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篇1
行政处罚与刑罚是公法责任上两种重要的制裁形式，二者存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。在税收执法实践中，如果纳税人的行为不仅构成行政违法，而且情节严重涉嫌构成犯罪，税务机关将面临如何处理税务行政处罚与刑罚的关系的问题。
某市国税局在税务检查中发现某橡胶公司存在偷税现象，数额较大涉嫌犯罪，于是将案件移送公安机关立案侦查。在将案件移送公安机关后，市国税局又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并依据《税收征管法》对其作出罚款的行政处罚决定。后法院对橡胶公司作出刑事判决，处以罚金。
橡胶公司认为，市国税局将案件移交公安机关立案侦查后，就无权就同一事实作出行政处罚，其处罚决定没有法律程序依据，构成程序违法，故提起行政诉讼，要求市国税局撤销其行政处罚决定。
案件反映出的一个问题是：当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，两种制裁形式能否同时试用、何者优先适用及衔接问题。
二、行政处罚与刑罚的合并适用
结合我国法学理论与法律规定的情况，行政处罚与刑罚的适用方式可概括为：不同类型处罚合并适用，同类型处罚须相互折抵。
首先，本文认为行政处罚与刑罚处罚在处罚类型不同时应当合并适用，具体而言，当行政处罚为行为罚与能力罚时（如吊销营业执照），可以与刑罚同时适用。理由有三：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑罚处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再理”原则也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑罚处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”在此，刑法规定对于同一走私行为，在处以没收走私物品并处以罚款这一行政处罚的同时，又处以三年以下有期徒刑这一刑罚处罚。
但当行政处罚为行政拘留或罚款时，则应当与刑罚中的拘役、有期徒刑或罚金相折抵，也即意味着不能同时适用，这在《行政处罚法》第28条的规定中得以体现：违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
因此，在上述案件中，市国税局的罚款决定和法院的刑事判决罚金属同种类型处罚方式，是不能同时适用的。应当择一适用。
三、行政处罚与刑罚的优先性
明确了在该案件中罚款与罚金不能同时适用之后，接下来的问题就是：税收行政处罚与刑罚何者应当优先适用？对此，有两种相反的看法。
（一）行政处罚优先权
一种观点认为，税务机关有优先处罚权。理由有三：
首先，《税收征管法》第63条规定：对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此从法条看来，在税收实践中对涉嫌犯罪需移送的案件，从理论到实践的操作性看，税务机关是有先处罚权的。
第二，《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此该法条承认了税收执法实践中在刑罚判决前进行行政处罚的情形。案件中的市国税局也认为，根据该条法律，其行政处罚有效，应当在执行刑事判决时予以折抵。
第三，刑罚具有谦抑性，刑法是保障社会秩序的最后一道屏障，只有当其它的社会控制手段包括行政处罚不能解决问题时，才能动用刑罚。因此，行政处罚应当优先于刑罚处罚。
（二）刑罚优先权
另一种观点则认为，在此类情形中，刑罚具有优先性，税务行政机关应当将案件移送给公安、检察机关，等待刑事判决，而不能进行行政处罚。本文赞同这种观点，理由如下。
首先，上述支持行政处罚优先的两条理由是不能成立的。《税收征管法》第63条的规定，正确的理解应当是税务机关仅在当事人涉嫌偷税时，才有权进行行政处罚，而税务机关在确认偷税行为涉嫌犯罪时，就应移交给公安机关处理，而不能作出行政处罚以后再移交。
而《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关对涉嫌犯罪行为罚款或拘留的法律依据。第28条之所以如此规定，是因为实践中确实存在一些特殊情形，导致行政处罚先于刑罚。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。第28条实际上是一种补救性规定。
而提出刑罚的谦抑性的理由，实际上是偷换了“刑罚谦抑性”的概念。所谓的刑罚谦抑性，是针对立法而言的，意在使不需要用刑罚解决的问题不必规定到刑法中作为犯罪处理。但是在案件中的情形下，当事人的行为已经明确被规定为犯罪，触犯了刑法，完全符合罪刑法定原则，根本不存在刑罚谦抑性的问题。
第二，从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。
也许有人会反驳：上述法律法规规定违法行为涉嫌犯罪时，行政机关须将案件移交司法机关，但并未否定行政机关的处罚权。正如案件中的市国税局，的确已经依照规定将案件移交给了司法机关，只不过移交之后进行了行政处罚，这并未违背法条的规定。对此，本文认为：法条中的“移送”，并不仅仅是将案卷移送，也不仅仅是启动司法程序，而是将案件的整个管辖权包括处罚权移送给司法机关。也就意为着：市国税局将案件移送给司法机关后，必须等待司法机关对犯罪行为作出处理之后，才能再进行相应的处理。否则便不能称之为“移送”。所以，税务行政机关将案件移送之后，就自然没有了行政处罚权。
第三，“刑事优先”原则可以支持刑罚处罚优先于行政处罚。“刑事优先”是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及刑事诉讼与民事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。本文认为，“刑事优先”原则同样也可引伸适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。因此，当行政处罚与刑罚处罚竞合时，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”
实际上，该案件作为最高人民法院公布的指导性案例，法院的判决精神也支持了上述观点。法院认为，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已经构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。因此，最高院指导性案例的精神，可以作为同一类案件的参考。
三、行政处罚与刑罚的程序衔接
解决了行政处罚与刑罚的优先性问题后，实践中还存在着二者的程序衔接问题。在上文的讨论中，已经涉及到了从行政机关到司法机关的“正向衔接”问题，我们将其概括如下：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。行政机关发现涉嫌犯罪并移送公安机关刑事侦查后，在司法机关作出最终处理前，不得再对同一违法行为作出行为法和申诫罚以外的行政处罚。
在此案中，还存在着从司法机关再到行政机关的“反向衔接”问题，也即法院在对市国税局执行了罚金之后，税务行政机关还能否在对其进行行政处罚？本文认为，税务行政机关仍有权追究其行政违法责任，并不因其已被确定负有刑事责任而消失。不过，在承担行政违法责任时，其承担责任的方式应受到限制：如果属于非人身罚和财产罚的，当然可以适用。比如，对该涉嫌偷税漏税的橡胶公司，吊销营业执照、责令停产停业等；而对于人身罚和财产罚，则不应再适用。理由在于：同质的处罚，应当由高度处罚吸收低度处罚，否则违反比例性。显然，刑罚是高度的处罚，应该吸收低度的处罚。如此，并非说行为人不具行政违法责任，而是对其不应再予人身罚或财产罚。换言之，并非行为人的行政违法责任因其被追究刑事责任而丧失了，而是因为已经受到刑事处罚，对其进行同质的行政处罚不能再行适用。
四、结语
行政处罚与刑罚竞合情形下的适用问题、优先性问题及衔接问题，不仅仅是理论问题，更多的是实践问题。本文对税务行政处罚与刑罚竞合问题的探讨，得出刑罚优先性的结论，不仅可以为税务行政、司法领域提供参考，也可推广到一般的行政违法与刑罚竞合情形。
注释：
[1]引自中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：69.
[2]周佑勇，刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学，1997（2）.
[3]朱玉杰涉嫌偷税犯罪案件移送前可以进行行政处罚[J].山东税务纵横，2002（11）.
[4]中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：71.
篇2
主要合法也就是说处罚机关必须是法定有权机关，我国环境保护法确定的环境行政处罚机关包括人民政府、环境保护行政主管部门和有环境监督管理权的其他部门，同时还有行政处罚机关的其职权范围内委托的其他机关或组织。其它机关或组织无权进行环境保护和行政处罚。同时，处罚机关必须在自己的权限和处罚事项内进行处罚，越权处罚一律无效。
1.2处罚对象要准确
由于企事业单位都在改制改组，企事业单位的主要及名称变动很大，随之而来的，发生环境行为的主要也都在发生变化，因此，在具体处罚时，处罚的对象一定是发生环境违法行为的主体，而不能是过去旧的法人，也不能是法人下属的附属单位。
1.3处罚的证据要确凿可靠
在作出处罚决定之前，为了认定违法事实，必须全面、客观、公正地调查，收集相关的证据，证据包括：书证、视听资料，证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等，并且对收集到的证据进行排查，保留有效证据，如证据能证实违法事实，则立案进行处罚：如认定的事实无证据证实，既属证据不足；不应立案，更不应实施处罚。
1.4适用法律法规要得当
针对相对人的违法事实所做的处罚决定，要有明确的法律、法规或规章制度，并在行政处罚文书中引用。在具体实践中，适用法律、法规或规章不当，是处罚机关败诉的一个重要原因。适用法律不当的主要表现形式有：1）适用法律不具体，如有的行政机关在作处罚决定时只引用了个法律名称，没有具体到条款；有的在作出处罚决定时，只是在决定书写上“依法作出如下决定”、“经研究作出如下决定”字样，根本不说明依据的哪一个法，更谈不上依据的哪一个条款。2）应适用甲法条而适用了乙法条。处罚机关作出处罚决定，其依据和内容必须是与违法行为相关的法律规定，而不应当以与违法行为和作出的决定无关的法律规定为依据。3）适用了废止的法律法规，有的法律法规或规章因实践和情况的变化已经被废止或被新的法律法规或规章取代，在进行处罚时，不能依据被取代被废止的法律法规或规章。4）适用法律时忽略了相关法律法规的规定，在对某些特定对象作出行政处罚时，不仅要看所依据的法律是否有效，是否有与违法事实相吻合的条款，还要注意相关法律对特定对象的一些具体规定。（5）错误地运用了没有法定效力的规范性文件。
1.5程序要合法
程序合法是指处罚机关进行政环境行政处罚时必须依照法定方式和步骤进行。首先方式要合法，对相对人实施行政处罚，必须采用局面形式，处罚未采用书面形式的，即属违反法定程序。其次步骤要合法。在作出处罚决定之前，要同当事人告知作出处罚的事实、理由和依据、应当进行复核。对罚款额超过5万元的，要进行听证程序。再次顺序要合法。在进行行政处罚时，要按处罚程序的次序进行，即不能先裁决后取证，也不能裁决后告知当事人陈述和申辩的权利，更不能先执行后裁决。同时在对环境违法行为进行处罚时，还要注意如合理处罚、一事不再罚、无过失不受罚、行政处罚的设定权与执行权分离、行政处罚不得和解等问题。
篇3
1.消防行政处罚中存在的问题
