民法典应用案例实用13篇

引论：我们为您整理了13篇民法典应用案例范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。

篇1

第一条 采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条

第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；

（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；

（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；

（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；

（五）其他危害公共安全的情形。

第二条 实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条

第一款规定的“严重后果”，以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡二人以上、重伤六人以上或者造成财产损失六十万元以上的；

（二）造成一万以上用户通信中断一小时以上的；

（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万（用户×小时）以上的；

（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计十二小时以上的；

（五）造成其他严重后果的。

第三条 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，造成财物损失，构成犯罪的，依照刑法第二百七十五条规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

篇2

违法性是一个从其术语就存在争议的问题。关於违法性有很多不同的称谓，例如：“违法行为”、“行为的违法性”、“加害行为的违法性”，等等。有的学者认为，“行为的违法性”、“违法行为”等都是来源於拉丁语“Injuria”一词，而“Injuria”则主要是指一种行为，并且指出了“违法行为”是个比较妥当的术语。因采用术语的不同，不同学者探讨违法性的重点也不尽相同。例如，采用“违法行为”的术语，更多地集中於“行为”的阐释，“违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。”

本文采用“违法性”这一术语，并不否认违法性中的行为因素，而是侧重於“违法性”本身的研究。本文从违法性的由来着手，简单概括了“结果违法说”和“行为违法说”两种学说，在此基础上明确了“违法性”的概念，并分析中国《侵权责任法》中的“权益侵害”，进而明确了违法性的价值。

一、违法性的由来

一般地讲，过错和违法性的区分是由德国学者耶林提出的。“耶林在《罗马私法中的责任要素》一书中，提出了‘客观违法与主观违法’的概念，他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。善意占有人是客观的违法，而恶意占有人是主观的违法。善意占有他人之物处於客观的违法状态，然而，如果占有人是恶意的，例如窃贼，则属於主观的违法，即具有可非难性。”耶林的主张获得了大多数德国学者的支持，并且违法性也得到了立法的支持。《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负有向他人赔偿因此所生损害的义务。”这里的“不法”成为绝大多数学者所认可的违法性。自此之后，在德国法系国家的民法典中都将违法性与过错区别开来作为一个独立的侵权行为构成要件。

违法性的产生直接与法国和德国在民法典的编纂过程中对於罗马法中过错概念的不同继承方式有关。在罗马法中，过错包涵了违法行为的概念。《法学阶梯》记载的一些案例也表明，违法行为意味着过失（culpa），而过失（culpa）的含义比违法行为（jnjuria）的概念更加广泛。例如：《法学阶梯》第三篇第211条：“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。不属於非法损害的情况不受任何其他法律的谴责；因此，那些在无过失或故意的情况下偶然地造成损害的人，不受处罚。”在这一条关於故意或过失杀人的表述中，可以看出故意或过失的情况下杀人，就意味着非法。但是在罗马法中过错概念的继承问题上，法国和德国出现了很大的分歧。

“在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对表达‘永恒的真理’感兴趣。”《法国民法典》有关侵权行为的规定仅仅是从第1382条至第1386条五条而已。“《法国民法典》的制订者给予法院的指导原则没有超出第1382条与1383条所规定的三个构成要件。这三个构成要件是：过错、因果关系和损害。”可见，在《法国民法典》中所确立的侵权行为的三个构成要件，并无违法性的存在。“法国学者普兰尼奥尔和萨瓦安蒂等人就提出：过错是一种行为的错误和疏忽，它是指行为人未能象‘良家父’那样行为，从而形成了过错内涵的双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性，也包括了客观行为的非法性。”所以说，对於《法国民法典》中的过错，是完全继承了罗马法的做法，本身就是一个包括违法性的范畴。这样一种立法模式在给法官带来确认侵权责任便利性的同时，由於没有确定什么才是行为的非法性，需依靠法官的自由裁量。也带来了可能过於宽泛的过错责任的危险，从而受到了很多学者的批评。

在《德国民法典》的制订过程中出现了不同的情况。首先是耶林在理论上提出“客观违法与主观违法”的区别为此作了理论上的铺垫；其次，“《德国民法典》的起草者认为《法国民法典》的起点都是不可接受的：‘将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看，也是不能接受的。”所以在《德国民法典》第823条第1款将“生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利”等受法律保护的权利一一列举，将对这些权利的侵犯规定为“不法”，从而在立法上实现了过错与违法性的分离。同时，《德国民法典》第823条第2款对“违反保护性规定”和第826条“违反善良风俗”的规定使得违法性这一概念更加周延。这样以来，就将确定什么是违法的权力收归了立法者，而不是像法国那样需要法官在司法实践的每个案件之中去确定。

二、违法性的概念

《德国民法典》虽然第一次用“不法”在立法上确定了违法性作为侵权行为构成要件的地位，但是在具体怎么界定违法性这个问题上，却始终存在着激烈的争论。从整体上讲，存在有两种不同的学说，即结果违法说和行为违法说。

（一）结果违法说

传统的违法性理论采取的是结果违法说。按照中国台湾学者的观点，结果违法说也存在两种不同的观点：一种观点认为，除非存在违法阻却事由，不然只要行为造成了权利侵害，就具备违法性。“民法的‘权利侵害’要件是基於保证个人自由活动的个人主义民法的思想，在只要不侵害他人的权利就不负赔偿责任的侵权行为制度下，个人的自由活动只受最小限度的制约，这样，就明确了作为‘权利侵害’要件根据的法律思想背景。”另一种观点认为，“不法，乃为违反法律之强行（强制禁止）规定之谓，然此系就狭义之不法言，若就广义而言。则违背善良风俗，亦属不法。”但是，“所谓强制禁止规定之范围如何，显然有欠明确。”这两种观点都有一定的欠缺，违法性的界定应该包括以上两种观点。

