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一、民事责任说
美国作为第一个制定反垄断法的国家，其在企业拆分制度的研究上作为先行者是应然的。在美国关于企业拆分的司法实践中，通常将这一处罚措施的承担归因于民事责任。根据民事法律关系的效益性，民事责任的法律价值不在于制裁违反民事义务的当事人，更重要的是继续未竟的义务和恢复正常的经济秩序 。
美国最高法院在其一个判决中指出了其反托拉斯法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。作为判例法法系国家，美国最高法院的判例显然是有法律效力的，从该判决可以看出美国对大企业进行拆分，其目的并非为了对被拆分企业进行制裁或惩罚，而是通过拆分恢复市场的自由竞争，其本质是对市场竞争原状的一种恢复。这恰恰与民事责任的特点——民事责任最主要的目的在于补偿和恢复原状，而非进行惩罚和制裁是相符合的。
衡平救济禁令是美国民事责任的一种承担方式，而美国将企业拆分的两种措施——1、剥离子公司；2、分离适量的资产和人员创设新的公司与被拆分者进行有效竞争①置于反托拉斯的衡平救济禁令中也同样体现了美国司法人员在实践中把拆分视为一种民事救济措施。
二、行政责任说
行政责任有内部行政责任和外部行政责任之分，这里特指外部行政责任，是经济法主体违反经济法律法规依法应承担的行政法律后果。行政责任的特点在于行政法律关系中的行政主体和行政相对人的地位并不平等，通常情况下行政主体对行政相当人的经济活动具有管辖权，当行政相对人的经济行为违反法律时，行政主体依法对其进行处罚或者实施强制措施。日本反垄断法——《禁止私人垄断及确保公正交易法》第七条第一款规定，有违反第三条（禁止私人垄断及不正当交易限制）或者前条规定的行为时，公正交易委员会可以依据第八条第二节规定的程序，命令事业者提交书面报告，或停止该行为，或转让部分营业，以及为排除违反这些规定的其它行为而采取必要的措施②。在该规定中，显然执法主体公正交易委员会并不是司法机关，应当属于行政机关，并且，转让部分营业的处罚属于对企业进行拆分，而命令事业者提交报告和停止该行为则属于行政责任的范畴，从该条文这种并列的表达方式可以推断出日本将企业拆分视为行政处罚。
从另一个角度看，行政责任的法律价值在于处罚与补救并重。首先，对占据市场支配地位的企业进行拆分不仅是对被拆分企业的处罚，也是对市场恢复自由竞争状态的补救，这与行政责任惩罚与补救的法律意义也是相符的。
三、刑事责任说
刑事责任，是指司法机关根据刑事法律法规，依法对犯罪分子追究的法律责任。刑事责任的特点在于：一，刑事责任追究是社会危害性极大的犯罪行为；二，追究刑事责任具有严格的程序性；三追究刑事责任是最严厉的制裁，甚至可以判处极刑——死刑。因此，刑事责任的法律价值在于惩罚。
对企业进行拆分显然是反垄断法中最为严厉的制裁方式，企业被拆分后再也不可能恢复到被拆分前的状态。因此，将一个完整的占有市场支配地位的高利润企业进行拆分，人为地使其转变会多个竞争力下降与规模缩小的企业，从惩罚的不可恢复性和严厉性上来讲，与刑事责任的特点是相符的。
四、总结
纵观世界各国反垄断法企业拆分制度的立法实践，我们发现将企业拆分定性为民事责任、行政责任和刑事责任均具有一定的合理性。然笔者认为，根据拆分制度的自身特点，其更符合刑事责任的特征和性质，有如下几方面表现：首先，从诉讼过程上来看，以美国为例，拆分作为最严重的处罚，其拆分决定只能由司法机关经过司法程序的判定才能作出，判定过程要有理有据，保证处罚的公正性，合理性和必要性，并且，该过程并不能像民事纠纷一样可以由原告和被告通过协商和意思自治达成一致；其二，在美国的企业拆分诉讼中，司法部作为原告不仅无权决定对企业进行拆分，而且在法院的拆分判决生效之后也只能辅助法院进行拆分的执行。若将拆分审判看作是确定民事责任，这就好比民事主体的一方当事人请求法院依法判决消灭另一方当事人的主体资格，这样的诉讼请求显然在民事诉讼中是不可能为法院所接受的。其三，在行政责任中，虽然双方主体地位是不平等的，即使行政机关作出责令停产停业，暂扣或吊销许可证的行政处罚，但是该企业的主体资格仍然存在，但是对企业拆分显然是消灭了被拆分企业的主体资格，原主体资格再也不可能恢复，这显然只能符合刑事制裁的特点，如法院依法判处自然人死刑，就是对犯罪人主体资格的消灭，法人与自然人通作为法律主体，拆分可以看作是对法人主体的死刑处罚。
综上所述，笔者认为应当将拆分措施定性为刑事救济措施，这也有助于构建更科学的拆分制度，随着对垄断的判定方式转变为行为主义，应当在刑事法律法规中对严重的需要进行拆分的垄断行为确定其刑事违法性，这样对拆分的适用也更加合理和有理有据。（作者单位：兰州大学法学院）
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一、我国《反垄断法》对行业协会的规制
我国《反垄断法》对行业协会的规制主要表现在以下方面:
(一)鼓励行业协会引导行业竞争
《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。该条强调了行业协会应在维护市场竞争秩序中发挥积极的作用。实践表明，行业协会作为同行业企业共同经济利益的组织，对本行业企业间的竞争具有重要影响。在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，推动本行业企业间的公平和自由竞争，提高企业的市场竞争力。
(二)限制行业协会的垄断行为
以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，而且由于行业协会在本行业具有较高的威望，因而执行起来更具隐蔽性和效率性，危害性也更大。基于此，我国《反垄断法》第十六条规定:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该规定所禁止的主要是行业协会的横向垄断协议行为。反垄断法的这种禁止性规定表明了法律确认行业协会组织成员限制竞争行为的性质是违法的垄断协议，这种把企业之间凭借自由意志签订的协议定性为违法行为，表明了即使是合同权利也要受到反垄断法的检查，联合行动必须谨慎，不能越过法律的界限，否则要受到法律的制裁。
(三)法律责任
《反垄断法》第46条第3款规定:行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本条对行业协会实施本法所规定的限制竞争行为的法律责任做了明确规定，责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定较之前立法有了很大的进步，对保障《反垄断法》的实施具有非常重要的作用。
二、反垄断法相关规制的不足及完善
(一)仅对行业协会的垄断协议行为进行规制
我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制主要体现在第二章的垄断协议中，并没有将现实中可能存在的行业协会所实施的所有垄断行为纳入规制范围。虽然行业协会的垄断协议行为是最为普遍和经常的，但现实中还存在着其他限制竞争的行为，如差别对待、内部歧视等。另外，我国《反垄断法》对行业协会的行政垄断行为也没有做明确规定。考虑到行业协会限制竞争行为的多样性和复杂性，笔者认为，应在《反垄断法》实施细则中对行业协会的各种限制竞争行为作出具体规定，不仅要规制行业协会的经济垄断行为，还应对其行政垄断行为进行规制。
(二)法律责任规定的不足及完善
我国《反垄断法》第46条明确规定了行业协会的法律责任，但该规定过于笼统，需要进一步的研究和完善。
第一，关于法律责任的承担方式。我国《反垄断法》只规定了行业协会的行政责任，即五十万以下的罚款和撤销登记。该罚款数额过低，不足以威慑行业协会的限制竞争行为，起不到足够的警戒作用。笔者认为还应设置相关的民事和刑事责任来规范行业协会的行为。民事责任可以弥补其他同业经营者因限制竞争行为所遭受的损害，常见的方式是损害赔偿，如美国的三倍赔偿制度。而由于刑罚是最严厉的惩罚方式，因而刑事责任设置可以对行业协会的限制竞争行为起到足够的威慑作用。
第二，关于法律责任的承担主体。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定，应当采取针对单个成员公司的法律行动，对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。我国反垄断法仅规定了行业协会的行政责任，而对协会内部的会员企业的责任没有做任何规定。如果不对那些操纵协会的会员企业实施相应的处罚，则很难起到反垄断的效果。因此，在制定《反垄断法》的实施细则时应确定责任主体的双罚制，不但要对行业协会进行处罚，还要追究起主要作用的会员企业的法律责任。这不仅可以规制行业协会的垄断行为，对其会员企业来说也起到了较好的威慑和惩戒作用。
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对于市场支配地位的定义，仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓，并在第十七条对其定义为：“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
（二）市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键，具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。
我国《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为，我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定，比如企业的市场份额达到60%或70%以上，我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时，还可以就市场份额规定推定标准，并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。