1.1消防行政处罚中执法主体混乱
主要表现为消防支队、消防大队对同一单位交叉检查，或进行联合检查时交叉下发法律文书，在实施消防行政处罚过程中一方“借用”另一方下发的《责令限期改正通知书》、《重大火灾隐患责令限期整改通知书》及《复查意见书》作为本级消防部门进行消防行政处罚的程序性文件或前置条件。严格讲，这种做法是错误的，既存在执法主体错误的问题，也存在执法程序错误的问题，消防支队和消防大队虽属一个系统，又存在上下级隶属关系，但分别代表两级政府的公安机关依法行使消防监督权，二者是两个不同的执法主体，在具体的执法过程中，消防支队对消防大队的消防监督检查等执法工作负有监督、检查和指导的职责，但不具有替代作用。两级消防部门各自下发的《责令限期改正通知书》、《重大火灾隐患限期整改通知书》、《复查意见书》在消防行政处罚当中既是一种证据，证明被处罚者存在什么样的火灾隐患，限期届满是否按要求进行改正或整改，但对作出消防行政处罚决定来讲，它更是一种不可缺少的程序性文件。消防支队、消防大队在实施消防行政处罚过程中任何一方只能将另一方下发的《责令限期改正通知书》、《重大火灾隐患限期整改通知书》、《复查意见书》作为一种证据使用，但不能作为程序性文件使用。
1.2被处罚主体混乱
主要表现为一是在消防检查或消防行政处罚过程中对被检查或被处罚单位未能使用政府批准的或工商部门注册的法定名称，而是使用简称或习惯性称谓。二是对单位的处罚和对单位负责人的处罚或对两个责任人处罚填写在同一《公安行政处罚决定书》中，按目前统一使用的《公安行政处罚决定书》的格式，同一案件多个被处罚对象应分别下发《公安行政处罚决定书》。
1.3消防行政处罚虎头蛇尾
主要表现为从重告知，从轻裁决，这种做法目前已被各地作为一种经验广泛使用。严格的讲，这种作法是错误的，告知的拟处罚种类、幅度正常情况下应当与最后做出处罚的种类和幅度相一致。有两种情况可以减轻或免于处罚：一是按照行政处罚法规定应当组织听证的案件（从重告知一般都在听证的范围之内），当事人如要求听证者，在听证过程中根据当事人陈述和申辩的理由及听证笔录，经会议研究可减轻或免于处罚。二是应当组织听证的案件，当事人主动放弃听证权利或不需要组织听证者，应当根据当事人的陈述和申辩理由，由案件主办人提出减轻或免于处罚的意见，经会议研究或领导决定可以减轻或免于处罚。
1.4消防行政处罚有头无尾
主要表现为一是该罚的不罚，造成消防执法程序随意中断。没有按照《消防法》规定的程序实施消防行政处罚。二是作出《公安行政处罚决定书》后消防部门放弃执行，既不督促执行，也不申请法院依法强制执行。三是对作出停止施工、停产停业、停止使用的处罚决定，被处罚单位将存在的火灾隐患整改后消防部门不履行复查程序，由单位自行恢复施工、使用、生产、营业，或者消防部门口头同意恢复施工、作用、生产、营业。
1.5处罚程序及决定不当
主要表现为一是消防大队作出责令停止施工、停止使用、停产停业的处罚决定时未报消防支队或主管公安机关批准。二是对不需报政府决定的“三停”处罚全部上报政府决定，造成政府决策失误。
2.问题存在的原因
2.1对消防行政处罚重要性认识不足
一是在过去的处罚过程中从严告知，从轻裁决。二是在过去的处罚当中被处罚者通过多方说情或“协调”，使消防监督与被监督、管理与被管理的关系变成了一种“朋友”关系。三是对违反消防法律法规行为火灾隐患整改消防行政处罚发生火灾的内在因果关系认识不明，总认为消防部门只要对单位实施了消防检查，对存在的火灾隐患也提出了整改限期，但最终改与不改是单位的事。
2.2消防执法人员业务素质不高
一是部分消防执法人员平时只注重拉些关系，没有把心思用在消防业务学习，工作能力的提高方面。二是对基层的消防监督人员指导培训交流的少。三是消防执法人员的业务学习，思想观念，思维方式，工作方法都跟不上社会的发展进程，造成消防执法人员在思想观念、政策法规、能力水平方面的滞后。
2.3消防执法内部监督不力，执法过错责任追究不严
每年上一级消防部门都对下一消防部门的消防执法工作情况进行考核检查，但都只是对存在的问题指出来而宜，对错误的案件不能依法及时进行撤消或变更，对执法过错的单位及责任人员的过错行为不进行追究查处，甚至于不能进行严肃的批评教育，这样久而久之使一些经常出现过错的单位及个人养成了无所谓、不在乎的工作作风。
3.加强消防行政执法的对策
3.1努力提高对消防行政执法重要性的认识
首先各级消防执法人员要认真学习消防法律法规及与行政执法相关的法律法规，做到法律文书规范准确，执法程序严谨得当。其次充分认识到消防执法过错侵害的不仅仅是被处罚对象的利益，更重要的是沾污了法律的公正，损害了党和政府及消防部门的声誉。再次是要认识到严格公正的消防行政处罚是督促整改火灾隐患，预防重特大火灾发生的重要手段，通过处罚达到督促整改火灾隐患的目的。各级消防部门作为消防监督执法的主体，必须牢固树立依法行政的的观念，各项消防执法活动必须严格按照法律法规办事，切实做到依据准确，内容明确，程序严谨，法律手段齐备，坚决克服执法过程中的随意性。
3.2完善制度，加大对消防执法过错的责任追究力度
一是明确消防部门内部岗位职责分工，实行相互独立的技术审核与行政审批制度，纠正行政审批压制技术审核，技术审核屈从行政审批而导致的责任倒置作法，严格岗位责任制，做到人定岗，岗定责，各司其职，各负其责，做到用制度管人，用制度管事。二是建立严格的消防执法审批程序及审批制度，“三停”及较大数额罚款处罚必须实行会议集体研究决定，坚决纠正先由领导决策，后按领导决策办理案件的程序倒置行为。三是加大消防部门内部监督制约机制和访查督查力度，上一级消防部门对下一级消防部门的各项监督执法活动及办理的消防行政处罚案件要逐案审查，发现执法程序、引用法规条文、处罚种类等错误，该撤销的必须撤销，该变更的必须变更，并追究责任人的责任。
3.3加强横向交流，提高消防行政执法者的业务素质
篇4
一、材料与方法
对浦东新区2011－2016年期间被行政复议变更、行政诉讼败诉、内部质量评分在95分以下以及因严重质量问题被撤销的共141份卫生计生行政处罚卷宗进行了调阅，主要从违法主体认定准确性、违法事实调查取证充分性、法律适用正确性、办案程序合法性和自由裁量合理性5个方面进行质量评估，了解卫生计生行政处罚中存在的问题和产生的原因。设计《行政处罚问卷调查表》对浦东新区卫生和计划生育委员会监督所的所有一线监督员进行了问卷调查，了解具体案件承办人员的年龄、性别、学历、职称、工作年限、工作态度和认知等方面对办案质量的影响。对上述调查内容通过Excel2003录入后转入SPSS软件进行分析，根据事先拟定的调查表对6年来浦东新区卫生计生监督机构制作的存在一定问题的行政处罚案件质量进行汇总分析，找出问题的根源并提出相应的对策。
二、结果
（一）案件分布
在所调阅的141份行政处罚卷宗中，内部质量评分在95分以下的案件94份，被人民法院发出司法建议书的案件42份，存在严重质量问题被主动撤销的案件2份，经行政诉讼败诉的案件2份，经行政复议被变更的案件1份。
（二）案件主要问题
2011－2016年案件主要问题，见表1.1．主体认定不清该问题占所有案件的15．6％，主要表现为：（1）没有对被处罚的自然人身份信息进行采集与核对。这种情形主要发生在无证经营行政处罚案件中，由于当事人逃逸、不配合调查等原因，执法人员没有进一步调查核实当事人的身份信息，仅通过当事人陈述和证人证言来认定被处罚主体；（2）没有对被处罚人的工商营业执照信息进行收集和确认。执法人员仅仅依靠卫生许可证的信息来确定被处罚主体，但很多情况下卫生许可证信息与工商营业执照信息往往存在不一致，而执法实践中一般以工商营业执照上的名称作为经营主体来进行确认。由于主体认定不清，一方面将导致行政机关作出的行政处罚决定无效，另一方面也会使行政机关面临行政复议或行政诉讼的风险。2．证据调查不充分该问题占所有案件的17．7％，主要表现为：（1）证据收集不全，依靠孤证认定违法事实；（2）书面证据没有经当事人签字确认；（3）收集的证据之间缺乏关联性，不能相互印证。（4）操作不规范，如采样过程不规范引起当事人对检测结果提出疑义。同样的，由于证据不足将导致行政机关作出的处罚决定在执行效力上大打折扣。3．法律适用不准确该问题占所有案件的9．2％，主要表现为：（1）法律引用不全，对于违反了多部法律规定的没有一一列举，而仅象征性地引用其中的一种或二种；（2）法律的条、款、项、目引用错误或引用不全；（3）法律名称使用简称，未按法律位阶依次引用。4．处罚程序错误该问题较为突出，占所有案件的40．4％，主要表现为：（1）案件受理后未在7日内立案；（2）案件存在逻辑循序错误，如同一监督员制作的现场检查笔录和询问笔录出现时间和空间上的重叠、文书送达时间早于作出决定时间等；（3）送达程序不规范，没有按照民诉法所规定的送达方式进行送达，比如将处罚文书张贴在经营场所的门上视为送达，事先告知书未有效送达等。5．自由裁量畸轻畸重该问题虽然所占比例不高，仅有2．8％，但无一例外因当事人不服处罚裁量过重而提请行政复议或行政诉讼，并有1例出现败诉。这为我们今后的处罚裁量敲响了警钟。6．执法文书书写不规范这是个具有普遍性的问题，占所有案件的51．1％，主要表现为：（1）语句表达不通顺；（2）文书出现错别字；（3）卷宗各文书中同一对象前后称谓不一致；（4）修改处没有当事人签字确认等。这些虽然对行政处罚最终的效力没有太大的影响，但暴露出了执法人员文书制作的不严谨。
三、产生原因分析
（一）个人能力因素
经调查分析，141份案件涉及第一承办卫生监督员51人，其中个人承办案件在3件以上的共19人，承办案件总和为98件，占案件总数的69．5％，监督员屡办屡错的比例较高，甚至在多次纠正的情况下部分监督员承办同类型案件的错误情况仍无改观，反映了个人能力和办案习惯的根深蒂固，是影响办案质量的重要因素。另外笔者研究还发现，案件质量的分布与监督员的学历、职称、工龄、所从事专业之间没有必然的联系。
（二）部门因素
经调查分析，141份案件中有85个案件集中分布在4个部门（浦东新区卫生监督机构共有16个一线执法部门），占案件总数的60．3％。反映了科室的管理和科室环境对监督员案件办理的质量具有重要的影响。
（三）办案认知因素
笔者对全所81名一线监督员进行了问卷调查，调查显示95．1％的监督员认为在办案过程中应依法依规处置各类违法行为，但同时所有被调查的监督员在办案认知上均存在或多或少的偏差，其中13．6％的监督员表示在实际办案过程中容易受到部门领导的意志和当事人态度的影响；28．4％的监督员认为自己的办案能力有限，单位不应当对自己提出更高的要求；46．9％的监督员坦言担心多做多错而不愿意主动承办处罚案件尤其是复杂的案件；更有60．5％的监督员认为当前工作负荷过重，没有必要把更多的时间和精力花费在案件质量的把控上，马马虎虎过得去就行。
四、对策与建议
调查分析结果显示，监督员在对待办案的认知上存在或多或少的偏差，行政处罚案件在质量上面还存在不同程度的问题，有的问题还比较突出，如果存在主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权或等情形，将使卫生计生行政机关作出的行政处罚决定无效，并在行政复议或行政诉讼中面临被变更或撤销的风险。即使是普遍存在的文书书写规范问题，虽然不至于影响到处罚决定的最终效力，但作为一份严肃的法律文书，间接反映了监督员的执法能力和水平，也应当引起足够的重视［2］。为此，笔者针对浦东新区卫生计生行政处罚案件质量中存在的主要问题和根源，从以下几个方面提出对策和建议：
（一）建立完善一套科学合理的卫生计生行政处罚案件质量评定标准，并在执法办案实践中由法制管理部门严格按照评定标准对每一份案件进行考评，考评结果及时反馈案件承办人员及其所在部门，并作纳入单位年终对个人及部门的考核内容，考核结果作为评优、人才培养和职务职级晋升的重要依据。
（二）建立健全内部行政处罚案件质量控制体系，对案件实施全程监督。即对重大案件、复杂疑难案件开展事前讨论，统一办案思路；明确案件承办人、承办科室负责人、法制审查、领导审核审批等岗位职责，在办案过程中严格落实行政处罚逐级审查、审批制度，及时发现并纠正问题；事后以随机抽查的方式对处罚卷宗开展稽查评估，并根据评估结果持续改进管理措施。