（二）行为违法说

行为违法说建立在对结果违法说批判的基础上。这主要是由於结果违法说对於远因加害行为违法性的解释上的无力造成的。“在德国学说上争论最热烈的是下列案例：甲制造汽车（剪草机、爆竹或其他家电用品）而使之流入市场，乙使用此等物品遭受伤害或侵害他人的权利时，如何认定甲之侵权行为的违法性？”在这种情况下，如果甲所制造的汽车没有缺陷，按照结果违法说，认定甲行为的违法性则存在很大的困难。行为违法说认为，仅仅是行为造成了他人合法民事权益受到侵害的后果还不能认定该行为具有违法性，还应该考察该行为有没有尽到社会生活上所要求的一般注意义务。如果行为没有违反注意义务，那么即使它侵害了他人的合法民事权益，也不具备违法性。

（三）一个纯粹的违法性概念

本文认为，结果违法说比行为违法说更具合理性，主要有两个方面的理由：

第一，从理论上讲，行为违法说将本来清晰的概念变成了复杂的和过错日趋相同的概念。结果违法说对於违法性的判断是基於民事权益受到侵害，而行为违法说则是基於民事权益受到侵害以及行为人注意义务的缺失。可以看出，无论对於哪种学说，民事权益受到侵害的存在是判断违法性必不可少的条件。至於行为违法说中对於行为人注意义务的判断，则属於过错的判断标准。行为违法说将本属於过错判断的标准引入到违法性的判断之中来，导致两个概念在很大程度上出现重合，从而使得违法性的独立性受到损害，“这种理论实际上否定了客观违法的概念，而在违法的概念中包括了过失的概念”，行为违法说成为很多学者对於违法性独立价值产生质疑的重要原因之一。

第二，从实践中看，虽然结果违法说和行为违法说在理论上的差别比较大，但是最终在绝大多数具体案件的判决上并没有导致不同的结果。“德国学者所以对此争议倾注了洪流般的墨水，系由於其善於争辩及问题本身所具高度理论上的魅力。行为不法说虽为学者的通说，但德国联邦法院仍然采取结果不法说，解释适用上并无疑义或困难。”

综上所述，违法性应该是一个纯粹的概念，而结果违法说恰恰符合了这个标准。就目前来看，《德国民法典》对於违法性的规定是相对完备的。所以，违法性应该包括了三种情形：

第一，侵害他人权利。这里所谓“侵害他人权利”，就《德国民法典》而言，应该是其第823条第1款所列举的各种法定权利，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。该条文虽然列举了生命、身体、健康、自由、所有权等五种权利，但是“其他权利”的规定，使得全部民事权利都应受到保护。

第二，违反以保护他人为目的的法律。《德国民法典》第823条第2款中所谓“法律”有广义和狭义的不同解释。所谓广义的“法律”，是指包括民事法律在内的，所有为当事人提供法律保护的法律。所谓狭义的“法律”，仅仅是指刑法、赔偿义务法等。本文认为，此处“法律”应当采用广义的解释，其理由在於：只有采用广义的解释，才能为当事人的合法权益提供全面的保护。

第三，故意以违反善良风俗的方法加害於他人。此种情形规定在《德国民法典》第826条。所谓善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要的一般道德。”此处所谓一般道德，不应混同於一般的道德，而是具有法律意义的道德。故意违反此处一般道德，具备违法性。“故意违反善良风俗”的规定在於补充法律规定的不足。众所周知，成文法的特点决定了其滞后性，仅依靠法律所规定的权利和已存在的保护他人之法律，并不能全面保护当事人的民事权益。善良风俗作为一个弹性条款的存在，不仅弥补了法律规定的不足，也为全面保护当事人的民事权益提供了有力保障。

三、权益侵害的实质

《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”中国一般侵权行为的构成要件应当是权益侵害、过错、损害事实和因果关系。从法律条文本身来看，并没有规定违法性，而是规定了权益侵害。在此，需要深入分析权益侵害的实质。

（一）权益的内涵

何谓“权”？“权”指的是民事权利。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”尽管《侵权责任法》采取了如此广泛列举的方式，规范了权利的范围，涵盖了民法和商法的领域，体现了我们“民商合一”的立法倾向，从而实现以侵权责任法来解决民商事领域的一切侵权案件。但是，这种列举方法并不能穷尽现有或将有的民事权利类型，例如夫妻之间的身份权，即配偶权。所以，在理解《侵权责任法》所保护的权利范围时，不能仅仅局限於《侵权责任法》第2条第2款明文规定的权利，应该包括所有的民事权利。

何谓“益”？“益”指的是受法律保护的利益，亦称为“法益”。对於法益有两种不同的观点，一种是广义的法益，认为所有受法律保护的利益，包括权利在内，都是法益；另一种是狭义的法益，认为法益是指不包括法定权利在内的，法律应当保护的利益。第一种观点对法益的认定似失之宽泛，不能完全体现权利与法益的区别。狭义的法益的界定更为合理。具体到《侵权责任法》中，法益应当是指除民事权利之外的，应当受到法律保护的人身或财产利益。

通过上述对“权益”的分析，可以确定《侵权责任法》的保护范围，同时也能认定权益侵害的内涵，即侵害民事权利以及民事权利之外的应受到法律保护的人身或财产利益。

如果将《侵权责任法》的保护范围仅仅限於民事权利，就会导致法律上的“权利侵害”与现实的“利益保护”之间的失调。“我妻荣博士批判道，由於在这种思想下，能够被认定为权利的对象狭窄，所以即使是加害行为违反道义，扰乱社会秩序的场合，也会被以未发生权利侵害为理由否定侵权行为的成立，这就阻碍了社会的提高和发展。”日本侵权法的发展过程中，“权利侵害”要件向“违法性”要件的发展证明将侵权责任法的保护范围局限於民事权利是不足取的。