二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题
由于我国《反垄断法》公布时间并不久，立法机关对其进行的补充修改也并不充分，并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中，所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。
（一）市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定，这在我国立法上是一大进步，但是过于笼统和简单，仍需要进行细化。前文提到，我国《反垄断法》第十八条规定的，其中，相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用，但是对其测算和获得的过程十分复杂；而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难，因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。
（二）滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前，在中国的市场环境中，能具有市场支配地位的企业一共有三类：首先是自然垄断行业中的企业，即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业，即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上，同样的行为，由不具有市场优势的普通企业做出，就属于正常的和合法的竞争行为，而如果由有市场支配地位的企业做出，则很可能造成垄断的后果。然而，如果一个企业并不具有市场支配地位，而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势，并居于有利地位，那么，这种行为，我们也并不能称其为合法。所以，关于这种一般企业的滥用行为，法律也应进行分别制定。
（三）法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先，滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为，此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益，因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任；其次，《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统，并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等；第三，在刑事立法方面，我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任，但却都只作了原则性的规定：“构成犯罪的追究刑事责任”。
（四）相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前，对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》，这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说，《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害，，增加产品，提高质量，维护市场的正常竞争，促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态，防止一家独大的局面出现，有利于促进市场机制的活跃，更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权，保护和促进竞争；很明显，两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后，相关的立法并没有及时地调整、修改，这就直接的导致了立法的重复，甚至法律规定相互冲突与矛盾，影响了法律的正常实施和执法效率，公正性。
三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议
（一）加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定，进行详细的分工和规划，加强法律规定的实践性和操作性，使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊，做到有法可依、有法可循，执法必严，违法必究，从而减少反垄断执法滥用和腐败，并且对违反者实行严惩，维护社会公平和实质正义，维护法律的权威，促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则，当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性，容易造成法律实施的不到位和执法力度不够，对违反者应当严惩。所以，应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度，主要应该设计参与式的程序规则，实现从公开到民主协商的控制；采取体系化的建构思路，实现从规则到原则的控制；完善可问责的司法审查制度，实现从合法到“合理”的审查。
（二）完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定，应当包括民事，刑事和行政责任，以此有利于建立一个全整，健全，合理的法律责任机制。在民事责任上，可以赋予当事人请求停止侵害，消除危险的权利和加倍的赔偿请求权，也可以采用以过错责任为主的归责原则，在特定的某些行为方面采取无过错原则，以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面，严格区分发改委，商务部，工商局各种的职权范围，不应当只以价格管理来区分，导致界限模糊，影响执法的可操作性，用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外，增加相关的刑事处罚条款，对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任，完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。
（三）协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系，特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时，及时地完善法律，以避免重复立法，引起的冲突。并且，由于经济执法机制的不完善，法律应该明确各自执法机构的执法权限，明确分工，尤其是区分商务部，发改委，行政工商管理部门各自的职权和执法力度，以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外，在与贸易政策的关系方面，确保两者保持一致，将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面，反垄断法的运用应当保持谨慎的态度，知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护；并且，主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生，在某种程度上也促进其对竞争的保护。
（四）继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式，要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论，结合国情，推进法律逐步发展，在实践中总结经验，并使其上升为理论，并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容，使法律更加具有可操作性。
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一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任
自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因、等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。
企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。
总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想
规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。
（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建
正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。
理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。
1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕
2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕
3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的（编辑整理）经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。
三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件
经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。
（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。
在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。
（二）损害赔偿责任。
违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。
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一、反垄断法实施机构
我国反垄断法的实施机构，据反垄断法的规定是由国务院设立反垄断委员会，并由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(即国务院反垄断执法机构)，负责反垄断执法工作。反垄断委员会和反垄断执法机构都是隶属于国务院的行政机关，但二者在具体职责上分工不同。反垄断委员会主要负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构则享有独立的调查权和对涉嫌垄断行为的裁决权。因此，从机构的性质上讲，反垄断委员会只是一个具有协调性质的行政机构，反垄断执法机构则是具有准司法权的行政机构。笔者认为，我国反垄断法实施机构的这个规定，还存在以下几个问题值得思考。
(一)反垄断执法机构是否为专门设立的独立机构
在《反垄断法(送审稿)》中，对反垄断法执法机构的规定是：“由国务院经贸综合管理部门负责企业集中和行政垄断的监督管理：国家工商行政管理部门负责订立垄断协议、滥用支配地位的监督管理：国务院发展计划部门负责价格协议、串通投标的监督管理。”但最终出台的《反垄断法》把这一条抹掉了、只是概括性地表述为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)”。可见，我国反垄断执法机构的设立非常模糊，是由国务院单独设立一个机构专门承担反垄断执法工作，还是由现有某个或某几个机构具体承担反垄断执法工作，反垄断法并没有做出明确的交代，有待于国务院出台相关法规予以明确。
就世界范围来看，尽管各国由于其政治、经济制度、法律传统、历史文化背景等方面的不同，使其在反垄断法实施机制方面存在较大的差异，但基本上都设立了专门的反垄断法执行机构。美国实施反托拉斯法的执行机构，一个是司法部反托拉斯局，一个是联邦贸易委员会。反托拉斯局是一个检察机关，其主要职责是对某些违反反托拉斯法的行为进行调查，提起刑事诉讼和民事诉讼。联邦贸易委员会则是一个独立于政府的具有准司法性质的行政机关，其主要任务是对某些违反反托拉斯法的行为进行确认和。德国负责实施《反限制竞争法》的机关主要包括联邦卡特尔局、联邦经济部和各州的卡特尔局。除此之外，联邦政府还设有垄断委员会，联邦卡特尔局是一个独立的行政机关，在联邦经济部长的指示下独立行使各项职权。垄断委员会是一个专家鉴定机构，其主要任务是对德国企业集中化的发展，以及对《反限制竞争法》的某些条款的适用进行定期的检查和鉴定，为联邦政府的决策提供帮助。日本为了实施对市场垄断规制的目标，特别设立了执行机关“公正交易委员会”，它既是一个行政委员会，也是一个准司法机关，其主要职能是负责实施日本有关禁止垄断的法律、法规。
因此，笔者认为，我国反垄断执法机构也应该专门设立独立机构。如果是由现有某个或某几个机构充当反垄断执法机构，由于其除了承担反垄断职能外，还具有其他职能，在反垄断法实施中的独立性就难以确保，容易出现职责上的相互制约和推诿，从而不能有效地承担反垄断职能，执法工作容易受到其他行政机关的影响。反垄断执法机构的准司法权性质要求其应该是一个专门设立的行政机构。由多个机构共同执法，增加了反垄断委员会协调各执法机构的难度。加之，反垄断委员会的职责也不全面，容易形成一个虚设机构。为此，笔者认为，应将反垄断委员会和反垄断执法机构结合起来。反垄断执法机构应为反垄断委员会下专门设立的一个执法机构，由反垄断委员会命令具体行使职责，制止垄断行为，从而避免其成为一个虚设机构。为保证反垄断法实施机构的独立性，国务院应尽快制定相关配套法规，就反垄断委员会和反垄断执法机构的组成、预算、职责和权限等内容做出全面和具体的规定。
(二)反垄断执法机构与其他相关行业主管机关职责的协调问题
我国反垄断法并未明确在特殊性行业，如电力、电信、铁路、能源等经营过程中可能出现的垄断行为，是否排除在反垄断法的适用之外，因此可以认为，反垄断法各项规则同样适用于这些行业企业的市场竞争行为。然而，反垄断法也未对其执法机构、法律责任等进行针对性的规定，而这些行业部门法律都规定了专门的主管机关，如《电力法》规定电力管理部门为监管机构等。如果各项法律所规制的具体行为在表现内容上出现重合，那么相关的行业主管机关和反垄断执法机构均可能依据不同的法律而成为有权受理机关，因此产生如何协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的执法职责，如何避免多头执法的问题。推而广之，未来的电信法、能源法等在确立行业特殊性监管时，都有可能在监管机构的权责上出现分歧。
对此，其他国家和地区的反垄断立法大体有两种做法。一是分工型，即反垄断执法机构负责对一般行业垄断行为进行处理，赋予行业主管机关对特殊行业垄断行为执法的权力。美国克莱顿法在授权联邦贸易委员会主要负责对垄断行为进行的同时，又特别授权州际商业委员会、联邦通讯委员会、国内民航局和联邦储备委员会等行政部门专门负责对各自所辖行业的垄断行为进行。二是协作配合型，由反垄断执法机构全面负责反垄断法的实施，对其他行政机关不作特别授权，而是强调其他行政机关与执法机构的协作配合。我国台湾地区公平交易法第9条第二
项规定：本法规定事项，涉及他部会之职掌者，由行政院公平交易委员会商同各该部会辨理之。基本原则是，专业法没有规定的，由公平交易委员会依公平交易法处理：专业法已有规定的，适用特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。
鉴于目前处于我国反垄断法颁布初期，笔者认为，在协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的关系上，应由反垄断执法机构全面执法，其他行业主管机关与其协作配合。涉及执法重叠时，可以借鉴我国台湾地区的做法，遵循特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。这样，一方面有利于维护反垄断执法机构的权威性和专门性，另一方面也有利于发挥行业主管机关的专业优势。今后在对其他特殊行业进行专门立法时，应着重考虑如何发挥行业主管机构的专业优势，以便与反垄断执法机构更好地配合，共同维护市场竞争秩序。
(三)法院在反垄断法实施中的地位和作用
司法机关和行政机关都是反垄断法的重要实施机构，二者相互分工和密切配合是实现反垄断法立法目的的重要保障。其中，法院参与实施反垄断法主要有两条途径：一是通过刑事诉讼程序和民事诉讼程序惩罚违法者，维护受害人的合法权益：二是通过行政诉讼程序审查行政机关的执法活动，保障行政执法的公正。由于法院行使司法职能都是被动的，因此不具有行政机关“主动出击式”的执法功能。但是，对违法者的刑事制裁和对受害者的民事赔偿都只能由法院经审判做出，纠正行政机关的不当裁决也只能诉诸于法院。所以，法院对反垄断法的有效实施也发挥着重要作用。反垄断案件通常比较复杂，专业性和技术性比较强，而普通法院的审判人员未经过专门训练，一般不具备专门经验和知识。为此，有少数国家还成立了受理涉及反垄断法案件的专门法院。如英国根据其1956年《限制性贸易行为法》专门成立了限制性商业行为法院。
对于法院参与反垄断法的实施，我国反垄断法只是原则性的规定，即对反垄断执法机构做出的决定不服可以依法提起行政诉讼，没有明确规定人民法院在反垄断中有什么作用，怎样去发挥作用。因此，法院在反垄断法实施中的地位和作用有待于进一步完善。根据我国法院系统设置的状况，我国不宜设立处理反垄断案件的专门法院。如何协调法院和行政机关实施反垄断法的关系，笔者认为，应着重从分工、协调、监督、配合四方面处理相互之间的关系，以保证反垄断法的最佳实施效果。首先，法院与执法机构在处理反垄断案件的权限上要有分工，法院负责反垄断案件损害赔偿的处理以及对重大违法行为者刑事责任的追究，执法机构负责对违法行为者的行政制裁。其次，确立法院与执法机构在案件处理程序上的协调制度。这里主要涉及损害赔偿诉讼的提起与执法机构裁决权的衔接问题。可以借鉴日本的做法，在执法机构对相关的反垄断案件作出裁决之前，法院不能受理相关的民事损害赔偿诉讼，从而避免法院与执法机构在事实认定上出现冲突。再次，通过司法审查加强对执法机构处理反垄断案件的监督。根据当事人的申请，法院有权对执法机构的决定进行审核，并做出确认、修改、废止的司法裁决。最后，实现法院与执法机构在处理反垄断案件上的配合。由于反垄断案件涉及比较复杂的专业性问题，在执法机构对案件进行调查后作出事实认定的基础上，法院应着重对案件进行法律审查。
二、反垄断法的实施程序
(一)行政执法程序
我国《反垄断法》第六章专门规定了反垄断执法机构的执法程序，如对涉嫌垄断行为进行调查、采取强制措施、被调查人陈述意见、做出处理决定等，反垄断执法机构作为行政机关，其依法行使职权、履行职责遵循的是行政程序。尽管各国的反垄断法对处理违法案件的程序有所差异，但都离不开行政程序。例如，美国联邦贸易委员会在执行反托拉斯法时采用的就是行政法上的方法和程序，德国卡特尔当局也是依照行政程序处理案件。因此，行政程序是处理垄断案件的主要程序。
(二)诉讼程序