（三）针对行政处罚案件办理中的各个薄弱环节找出行政处罚案件办理的关键控制点，将相关的注意要点和操作要求汇编成册，方便监督员日常使用学习。
（四）结合执法实践中的热点、难点和突出问题，开展有针对性的业务培训，通过典型案例讨论、优秀案件点评、办案心得交流、以案释法讲座等形式提高对监督员业务培训实效。
（五）强化对卫生监督员的法制教育，牢固树立依法行政观念，克服不思进取、畏难消极情绪，同时辅以一定的激励措施，提高监督员执法办案的积极性。
参考文献
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《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。
二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。
行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。
行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。
三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。
现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。
我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。
而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：
一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。
二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。
三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。
对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考文献
1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社
2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社
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行政处罚程序，是指行政处罚实施主体在作出处罚决定和执行处罚决定过程中所要遵循的步骤和方式，包括处罚决定程序和处罚执行程序。行政处罚程序是国家行政处罚机关在作出行政处罚决定之前，给行政相对人提供发表意见和提出证据的机会，对特定处罚事项进行质证、辩驳的程序。行政处罚程序的制定在我国是改革开放的产物，是尊重和保护人权的重要体现。
1990年以来，我国行政执法工作得到了长足发展，在法律、法规的制定或修订时越来越多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996年3月17日，八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），是我国行政法制建设中的一件大事，该法的实施与深入必将推动我国行政法制现代化的进程，也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据，特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。可以肯定，如果《行政处罚法》能够得到严格实施，行政程序违法，至少是行政处罚中的程序违法现象将会大大减少，依法行政的水平将会因此而大大提高。
《行政处罚法》在第五章中分别规定了“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”。《行政处罚法》第三十三条至第三十五条规定了简易程序，第三十六条至第四十一条规定了一般程序，第四十二条至第四十三条规定了听证程序。该法用专条规定了简易程序适用的法定条件：即（1）违法事实确凿。（2）有明确的法定依据。（3）符合《行政处罚法》规定的处罚种类和幅度。其处罚的种类有两种：即警告和罚款。其罚款的幅度为：对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下外，同时还明确规定“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”在一般程序中，具体规定行使行政处罚权主要有以下几个环节：表明身份、调查取证、听取申辩、作出行政处罚决定、送达行政处罚决定书。其中也明确规定“……行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。
“缺少程序的执法是不公正的执法。”《行政处罚法》中处罚程序的制定，即“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”，一改以往重实体轻程序的做法，在程序上进一步强调了程序性法律制度的重要性，是我国行政法律制度的进步，其实质是尊重行政相对人的意见。特别是有关表明身份、说明理由、告知权利、听证、回避、合议等行政法律的许多重要程序制度，使行政机关在作出行政决定前，有义务告知行政相对人作出行政处罚决定的事实和理由，行政相对人有权就处罚的事实和适用法律表达意见、提供反驳证据。行政机关有义务听取和采纳合理的意见，使行政机关通过公开、民主的方式达到依法行政的目的。
但是，任何法律都是滞后于时代需求的，不可能穷尽一切。在制定之时不可能对以后可能出现的问题都设想到，将法律制定的很完善周全。《行政处罚法》中的“简易程序”和“一般程序”虽对当时行政机关行政执法中存在的问题进行了规范，但随着时代的进步和社会的发展，上述行政处罚程序中存在的问题也就显现出来了，为此，本文拟针对“简易程序”和“一般程序”在实践中存在的缺陷进行讨论。
二、《行政处罚法》中简易程序存在的有关问题
（一）警告问题。
警告，作为《行政处罚法》规定的罚种之一，是所有罚种最轻的一种。表面上看，对当事人（行政相对人）几乎没有造成任何（直接）影响，其实，作为一种无形的、潜在的（潜移默化式）、长期性的东西，它的潜力是无限的，能量是无穷的，且又是无处不在。也就是说，它起到的是后发、柔性、软式的作用，而非即时、刚性、硬式的影响。
不过，我们也应清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的，有法律制度、社会环境、个人素质等等几方面。
一是社会因素。信用程度不够。在当今社会的公信力低下，信用体系破坏严重的情况下，企图通过警告这种效果，达到社会规范化的理想境界，是异想天开的，不现实的，无疑是机械的教条主义和形式的经验主义的复辟。特别是对于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱着“只要不受罚款，爱怎样警告都可以”的“寒号鸟式”得过且过的人来说，警告所起的作用简直等于零。所以说，警告要想树立足够的威信，起到其应有威慑作用，在目前这种情况之下，单纯依靠人们的自我觉悟的提高是很困难的。说实在的，没有政府坚定不移的支持、社会的全员参与，警告要想起到其应有的作用，真的是“难以上青天”。
二是执行力因素。主客观因素很多。虽名曰处罚，却无关痛痒。然一旦执行起来，警告这种最低处罚，往往会受到外界不同程度的掣肘和干扰。如，上级的打招呼、亲情、友情的劝告、同事的请托、兄弟单位的帮忙等等。诚然，世俗的习惯往往会扭曲法律的正义，那么，警告的公信力，特别是个人执行力的变形、走样，自然便是顺理成章的事了。
三是法律因素。主要指缺乏可溯力或约束力。这也是警告之所以无法起到应有的威慑力，不为人所重视的关键之所在。由于（警告）处罚做出后，不涉及执行程序，所以一旦处罚决定书送达后，案件即告终结。这样的处理结果，对于一个尚未具备基本公民道德的人来说，是无关紧要的。同样，对于一个刚刚进入调整期的社会来说，也只能算是例行程序而已，尚不足引起人们的重视。难怪乎现实中警告这类案件，多不胜数，却又被人们熟视无睹，也就不难理解了。
（二）执法人员人数问题。
开展调查或进行检查时，究竟需要几个执法人员参加的问题。是所有执法人员人人皆知的常识性问题，按理，无须多谈。可是，当我们重新审视《行政处罚法》的行政处罚程序后，这个想法改变了。不仅要谈，而且要多谈，并争取通过某些技术性的处理，确实改正条款中的错误，最终达到“知”与“行”的完美统一。
第一，必须弄清条款中的内容。根据简易程序条款内容（即第三十三条至第三十五条之规定内容），我们不难发现，所有条款内容似乎都在刻意回避执法人员人数这个问题，如果非得“霸王硬上弓”说有的话，即“执法人员当场作出行政处罚决定的”，也是非常笼统含糊，那里是法律行事的风格。
第二，必须遵照处罚程序的次序排列。通常情况下，程序中条款的次序排列是严谨的、层次是明晰的，特别是在表述或诠释同一种或相似类型的行为或规范时，顺序的排列相当重要。也就是说，在简易程序中，就应把执法人员人数明确下来，否则，也不应在一般程序中提及。这样做，目的有三，一是不会产生歧义，避免引起误会；二是主次要分明，便以执行；三是树立法律公正权威。 转贴于
所以说，如何将其置于合适的位置十分重要。不然，一不小心，便会招来一场不必要的麻烦。这个道理，常人都懂，专门从事法律的工作者更不用说了。然而，遗憾的是，《行政处罚法》处罚程序中果真发生了这么一个不应有的疏第三，执法人员人数问题直接决定着程序规范与否。这里想强调的是，无论是简易程序的规定，还是一般程序的规定，在执法人员人数上的表述必须都是一致、统一，否则，必将给执法带来很大的不便，更可怕的是，为“钓鱼执法”或其他变相执法披上一件美丽的合法外衣。
现实中，我们清楚地发现，简易程序中的一人执法，虽有利有弊，但总的说来，弊大于利。单就其缺乏有效监督，容易产生变相执法、滥用处罚权的行为，以致滋生腐败，造成严重的社会危害性的后果看，一人执法显然是与现实实践格格不入的。简单地说，一人执法，在实践操作中，简易可行，可漏洞不少，为公正、公平、公开执法埋下了隐患，因此，有必要加以补充、修正完善。
（三）出示执法证件的时间点问题。
关于出示执法证件的时间点？在简易程序中，出示执法证件是在作出行政处罚决定时。即根据《行政处罚法》第三十四条之规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”对此，是否可以这样来理解“执法人员当场作出行政处罚决定的”这句话，一种是指执法人员在作出处罚决定之后；一种是指执法人员在作出处罚决定时（也即“双同时”，一边作出行政处罚决定书，一边出示执法证件的一种行政行为）作出的一种行政行为；再有是，如若不作出行政处罚决定，便可不必出示执法证件（根据法律条款理解）。大家都清楚，法律措辞是不允许歧义、异义或有含糊不清的表述的。因而，简易程序中涉及出示执法证件的时间问题产生的类似情况必须引起我们高度重视，加以修正。
一般程序呢？出示执法证件，是在调查或进行检查时。按照《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”从以上规定来看，执法人员出示证件的时间应该是在调查或进行检查时。
通过对以上简易程序和一般程序的比较，我们不难发现两者之间在涉及“出示执法证件的时间点”问题上是不一致，甚至是冲突、矛盾的。不过，在这里，我们还必须厘清一个事相，也就是，简易程序的“执法人员当场作出行政处罚决定的”是不是与一般程序的“在调查或者进行检查时”同一行政执法范畴。注意：第一、简易程序中提到“执法人员当场作出行政处罚决定的”行为，此前也必定要经过调查或者检查、判断过程。简易程序虽然可以不经立案等一般程序而当场作出处罚决定。然而这个行政处罚的过程尽管简单，但仍有过程。（既然如此，就必须严格遵守应有的操作规则。）第二、如果认定简易程序中“执法人员（能够）当场作出行政处罚的”行为与一般程序所提到的“在调查或者进行检查时”是同一范畴的话，那么出示行政执法证件的时间点，就应该相同。也即“行政机关在调查或者进行检查时，……应当向当事人或者有关人员出示证件。”而决不能在“作出行政处罚时”才出示行政执法证件。所以，我们必须在涉及出示执法证件的时间点上，严格遵守一个共同标准，做到前后、左右、上下一致。