（二）从权利侵害到违法性

《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”这与中国《侵权责任法》第6条第1款的规定非常类似。《日本民法典》本身并没有规定将违法性作为侵权行为的构成要件，而是规定了“权利侵害”这一要件。

自《日本民法典》颁布后，日本司法实践中出现了两种不同的倾向，一是东京控诉法院在1912年判决中指出的：“这里所谓的权利……应该广义地解释为依照法律受到保护的利益，而不应解释为仅指例如所有权、质权、著作权那样特定的权利。”二是出现了严格运用立法者宗旨的判决，如1914年日本大审院的“云右卫门浪曲唱片案”中坚持了侵权法保护的对象仅限於权利的理论。1925年，在著名的“大学汤”案，大审院抛弃了过去的态度，作出了即使不能作为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为的解释。这一判决被学说评价为代替权利侵害要件建立违法性要件的具有划时代意义的判决。“‘从云右卫门到大学汤’这一判例的动向，被学界视为司法机关对‘权利侵害’要件由僵直的狭义理解改作柔软而弹性的广义解释的划时代变更。受到这种流向的刺激，学说上也开始一个转变，即由‘权利侵害论’走向‘违法性论’；由‘权利侵害’要件移向‘违法性’要件。”

从日本侵权法中“权利侵害”要件的发展过程来看，中国《侵权责任法》中的“权益侵害”要件的优势是明显的。但是另一点值得我们注意：现今日本的学界更多的主张“违法性”要件，并不单单止步於司法机关对“权利侵害”要件的广义解释。此中缘由值得深思。

（三）权益侵害的实质

权益侵害的实质是违法性的表现形式，之所以能构成侵权行为，还是在於违法性的存在，在於权益侵害破坏了现行的法律秩序和社会生活。正如同末川博博士在《权利侵害论》一书中所阐述的：“在比较了自罗马法以来包括罗马法在内的各种侵权行为制度后他发现，所有这些法律制度中均未将权利侵害作为侵权行为责任成立的绝对条件，在进一步研究后他指出，法律之所以规定权利不得侵害，乃因为侵害权利是破坏法律秩序的违法行为，权利侵害只不过是违法行为的表微。”尽管与权利侵害要件相比，权益侵害要件更能适应侵权责任法和社会的发展。但是，脱离了违法性，单纯的权益侵害并不必然成立侵权行为，权益侵害不适合作为侵权行为的构成要件。

四、违法性的价值

违法性在以下三个方面拥有自己独特的价值，不能为权益侵害所替代。

第一，违法性为依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助和受害人同意的合理存在提供理论基础。

权益侵害并不必然意味着行为人行为违法，无违法性的存在自然不会成立侵权行为，更谈不上使行为人承担侵权责任。在大陆法系国家普遍存在对於违法阻却事由的探讨。违法阻却事由主要包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意和自助。《侵权责任法》第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，只规定了正当防卫和紧急避险两种，如果严格依照《侵权责任法》，那么依法执行职务、受害人同意和自助既符合权益侵害的要件，又不属於不承担责任和减轻责任的情形，应当构成侵权行为，然而这三种情形不构成侵权行为已为中国司法实践广泛认可。

上述五种情形都是通过对一种民事权益的侵害达到保护法律所认可的另一种利益的目的。那么为什么这些情形为法律所允许，甚至是鼓励呢？正是因为本质上，这五种情形并非不属於权益侵害，而是不具备违法性，更对现行法律秩序的保护起到了至关重要的作用。违法性为其合理存在提供了理论基础，尤其在中国《侵权责任法》第三章的规定还有待完善的情况下更是如此，这是权益侵害所不具备的功能。

第二，权益侵害范围过於宽泛、不易确定，容易导致司法任意，违法性的存在使得“法益”保护成为一个可控制的范围。

仅仅笼统规定应当保护民事权益，不能很好地解决《日本民法典》起草时的困惑，“侵权行为法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利。社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有‘权利侵害’要件的限定，得以认定的侵权行为责任的范围就会没有边际，过於宽泛。”尽管后来的发展证明单纯的“权利侵害”并不足取，但是，对於侵权行为责任范围会没有边际的顾虑仍然是值得肯定的。“法益往往依赖於法官对法律理念或概括性法律原则的领悟得以实现。不同的法官基於不同的价值观念会做出不同的判断。”法益是否保护、如何保护完全依赖於法官的自由裁量，尽管有适用便捷之利，却也为司法任意开了方便之门。

《德国民法典》第823条第1款规定了权利侵害，其对法益的保护则是通过第823条第2款和第826条来共同完成，这使得“法益”的范围不至於过分宽泛：首先，第823条第2款，所谓“以保护他人为目的之法律”将法益限定在违反法律禁止性规定的范畴；其次，虽然第826条中善良风俗的规定，为“法益”的保护提供了更广泛的范围，但是，“故意”要件对此类民事利益的保护加上了较为严格的限定。换言之，只有在行为人故意的情形下，以违反善良风俗的方式侵害他人才有可能成立侵权行为。《德国民法典》正是通过这样两条规定，既弥补了单纯规定“权利侵害”的弊端，又将“法益”保护限定在可以控制的范围。同时，《德国民法典》中这三个条文，也确立了违法性作为侵权行为构成要件的地位，这种做法值是值得我们借鉴的。

第三，《侵权责任法》颁布之前，违法性在中国司法实践中已经得到承认和应用。

篇3

Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.

Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple

诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[1]如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。因此，对合同法诚实信用原则进行比较研究，不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践意义。

一、罗马法

诚实信用原则最早起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，我国有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法中的“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。[2]也有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法恶意抗辩的诉权中，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的。[3]，其实，“诚信契约”和“一般恶意抗辩”制度都是诚实信用原则的起源。

罗马法中诚实信用原则的广泛传播得益于“万民法合同”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚实信用原则是既定协议具有约束力的这一原则的基础。盖尤斯在《法学阶梯》第3编中说：“在设立买卖、赁借贷、合伙、委托契约时，双方当事人应当根据公平和善意原则相互承担责任。”（D44、7、2、3）如买卖契约“是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。”[4]在罗马法中，诚实信用原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”[5]，也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚实信用原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为，在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚实信用原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用，即是否构成行使权利中的恶意。在罗马法中，诚实信用原则在万民法中得到了极大的发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用。[6]又被现代法一方面以一般性规定的方式，另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法。[7]

二、英美法

在英国，虽然没有合同法诚实信用原则的一般性规定，但是诚实信用原则的规定却散见于关于各种合同义务的具体法律规定以及判例之中。英国的衡平法和判例法很早就确认了诚实信用原则。[8]自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则（the rules of equity and good conscience），以后逐渐开始适用前衡平法官所创设的先例的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官大量地适用了诚实信用原则。[9]在合同的履行中，英国法通过特定的判例规则来适用诚实信用原则。如英国法院经常限制受害方在对方轻微违约的情况下终止合同的权利，如果其终止合同的真实动机在于逃避一个不划算的生意（a bad bargain）[10]相反，被错误地拒绝履行的受害方，也不得不顾对方的拒绝履行而擅自完成自己的履行，并且向拒绝履行方请求合同权利，除非受害方这样做有合法的利益。[11]为了排除一方当事人在可能不打算执行的情况下使用某些条款，特别是除外条款，如保险合同中声明不属于保险事项的条款，法院就是用诚实信用原则来解释合同的条款。

美国《统一商法典》以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。”该法第2-103（b）条对诚实信用原则又作了具体解释：“涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”。根据该法典第1-102条规定，依诚实信用原则产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。美国法院在审判实践中判断当事人行为是否符合诚实信用原则，不是根据当事人如何表白，而是根据特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即采用一个通情达理的第三人认为是合理的标准。在美国，法院运用诚实信用原则的情况一般为当事人采用某项合同并没有明文禁止的行为，但是若允许该项行为，将会给另一方当事人的合同权利与利益造成极大的损害。许多法院认为诚实信用原则是用来防止一方的机会主义行为（Opportunistic behavior）。在合同赋予一方当事人拥有自由处置权（discretion），法院要求当事人在行使其处置权时，应当符合诚实信用原则的要求，不得怀有不当动机，不得损害合同双方基于合同的预期利益。在这方面，产量合同与需求合同是两种较为典型的例证。产量合同是指卖方交货的多少取决于其生产产品的产量的合同，这种合同使卖方拥有对合同的数量条款的处置权。而需求合同的买方的购货量取决于他对卖方提供的产品的需求，从而使买方拥有对合同条款的处置权。这两种合同都可能导致拥有合同条款的处置权的一方可以在有利可图的情况下增加或者减少货物的供应量，从而对另一方当事人不利，在此情况下，法院有权依诚实信用原则确定供货量。

在美国，法院甚至在不适用美国《统一商法典》的案件中以普通法的诚实信用要求限制当事人的自由处置权。例如，在合同规定一方当事人转让合同权利须征得对方当事人同意的情况下，如果对方当事人拒绝同意，法院要求其依诚实信用原则来拒绝。在著作权人与出版商所签订的合同中，规定稿件须经出版商同意才能出版，法院也逐渐倾向于，出版商如果拒绝同意，必须依据诚实信用原则。

1991年美国第七巡回上诉法院审理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同约定，一个购物中心的承租人有权要求出资人出资改进设备，如遭拒绝，有权选择购置租用的财产。于是承租人向出租人提出出资改进要求，但没有涉及租约的选择规定。当出租人拒绝其要求时，双方形成诉讼。在上诉法院，审理此案的理查德?波斯纳法官认为，承租人违反了诚实信用的义务，因为“利用你优越的市场知识是一回事；但存心利用你合同伙伴的关涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]

三、大陆法

《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。

在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。

《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。

在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。

不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16]

《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的司法判例得已弥补的。

在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。

在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。

然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18]

以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。

①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。

②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。

③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]

日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。

四、中国法

《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。

不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。

五、有关国际公约、惯例

《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”

《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。

《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。

六、结论

从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。

第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。

从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。

注释：

[1]参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。

[2]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。

[3]史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。

[4]参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。

[5]参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。

[6]参见J.4，6，30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。

[7][13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。

[8]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。

[9]何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。

[10]参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

[11]参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).