反垄断法的实施除了通过反垄断执法机构适用行政程序处理涉嫌垄断行为之外，还与有关诉讼程序密切相关。一方面，对反垄断执法机构做出的决定不服的，可以提起行政诉讼，应当遵循行政诉讼程序。另一方面，追究违法经营者的民事责任和刑事责任，则需遵循相关民事诉讼和刑事诉讼程序。我国反垄断法对行政程序的内容作了比较详细的规定，但对有关诉讼程序只是做了指向性的规定，并没有明确说明如何适用有关诉讼程序处理垄断案件。由于其他国家反垄断执法机构性质的不同，在反垄断立法中有相关诉讼程序的规定。美国《谢尔曼法》规定，司法部可以对那些对贸易的不合理限制行为提起民事和刑事诉讼。日本反垄断法规定，追究违法者的刑事责任必须首先由公正交易委员会向检察长告发，由检察官向法院，法院课以刑罚。限于我国政府机构设置的传统和权限范围，反垄断执法机构的民事、刑事诉讼地位的确立还有待于进一步研究。
(三)其他程序制度
在其他程序方面，我国反垄断法设立了事前申报制度和经营者承诺制度。事前申报制度是针对经营者集中行为而设立的，《反垄断法》第21条至31条对其具体含义和实施程序作出了具体而详细的规定。根据我国目前的实际情况，设立事前申报制度对反垄断法的实施具有重要意义。我国目前的市场竞争秩序还有待于进一步完善，企业对反垄断法的认识也需要一段时间。因此，反垄断法要求经营者在实施集中行为之前进行申报，通过申报程序对集中行为进行事前审查，不仅可以及时发现问题，避免造成实际的反竞争效果，而且也可以通过这种程序引导经营者的市场行为，增强反垄断的观念。
反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为进行调查过程中，如果经营者承诺采取具体措施消除行为后果的，反垄断执法机构可以中止调查。这就是我国反垄断法所确立的经营者承诺制度。经营者承诺制度的设立说明我国立法允许非正式程序在反垄断法实施中予以适用。事实上，非正式程序在各国反垄断法实施中已得到普遍适用。在美国，大部分案件在联邦贸易委员会作出正式裁决之前就已经通过“同意令”的方式结案，在日本，根据公正交易委员会的报告，每年大约有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、劝告等非正式措施。在欧盟，对被指控案件的处理和解结案，也是委员会经常采用的一种非正式程序。只要被指控的企业在委员会发出指控书后，或在初始的调查阶段自动修改协议或者停止协议的履行，使经营行为不再触犯欧盟竞争法，委员会就可以终止程序以结案。各国在反垄断法实施中对非正式程序的青睐，主要是因为非正式程序契合了反垄断法的自身特点，对
反垄断法的实施发挥着积极功能。反垄断执法机构在处理案件时采用非正式程序，特别是说服和磋商以及和解协议的达成，不仅可以在双方之间进行信息交换，避免更大的冲突，促使企业积极配合政府行事，而且也有利于从法律和政策的双重角度解决问题。当然，非正式程序也是一把“双刃剑”，反垄断执法机构在适用非正式程序处理有关案件时也可能存在一些不容回避的缺陷，其中较为典型的就是对程序的监督问题，一方面，社会将如何判断和监督执法机构做出的决定以及有无充分根据：另一方面，企业作为利益集团对政府的执法活动有着特殊的影响力，特别是针对一些纳税大户企业，执法机构就难免存在利己动机，从执法者演变为合伙人。在反垄断法正式实施后，如何克服经营者承诺制度存在的弊端，增强适用该制度的公信力，笔者认为，可以将经营者具体承诺的内容和反垄断执法机构做出的中止调查或终止调查的决定向社会公布。一方面，社会公众可以监督经营者对具体承诺的实施，从而有助于经营者停止违法行为。另一方面，反垄断执法机构的执法活动也置于阳光之下，可以受到社会全体的监督，加强执法力度。
三、反垄断法的制裁制度
反垄断法中的制裁制度就是有关制裁方式和制裁手段的规定。我国《反垄断法》在“法律责任”一章专门规定了违反反垄断法所应承担的法律责任形式，包括行政责任、民事责任和刑事责任。但是，在法律责任的承担上，违法经营者主要承担的是行政责任，如停止违法行为、没收违法所得、罚款等。因此，笔者认为，要实现反垄断法的有效实施，在法律制裁方面还需解决以下问题。
(一)对垄断行为刑事制裁的缺失
在《反垄断法(草案)》分组审议发言中，蒋树声委员说，第49条中“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，在一审稿中后面有一句话，“构成犯罪的依法追究刑事责任”。同但在后来的审议稿以及最后出台的法律条文中，这句话被删去了。也就是说，在垄断行为中不可能有刑事方面的责任。然而，垄断行为严重到一定程度应规定为犯罪行为是很多国家共同的认定，逐步加重对垄断行为的刑事制裁也是国际上的一种趋势。实践当中，有些垄断行为很严重，或者性质非常恶劣，或者给他人造成特别巨大的损失，对这些严重到一定程度的垄断行为应当予以刑事制裁。
(二)对行政垄断行为缺乏制裁力度
我国反垄断法对行政垄断行为追究的法律责任比较轻，仅仅规定对该行为由上级机关责令改正或由执法机构向其上级机关提出处理建议。这种法律责任的规定是不能有效制止行政垄断的。1993年实施的《反不正当竞争法》就对行政垄断做出了处理规定，但到目前为止，行政垄断现象并没有完全消除，其中一个重要的原因就是相关立法缺乏比较严厉的法律责任规定。要有效制止行政垄断行为，彻底根除行政垄断现象，就必须加强对其法律制裁力度，完善相关法律责任规定。
(三)违法经营者承担民事责任缺乏相应的诉讼机制
尽管经营者实施垄断行为给他人造成损失的应当承担民事责任，但我国反垄断法却没有明确规定经营者承担民事责任的实现途径，不利于反垄断法的具体实施。实际上，经营者承担民事责任既可以通过反垄断执法机构提起民事诉讼实现，也可以通过私人提起损害赔偿诉讼实现。因此，笔者认为，可以建立反垄断法的私人实施机制以弥补此空白。
篇7
经过改革开放至今三十余年的发展，人们已经广泛认可：市场在配置资源中的基础性作用是任何其他力量都不可替代的。发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，决定了我国经济体制改革首先必须培育和发展市场体系。统一、开放、竞争、有序的市场体系，是市场经济体制的基本内涵，而竞争是其中的精髓和灵魂。竞争能够最大限度地调动市场主体的积极性，充分提高市场经济效率，推动科学技术的创新和社会资源的合理配置。
但不可否认，源于市场自身的缺陷，过度的竞争乃至竞争失效不仅不利于市场经济的发展而且是有害的。经济社会发展的经验告诉我们，竞争发展到一定阶段必然形成垄断，而且市场经济无法克服自身的缺陷。因为出于减少竞争的压力和规避风险的考虑，处于竞争中的企业总在谋求各种途径以获取垄断地位，如企业联合限价、联合限制生产数量或销售量、竞争者之间分割市场、通过合并消灭竞争对手等。这些行为不仅损害了其他经营者和消费者的合法权益，而且破坏了市场的竞争秩序，有损市场机制功能的发挥。
伴随着世界范围内垄断产业规制的不断改革，竞争规制成为替代先前经济性规制的主要规制方式。为了维护市场经济的正常运行，特别是市场竞争机制的有效运行，国家需要制定反垄断法来规制市场经济中的垄断行为。垄断协议与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为并存于经济生活的诸多方面，且涉及面最广、影响力最大、破坏性最强。为此，它成为我国乃至世界各国（地区）反垄断立法规制的首要对象。
我国《反垄断法》不仅在总则中规定“经营者之间达成垄断协议”属于本法所界定的垄断行为需要规制，而且在分则中设置专章对垄断协议作了规制。它涵盖了《反垄断法》的第十三条至第十六条，依次涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、垄断协议的豁免规定和约束行业协会的规定。同时，在第七章中明确了垄断协议的法律责任。此外，我国的《反不正当竞争法》、《价格法》、《投标招标法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《商业特许经营管理条例》、《零售商供应商公平经营管理办法》等法律法规中均有不同层次的垄断协议的限制规定。但是由于法律本身的缺陷及经济社会的发展实际，他们也存在这样或那样的不足之处。现行垄断协议规制制度存在的不足，势必影响到制度效力的发挥。为此需要我们不断探索和研究，在借鉴学习世界各国（地区）经验的基础上从立法和执法中来逐渐完善之。
完善纵向垄断协议规定
我国《反垄断法》在第十四条只明确规定禁止两种典型的纵向垄断协议：固定转售价格协议与限定最低转售价格协议，而对于市场上越来越多的非价格性纵向垄断协议就放到兜底性条款中由国务院反垄断执法机构认定。现行反垄断立法对于纵向垄断协议的规定过于原则、抽象，使得实践中的可操作性不强。它不仅没有充分考虑经营者在现有市场中的市场地位，也忽略了与禁止滥用市场支配地位相关规定的内在逻辑。
除了前述两种法定形式，排他易协议、选择易协议等其他类型的纵向垄断协议也慢慢地开始充斥到经济生活当中，需要法律予以明确规定。否则，法无明文规定，使得规制陷入极为不利且非常被动的局面。同时，纵向垄断协议认定标准的缺失及两种垄断协议法律评价雷同也都影响着法律对纵向垄断协议的规制。
对此，笔者认为在规范和评价纵向垄断协议时必须考虑相应经营者的市场份额。同时，也要注意保持和禁止滥用市场支配地位的相关规定互相协调。我们可以考虑借鉴欧盟及英美等国的作法，对现有法律制度作出相应修订。
首先，需要明确可能出现的其他纵向价格垄断协议和非价格垄断协议。现有反垄断立法对于固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的明确禁止，其效果是应该充分肯定的。然而，在市场经济的实践中，纵向价格协议的表现不仅只有两种，还有纵向最高价格约束和纵向价格推荐等。后者对市场竞争的破坏性尽管不如前者显著，但是我们不能忽视它们的存在及所带来的消极影响。因为它们极有可能成为大多数销售商所共同遵守的重要定价参考，进而转化成固定转售价格。其中，推荐价格带有更强的隐蔽性、可能的危害性。因为倘若制造商附带了相关的取消经销权措施迫使销售商承认了推荐价格的约束力，就形成了维持转售价格。其他纵向价格垄断协议在立法中的明确，也可以有效防止实践中经营者对现行禁止固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的规避。此外，纵向非价格垄断协议也应引起我们足够的重视，如独家销售协议、独家购买协议、选择性销售、搭售协议等。“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一概括性的兜底条款并不能满足实践中的操作要求。