三、建议与思考
建议一，针对警告中存在的约束力问题，警告应有追溯力或约束力。比如，规定连续几次以上或累积几次以上及性质（程度）达到何级以上，便可进行处罚；或者禁止违者若干活动（若干年内禁止再申办、取消优惠服务或免检要求、作为重点的检查对象）；或者在大众媒体或报刊杂志公布，以起劝戒、引导作用。
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2 存在的问题
2.1 证据方面
2.1.1 现场检查笔录中存在有缺漏项，固定格式中未填全，有部分文书未填写监督员的执法证件号码，现场检查笔录的描述不准确，现场陪同检查人员身份未交待，询问笔录中未按要求询问违法所得，现场检查笔录与询问笔录有涂改且涂改处无对方的签名。
2.1.2 现场拍摄的图片资料未经过对方签名确认。
2.1.3 未收集被处罚主体资格认定的证明材料。
2.1.4 证据先行登记保存决定书出具的日期不正确或开具的保存时间到期，未作出进一步处理意见。
2.1.5 对按照检测报告进行的处罚，案件中未附委托检验单据。
2.1.6 对于消毒产品标签不符合规范的要求的案件，案卷中未附违规的说明书等材料。
2.1.7 对投诉举报案件，无对投诉举报人的进行调查的相关资料。
2.2 授权委托方面
2.2.1 案卷中无授权委托书，有的证据确认材料上签字的为非委托人。
2.2.2 使用的授权委托书格式不规范。
2.2.3 受委托人用的是法定代表人的身份证明。
2.3 案件调查终结方面。
2.3.1 部分案件调查的事实与调查终结报告不符。
3.3.2 调查终结报告中的处理建议中，违法的事实与处罚的条款不符，适用条款错误。
2.3.3 有的调查终结未就对违法事实确认、定性就提出处理建议。
2.3.4 违法所得计算不正确
2.4 处罚条款方面
2.4.1 处理建议中随意的增加或减少处罚的种类
2.4.2 上位法与下位法共同使用时，排序错误
2.4.3 违反的条款未具体到项，有的是条款项不分
2.4.4 限期整改的意见，未提出具体整改的时限
2.5 其他方面
2.5.1 同一文书上有检查人员与被检查人员签署的两个不同的日期
2.5.2 对查处到的部分未作行政处罚的违法事实无处理意见，且未出具监督意见书。
2.5.3 处罚的金额书写不规范，格式不正确
2.5.4 案件的受理、立案时间离送审查时间间隔时间太长
2.5.5 文书书写时笔误，例:把“买”写成“卖”
2.5.6 食物中毒案件中由卫生监督员调查的食物中毒调查表中向前推溯的时间应为72 h，可个别调查表推溯的时间不一致
2.5.7 涉及停止生产经营的处理建议，未使用行政控制书，而是简单的出具监督意见书
2.5.8 随意修改卫生部出台的文书的格式
2.5.9 案由书写不规范
3 对策与建议
从以上的分析情况看，案件的质量不容乐观，有的案件中的错误是粗心大意造成的，犯得是低级错误，差错是完全可以避免的，但一些对外的文书，一旦错误，会造成不可弥补的后果，严重的会形成诉讼败诉案件，严重影响卫生监督的形象，为维护好卫生监督的良好形象，建议:
3.1 加强对稽查人员的业务培训，应当熟悉相应的法律法规，思路清晰，了解卫生监督执法过程中薄弱环节，掌握执法的动态，为改进监督执法出主意与想办法，做好领导的参谋与助手。
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1994年9月1日《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）正式实施，《条例》的实施在很大程度上规范了医疗机构执业行为，维护了医疗市场秩序，医疗安全得到相应保障。但该条例实施至今已有19个年头，受制于当时的医疗体制和社会经济水平，一些条款设计不够合理，可操作性不强。现结合实际工作，就执法监督和行政处罚过程中该条例的法律适用困难做进一步探讨。
1 问题的主要表现
1.1 概念界定不严谨
《条例》第二条规定，“本条例适用从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、养老院、门诊部、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”该条例实施细则中的第二条进一步规定，“条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。”可以理解为，适用于本条例规定的医疗机构必须以取得《医疗机构执业许可证》为前提条件[1]。那么打击涉及无证行医的“黑诊所”便无法套用本条例第二十四条与四十四条的相关规定[2]。《条例》第二十四条规定，“任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”《条例》第四十四条规定，“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”
1.2 罚则缺失
在民营医疗机构，有一种现象较为常见。某医务人员的胸牌上标注职称为“主任医师”或“副主任医师”，进一步调查核实，发现该医生仅为医师职称。这种虚假标注胸牌内容的行为明显违反了《条例》第三十条的规定，“医疗机构工作人员上岗工作，必须佩戴载有本人姓名、职务或者职称的标牌”，但是该条款并无对应罚则，所以卫生监督部门只能在《监督意见书》中责令立即改正，无法做出行政处罚。在检查中还常出现一种情况，即发现医疗机构在其大门处私自悬挂未经认证的牌匾招牌，比如，发现一所肝病专科医院大门外擅自悬挂有一块“某某肝病研究中心”牌匾。违反了《条例》细则第五十一条，“医疗机构的印章、银行账户、牌匾以及医疗机构名称应当与核准登记的医疗机构名称相同；使用两个以上的名称的，应当与第一名称相同”。细则并无与之对应的处罚性条款，所以也只能责令改正。
1.3 处罚金额不适应经济发展
实施《条例》的时间是1994年，距今已经近20年，《条例》及其实施细则所规定的行政处罚金额普遍在3000元以下，明显不适应今天的经济水平[1]。除了由于时间跨度大造成的罚款数额偏低，法律威慑力差等问题，我们必须留意一个更为严重的问题，《条例》细则第八十条第二款规定，有下列情形之一的，处以3000元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以上；（二）给患者造成伤害；（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。根据第一项规定，只要机构超范围执业的违法收入累计超过3000元就必须吊销执照。可见3000元的界限成为吊证与否的关键，但是，随着医疗技术不断发展，医疗服务价格不断上涨，很多外科手术一例的项目收费就已经超过3000元。由于3000元标准的易达性和吊销《医疗机构执业许可证》的严苛性，造成法律上限与下限之间缺乏有效过度，不仅从法理上违背法律设置原则，更给卫生监督员在实际行政处罚过程中造成压力。
2 建议与对策
2.1 完善立法
一部运行良好的法律，立法是关键。《条例》及其细则从1994年实施至今，只在2006年由卫生部对《条例》细则的第三条进行了相关修订。所以，由于时间跨度久，法条相对滞后，有必要对《条例》进行一次全面修订，甚至是使其法律化，提高法律效力。从立法层面进一步丰富《条例》的内容设置，完善处罚金额的设定，处理好同《执业医师法》、《母婴保健法》等相关法律法规的协调性，增强该项法规的适用性[3]。
2.2 强化法律解释制度
时效性是法律的典型特性之一，近几来，我国医疗体制改革深入进行，呈现出投资主体多元化，办医模式多样化的特点，《条例》在实施过程中必然会带来新问题新困惑，许多新医疗模式无法套用原规定，或者与其他法律法规相互矛盾，此时法律解释无疑成为一种有效手段。涉及卫生领域的法律解释主要分为司法解释和行政解释。对此国家应该做好“两个严格”，一方面，应当严格司法解释的主体，保障司法权独立。另一方面，严格控制行政解释权限，避免行政解释成为新法创立。
2.3 出台《医疗机构服务监督管理规范》
2013年10月14日，国务院印发《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》[4]，此举将放宽市场准入，加大医疗服务领域开放力度。由于《条例》所涉及的罚则多针对医疗机构执业资质条件不达标，并没有将关注重点放在医疗服务质量上，所以，现阶段有必要形成一部《医疗机构服务监督管理规范》[2]，就医院乱收费，收取病人红包，病历处方管理混乱引起医疗纠纷等相关问题进行进一步法律约束，配合《条例》，充分保障公民合法权益。
参考文献：
[1] 赵莉.对医疗卫生监督中相关法律问题的思考[J].现代预防医学，2009，36（14）：2661-2662
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我国行政处罚法于1996年10月1日起正式施行。目前行政处罚法规定的行政处罚种类主要有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。
一、提高行政处罚效力的必要性
法律的完善需要时间，建国后我国陆续出台许多行政法律法规，其中很多都涉及行政处罚问题，这些法律法规在实践中接受检验。随着改革开放政策的施行，社会发生了巨大的变化，经济增长速度逐年递增，个人以及各类企业的收入也随着经济的增长在增加，原来的各部门法在处罚力度上就显得不适应环境的变化。因此提高行政处罚效力至关重要。
（一）提高行政处罚效力，有利于更有效地维护公共利益和社会秩序
行政处罚法制定的根本目的就是要维护公共利益和社会秩序。但随着经济的发展，社会中不断出现新的问题与矛盾，相应的法规制度就要随之调整并做到处罚有力，使“黑网吧”等新的社会问题不再屡禁不止，有效维护公共利益和社会秩序。
（二）提高行政处罚效力，有利于更有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益
行政处罚的目的之一就是要有效维护公民法人和其他组织的合法权益。然而现有的行政处罚力度不够，使得很多不法者为了自己的经济利益和其他利益而损害其他公民的权益。如果不加大行政处罚力度，有力打击各类行政违法现象，公民、法人和其他组织的合法权益将受到更严重的侵害。只有提高行政处罚的效力，“黑诊所”、“黑加工点”等才能彻底灭绝，使公平的市场竞争环境得以保护，公民、法人和其他组织的合法权益得到有效保障。
（三）提高行政处罚效力，有利于监督保障行政机关依法行使职权
由于缺乏较高的行政处罚效力，再加上处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。又由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项时做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。因此，必须加大行政处罚力度，保障行政机关依法行使职权，保证行政管理任务的完成。
（四）提高行政处罚效力，有利于发挥政府职能
现代政府发挥着经济调节、市场监管、公共管理以及社会服务四大职能。政府要想充分发挥好四大职能，更大程度地保障人民的利益，就更应提高行政处罚效力，严厉打击各种行政违法现象，保障人民生活的安定，保障良好社会环境的稳定。
二、当前行政处罚存在的问题
我国行政处罚法正式施行以来，在打击行政违法、保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护公共利益等方面发挥了巨大作用。但行政处罚涉及领域众多，如税务、工商、卫生防疫以及交通等等，各部门又有不同的行政法规，在具体操作时还存在诸多问题。