[12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》

[14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。

[15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页

[17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。

[18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。

篇4

一、德国民法对非财产损害的传统保护模式

传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。

显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。

这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。

二、《德国民法典》传统的突破:以旅游合同、雇佣合同为例

依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。

(一)旅游合同

具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]

旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。

1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。

(二)雇佣合同

除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、教育、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]

(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。

在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。

联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。

在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。

首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。

无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”

其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。

三、《德国民法典》2002年修正后的情形

(一)条款的变化

《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。

(二)修正理由

关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]

事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。

另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。

《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]

(三)新条款适用条件

依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]

1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为治疗疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。

2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起交通堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]

3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。

尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]

(四)制度分析

2002年德国法上相关制度修正后，在一定的法益范围内肯定了一般性的违约非财产损害赔偿请求权，因而，可将其称之为“有限的违约非财产损害赔偿制度”。根据《德国民法典》修正后的第253条第2款，在身体、健康、自由以及性的自我决定的法益范围内，承认以违约责任为基础的精神损害抚慰金请求权，在一定范围内，实现了“划时代变革”。然而，与法国法的模式相比，修正后德国法的违约精神损害赔偿请求权显然要“吝啬”得多，法国法上无论何种合同何种法益受到侵害，均得请求非财产损害救济;而修正后的德国法则明文限定于“身体、健康、自由及性的自我决定”受侵害的情形，只有在此范围内才不考虑救济的责任基础。除此之外，即便存在严重的非财产损害，囿于第253条法定性的限制，很难得到法律上的救济。

德国法上的这种模式并非首创，在2002年德国法修正之前，其他国家、地区已有类似的立法例，如瑞士、荷兰及我国的台湾地区等。《瑞士债法典》第九十九条(责任程度及赔偿范围)规定:“1.债务人一般应当对其任何过错行为承担责任。2.责任的程度依交易的具体性质而定，特别是在欠缺为债务人谋利益的故意时，应当考虑减轻责任。3.对上述问题，侵权法中有关责任计算的规定在适用范围之内同样适用于合同过错行为。”根据该条第3款之规定并结合法典上的其他规定，均体现了在一定的法益范围内，违约非财产损害赔偿请求权同样可以成立。[24]《荷兰民法典》第6:095条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6:106条第1款规定:“有下列情形之一的，受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a、该责任人有加害的故意;b、受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害;c、对死者未分居的配偶或者二等以内血亲对死者的怀念造成伤害，但以该伤害在死者在世的情形下会产生他对荣誉或名誉损害的赔偿请求权为条件。”[25]我国台湾民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项(不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形)、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但1999年修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[26]由此可见，尽管瑞士、荷兰及我国台湾等国家和地区在具体法律规定上有所不同，但总体来看均与修正后的德国法模式大体相似。

修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。

违约行为造成非财产损害的情形大致可以分为以下两种类型:其一，引起非财产损害的违约行为同样符合侵权行为的构成要件，在此情形下，存在所谓违约责任与侵权责任的竞合。尤其是当违约行为侵害了合同当事人的人身权时，这种责任上的竞合表现得尤为明显。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身体伤害的情形。按照德国联邦最高法院的观点，此种情形下，可由受害的当事人选择以违约责任，抑或以侵权责任寻求法律上的救济。其二，违约行为造成了非财产损害后果，但违约行为本身并不符合侵权行为的相关要件，无需承担侵权法上的责任，而只需对违约引起的损害后果承担责任，本文将此种情形称为“单纯由违约引起的非财产损害”类型。由于不存在侵权责任的构成要件，因而此类情形并不涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。比如，旅游合同下，并未造成人身伤害时的，无益度过假期的损害即为适例。由于不存在侵权责任，此类情形下的非财产保护途径仅为违约责任，因而，当违约责任下不包括非财产损害救济，相关精神损害将无从得到法律的保护。

分析修正后德国法上的违约非财产损害的制度模式，其重要意义在于:德国法上确立一般性的违约非财产损害赔偿的领域是身体、健康、自由及性的自我决定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他领域，一般并不承认精神损害赔偿请求权。而身体、健康、自由及性的自我决定大致上可以对应于身体权、健康权、自由权及性自主权等人身权，换言之，违约行为引起身体、健康、自由及性的自我决定损害时，往往也可能构成了侵犯相关人身权的侵权行为。从而在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。由于侵权责任与违约责任在构成要件、举证责任、时效期间等方面存在着相当的差别，对于受害的合同当事人而言，选择不同的责任基础当有重大的实际意义。比如，前文所述旅游合同下，违约责任对痛苦和折磨形式的非财产损害不提供保护，而侵权法上则予以救济;未伴有人身伤害的旅游合同下，可由当事人约定赔偿损害的限额为旅游费用的三倍(第651h条);时效期间上，合同下的时效期间较短(一个月或者两年)，而侵权法上的时效期间往往较长，一般为三年。如此一来，便可以解释缘何联邦最高法院倾向于在旅游合同之中加入侵权法的责任。

然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。

此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性?答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。

(五)案例适用分析:预订婚礼房间案

由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“历史性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。

以前述预订婚礼房间案为例，修正前的德国法院实践不支持原告的非财产损害赔偿请求。假定该案的发生时间是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非财产损害赔偿请求能否得到支持?在前述法院的判决中，已经论证了侵权责任无法成为取得抚慰金请求权的基础，加之其与危险责任无涉，此处需详加分析的主要是合同责任。根据修正后的第253条规定，如果原告的身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害并存在非财产损害，原告即可以合同责任为依据请求非财产损害赔偿。结合该案案情，新娘所受到的损害主要表现为“终日以泪洗面”、“达到了承受压力的极限值”、“数周未能正常与人谈论此事”等，作为婚礼的相关案件，新娘所遭受的这些精神上的损害完全属于正常人可以理解的范畴。然而，除非有证据表明新娘的精神损害达到了侵害身体、健康及自由的程度，否则无法取得非财产损害赔偿。对照上述关于侵害身体、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很难纳入相关保护利益范围之内，即便扩张解释也很难达到此种效果。因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外，本案即为例证。原告新娘所遭受的精神损害为社会上一般人所公认，而近乎“吝啬”的立法模式使其精神抚慰金之请求几无实现之可能，此与实质公平与正义明显有违。环顾德国左邻右舍，无论是一般性肯定违约非财产损害赔偿的法国法，抑或例外情形下给予违约非财产损害赔偿的英国法，毫无疑问都会在类似情形下支持原告的非财产损害赔偿请求，以弥合其遭受的精神痛苦。以此视角观之，尽管第253条的修正是历史性的，但其重要意义更多体现在理论蕴味上，而非司法实践中。换句话说，德国的立法者在违约非财产损害赔偿领域迈出的只是“理论上的一大步，事实上的一小步”。