其次，需要明确评判纵向垄断协议的标准。目前，各国（地区）的立法实践表明，除仅对固定转售价格协议与限定最低转售价格协议依据本身违法性原则评判外，其他纵向的价格和非价格垄断协议基本上都依据合理原则来评判。我国反垄断立法中并没有明确的规定，在执法实践中也是遵循了各国（地区）同样的作法。因此，我们认为可以考虑在今后修订时予以明确。
最后，需要明确区分对待纵向与横向垄断协议的法律评价。源于纵向垄断协议的正、负效应的交错性，各国（地区）的立法实践均对之采取了与横向垄断协议不同的态度。同样，我国的反垄断立法对纵向垄断协议的禁止程度也要轻于横向垄断协议。这样以来，需要我们从横向垄断协议与纵向垄断协议不同的目的出发，综合考虑两者对市场竞争秩序所造成的危害，规定不同的法律责任，进行不同的法律评价。即使在纵向垄断协议内部，不同的类型对于市场竞争秩序的破坏也有差异，如固定转售价格协议与限定最低转售价格协议和其他类型相比就具有极强的破坏力。所以，对于纵向垄断协议的不同形态，我们的法律评价依然需要区分对待。
改进法律责任制度
有学者认为“一部法律的最终实施效果，除了取决于执法制度以外，还取决于法律责任的规定。”针对垄断协议的法律责任，我国《反垄断法》第四十六条作了详细规定。这一规定的存在，保证了反垄断立法规制垄断协议体系的完整性，也对参与市场经济的经营者起到了较好的威慑作用。但是执法的实践告诉我们，现行的法律责任体系还有些许遗憾和缺失，比如：缺失刑事责任、民事责任过于原则、责任主体过于单一、责任的力度太轻等。
现行法律责任体系的遗憾和缺失，可以考虑采取如下改进措施：
首先，补充刑事责任，完善责任体系。尽管“慎刑”是当今刑事法治的主流思想，但是美国反托拉斯法不断加重刑事制裁的趋势和多数国家对核心卡特尔适用刑事制裁的趋向都值得我们去思考。无论是作为财产刑的罚金的引入，还是作为自由刑的徒刑的引入，必将提升整个法律对参与垄断协议的经营者的威慑力。
其次，提升罚款责任的力度。现行立法所规范的罚款力度不足以使得参与垄断协议的经营者在实施垄断协议行为之前因违法成本较高而止步。在今后的立法中，我们有必要提高罚款的限额，使得参与垄断协议的经营者因为可能的较高违法成本而放手，发挥法律预测和指引的规范作用。
再次，细化民事责任的形式。现行法律确定对垄断协议行为的民事责任的规定过于简单。在实际适用过程中，我们也只能通过借鉴其他国家（地区）的经验加之民法学的基本原则来应用。所以，完善反垄断法的民事责任形式，明确反垄断法的民事责任构成，使得我们和经营者都能够很好地预判实施垄断协议行为有可能承担的民事责任是今后法律修改的方向。
最后，责任主体需要多元化。只有控制了作为组织体行为代表的个体，方能使得垄断协议行为规制更有效。所以我们需用“双罚制”逐步代替现存的“单罚制”，即不仅处罚达成垄断协议的组织体，也要处罚它们行为的代表—决策者、主要实施者和行业协会的主要负责人乃至直接责任人员。
细化宽恕制度
反垄断执法中宽恕制度的成功引入，对我国反垄断执法具有积极且重要的意义。但综合比较与分析后，不难发现我国反垄断法中的宽恕制度尚存在：具体的适用条件不清晰，执法机构享有的自由裁量权过大，减免的法律责任范围与幅度的吸引力不足，程序性规范缺失，多头执法导致矛盾重重等。这些都使得现阶段具有高度原则性的宽恕制度缺乏可操作性成为必然。
宽恕制度在实体和程序方面的不足之处，促使我们在今后的立法司法实践中需要不断去改进和完善。
首先，明确宽恕制度具体的适用条件。具体且明确的宽恕条件是促进宽恕制度更好地实施必不可少的。它可以增强宽恕制度的可预见性，能够使经营者对宽恕申请的后果形成合理预期。因此，就我国反垄断立法对宽恕制度具体适用条件的细化不妨可以借鉴欧盟2006年修改后的宽恕制度，明确规定宽恕申请人提供合作的内容和形式。如果有可能，可以分别规定审查前、后两种适用条件。
其次，增强宽恕制度的确定性，减少自由性裁量。自由性裁量极大地方便了反垄断执法机构，但是申请宽恕的经营者并不能看到申请后的结果，势必影响宽恕制度的有效运用。所以需要我们尽可能地提高宽恕制度的透明性，明确规定审查前自首一律免责和审查开始后自首的减免幅度。同时增加检举与自首同等待遇，激发经营者勇于检举。
再次，扩展减免法律责任的范围和幅度。在完善责任体系基础上，加大处罚力度，从而扩展宽恕的责任幅度。有人在评估了我国反垄断机关的执法能力后，提出要想获得较好的执法效果，只能使用相对较高的罚金减免来配合。对此，我们认为比较可行。但是设想引入刑事责任以强化反垄断的执法能力来提升宽恕制度的实效性在未来一段时间内是很难实现的。
最后，完善宽恕制度的程序性规定。程序性规定的完善，可以从以下几个方面来考虑：第一，明确申请的时间。申请宽恕的经营者获得宽恕的程度和大小常常和申请时间相联系。申请宽恕的经营者申请的次序影响到了对于其处罚的情况，为此我们可以借鉴欧盟等国（地区）的申请登记制度，即“‘标记（marker）’制度”。这样以来避免了申请宽恕的经营者在申请之初未能掌握全面的证据而丧失申请的最佳时机，为最先申请宽恕的经营者保留了减免责任的优先序位。第二，引入保密措施。它会在客观上增加申请者对执法机构的信任，有利于尽早地获取案件信息，也会化解申请者因提交证据而面临的人身安全风险等。同时设置对于所有有机会接触到申请者提供的信息的执法机构人员的保密义务，要求他们作出书面承诺不能以任何方式把信息泄露出去。如果泄露，将依法予以制裁。除此外，还可以考虑明确宽恕制度的叠加适用。只要申请宽恕的经营者主动报告所达成或者参与的其他垄断协议的有关情况、提供相应的证据并配合协助反垄断执法机构的调查工作，则它同时获得先前未能满足宽恕申请条件的垄断协议案件中得以减免法律责任；同理，一旦反垄断执法机构在后面的执法过程中发现经营者原本可以通过自首或检举申请豁免而没有的，则经营者将会因此而受到加重处罚。
改革执法体制
反垄断法能否得到有效实施的最根本问题在于强化执行力。然而执行力的落实无法回避反垄断执法机构的设置，它在反垄断立法中具有重要的地位和特殊的要求。我国现行反垄断执法机构基于历史的缘由包括了商务部、国家工商行政管理总局与国家发展和改革委员会。垄断协议中涉及价格的垄断协议的执法权归属国家发展和改革委员会，而非价格垄断协议的执法权归属国家工商行政管理总局。这种多头执法的局面，不仅造成执法成本较高效率低下，而且争执与摩擦的产生在所难免。尽管国务院设置了反垄断委员会，但其属于议事协调机构，履行“组织、协调、指导”的工作职能，并不行使行政权力。
针对现行《反垄断法》的执法体制，在以后的实践中，需要我们想方设法充分发挥反垄断委员会的协调职能和垄断协议执法机构自身的协调能力，理顺交叉的执法职能，相互配合，把执法机构各自的执法优势发挥到极致。除此，通过必要的机制协调各方执法机构制定统一的竞争政策和执法指南，使得各执法机构的规章之间得以有效衔接，进而保持反垄断执法上的一致性。同步可以考虑强化国务院反垄断委员会的职能。当然，终极的目标是在综合考虑我国反垄断法立法的实际情况和相关机构设置的现实基础上，借鉴各国（地区）成功的经验，坚持职能独立、精干效能、依法设置等原则，建立统一、权威且相对独立的反垄断执法机构。它属于具有准司法性的特殊机关，隶属于国务院，但执法审查过程中保持相对的独立性和高度的权威性。它不仅享有垄断协议的核准权，而且能够对垄断协议行为所引起的民事损害赔偿进行裁决。
作为享有“经济宪法”之称的反垄断法对我国的市场经济活动产生了重要影响，也对规制经营者的行为和保护消费者的权益乃至社会公共利益发挥了重要作用。其中对垄断协议的有效规制，促进了自由竞争效能的有效发挥，维护了市场经济的正常秩序。但是，通过辩证的分析，我们不难发现正如我国《反垄断法》本身存在着诸多不完善之处一样，我国的垄断协议法律规制制度也存在着这样或者那样的不足。这些不足，需要在我国反垄断法立法与执法的实践中不断去探索、不断去改进。因此，通过全面而准确地界定垄断协议并实施有效规制，健全配套的豁免、宽恕制度及责任体系，对我国现行反垄断法的完善具有重大意义。
篇8
一、我国《反垄断法》中垄断协议的行政责任
我国《反垄断法》在第四十六条中明确了垄断协议的行政责任，共有三款。
第一款是经营者违法达成垄断协议所应当承担的责任，但视乎垄断协议是否实施分为两种情况。其一，达成并实施垄断协议，首先由反垄断执法机构责令停止违法行为，这里的责令停止重点在于违法垄断协议的排除，类似于国外反垄断法制裁手段的行政排除措施。其次是没收违法的收益，并处上一年度销售额百分之一至百分之十的罚款，对于罚款数额，我国采用的是销售额百分比的计算方式，同时给予了反垄断执法机构自由裁量权。其二，达成但未实施垄断协议，处50万元以下的罚款。垄断协议对于市场的影响是巨大的，即便是尚未实施，也应当承担其相应的行政责任，但未实施的垄断协议对市场的危害明显小于已经进入实施阶段的垄断协议，因此这里设定了罚款幅度上限。
第二款是宽恕制度的相关规定，即在何种情况下能够减轻或免除对经营者的处罚。有以下几个构成要件：首先报告的主体是经营者，是违法垄断协议的参与者。其次，报告必须是主动的，而不是在反垄断执法机构已经介入的情况下报告。再次，报告的内容不仅是达成垄断协议的相关情况，还要提供重要证据，对报告的主体要求较高。
第三款规定了行业协会的行政责任。行业协会不同于一般的经营性企业，其不直接从事一般的商品经营，运作的费用也主要依靠会员企业缴纳的会费。但若是行业协会参与了垄断协议，却不对其进行规制，使其处于约束之外，有失偏颇。四十六条对行业协会设定了两种行政责任：一是上限为50万元的行政罚款；二是撤销登记，即将协会解散，但要构成情节严重这一条件。
二、评析与建议
篇9
一、滥用市场支配地位概述
（一）市场支配地位的概念
市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位[1] 。
