能够作为司法认知事项的设置标准显得过于严格和狭窄，不能充分满足新形势下民事审判活动的客观要求。笔者认为，由于我国长期以来对司法认知从学理上缺乏深入探讨，因而造成现行的民事证据立法及司法解释存在缺陷和瑕疵，应当对司法认知规则进行完善和作出较具体的规定。
1、除了保留现有民事证据立法上已确定有关司法认知的事项外，还应当相应地扩大司法认知的对象范围，如：将外国法，有关的国际惯例以及与我国缔结或参加的国际条约纳入司法认知的范畴之内。随着改革开放的不断深化，我国与国际间的交往日益频繁，世界各国大都采用条约或在对等原则的条件下，将外国法和有关国际惯例纳入司法认知的范畴。在这种历史大背景下，我国似应顺应潮流，将外国法或有关重要的国际惯例有条件地视为司法认知的对象，即在对等的基础上，对其在已知悉的范围内直接采取司法认知。再者，还应把交易习惯作为司法认知的对象予以明确规定。习惯是我国民法的法律渊源之一，《中华人民共和国合同法》第61条明确规定了交易习惯在解决合同争议中的作用。有鉴于此，笔者认为，审判实践中，法官对自己所知悉的交易习惯，可不待当事人举证，直接予以司法认知，作为民事裁判的基础。
2、法官应当履行告知当事人司法认知事项的义务。司法认知是法院从公权角度出发，对当事人举证责任的一种功能性救济，其所产生的法律后果，必然是使一方当事人免除举证责任，而使另外一方的举证责任加重，使原本平等的举证责任失衡。法院在采取司法认知时的告知，可使处于不利一方的当事人，有准备反驳的时间和机会。再者，可以从有利一方的当事人处，进一步获取相关的知识和材料，以确保司法认知规则的准确适用。
3、应当为不利一方当事人提供反驳的机会。司法认知在判决生效前只具有形式上的证明力，并未终局确定其效力。为保证司法认知的确定性和正确性，法院在采取司法认知之前或之后都应当给不利一方当事人提供反驳的机会，以保护当事人的知情权和质辩权，同时，也增加了当事人对审判的信任，防止法官滥用职权，从而达到尽平息诉讼的目的。
民事诉讼证据制度的内容博大精深，浩如烟海，本文仅就其中的司法认知规则做了一点浅薄的论述，是微不足道的，随着我国民事审判方式改革的不断深化，在司法实践中的诸多问题尚待立法做出进一步的规定。他山之石，可以攻玉。我们应当更新观念，注重借鉴吸收其他国家先进的立法经验和司法理念，采其之长，补已之短，大胆进行实践探索，善于总结，修订和完善民事证据制度，促进民事审判方式改革深入，以保障司法活动的公正和高效。
主 要 参 考 文 献
①樊崇义： 《证据学》 中国人民公安大学出版社 2001年版
②李国光： 《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉
的理解与适用》 中国法制出版社 2002年版