四、结论

《德国民法典》颁布实施百余年来，非财产损害赔偿请求权(即抚慰金请求权)原则上仅存在与侵权行为法领域。尽管在旅游合同和雇佣合同领域，司法和立法均先后为抚慰金请求权开启了有限的例外，但原则性的违约非财产损害赔偿请求权并未得到法律的承认。在危险责任领域同样如此。2002年《第二法案》生效实施后，在身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害的情况下，无论是以侵权责任，还是以合同责任、危险责任为基础，受害方均可以请求非财产损害赔偿。因此，在“身体、健康、自由及性的自我决定”这些非财产利益范围内，一般性的抚慰金请求权得以确立，而无需考虑其责任的依据，实为此百年法典在抚慰金制度上的一次重大变革。经由这样的变革，抚慰金请求权适用的标准得到了统一，法律不再区分合同与非合同、过错与非过错，使得相关法律的适用更为清晰流畅;同时，该变革使确认抚慰金请求权的基础从侵权责任延伸到合同责任与危险责任，大大扩展了抚慰金的适用范围，抚慰金请求权的主体在性的自我决定方面也有所扩大。法律上的变革强化了对受害人非财产利益的保护，简化了对非财产损害的保护程序，适应了社会发展与进步的需要。德国法采用的此种变革模式不失为一种值得效仿且行之有效的法制渐进模式。目前，我国法学界对违约责任下非财产损害赔偿的定性尚存在不同的认识，有完全排斥者，有完全肯认者，亦有有限承认者，因而，德国法上的变革为我们从观念上认同违约非财产损害赔偿的合理性奠定了思想基础，至少，违约的非财产损害赔偿不再是天方夜谭式的空想。作为中国法主要借鉴对象之一的德国法经历了如此的变革，势必可以更新我国学者和司法者的观念，消除他们心理上的障碍。德国法上的变迁为中国相关法律制度的演进提供了具体的参考模式:即我国亦可以尝试首先在亟待保护的法益范围内对非财产损害实施救济，进而推进全面建立一般性的违约非财产损害赔偿制度。如是，则既可以为相关法益的保护提供现实的渠道，又能够避免全面变革可能带来的震荡与不安。

注释:

[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，与精神损害(mental sufferings、intangible loss)以及非物质损害(immaterial damage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。

[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。

[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。

[4]关于商业化的理论，参见下文旅游合同部分的相关案例和论述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。

[7]韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，中国政法大学出版社2005年版，第122－125页;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王泽鉴教授在其著作中曾详细介绍了海上旅游案件、罗马尼亚旅行案件、假期车祸案件等非财产损害商业化的典型案件，实具重大参考意义。

[10] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，中国政法大学出版社2005年版，第125页。关于时间浪费的性质，林诚二先生似乎有所误读。林先生认为:“(德)国民法增订第651条f之规定，则已不采取商业化理论，而将假期视为一种财产价值，系该国民法第253条所谓‘虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当之金额’之特别规定，故该国民法认为时间上光阴之浪费，系财产上之损害。”参见林诚二:《民法债法各论》(中)，中国人民大学出版社2007年版，第124页。依笔者管见，王泽鉴先生的著述中介绍德国法通说所否定的为“商业化”理论，同时也否定了假期的财产性质，因而，修正后条款并非将时间上光阴的浪费视作财产损害。

[11]［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第313页。

[12]第611a条第2款规定:“在建立劳动关系时，雇主触犯本条第1款的歧视禁止规定时，受到歧视的求职者可以要求以金钱作为适当的赔偿;不存在建立劳动关系的请求权。”

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生认为非财产上之损害，与财产上之损害，虽不能肯定其本属二事，但各自独具之特质，明显亦无法肯定二者系一体。曾世雄:《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社2001年版，第327页。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］马克西米利安福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第261页。

[20]对德国债法改革过于仓促的批评，参见R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德国民法典》第823条第1款规定:故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生损害的义务。《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第306－307页。

[22] ［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第637－638页。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

篇5

一、德国民法对非财产损害的传统保护模式

传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。

显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。

这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。

二、《德国民法典》传统的突破:以 旅游 合同、雇佣合同为例

依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。

(一)旅游合同

具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]

旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。

1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。

(二)雇佣合同

除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(allgemeines gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、 教育 、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]

(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。

在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。

联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。

在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。

首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。

无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”

其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。

三、《德国民法典》2002年修正后的情形

(一)条款的变化

《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。

(二)修正理由

关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]

事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的addis v.gramophone co ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。

另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。

《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]

(三)新条款适用条件

依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]

1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为 治疗 疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。

2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起 交通 堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]

3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。

尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]

(四)制度分析

2002年德国法上相关制度修正后，在一定的法益范围内肯定了一般性的违约非财产损害赔偿请求权，因而，可将其称之为“有限的违约非财产损害赔偿制度”。根据《德国民法典》修正后的第253条第2款，在身体、健康、自由以及性的自我决定的法益范围内，承认以违约责任为基础的精神损害抚慰金请求权，在一定范围内，实现了“划时代变革”。然而，与法国法的模式相比，修正后德国法的违约精神损害赔偿请求权显然要“吝啬”得多，法国法上无论何种合同何种法益受到侵害，均得请求非财产损害救济;而修正后的德国法则明文限定于“身体、健康、自由及性的自我决定”受侵害的情形，只有在此范围内才不考虑救济的责任基础。除此之外，即便存在严重的非财产损害，囿于第253条法定性的限制，很难得到 法律 上的救济。