（二）我国市场支配地位的界定标准
我国市场支配地位的认定标准。我国将市场结构标准作为市场支配地位的认定标准，即把市场份额作为认定市场支配地位最重要的考虑因素。为了避免市场份额这一单一因素不足以充分认定经营者具有市场支配地位，我国《反垄断法》也还规定了认定市场支配地位的其他因素。
我国推定经营者具有市场支配地位的情形具体。一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的
二、中美滥用市场支配地位行为法律规制的现状对比
（一）我国滥用市场支配地位行为法律规制的现状
我国《反垄断法》规定了对于具有市场优势地位的经营者，必须被禁止滥用市场优势地位，如果该支配地位是按照法律规定取得的除外。《反垄断法》第12条首次对经营者进行了界定，并扩大了范围；《反垄断法》第17条对滥用市场支配地位的行为进行了总结，详细列举了滥用市场支配地位的行为。使得对一企业进行滥用市场支配地位认定时有法可依；第18条对认定市场支配地位时应考虑的因素也做了详细规定。
（二）美国滥用市场支配地位行为法律规制的现状
在美国，滥用市场支配地位通常由《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会》两部法律来规制。根据《谢尔曼法》的规定，个人或者企业企图对一行业形成垄断或者与他人合谋形成垄断是严重的刑事犯罪。根据《联邦贸易委员会法》的规定，联邦贸易委员会制定的不正当竞争法的法律规则任何个人或公司违反，联邦贸易委员会就可以向区法院提讼，对相关责任人给予30万美元的罚款。市场垄断或企图垄断是这两部法律所禁止的行为。
三、通过对比得出我国滥用市场支配地位规制存在的问题
（一）市场支配地位的认定因素和标准欠缺
对市场支配地位的认定因素欠缺。根据我国《反垄断法》的规定，认定经营者是否具有市场支配地位，只考虑了六种因素。分别是：第一，该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；第二，该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；第三，该经营者的财力和技术条件；第四，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；第五，其他经营者进入相关市场的难易程度；第六，与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
对市场份额标准的规定不适合我国国情。我国《反垄断法》第19条对推定为市场支配地位的数额进行了确定。具体数额本文前边部分已经陈述，与美国、欧盟等地相比来说，我国的标准不是很严格。这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，不适合我国的基本国情。
（二）反垄断执法主体不明
国外的反垄断执法机构都是独立的部门，其独立是为了反垄断执法部门在执法过程中避免执法力度不够。而我国的反垄断执法机构，是由国务院下设的反垄断委员会、国务院反垄断执法机构和其授权省、直辖市、自治区人民政府相应的反垄断执法机构组成。这种反垄断执法结构会使得反垄断执法权力得不到集中，大大削减执法力度。
（三）对滥用市场支配地位行为法律责任的规定不够明确具体
依据我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”它规定经营者滥用市场支配地位应承担的民事责任，但过于笼统、不具体，没有具体的执行标准，这就给执法人员比较大的自由裁量权，不利于维护公平竞争的市场秩序，同时易给腐败分子以可乘之机。
四、滥用市场支配地位规制存在问题的完善建议
（一）市场份额额度可以适当下调
一个经营者的市场份额额度达到30%以上，两个经营者作为整体的市场份额额度达到50%以上，三个经营者作为整体的市场份额额度达到70%以上的，则推定该经营者具有市场支配地位。
（二）进一步确立国家反垄断执法的独立部门
反垄断执法是一个复杂且专业性的过程，必须确立一个独立于当地人民政府部门且极具权威的执法机构才能有效避免各部门之间相互推诿，切实加大反垄断执法工作的力度。笔者认为，无论是从增强我国反垄断执法能力还是从提高法律规制效率的角度考虑，我国都应该进一步确立国家反垄断执法的主体，从而加大执法力度。
（三）明确滥用市场支配地位的法律责任
对于行政责任应加大行政处罚的力度，增加滥用市场支配地位的违法成本，使企业不敢违法，真正起到威慑的作用。民事责任的规定应该更加细化，使反垄断执法机关在认定或推定企业是否具有支配地位时有法可依，从而保护消费者的合法利益。对于刑事责任，我国《反垄断法》可以借鉴其他国家的做法。
五、结语
我国随着深化改革的深入，经济将得到进一步的增长，必然会促进一大批公司、企业的进一步发展，当然会不可避免的使部分企业在相关市场形成支配地位，这就对我国的反垄断法提出了新的挑战。我国《反垄断法》也要紧跟时代的步伐，不断的进行完善与修订，以适应我国的基本国情，从而满足我国经济快速发展的需要。
篇10
在发达的市场经济国家里，由于有着健全的市场竞争法律体系，很少有纯粹的行政性垄断。行政垄断一般产生于处在经济转型期的国家，行政机关通过违背市场竞争规律限制资源的合理配置与正常流动的现象，人为地排除、限制了市场竞争，扭曲了公平的市场竞争秩序。行政性垄断往往比经济性垄断对正常市场竞争秩序的破坏更大，一方面行政垄断直接地损害了相关竞争企业的利益，同时作为普通消费者在享受更高级的商品与服务上也受到了间接损失。现代反垄断法注重行为规制，并不过分关注支配地位的来源。 我国《反不正当竞争法》第7条第一次规定了行政垄断，但内容明显单薄。2008年《反垄断法》正式出台后，在第五章里对一些行政垄断作出了专门规定，将行政垄断纳入了法律调整范围。我国经济体制改革存在的复杂性和艰巨性，新形势下出现的行政垄断方式，在一定程度上显现了我国当前相关法律规定的不足。
二、关于行政垄断行为的类型
从我国目前的《反垄断法》有关行政垄断的规定来看，所规制的几种行为主要有强制交易、限制市场准入、地区封锁、强制联合几类。从立法技术上看，是以列举方法的形式来限定行政垄断行为的范围。然而，这并不能完全反映我国目前市场竞争环境中所有行政垄断类别，特别是现在出现的一些新的行政垄断形式，使《反垄断法》这种列举式规定暴露了其潜在的缺点。例如，中央纪检委前几年公布的一些相关案件中，有、权钱交易案，有在政府投资项目中搞虚假招标投标的案件，有非法批地、低价转让土地或擅自变更规划获取利益的案件，还有违规审批探矿权和采矿权、参与矿产开发的案件。这些案件，反映了我国当前行政垄断的呈现出一些新的特征，现行的《反垄断法》出现的“空白地带”给了这些新型行政垄断生存的“土壤”。对此，俄罗斯现行的反垄断法可以给我们提供一些借鉴。俄罗斯反垄断法对行政垄断的类型采取的“概括加列举式”，在对行政垄断的调整范围上出现漏洞的可能性更小。因此，可以考虑采用概括加列举的立法方法，或规定这方面兜底条款，来完善反垄断法的对行政垄断类型的法律规定。
三、 抽象性行政行为式行政垄断的法律责任问题
行政垄断一般表现由行政机关的通过具体的行政行政行为来达到维护地方特定利益的目的，但一些抽象行政行为带来实质上的行政垄断更具隐蔽性。相比较具体行政行为，行政机关作出的各种地方性法规、行政规章和其他具有普遍约束力的抽象行政行为产生的行政垄断在形式上往往给人以合法的表象。行政实践中，抽象行政垄断常常是作出具体行政垄断的依据，抽象行政垄断往往以具体的行政垄断为表现形式。 我国反垄断法第三十七条规定明确了行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。该法五一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”该条规定了抽象性行政垄断的法律责任，而在实际执行中其法律约束力往往具有含糊性，存在执行不力的现象。一方面，行政机关作出抽象性行政垄断后，上级行政机关只是以“责令改正”，但下级行政机关能否在实际中确实改正，实在难说。在特定情况下，若抽象性行政垄断是国务院的部委等级别的行政机关作出，而国务院的反垄断执法部门又是国务院反垄断委员会， 显然会使反行政垄断执法机构裁决的公正性受到
质疑。
四、反垄断法对行政垄断的法律监督体制
完善的法律监督对反垄断执法的法律效果无疑十分重要。反垄断法对行业行政垄断的规制目标，其目的是通过预防和禁止滥用行政权力以破坏市场经济的行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。 社会各界人士对我国目前的行政垄断的“声讨”一直没有停止过，但实际中有权机关大多是通过我国目前的系统内监督方法来应付此类问题。例如，党纪监督是在系统内监督一种重要方式，在实际中能起到很好的纠正作用，但在目前的监督体系中主要针对那些社会影响较大的行政垄断案件，这些大案要案往往是在行政垄断造成的限制公平竞争的“冰山一角”，对于一些政府部门通过变相方法打“球”作出的行政垄断却未受到相应的法律管制，无疑又在一定程度上暴露了当前反行政垄断仅仅依靠党纪监督体制的不足之处。目前体制下，反行政垄断缺少完善的事前事后的法律监督体制，使一些行政垄断得不到有效的法律监管，给反垄断执法带来的负面效果让人深思。要对行政垄断进行长期有效监督，必须要将国家监督、法律监督和党纪监督有效结合起来。其中，法律监督的作用应当受到足够重视。就拿目前我国的《反垄断法》对行政垄断的有关监督法律规定来看，内容显然过于单薄，在缺少细化的司法解释。因此，在今后的反垄断法修改中，应考虑增加相应的反垄断法的法律监督条款，使反行政垄断的监督体制发挥出应有的作用。
五、结语
通过法律手段来减少和消除各种行政垄断是我国反垄断立法的重要目标，针对反行政垄断执法在新的经济形势下所遇到前述的一些法律问题，需要在立法中予以重视，在执法监督的各个环节予以细化规定，使我国的反垄断法在规制行政垄断上更加的系统和完善。
参考文献：
[1]许光耀.：行政垄断的反垄法规制. 中国法学， 2004（6）.