（一）行政处罚力度不够
行政处罚效力低，不能够产生足够的震慑力，使得不法之徒打击不尽。比如，非法谋取的利润与被执法人员抓到受到的惩处相差悬殊，那么在这种情况下，违法者就会选择冒险，即使有许多被惩处，但相对无力的惩处力度使得违法现象杜之不绝。从下表中各法规常见问题的处罚标准可以看出相对疲软的处罚力度：
这些法规最早的如《环境保护法》从1989年开始实施，其他的法规虽然进行过修改，也并不能完全保证与时俱进，因此，根据当前的实际情况，我们一定要针对实际问题，提高行政处罚的效力。
（二）行政处罚实际操作水平不高这方面主要是指行政机关及其执法人员实施行政处罚程序的实际操作水平不高，行政执法行为不规范。主要体现在执法人员素质低下，执法人员的业务素质与实际要求相去甚远：一是部分执法人员文化程度不高，尤其是基层执法机构人员表现更为突出。其中，具有大学以上文化程度的只占少数，法律专业毕业的人员更少；二是执法队伍的知识结构不合理。在社会主义市场经济建立的过程中，经济纠纷大量出现，要求执法人员不仅要懂法律，还要懂经济、懂外语。而实际懂法律、懂经济、懂外语的人不多，三者兼而有之的就更少；三是随着经济的发展，科技的进步，经济交往频繁以及社会经济关系日趋复杂，违法犯罪手段也更加先进和隐秘，要求执法人员有过硬的业务能力。而现在执法人员业务技能还有相当差距。使得一部分执法人员贪图享乐，吃请受贿，为一些违法者逃脱法律的制裁，成了金钱和人情的俘虏，，徇私枉法。
另外，有的执法人员在进行行政处罚时，不经相应领导批准，进行重大处罚时不经集体讨论私自决定，或是对当事人调查了解不够详细就早下结论，或者有人执法犯法，利用职权，谋取私人利益，这些不规范的操作行为都严重影响了行政处罚效力。
除了执法人员自身的因素外，执法条件的局限性也使行政处罚效力受到了限制。有的执法机构执法人员不足，难以完成日益繁重的执法任务，雇用非公务员执法的情况比比皆是；有的执法机关经费紧缺，办案经费不能保障，办案很难及时到位；有的执法机关办公条件落后，办理业务没有采用先进设备，难以适用办案要求。这些都不利于提高执法效益。（三）行政处罚责、权、利不明确
《行政处罚法》规定行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关以及被依法授权或委托的组织。但现行的《行政处罚法》对现行执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些组织通过规章委托，变相取得了执罚权，这些执罚机关庞杂，在执罚过程中存在执法重叠或是执法漏洞的问题。据统计，我国约80％的法律、90％的地方性法规和几乎全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，造成执罚队伍过多过滥的局面。由于执罚队伍庞杂，不可避免地造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，某些部门执法人员数量又不足，使得执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，严重影响了执法效力。
三、提高行政处罚效力的措施
（一）提高处罚标准
每一部法律法规的制定都经历了一定的过程，符合一定时期的经济状况和当时的社会环境。我们已经认识到，社会环境变化的速度是非常快的，尤其是我国近来经济增长速度始终持续保持较高水平，有关法律法规应随着社会不断出现的新问题而不断地调整与完善。就行政处罚方面来讲，在有的部门，甚至还沿用几十年前的规定，这些规定对于当前市场经济条件下的实际问题难以达到理想的处罚效果，操作性不强，有些根本无法再适用于当前状况。因此，必须依据现实的状况制定合理的处罚标准，提高行政处罚效力，给犯罪分子足够的震慑力。
1．提高货币处罚标准
关于行政处罚，重要的一项就是罚款。许多法律法规中制定的罚金标准是以制定法律时的物价水平为参照的，随着时间的推移，物价水平发生了显著变化，但执法依据仍然是法律当时规定的标准，因此，违法者被罚没的款项相对于其谋取的高额暴利来讲微不足道。物价水平在发展变化，币值也在变化发展，现在的币值与制定法律时的币值已经有了很大的差别，这种差别在实施处罚时应该被充分考虑到。
另外，如何界定违法所得在实际操作中也是重要的问题。如我国《食品卫生法》第11条规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，根据《食品卫生法》第40条的规定，卫生行政部门应当予以取缔，并按下列规定给予行政处罚：（1）有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍至五倍的罚款；
（2）没有违法所得的，处以五百元以上至三万元以下的罚款。如果违法所得界定的太少，相应的处罚就会较轻；如果无法界定违法所得，则只处以五百元或五百元以上罚款，对于目前的经济水平来说，也根本达不到处罚目的，更不用说是实现事前遏制的效果了。
因此，货币处罚一定要提高处罚标准，使处罚达到相应的目的。例如，对于屡禁不止的乱张贴小广告的问题，目前执法部门采取各种措施取缔非法小广告，但是抓到相关责任人只是处以少量的罚款或是处罚相关责任人清除违法张贴的小广告，这样收到的效果很不理想，使得小广告问题一直无法根治。主要原因就是处罚力度不够，不能给犯罪分子足够的震慑力。目前，北京拟审议市容环境卫生条例草案，对于乱发小广告最高处罚50万。我们相信这样的处罚力度会给犯罪分子足够的震慑力，达到事前遏制的目的。
2．提高非货币处罚力度
除对违法行为处以罚款之外，还可以采取其他的处罚方式。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等等。这些处罚方式本来很有力度，但对违法者被处罚之后重操旧业，没有对其经营进行更严格的限制。之所以有许多同类违法事件屡次出现，就是对违法者的惩处力度与限制力度不够。在这方面，我国的法律法规罚责较轻，没有足够的震慑力，给违法者多次利用同一手段犯罪的机会，而国外许多法律则较严格。例如，美国法律规定，无论金额大小，只要制假售假均属有罪，处以25万美元以上100万美元以下的罚款，并处以五年以上的监禁，如有假冒前科，罚款额可达500万美元。而我国现行法律法规恰恰忽视了制假售假行为本身的危害，对制假售假行为处罚较轻。这样就使得许多不法者敢于践踏法律的尊严，多次违法。
（二）丰富处罚手段和方式
很多执法机关及执法人员认为现有的行政处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。因此，我们应该对现有的处罚手段加以修改和调整，并增加一些新的处罚手段。对于行政处罚手段和方式，我们可以采取归类和列举并用的方法，将各种行政处罚手段类别化。例如，采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚等等，并采用如警告登记累积制度、罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等辅助措施加以补充。这样通过多种处罚手段并用的方法来达到处罚目的。
（三）要规范行政执法人员的执法行为
加强执法队伍建设，提高执法人员的业务水平，加强思想教育：一是加强执法人员的思想政治教育。执法队伍的素质高低，执法水平的优劣，是关系到法律能否落实的关键环节，要采取多种手段和途径，提高执法人员的水平。保证在执法中，廉洁奉公，不徇私情，秉公办案，做到定性准确，量刑适当。要把思想政治教育定期化，制度化，由专人负责，常抓不懈。通过思想政治教育，培养典型，以点带面，全面提高。二是建立执法责任追究和奖惩机制。这包括建立个人执法档案，对严格执法、忠于职责、出色完成执法任务的人员要给予奖励，对执法不严、执法犯法、徇私枉法者，进行严肃惩处，并将处理情况载入档案，晋级增资、提拔重用等都要与之挂钩。还要建立错案追究制度，从立案、侦查、审理到执行，都要实行专人负责制，出现错案，一追到底，决不姑息，该奖则奖，该罚则罚；三是提高执法人员的业务素质。要加强法律学科教育，非法律专业的执法人员也学习法律知识。适当提高执法人员的待遇，以吸引优秀大学生从事执法工作。要把住执法人员的入口关，同时定期进行考核，考核不合格的，坚决调离执法机关。同时，制订规章制度来约束与规范执法人员的执法行为，要真正做到有效执法，提高执法效力。对于利用职权谋取私利的行为也要严惩，这样才能保证一支良好的执法队伍。
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《行政处罚法》的颁布实施为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据。根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，行政机关做出的行政处罚决定违反法定程序的应予撤销。但是不是所有的程序违法行为都毫无例外地予以撤销呢？审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，但程序上有这样或那样的缺陷(瑕疵)，如行政处罚决定书做出后应当在七日内送达，行政机关却在第八日才送达给当事人。对这类程序违法行为如何处理？无论是学术界还是多数意见都认为，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以撤销，将会使违法逃脱法律责任，使利益受到损害，而且也不利于行政效率的提高，主张对此类行为不宜撤销。这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性，人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，笔者称之为程序瑕疵行为，并据此将违反法定程序的行政处罚行为划分为得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。由于客观实际的复杂性和多样性，有许多程序上有缺陷的行政处罚行为，审判实践中很难判定究竟是得撤销的程序违法行为，还是不宜撤销的程序瑕疵行为，如执法人员当场做出行政处罚决定时未向当事人出示执法身份证件，行政处罚决定书未盖公章，行政机关在调查或进行调查时，执法人员有1人等等。学术界对这些问题的认识也有较大分歧。本文所需要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为，以期有益于审判实践。
一、学术界关于界定程序瑕疵问题的几种观点及缺陷。
程序瑕疵问题虽然是审判实践中常见的问题，但在学术上却未能引起足够的重视，也未进行过系统研究，仅有的一些观点和看法也只是散见在一些论著的边角，归纳起来，大致有如下观点：
（一）主要程序、次要程序说。根据对具体行政行为的效力和正确性影响不同，将行政程序划分为主要程序与次要程序，能够影响行政行为的内容和效力的程序是主要程序，不影响行政行为的内容和效力是次要程序，违反主要程序的行政行为是得撤销的程序违法行为，违反次要程序的是不宜撤销的程序瑕疵行为。
（二）不影响实体权利说。认为不影响相对人的实体权利，不影响行政处罚正确性的程序缺陷是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（三）补救说。认为程序上的缺陷只要事后能够或可能补救，达到未侵犯当事人合法权益的是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（四）综合说。认为认定程序瑕疵必须同时具备以下条件：具体行政行为确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益，且已经或可以通过其他形式补救。