德国法上的这种模式并非首创，在2002年德国法修正之前，其他国家、地区已有类似的立法例，如瑞士、荷兰及我国的 台湾 地区等。《瑞士债法典》第九十九条(责任程度及赔偿范围)规定:“1.债务人一般应当对其任何过错行为承担责任。2.责任的程度依交易的具体性质而定，特别是在欠缺为债务人谋利益的故意时，应当考虑减轻责任。3.对上述问题，侵权法中有关责任 计算 的规定在适用范围之内同样适用于合同过错行为。”根据该条第3款之规定并结合法典上的其他规定，均体现了在一定的法益范围内，违约非财产损害赔偿请求权同样可以成立。[24]《荷兰民法典》第6:095条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6:106条第1款规定:“有下列情形之一的，受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a、该责任人有加害的故意;b、受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害;c、对死者未分居的配偶或者二等以内血亲对死者的怀念造成伤害，但以该伤害在死者在世的情形下会产生他对荣誉或名誉损害的赔偿请求权为条件。”[25]我国台湾民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项(不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形)、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但1999年修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[26]由此可见，尽管瑞士、荷兰及我国台湾等国家和地区在具体法律规定上有所不同，但总体来看均与修正后的德国法模式大体相似。

修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。

违约行为造成非财产损害的情形大致可以分为以下两种类型:其一，引起非财产损害的违约行为同样符合侵权行为的构成要件，在此情形下，存在所谓违约责任与侵权责任的竞合。尤其是当违约行为侵害了合同当事人的人身权时，这种责任上的竞合表现得尤为明显。例如前述 旅游 合同之下，旅客遭受了身体伤害的情形。按照德国联邦最高法院的观点，此种情形下，可由受害的当事人选择以违约责任，抑或以侵权责任寻求法律上的救济。其二，违约行为造成了非财产损害后果，但违约行为本身并不符合侵权行为的相关要件，无需承担侵权法上的责任，而只需对违约引起的损害后果承担责任，本文将此种情形称为“单纯由违约引起的非财产损害”类型。由于不存在侵权责任的构成要件，因而此类情形并不涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。比如，旅游合同下，并未造成人身伤害时的，无益度过假期的损害即为适例。由于不存在侵权责任，此类情形下的非财产保护途径仅为违约责任，因而，当违约责任下不包括非财产损害救济，相关精神损害将无从得到法律的保护。

分析修正后德国法上的违约非财产损害的制度模式，其重要意义在于:德国法上确立一般性的违约非财产损害赔偿的领域是身体、健康、自由及性的自我决定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他领域，一般并不承认精神损害赔偿请求权。而身体、健康、自由及性的自我决定大致上可以对应于身体权、健康权、自由权及性自主权等人身权，换言之，违约行为引起身体、健康、自由及性的自我决定损害时，往往也可能构成了侵犯相关人身权的侵权行为。从而在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。由于侵权责任与违约责任在构成要件、举证责任、时效期间等方面存在着相当的差别，对于受害的合同当事人而言，选择不同的责任基础当有重大的实际意义。比如，前文所述旅游合同下，违约责任对痛苦和折磨形式的非财产损害不提供保护，而侵权法上则予以救济;未伴有人身伤害的旅游合同下，可由当事人约定赔偿损害的限额为旅游费用的三倍(第651h条);时效期间上，合同下的时效期间较短(一个月或者两年)，而侵权法上的时效期间往往较长，一般为三年。如此一来，便可以解释缘何联邦最高法院倾向于在旅游合同之中加入侵权法的责任。

然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。

此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性?答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。

(五)案例适用分析:预订婚礼房间案

由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“ 历史 性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。

以前述预订婚礼房间案为例，修正前的德国法院实践不支持原告的非财产损害赔偿请求。假定该案的发生时间是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非财产损害赔偿请求能否得到支持?在前述法院的判决中，已经论证了侵权责任无法成为取得抚慰金请求权的基础，加之其与危险责任无涉，此处需详加分析的主要是合同责任。根据修正后的第253条规定，如果原告的身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害并存在非财产损害，原告即可以合同责任为依据请求非财产损害赔偿。结合该案案情，新娘所受到的损害主要表现为“终日以泪洗面”、“达到了承受压力的极限值”、“数周未能正常与人谈论此事”等，作为婚礼的相关案件，新娘所遭受的这些精神上的损害完全属于正常人可以理解的范畴。然而，除非有证据表明新娘的精神损害达到了侵害身体、健康及自由的程度，否则无法取得非财产损害赔偿。对照上述关于侵害身体、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很难纳入相关保护利益范围之内，即便扩张解释也很难达到此种效果。因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外，本案即为例证。原告新娘所遭受的精神损害为社会上一般人所公认，而近乎“吝啬”的立法模式使其精神抚慰金之请求几无实现之可能，此与实质公平与正义明显有违。环顾德国左邻右舍，无论是一般性肯定违约非财产损害赔偿的法国法，抑或例外情形下给予违约非财产损害赔偿的英国法，毫无疑问都会在类似情形下支持原告的非财产损害赔偿请求，以弥合其遭受的精神痛苦。以此视角观之，尽管第253条的修正是历史性的，但其重要意义更多体现在理论蕴味上，而非司法实践中。换句话说，德国的立法者在违约非财产损害赔偿领域迈出的只是“理论上的一大步，事实上的一小步”。