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一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断，有的称为行政化垄断，有的称为超经济垄断，有的称为行政性限制竞争行为，而对于其含义的界定，学界更是见仁见智，各有侧重。概括而言，学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”，持这一观点的学者为大多数，认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”，即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”，此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言，有学者将其视为一个静止状态也无不可，但是从法律角度而言，结果乃行为之结果，行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为，而非行为之结果，亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现，而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点，认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为，这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局，所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外，学界对行政垄断的主体范围也存在争议，有些学者仅仅将其主体限定为行政机关，该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述，所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门，是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂，再加上虽以垄断的外部表现形式为标准，但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为，行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护，是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为，其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为，其针对的对象不是特定的，而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒，限制竞争的行为。而不作为的行政垄断，主要是指负有消除市场壁垒，促进公平竞争职责的行政主体，对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等，由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定，具有有利性和合法性，当成为法律规制的除外情形，而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国，1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时，美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的，企业或企业协会之间通过订立合同或协议，影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为，“理论上讲，反垄断法可分为广义和狭义两种，广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律，还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为，反垄断法当作广义的理解，在此基础上，可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定，我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争，克服竞争与社会利益不统一性等消极影响，打击垄断行为，消除由垄断行为造成的垄断状态，并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范，在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”，确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标，它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨，同时又是对法律制度设计下达的最高指令，具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂，而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法，维持竞争性的市场结构，建立充分竞争的市场环境，最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益，实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求，并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立，实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求，通过反垄断立法，打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制，在学界引起了不少学者的讨论，大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断，也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为，从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看，行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是，由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性，禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外，行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而，这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件，即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此，如前所述，行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现，分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为，该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出，也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制，所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”，而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中，主观过错往往包含于行为之中，往往表现为故意，其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序，对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性，各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视，进行严密、精心的设计，形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式，概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性，从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性，从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性，从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障，许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇，如终身制或连任制，非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法，但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规，目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关，或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断，不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此，不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验，在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要，保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素，尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性，具有权威性是该机构的生命力所在，也是反垄断法的意义所在。因此，对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则，反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此，按现行的政府组织体制，从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上，必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当，既要严格限制机构内核心人员的职位数，又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下，在我国反垄断法中，可以借鉴外国经验，创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构，可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门，同时除中央设立的反垄断委员会外，地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制，不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前，我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确，不严厉，可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断，应确立严格的法律责任制度，包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼，获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定，损害他人权益的，受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的，赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润，并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定，对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为，反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动，对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时，受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查，或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的，责令改正，可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务，给予行政处分;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任;造成损失的，应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分;情节严重，构成犯罪的，还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同，反垄断法是否要设置刑事责任，则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看，我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外，还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据，此条规定了单位犯罪的双罚制原则，对单位可以处以罚金，对直接负责人员处以刑罚，单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体，因此，对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
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[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报，2005，(4).
篇12
key word:Price monopoly agreement law rules and regulations antimonopoly law
作者简介：张舒(1987-),女，汉族，河南太康人，现为郑州大学法学院09级经济法硕士。
一、我国反价格垄断协议立法的发展进程
（一）相关立法