作为理论上的探讨，上述观点各有其道理，但无论从审判实践，还是从法理上讲，上述观点都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序说难以操作，什么是具体明确的主要程序？什么是具体明确的次要程序？依据什么样的标准认定具体行政行为侵犯的是主要程序，还是次要程序？全凭法官的理解和好恶，它并未提供一个明确的标准。
（二）不影响实体权利说既缺乏可操作性，又外延不周密，实际上有些违反基本程序原则的程序违法行为也不一定侵犯相对人的实体权利，如听证程序中主持人与本案有直接利害关系，这样的行政处罚行为违反了基本的回避制度，但却不一定侵犯当事人的实体权利。
（三）补救说没有提示程序瑕疵的本质，实际上有些程序上的小瑕疵不可能补救，如行政处罚决定书应当在7日内送达，却在第8日才送达当事人，而有些严惩违反法定程序的行为实际上也可以补救，如先裁决后调查，但虽可补救，却不能掩盖其程序上的严重违法性。
（四）综合说既然是上述三种的综合，那么同样存在三种论点缺陷与不足，“具体行政确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益”是软件，“缺乏可操作性，已经或可以通过其他形式补救”是硬件，二者结合，将程序瑕疵之外，如行政处罚决定书在第8日送达给当事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正确界定得撤销的程序违法行为不宜撤销的程序瑕疵行为呢？要弄清这个问题必须寻根求源，从行政处罚程序的概念，构成要件入手来深入地分析研究。
二、行政处罚程序的概念和构成要件
行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时，表现出的时间和空间的表现形式。时间包括行为发生的顺序和时限，空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成，必须具备四个基本条件：步骤、顺序、方式、时限。
步骤。程序作为一个过程，是一个步骤一步骤完成的，程序犹如一条锁链，步骤犹如各个环节，环环相扣，不可脱节。
顺序。程序虽然由若干个步骤组成，但步骤与步骤之间前后排列有序，不可颠倒。如先表明身份，后实施监督；先取证，后裁决；先裁决，后执行等等 。
方式。完成行政处罚程序的外在表现形式，行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成，没有必要的形式，行政处罚程序就无法进行，如《行政处罚法》第三十九条规定行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书等等。
时限。行政处罚程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行，否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
将上述理论与审判实践结合起来，不难发现：违反法定程序的现象虽然有多种形式，但无不具体表现在行政处罚程序的四个构成要件上违背了法律的规定：
（一）擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤。
（二）破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序。
（三）随意改变了或取消做出具体行政行为的方式。
（四）缩短或拖延要求相对人做出某种行为或做出具体行政行为的时限。
那么，在违反法定程序的这四种形式中，怎样甄别哪些是程序瑕疵行为，哪些是得撤销的程序违法行为呢？深入分析研究行政处罚程序四个构成要件的本质，就能制订出一个合乎客观实际的标准。
三、关于认定行政处罚程序瑕疵问题的几点拙见，根据对行政处罚程序概念及构成要件的分析研究。
笔者认为，违反行政处罚程序步骤和顺序的行为，是严重违反法定程序的行为，不能认定为程序瑕疵行为；可补救的方式缺陷和行政主体在法定期间内不作为的时限缺陷可能认定为程序瑕疵。
（一）违反步骤与顺序的行为不能认定为程序瑕疵行为。
既然步骤是为了保障行政执法程序能够按步就班地完成全部执法过程，那么对于法定程序中的每一个步骤都不可遗漏和任意改变，因此无论是遗漏，还是改变行政处罚程序的步骤，都说明行政处罚程序没有真正进行完全部过程，难以使相对人的实体权益得到充分有效地保障。顺序是按照行政执法由立案到做出决定的规律制定的，是行政处罚活动有序进行的重要保障，顺序的要求必须是上一步进行到下一步，不得任意改变，违反客观规律性的程序倒置，将混乱执法程序，典型的例证是“先裁决、后取证”不利于维护相对人的合法权益。因此任何违背步骤和顺序的行为都是得撤销的程序违法行为。
依照《行政处罚法》的规定，简易程序的步骤及顺序是：
1、表明身份。
2、说明理由。
3、制作当场处罚决定书。
一般处罚程序的步骤及顺序是：
1、调查。
2、听证（法律规定可不预听证的除外）。
3、决定与送达。
上述步骤缺少任何一项或颠倒上述步骤的先后顺序都构成得撤销的程序违法。
转贴于 （二）可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵
行政处罚程序的方式是具体行政行为的外在表现形式，直接影响到相对人的合法权益，其表现形式应当是一种要式行为，为了保障、监督行政机关实施行政处罚时，在程序上能够有统一可行的标准，《行政处罚法》对行政执法程序的方式提出了严格要求，行政执法人员当场做出行政处罚决定的，应当填写预定格式，编有号码的行政处罚决定书，按一般程序给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当裁明：当事人的姓名或者名称、地址；违法事实和证据；行政处罚种类和依据；行政处罚的履行方式、期限；交待了申请复议和提起诉讼的权利；做出处罚的机关和日期，并加盖处罚机关的印章。行政处罚实践中，行政机关程序上的违法较多地表现在方式违法上，方式违法是多种多样的，如未制作书面处罚决定书，处罚决定书未告知当事人诉讼或起诉期限，未盖公章等等，如何判定方式上的违法是得撤销的程序违法，还是不宜撤销的程序瑕疵呢？笔者认为关键在于确认方式上的违法是否可以补救，如果可以补救，则相对人在程序权利上受到的损害得到了弥补，并未失去该项权利，可以认为为程序瑕疵行为。补救的形式是多种多样的，可以由法院决定由行政主体补救，也可以由行政机关自行补救，相对人表示认同；也可以在法院确认的情况下以其他方式补救。补救可以在诉前已经补救完毕，也可以在诉中进行。如行政处罚决定书中未告知当事人诉权或起诉期限，但最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第35条规定“行政机关做出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年”。此项规定实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认，行政程序是对实体权益的保障，而根据该条规定，相对人并没有因行政处罚决定未告知诉权而失去诉权，其程序瑕疵已经通过其行使诉权得以补救。如果以程序违法撤销该处罚决定，势必造成再次处罚，再次诉讼的诉累，既不利于行政效率，也增加了社会负担。又如行政机关在进行调查时，执法人员只有1人，如果这种询问或调查制作了笔录，当事人同意并签了字或盖了章，说明当事人已认可了这种调查结果，也不宜以程序违法撤销。行政处罚决定书未盖公章的行为，一经送达即不能补救，因而是得撤销的程序违法行为。
（三）行政机关在法定期间内不作为的行为可以认定为程序瑕疵行为
根据《行政处罚法》的规定，行政机关在时限上的违法行为有如下几种：
1、行政机关超过二年对违法行为实施行政处罚的。
2、行政主体在法定期间内未履行其法定职责的。如采取登记保存措施后，未在7日内及时做出处理决定；行政处罚决定书做出后未在7日内送达给当事人；行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点等。
上述几种时限违法行为中，违法行为在二年内未被发现，意味着行政机关丧失了行政管理权，即使按原程序进行处罚，其行为从形式上看是违反法定程序，实质上是超越职权，人民法院应以超越职权为由撤销该具体行政行为。那么对法定时限内不作为行为为什么不能认定为得撤销的程序违法行为呢？这是因为：1、行政机关越过法定期限做出行政处罚决定，虽然违反了法定程序，但是如果法院以超期为由撤销该决定，并判令被告重新做出具体行政行为，那么就等于责令行政机关超过了法定期限后还要做出具体行政行为，而且法院以超过期限为由判决撤销，实质上也否认了法院判限令履行法定职责的正确性，这是自相矛盾的。2、“超限”而撤销行政处罚决定，法院不可能判决重新作出具体行政行为 ，而这样导致客观存在的行政违法得不到法律制裁，放纵了违法者，承认了违法状态，这决不是法治所期望的效果。3、行政机关虽然超限，但最后还是作出了具体行政行为，实现了法律上的合法状态，法院再以“超限”为由予以撤销已没意义。因此对行政机关超过法定时限作出的具体行政行为应认定为程序瑕疵行为。行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点的行为是较为特殊的不履行法定职责行为，如何处理这个问题？笔者认为应具体情况具体分析。如果行政机关在7日内通知当事人，当事人未提出异议并参加了听证，实际上是对这种违法行为的补救，可以认定为程序瑕疵；如果当事人提出异议，行政机关不予采纳，当事人以此为由拒绝听证，行政机关仍然作出行政处罚决定的，人民法院应以违反法定程序予以撤销。
四、审理自选处罚程序瑕疵案件应注意的几个问题
（一）关于对程序瑕疵的认定如何表达及处理问题。
对行政处罚程序瑕疵行为，人民法院不宜判决撤销，但应在判决书的理由部分明确认定其违法性；判决前能够纠正的应限期纠正；不能纠正或无需纠正的虽不作出实质性处理但应向该行政机关或其上级提出司法建议，告诫被告不得再犯。
（二）关于复合瑕疵问题。所谓复合瑕疵是指行政处罚程序出现两个以上瑕疵的行为。对复合瑕疵如何处理？笔者认为，如果复合瑕疵中有一项为时限瑕疵。那么一律不宜判决撤销，因为判决撤销既自相矛盾，又放纵了违法，也不利于提高行政效率。如果复合瑕疵中全部是方式瑕疵，原则上也不宜判决撤销，但对于瑕疵太多、错讹太多的行政处罚行为。从有利于纠正行政机关的违法行为，提高行政执法水平的角度考虑，也可以判决撤销行政处罚行为。
参考文献 1、姜明主编：《行政法与行政诉讼法》；
2、高等教育出版社；
3、1999年10第1版；
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《奥林匹克标志保护条例》明确指出工商行政管理部门是奥林匹克标志保护的主管部门，进出口货物涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的，由海关按照规定的权限和程序查处。第10条规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，即侵犯奥林匹克标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提讼，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提讼；侵权人期满不又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门应当事人的请求，可以就侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提讼。”本条规定包含了因侵犯奥林匹克标志专有权引起纠纷的解决方式、处罚种类和救济途径三点内容。当事人因奥林匹克侵权引起的纠纷属于奥林匹克标志所有者或许可使用者与侵权行为人间的民事纠纷，按照第10条规定，有协商、向人民法院提讼和请求工商行政管理部门处理三种解决途径，其中协商和诉讼都是解决民事纠纷的途径，而行政机关一般不对民事纠纷予以处理，只有在相对人申请的前提下，行政机关才可以受理民事纠纷对民事纠纷作出裁决，此时行政机关作出的裁决是行政裁决。“所谓行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。”
本条款中工商行政管理部门对纠纷的处理显然是行政裁决，而不是行政处罚，因为行政处罚是依职权的行政行为，不需要行政相对人的申请，只要行政机关确定相对人的行为违反了法律规定，并且在自己的管辖范围内，就可以依职权对相对人作出行政处罚。工商行政部门先对侵犯奥林匹克标志的民事纠纷进行行政裁决，然后在认定侵权成立后，可以依职权作出行政处罚，因为侵权人的这种行为不仅侵犯了奥林匹克标志所有权人或许可使用人的私权，也对国家的公权领域造成侵害，扰乱了正常的社会秩序，构成了行政违法的行为，应该承担行政责任，工商行政管理部门作为奥林匹克标志保护的行政主体可以对其作出行政处罚。该条例规定的“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款”的处罚从种类上看与《行政处罚法》相一致，但就具体处罚内容中罚款的数额，笔者认为有待进一步商榷。参照国务院《中华人民共和国商标法实施条例》第52条的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额三倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为十万元以下”，《奥林匹克标志保护条例》中的“5万元以下的罚款”好似有些过轻。因为奥林匹克标志属于体育领域有的特殊标志，具有很高的知名度和良好的社会声誉，比任何世界驰名的商标更具有国际影响力，精明的商家正是看到了奥林匹克标志的这种潜在的经济价值，纷纷以巨额资金竞相购买奥林匹克标志的使用权，为了保护奥林匹克标志权利人的合法权益，应该加大对侵权人的处罚力度，建议相应地加大罚款数额。
3《反兴奋剂条例》中的有关规定
该条例对兴奋剂的管理、检查与检测、反兴奋剂的义务以及法律责任等方面进行了规定，特别是在法律责任一章中，对违法者分别规定了民事责任、行政责任和刑事责任，本文仅对行政责任进行分析。《反兴奋剂条例》中规定的行政处罚包括申戒罚、行为罚、资格罚和财产罚四大类。其中申戒罚中的警告（44条）；行为罚有责令改正（39条第2款）、责令暂停6个月以上1年以下执业活动（44条）；资格罚有吊销许可证（38条）、不得从事体育管理工作或者运动员辅助工作（39条、40条、41条）；财产罚有没收违法所得（38条）、罚款（38条）、没收非法财物（39条、40条、41条）；除了上述体育行政处罚的种类外，还在45条规定了体育健身活动经营单位向参加者提供含有禁用物资的药品、食品的处罚由食品药品监督管理部门、卫生主管部门依照药品管理法、食品卫生法和有关行政法规的规定予以处罚。从实施行政处罚的主体看，不仅有体育行政部门，还有县级以上食品药品监督管理部门和县级以上人民政府卫生管理部门等行政主体。
第46条规定：“运动员违反本条例规定的，由有关体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理。”从本条规定看，运动员违反本条例的，只对其实行内部处罚，不实施行政处罚，这是否有逃避法律责任的嫌疑？《反兴奋剂条例》是关于兴奋剂有关事项的专门行政法规，在“有法可依”的前提下，运动员违反规定，侵犯了行政法所保护的社会关系，应该受到相应的行政处罚，这种社团内部的处罚能代替行政处罚吗？答案是否定的，因为体育社团对其实行内部处罚是因为使用兴奋剂违反了体育公平竞争的精神，属于违反体育规则而应受的处罚。两者的处罚事由是不同的，“前者的处罚事由是在竞技体育中违反了体育纪律、体育规则，而不论其是否违法。后者的处罚事由是尚不构成犯罪地违反了行政法，而不论其是否违反了体育纪律、体育规则。即使是同一行为同时应受到相应的两种处罚，处罚事由的性质也不同，一种处罚的事由是违反了体育纪律、体育规则，一种处罚的事由是尚不构成犯罪地违反了行政法，将两者混淆就是一种错误。另外，违反了体育纪律、体育规则，却不一定违反了行政法；违反了行政法，却不一定违反了体育纪律、体育规则。”运动员违法使用兴奋剂既违反了体育规则又违反了《反兴奋剂条例》，不能仅仅简单对其实行内部处罚，还应该对其实施行政处罚。
另外，46条规定的对运动员内部处罚是取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛，虽然对运动员使用兴奋剂的处罚可能仅有上述列举的处罚种类，但这样规定令人感觉体育社会团体没有完全的自，只能按《反兴奋剂条例》中的规定处罚。笔者认为，是否可以借鉴《体育法》49、50条的规定，只说明按章程处罚而不规定处罚种类。在我国实行体育管理体制改革的今天，政府把权力下放给社会，实行管办分离，把不应该由政府行使的职能转移给体育社会团体，体育社会团体根据本社团发展的情况，自行管理，对违反章程规定的由社团按章程进行内部处罚，只要该处罚不超出法律规定范围，就不必受到法律的干涉。所以，作者认为第46条应该增加运动员违法的法律责任，同时解除对社团处罚的约束。
4《公共文化体育设施管理条例》中的有关规定
篇12
指质量评价指标体系的制作过程以科学性为原则。指标体系的建立和权重系数的确定建立在专家论证和统计分析基础上，每个环节都采用量化的方法，这样定性的内容转化为定量方式，提高了文书质量的可比性、可验证性以及规范程度，进而使得评价指标体系更客观。
1.2合法性原则
指质量评价指标体系应依据国家相关法律、法规和行政规章来制订，不得与之相违背。
1.3系统性原则
指质量评价指标体系覆盖面要广，能全面完整地反映卫生执法文书的质量，同时突出重点，针对诉讼中容易出现的关键问题来确定指标。指标体系要做到结构层次鲜明，各指标逻辑上相互联系，但内容须相互独立，即尽量避免重复信息，一个内容对应一个指标。
1.4可操作性原则
质量评价指标体系既是质量控制部门考核卫生执法文书质量的依据，也可以作为卫生执法人员制作文书时的准则。指标内容应切合实际、简单明了，同时各项指标的内涵要明确、具体，便于操作。
2过程与方法
2.1选取质量评价指标
课题组根据《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》、《卫生行政执法文书规范》和上海市卫生局2003年的《关于贯彻执行的几点意见》，在对CBMdisc（1978/1－2005/1）和《中国期刊全文数据库》（1994―2005年）以“执法文书”、“法律文书”、“卫生执法文书”、“卫生行政处罚文书”为检索词检索到330篇文献进行评阅的基础上，归纳和统计出制作卫生执法文书中容易出现问题及其文献讨论频率，同时结合关键知情人访谈，拟订了《卫生行政处罚文书质量评价指标体系（草案）》。
2.2论证指标构成和执行细则
为使该质量评价指标体系具有科学性与可操作性，课题组组织了涉及法律专家、卫生法学专家、卫生执法人员的3次专家论证会。论证专家对评价指标体系中各项指标的代表性、科学性、重要性等进行了反复讨论与论证。经多次修订，最终确定了由4个Ⅰ级指标、12个Ⅱ级指标、28个Ⅲ级指标，以及相应的执行细则构成的质量评价指标体系。
2.3确定指标权重系数和分值
评价指标体系满分为100分，为对每项指标赋值，课题组制订了专家意见调查表，采用Delphi法收集7位相关专家的意见，经过3个轮次的论证，确定每项指标在指标体系中的权重系数和分值。
指标权重计算公式为［3］：
Wi=lnΣj=n[]j=1[DD)]Wlj
其中Wi为指标i的权重，Wij为第j位专家为指标i制定的权重，n表示共有n位专家为指标i制定权重。
3结果
3.1Ⅰ、Ⅱ级指标构成及权重系数
我们将众多卫生行政处罚文书制作规范归纳为4大类，即4个Ⅰ级指标，分别为文书材料完整性、证据材料真实性、适用法律准确性［4］、文书制作规范性。前3个Ⅰ级指标权重系数均为28％，第4个权重系数为16％。评价指标体系满分为100分。因此4个Ⅰ级指标分值分别为28分、28分、28分、16分。每个Ⅰ级指标包含的Ⅱ级指标数目不同，最多含有4个Ⅱ级指标，最少有2个。Ⅱ指标的权重系数指该指标占所属Ⅰ指标的比例，而非占总分的比例。Ⅰ、Ⅱ级指标的构成及权重系数见表1。
3.2Ⅲ级指标构成及其分值
28个Ⅲ级指标的分值从0.9分到9.24分不等，每个Ⅱ级指标所属的Ⅲ级指标分数之和即为Ⅱ级指标的权重分数。大部分Ⅲ级指标都可以再细化为具体的概念。如“文书时限符合法律规定”，指一般程序已受理案件应在7日内立案、立案至审批不超过3个月、直接送达应在盖章后7日内、结案日期应在送达15天后3个月内等概念。限于篇幅，每个Ⅲ级指标的概念不作赘述。Ⅲ级指标构成及其分值见表2。
3.3评分细则
具体评分方法有以下几种：①可进一步细化的Ⅲ级指标，少1项，扣1分，扣完为止。如“基本文书齐全（2.24分）”，一般程序的基本文书包括12种，如果少了3种以上文书则该项指标得0分。大部分指标按照该方法评分。②有一些执行特定程序的案件需要特定种类文书或者特定时限，在这种情况下则少1项扣1分，如果不需要这些特定程序则按满分给。如特定文书齐全（1.68分），包括了产品样品采样记录单、卫生行政控制决定书等20种特定种类文书。③有些指标如引用法律、法规准确（8.88分），涵盖了合议记录、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书文稿、行政处罚决定书等4种文书，这4种文书都涉及到法律、法规的引用，每种文书可按其重要性不同调整比例。我们将4份文书分值分配为：合议记录和行政处罚决定书文稿各1.44分，行政处罚事先告知书和行政处罚决定书各3分。④小部分不可细化的指标则按整体扣分。如调查可靠（2.52分），要求主动、及时、深入、细致，证据之间相互印证，前后不能矛盾。如不符合则2.52分全扣。
3.4实证研究
课题组根据所建立的卫生行政处罚文书质量评价指标体系，设计了一套一般程序的卫生行政处罚文书质量调查表，对上海市徐汇区2002―2004年度1499份案宗进行了测评和赋值。结果显示，当前卫生行政处罚文书制作主要存在的问题在于：①违法主体认定不确切，该项Ⅲ级指标2002年得分率只有24.36％，2003年也只有23.09％。表现在文书中没有谈话者身份证明、法定代表委托书、卫生许可证和工商营业执照/企业法人营业执照复印件。②执法程序不规范，该项Ⅱ级指标3年得分率分别为57.60％、60.40％、56.80％。表现在告知内容简写、缩写以及告知程序不合理。③法律法规引用不规范，Ⅲ级指标“法律条款准确引用”2004年得分率只有48.71％。表现在简写、漏写法律、法规数量和名称，略写“条”“款”“项”“目”，以及所引用的法律条文与违法事实没有一一对应［7］。
4讨论
在测评中有些指标2004年的得分率明显高于前两年，如前面提到得Ⅲ级指标“违法主体认定不确切”，2004年得分率达到71.27％，有很大提高。又如Ⅲ级指标“处罚主体证明文书齐全”2002年和2003年得分率分别为40.33％、63.00％，2004年为82.67％。通过调查我们发现，我所法制科于2004年初采取的控制文书制作质量的指标，针对一些项目对文书进行打分，其评价的内容虽较零散、粗糙，只侧重某些方面，不成体系，且对评分结果仅简单的分为A、B、C3类，但所评价的内容正是后来得分率有提高的那些项目。可见，采取一定的质量控制措施能很好的提高执法文书的制作质量，而系统科学的质量评价指标是质控的依据和起点。
本研究所构建的质量评价指标体系结构简洁明确，评分细则具体清晰，可以量表的形式在实际操作中运用。同时建议将卫生行政处罚文书制作质量纳入监督员工作绩效考核范畴，建立常态化的检查评估制度，促使监督员树立执法文书质量意识。及时发现问题并采取纠正措施。对于得分不高的指标有针对性加强卫生监督人员法律和卫生行政处罚文书知识培训，提高卫生执法人员的法律知识水平和法律文书书写技能［8］。
5参考文献
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［8］徐晓燕,刘虹,顾承良.卫生行政执法文书制作存在的问题及对策［J］.安徽预防医学,2000,6(2）:116-117.