价格垄断协议作为一种限制竞争行为是市场经济所特有的现象，在我国实行市场经济初期就已经出现了价格垄断协议行为。在《反垄断法》实施前，我国相继颁布了《反不正当竞争法》、《中华人民共和国物价法》、《价格法》、《招标投标法》、《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》、《制止价格垄断行为的暂行规定》等，其中都包含了限制价格违法行为的规定。比如，在我国经贸委于1998年引发的《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》中，限制了政府、行业协会和企业联合实施的价格协议行为，将部分工业企业低价倾销其库存积压产品行为定性为恶性竞争。《物价法》第十四条规定了经营者不得从事的不正当价格行为“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。《制止垄断行为的暂行规定》禁止经营者之间通过协议、决议或者协调等串通方式操纵市场价格,以及凭借市场优势地位牟取暴利、实行价格倾销和价格歧视。①在我国《反垄断法》尚未出台的情况下，这些法律法规的出台既为当时促进市场价格竞争的法律保障，也为我国制定反垄断法进行了有效地立法探索。
我国在2008年颁布了《中华人民共和国反垄断法》，对垄断协议进行了宽泛的规定，在第十三条和第十四条中列举了同业间及经营者与相对人达成的垄断协议形式，其中包括“固定或者变更商品价格”和“固定向第三人转售商品的价格”的价格垄断协议的规定。但是《反垄断法》具有基本法的原则性，许多规定较为模糊，缺乏可操作性。近日国务院发展与改革委员会公布了将于2011年2月1日施行的《反价格垄断规定》以及《反价格垄断行政执法程序规定》，这是继《反垄断法》颁布三年之后，第一次由国家正式的反垄断执法机构制定的具体的反垄断规章，这标志着我国的反垄断法治走上了具体的建设之路，意义不可小觑。
（二）评析《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》
由国家发改委公布的两项新的反价格垄断规定引起社会各界的广泛讨论和思考。有些学者认为，两份规定更具针对性，提升了《反垄断法》的可操作性。也有一些学者担心反价格垄断规定未必能有效遏制垄断价格，反价格垄断规定能否解决垄断价格问题，将是决定这一规定成败的关键之所在。②但两项新的反价格垄断规定的颁布给出了一个重要的标志，即执法机关开始认真对待价格垄断这一垄断行为，对这种严重危害市场经济发展的垄断行为进行专门的法律规制。
创新和健全制度，既要有实体性制度，又要有程序性制度，减少执行制度的自由裁量空间。《反价格垄断行政执法程序规定》属于程序性规定，是规范价格行政执法部门自身行为的，共26条，对举报受理、调查措施、依法处理、终止调查、宽大政策等程序制度，以及价格主管部门的责任和职权作了规定。同时，为鼓励订立价格垄断协议的经营者主动报告违法情况，规定了宽大制度，是《反垄断法》中第四十六条第二款的细化，不仅规定了首个申请人可以获得减免，还规定了其余申请人的减免幅度。在证据的认定方面，规定“重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据”。但与具体实践中对法律规制的要求相比，还具有一定的缺陷和局限性。
二、我国价格垄断协议法律规制存在的缺陷
从美、日、欧盟等发达市场经济国家的经验来看，价格垄断协议法律规制的具体效果实际上取决于一个整体性的法律实施系统。通过上述分析，笔者发现我国现有的价格垄断协议法律制度尚存在不足之处，尤其是在程序保障方面，需进一步完善。主要表现为以下方面：
第一，对价格垄断协议处罚较轻，缺乏严格、系统、有效地法律责任机制。对于价格垄断协议行为，大部分国家都将其为规定为刑事犯罪行为，并对这些行为规定了严格的刑事责任。其中，美国是依据反垄断法对限制竞争协议实施刑事制裁的典型代表，不仅在《谢尔曼法》中规定，每个签订合同、联合或合谋限制州际贸易或外国贸易的人都构成犯罪。而且在1974年更将固定价格、串通投标等价格垄断协议行为视为重罪。更甚至将公司违法者的罚金增加至1亿美元，个人刑事罚金提高至100万美元，最高监禁期也增至10年。在我国《反垄断法》新颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》中，经营者实施价格垄断协议行为的法律责任只有行政责任与民事责任。“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”，③缺乏刑事责任、处罚程度太轻大大减弱了反垄断法的威慑性，是规制价格垄断协议行为问题的弊端之一。
第二，具体规制制度规范不全面，存在局限性。比如，对于价格垄断协议规制相当重要的宽大制度，《反垄断法》第四十六条第二款、《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条规定都作出规定。《反价格垄断行政执法程序规定》对减免的主体和额度做出了规定，并对重要证据进行限定。我国《反价格垄断行政执法程序规定》的规定具有一定的进步性，但尚有很大的局限性。比如，未将适用宽大制度的时间条件，即在执法机关进行调查前和调查后申请的适用情况进行区分；对重要证据的认定较为模糊，还应做细化规定。
第三，在具体的法律实施环节，执法机关繁多，执法机关的行事效率低。在我国，执行机关不仅包括国家发改委（反垄断法执法机关）、工商行政管理机关、价格管理部门，还包括一些行政监督部门。除此以外，《反垄断法》还规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”这样一种“双层架构模式”，这在客观上导致多头执法，执法主体相冲突。同时，各相关法律对价格协议的法律责任形式和内容的规定不统一，这就更容易导致执法的混乱。另外值得一提的是，由于各个反垄断执法部门与地方政府之间存在隶属关系，这一因素也使得反垄断法的实际效力大打折扣。④综观世界各国反垄断法的实施经验，反垄断执法机构设置上强调统一、专业和权威，在具体执法过程中力求独立于其他国家机关是法律顺利实施的关键。
三、价格垄断协议法律规制系统化之具体路径
价格垄断协议法律规制是一项复杂而系统的工程，我国的反垄断法尚处在发展阶段，构建具有中国特色的价格垄断协议规制制度应从以下方面来讲：
（一）尽快完善《价格法》，明确执法机关的权职范围
无论是《反垄断法》还是《价格法》，它们的本质都是在面临“市场缺陷”的时候由国家出面通过“国家之手”，对经济和社会发展中出现的这些缺陷予以“弥补”。尤其是对于价格垄断协议问题，其实正好就是二者的交集。所以《价格法》不存在与《反垄断法》划清界限的问题，修改《价格法》的目的是为了让二者在价格垄断的规制上实现更好的衔接。不过从《价格法》的立法宗旨来看，它的主要目的应当定位于宏观调控，侧重于在公用企事业领域进行价格规制，以及从宏观和整体上消除价格形成机制的盲目性和无序性。这一点与《反垄断法》以及《反价格垄断规定》规制“滥用行政权力实施价格垄断”具有共同之处。因此修改《价格法》的重点应当是进一步明确价格执法部门的职权范围，既要避免与反垄断执法机构的职权相混淆，又必须发挥价格执法部门在长期以来的反价格垄断中积累起来的丰富经验，通过二者的协调与配合，一同实现对价格垄断协议的有效规制。
（二）强化垄断价格协议制裁措施，完善法律责任机制
对价格卡特尔成员不能实行严厉的制裁是价格卡特尔大量存在的重要原因。从经济学角度看，市场主体为理性经济人，如果制裁措施不够严厉，使其通过违法行为所获利润高于违法惩罚，那么这种违法行为将持续存在，得不到遏制。因此对价格垄断协议这样严重的限制竞争行为应当加大制裁力度。另外，从反垄断法的立法目标来看，芝加哥学派的Easterrrbrook法官认为“威慑是反托拉斯法最优先，甚至可能是唯一目标。”⑤因此，发改委在我国反垄断法的配套立法中加重对价格垄断协议成员的罚款数额；设置“双罚制”，避免将个人责任转嫁给企业承担而让责任人员逃避制裁。并由最高人民法律和最高人民检察院新的司法解释，将这些行政法规所列举的垄断行为纳入商业犯罪的框架，建立价格垄断协议的刑事责任制度；就民事责任而言，应增加惩罚性赔偿机制，除了要填补受害经营者的损失，还应根据从事垄断行为的情节对于行为人克以惩罚性赔偿，惩罚性赔偿在《消费者权利保护法》和《食品安全法》已有规定，所以在立法惯例上不存在障碍，应由发改委在配套立法中先单独规定。对于行政责任，主要的问题细化配套立法，限制执法机关自由裁量权，提高执法的透明度。
（三）完善宽大制度的设置，加强反价格垄断协议的程序保障
宽大制度在价格垄断协议规制方面起着举足轻重的作用，对应对价格垄断协议行为隐蔽和难以取证的执法困境提供了很大的帮助。我国《反价格垄断行政执法程序规定》中引入了宽大制度待遇递减和数量限制两项制度，并对重要证据下了定义。但条文较为单薄，不利于具体的适用和执行。因此应从以下方面完善宽大制度：
首先，明确审查前宽大制度的适用条件。我国现行法律中并未区分审查前和审查中宽大制度的适用条件，而一律将“提供重要证据”作为适用前提。但是，在美国、欧盟等国家法律中规定在审查前如申请人并未提供有效证据也可适用宽大制度，具有合理性。因此我国应当借鉴欧盟的做法，依照申请时间的不同分别确定对证据价值的要求:宽恕申请人如在执法机关调查前申请，则只需提供对认定垄断协议行为具有显著附加价值的证据即可；宽恕申请人如在执法机关调查后申请，应提供对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。其次，建立完善的宽大制度适用程序，尽可能减少宽免制度适用的自由裁量性。在程序设置方面我国还未有立法规定，因此应当明确宽大申请的受理条件和程序，在申请者提交宽大申请及相关证据后，执法机关应当提供收函，保障申请人的相关利益。
三、总结
近年以来，受全球金融危机的影响，价格垄断协议行为呈现多发态势。在一定程度上妨碍了公平竞争，扭曲了价格信号，损害了消费环境。我国在施行《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》后，应加快价格垄断协议具体制度的设置，以期能促进我国价格市场的稳定，实现市场的良性竞争。
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[6]林志强.《论对价格垄断规定的不足与完善》.[J].贵州财经学院学报,2002，（2），(97)
注释：
①韦大乐，《对制止价格垄断若干法律问题的思考》，载于《价格理论与思考》
②谭浩俊，《反价格垄断规定未必能有效遏制垄断价格》，中华工商时报2009年9月16日，第007版
篇13
我国目前针对于中小企业的立法,主要有《中华人民共和国中小企业促进法》和《大中小型工业企业划分标准》;《公司法》、《证券法》、《知识产权法》、《城镇集体所有制企业条例》和《乡镇企业法》中也有涉及。其中《中华人民共和国中小企业促进法》是中小企业法律中的基本法,对保障和促进中小企业的发展具有重要的意义。
为建立中国特色的全国中小企业发展政策和发展促进体系,国务院及有关部委还陆续出台了若干促进中小企业发展的政策措施。2000年7月,国务院转发了《国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》;2000年10月正式组建了由国家经贸委牵头,包括中国人民银行、财政部、科技部、税务总局、工商局、证监会以及国家政策性银行和商业银行在内的全国推动中小企业发展工作领导小组,办公室设在国家经贸委中小企业司。2000年12月,召开了第一次全国中小企业工作会议,会议决定陆续《关于中小企业信用担保体系建设的意见》、《关于中小企业融资担保行业管理办法》、《关于中小企业担保再担保机构免征营业税管理规定》、《关于加强中小企业信用管理的意见》、《关于中小企业质量工作的意见》、《关于鼓励创办中小企业的意见》等配套文件,促进了中小企业的发展。2003年7月,国家经贸委、财政部、科技部和税务总局联合颁布《国家产业技术政策》;8月,中国人民银行下发《关于进一步加强对有市场、有效益、有信用中小企业信贷支持的指导意见》;2003年12发展和改革委员会中小企业司《关于支持中小企业融资发展计划试点工作》等等;2004年5月17日中小企业板获得中国证监会批准,正式在深交所主板市场内设立。还有相当一部分优惠政策,虽大多数并不是专为中小企业制定的,但从受益主体来看,基本上或相当大部分是中小企业。2006年1月12日深圳证券交易所颁布了《中小企业板投资者权益保护指引》,这一规定主要保障了投资者对中小企业的投资。
这些政策与法规从各方面对中小企业的发展给予支持。
二、正视《反垄断法》的不足,促进中小企业立法体系完善
我国于2007年8月30日颁布了《反垄断法》,对规范交易秩序、保障中小企业的发展空间发挥着重要的作用,特别有利于中小企业在良好的竞争环境中参与竞争。但是任何事物都具其两面性,我们在看到《反垄断法》的积极、进步之处的同时,也不能忽视其仍存在需要完善之处。
1.有关规定过于原则性,容易滋生腐败。《反垄断法》秉承我国"宜粗不宜细"的立法传统,全文仅6000余字,多为原则性的规定。比如《反垄断法》对中小企业适用豁免以“不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”为前提 。什么是“严重限制”,又该怎样界定消费者受益。类似这样需要细化的地方很多。再如:我国《反垄断法》对市场支配地位的规定,从字面上看用语模糊,但实质上是授予执法者无限的酌情权。因为“市场份额”直接取决于“相关市场”的划定,而什么才是“相关市场”,根本没有标准可言。反垄断法短短五十七个条文需要大量实施细则才能贯彻执行,否则公平竞争的市场环境永远只是一种向往,这就使得对中小企业的保护流于形式。
2.法律责任过轻。新出台的反垄断法在总则中和第五章中专门对滥用行政权力排除、限制竞争作为一章,明确规定了应当予以禁止的较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争行为。虽然总则中和分则中的规定,相辅相成,但对于行政机关涉嫌行政性垄断所应承担的法律责任规定过轻,且不易落到实处。比如,对于行政机关是否存在行政性垄断行为,法院和反垄断执法机构只有裁判权和处罚建议权,没有处罚权 ;有权对涉嫌行政性垄断的行政机关进行处罚的是其上级机关,其所能做出的处罚亦不过”责令其改正“而已。这又回到了行政机关监督行政机关的老路,而且处罚轻微,其效果是值得怀疑的。当然,根据《国家赔偿法》,因行政性垄断遭受损失的企业和个人可以向行政机关求偿,但国家赔偿不能弥补行政性垄断对企业和个人造成的损失。
三、我国中小企业法律保护的不足
1.从法律框架看,对中小企业保护的立法还不够健全。我国的《中小企业促进法》是中小企业法律保护的基础法律,但具体的措施尚不健全,在一定程度上降低了基础性法律发挥作用的空间。
2.法律条文粗线条化,不利于在实践操作。无论是《中小企业促进法》,还是相关的法律制度,大多将鼓励、优惠等内容设定得有较多的弹性,这虽然为操作预留了较大的空间,但是也易使保护中小企业口号化。
3.中小企业保护立法中行政主体“法律责任”缺失。从上文对《反垄断法》的分析可以看出,在我国的立法中,赋予了行政主体较多的职能,这些职能是中小企业发展的重要依托。如果行政主体行使职能缺乏监督和规范,行政主体没有责任,缺少对行政相对人的救济制度,那么,中小企业法律保护的现实作用会有很大的削弱。
四、小结
当前,中小企业数占我国企业总数的比例超过了97%,中小企业所创造的GDP占我国GDP的50%以上。另外,中小企业在缓解巨大的就业压力、推动技术进步等方面有着不可替代的作用。因此我们应该制定配套的立法,形成体系完整、内容充实的保护中小企业发展的法律制度。《反垄断法》及相关政策的出台,更加完善了对中小企业的法律保护,但在具体配套的实施细则中应该加强操作性条款,强调法律本身的强制及规范性,创造良好的公平竞争环境,促进中小企业的发展。
参考文献:
[1]贾 平:论我国中小企业的法律保护.河北法学,2008,(10)