篇13
（一）滞纳金说。
这种观点的多为行政机关。笔者在实践中经常发现许多行政机关在作出的处罚决定的末尾载明“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”，但到申请执行时，在申请执行文书中又写为“申请法院执行罚款XX元，滞纳金XX元，在此行政机关将加处罚款等同于滞纳金。诚然，加处罚款与滞纳金有许多相同之处，如二者都不属于行政处罚，而是一种行政强制执行措施，而且同属行政强制执行措施中的间接强制措施，同属执行罚范畴。但是二者又有不同之处，首先二者的适用依据不同，加处罚款一般针对不履行缴纳罚款的行为，滞纳金则适用于不履行行政征收决定的行为。其次，二者的比例不同，加处罚款按照行政处罚法规定的比例为每日百分之三，滞纳金比例多为每日万分之五。
（二）行政处罚说。
持这种观点的以行政相对人居多。行政处罚中的罚款与加处罚款虽然最终的表现形式都是要求被处罚人以金钱上的给付，但二者的区别也很明显：首先，适用的前提不同，罚款是行政相对人违反行政法律义务，行政管理机关根据法律规定科处相对人一定数额的金钱给付义务；加处罚款是行政相对人不履行行政处罚决定，行政机关根据法律规定科处一定比例的加处罚款，促使相对人履行行政处罚决定。其次，目的不同，行政处罚罚款目的是为了行政管理的需要对相对人的违法行为进行惩戒；加处罚款的目的是为了促使相对人履行行政处罚决定。再次，适用的阶段不同。行政处罚罚款适用于行政行为程序中；加处罚款则适用于行政执行程序中。
（三）执行罚说。
此种观点目前在理论界与实务界占大多数。执行罚是指行政法上的义务人逾期不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关迫使义务人缴纳一定比例的强制金，促使义务人自觉履行行政义务的一种行政强制执行措施。行政强制执行措施可分为直接强制措施和间接强制措施，间接强制措施又可分为代履行和执行罚。“加处罚款”就属于间接强制执行措施中的执行罚，执行罚一般适用于相对人不履行行政义务，又不适宜由他人代为履行的情况。
笔者认为，将加处罚款定性为执行罚是比较符合行政法学理论的。首先，从加处罚款与滞纳金、行政处罚罚款的区别可以看出三者虽在外在表现上有相同之处，但内在的性质是不同的。其次，从加处罚款在行政处罚法51条的条文中可以看出，它与第二项、第三项相并列，从逻辑上理解，只有同一属性的才能并列，而行政处罚法第51条第二项、第三项内容是有关强制执行措施的规定，因此加处罚款也应是一种强制执行措施。再次，从行政法理上说，如果将加处罚款定性为另一个行政处罚，行政机关在行政相对人不履行义务时科处“加处罚款”则违反了行政法理上的“一事不再罚”原则。
二、法院对行政机关一并申请执行行政处罚与加处罚款如何处理问题。
在司法实践中，加处罚款应否与行政处罚罚款一并执行一度引发争议。有的认为，应当一并执行，这符合经济、便利的原则。也有的认为，对行政机关适用加处罚款应当经法院先审查然后决定是否一并执行。还有的认为，加处罚款是一种间接强制执行措施，是法律赋予行政机关的行政强制执行权力，行政机关在实施执行罚与申请法院执行二者之间只能择一行使。
笔者认为，结合行政处罚法第51条的内容，从立法本意上看，加处罚款与申请法院执行这两种强制执行措施行政机关可以选择适用，这种选择是单一选择，还是可重复选择？法律、司法解释都没有规定，但从选择的本意上来说，选择了其中一项强制执行措施，就不应再选择另外一种。况且加处罚款并不是执行内容，而是一种强制执行措施。另外，从执行主体上看，加处罚款是行政处罚法普遍授权行政机关的一种行政强制执行权，执行主体应当是行政机关，而非法院。法律法规并没有授权法院可以行使这一权利，因此人民法院无权行使。但由于我国行政机关强制执行措施的单一性，在行政相对人逾期不履行行政决定时，行政机关依法对相对人每日按罚款数额的百分之三加处罚款，在没有其他强制措施相辅助的情况下，仅凭此种加处罚款是无法迫使相对人履行义务的。目前不赋予行政机关的重复选择权则势必难以保障行政决定的最终实现，行政管理将难以为继。鉴于维护行政管理执法的需要，目前各地大多数法院对行政机关申请执行加处罚款一般都采取了一并执行的权宜做法，但这一做法实际上是一种“中国特色”的执行方式，综观世界两大法系相关行政执行法，并没有行政机关实施的执行罚是通过司法强制执行来保障实现的。许多学者对我国 “以申请人民法院执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”的二元制行政执行权力分配模式都提出了批评，二元制行政强制执行模式凸显的弊端本文不再赘述。因此，笔者认为应当制定统一的《行政强制执行法》，将行政强制执行权赋予行政机关统一行使，同时规范行政强制执行程序、措施，完善行政强制执行的法律责任和救济制度。
三、加处罚款从何时开始计算问题。
由于我国行政机关强制执行措施的单一性，使得设立加处罚款的立法目的根本难以实现。行政机关在没有其他强制措施相辅助的情况下，仅凭加处罚款根本无法促使相对人履行行政决定。鉴于此，我国目前法院对行政机关加处罚款一般都一并予以执行。那么加处罚款究竟该从何时开始计算？在实践中，有的以法院作出裁定之日开始计算；有的以相对人的起诉期满开始计算；还有的以行政机关处罚决定中确定的履行期满开始计算。
持第一种观点的人认为，行政机关对相对人加处罚款，从性质上说仍是一种行政权，法院对行政权应当进行司法审查，因此有必要对加处罚款进行审查，待审查后由法院裁定是否一并执行。因此，加处罚款的起算时间应从法院审查后作出裁定之日起计算，这样也最大限度地维护了相对人的权益。持第二种观点的人认为，根据有义务就有救济的原则，行政机关在对行政相对人作出处罚决定后，相对人有提起诉讼的权利，根据行政诉讼法的规定，当事人在知道具体行政行为之日起3个月内享有诉权。因此，在相对人享有诉权的3个月的期限内，不应对相对人科以加处罚款，所以加处罚款应从相对人的起诉期满之日起计算。持第三种观点的人认为，行政处罚法第51条明确规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取加处罚款的措施。因此加处罚款应从当事人逾期（行政决定确定履行的日期）不履行之日起计算。
上述第一、二种观点虽然有一定的道理，但是缺乏相应的法律依据和理论依据，从表面上看，这两种观点更能体现最大限度保护相对人权益。但是，这里相对人的“权益”是相对人不履行法律义务所形成的“利益”，如果对这种“权益”不加分析的予以保护，试问还会有谁积极地履行法律义务。加处罚款从当事人逾期不履行之日起计算的观点至少有以下几个方面理由支持：1、加处罚款从当事人逾期不履行之日起计算与行政诉讼法规定的“诉讼不停止执行”原则相吻合。我国行政诉讼法第44条规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”正如前文所述，加处罚款是一种执行罚，即一种强制执行措施，因此，即使相对人在起诉期内提起诉讼，行政机关仍然可以根据“”诉讼不停止执行“原则对相对人实施加处罚款。虽然有人对”诉讼不停止执行“原则提出了不同意见，但加处罚款的规定是针对行政处罚罚款，即使执行了，也不会造成难以弥补的损失，或者损害社会公共利益。
2、加处罚款从当事人逾期不履行之日计算符合行政处罚法51条设立加处罚款的立法目的。行政处罚法第51条规定加处罚款的目的是为了促使相对人积极履行行政义务，相对人不履行行政义务就会遭受更大的经济上的损失，从而迫使相对人权衡利弊选择对其更为有利的自觉履行。