四、结论

《德国民法典》颁布实施百余年来，非财产损害赔偿请求权(即抚慰金请求权)原则上仅存在与侵权行为法领域。尽管在旅游合同和雇佣合同领域，司法和立法均先后为抚慰金请求权开启了有限的例外，但原则性的违约非财产损害赔偿请求权并未得到法律的承认。在危险责任领域同样如此。2002年《第二法案》生效实施后，在身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害的情况下，无论是以侵权责任，还是以合同责任、危险责任为基础，受害方均可以请求非财产损害赔偿。因此，在“身体、健康、自由及性的自我决定”这些非财产利益范围内，一般性的抚慰金请求权得以确立，而无需考虑其责任的依据，实为此百年法典在抚慰金制度上的一次重大变革。经由这样的变革，抚慰金请求权适用的标准得到了统一，法律不再区分合同与非合同、过错与非过错，使得相关法律的适用更为清晰流畅;同时，该变革使确认抚慰金请求权的基础从侵权责任延伸到合同责任与危险责任，大大扩展了抚慰金的适用范围，抚慰金请求权的主体在性的自我决定方面也有所扩大。法律上的变革强化了对受害人非财产利益的保护，简化了对非财产损害的保护程序，适应了社会 发展 与进步的需要。德国法采用的此种变革模式不失为一种值得效仿且行之有效的法制渐进模式。目前，我国法学界对违约责任下非财产损害赔偿的定性尚存在不同的认识，有完全排斥者，有完全肯认者，亦有有限承认者，因而，德国法上的变革为我们从观念上认同违约非财产损害赔偿的合理性奠定了思想基础，至少，违约的非财产损害赔偿不再是天方夜谭式的空想。作为 中国 法主要借鉴对象之一的德国法经历了如此的变革，势必可以更新我国学者和司法者的观念，消除他们心理上的障碍。德国法上的变迁为中国相关法律制度的演进提供了具体的 参考 模式:即我国亦可以尝试首先在亟待保护的法益范围内对非财产损害实施救济，进而推进全面建立一般性的违约非财产损害赔偿制度。如是，则既可以为相关法益的保护提供现实的渠道，又能够避免全面变革可能带来的震荡与不安。

注释:

[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，与精神损害(mental sufferings、intangible loss)以及非物质损害(immaterial damage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。

[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。

[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见p.r.handford，moral damage in germany，27 international and comparative law quarterly 849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔•施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。

[4]关于商业化的理论，参见下文旅游合同部分的相关案例和论述。

[5]bgbl.2002 i 2674.

[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。

篇6

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前，我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条，该条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。可见，法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例: 2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是，两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识，吵完之后，裴红霞没有多想，仍旧继续散步，可到了当天晚上，下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点，裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后，被诊断为胎膜早破先兆早产，并进行抗炎保胎。8月8日，裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常，就必须需要家里人长年的精心护理，补充营养来预防早产儿的各种并发症，度过一段成长发育期，直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担，而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后，由于经济困难，孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为，之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的，而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是，在律师的帮助下，刚出生33天的小佩颖当上了原告，和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中，由于在事件发生时，吴佩颖尚在母体中，能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终，法院认为当时孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通过母亲的名义得到保护，判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元，其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现，法律的不完善，不仅给法庭审理案件带来了困难，而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段，对胎儿的民事权利置之不理，这显然有悖于整个社会人权的进步，也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期，著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今，但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生，其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护，但也有明显的弊端，因为总括的给予权利能力，在保护的同时，也使胎儿可能成为民事义务的主体，在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷，将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的，在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生，可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强，容易操作，当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏，难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的，对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生。”这种保护方式，明确了在关于胎儿个人利益保护时，才视为出生，排除了胎儿作为义务主体的可能。同时，又可在胎儿民事权利保护需要的情况下，给予胎儿必要的民事权利，为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑，这样的立法保护方式，是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人，而应该就保护的范围进行一下探讨，以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估，因此，笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中，仍会由于种种原因受到外界侵害，而使健康权受损，如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利，应当受到法律保护。有观点认为，胎儿必然依赖于母体的存在，当健康受损时，母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿，因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是，胎儿尚在母体，健康的受损状况无法确定，只有在其出生后才能确定。

由此可见，对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时，应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法，阐明一母亲怀孕时服用某种药物，由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌，该胎儿出生成人患病后，起诉制药厂索赔，获得胜诉。

(二)抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后，胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权?这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。

我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”对“死者生前抚养的人”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中认为是“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”。由此可见，胎儿并不包括在“死者生前抚养的人”的范围之内，也就不在抚养权损害赔偿权人之内。

但现实中，不可忽视的是被抚养权，胎儿在其出生前，已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡，胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了，立法中不支持这样的索赔权，就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利，胎儿应列为间接受害人，享有抚养损害赔偿请求权。因此，笔者建议，应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎，具体的赔偿，应从胎儿出生为活体之后计算赔付，是死胎的，不予赔偿。

(三)继承权

我国现行立法对胎儿的继承权益作了规定。根据1985年4月颁布的《继承法》第28条的规定:遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时为死体的，保留份额按照法定继承处理。同年颁布《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》规定，应当为胎儿保留的份额，未保留的，应从继承的遗产中扣回，为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承，如胎儿出生时就是死体的，由继承人继承。这些规定具体而明确的确认了胎儿以身份享有的财产权益——继承权益。这些立法规定，应该继续保持。

(四)纯利益获得权

现实生活中，胎儿在未出生之前，仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益，如遗赠、赠与、保险受益人等等。对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益，笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”的精神来进行立法，制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。胎儿未来的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受权益，也不得损害胎儿的任何合法权益。当然，如果胎儿最终未成活，那么这些利益则应该返还，原监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折的，则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。

综上所诉，对胎儿民事权利的保护，是对自然人民事权利保护的延伸和拓展，将势必体现出在现实生活中，我国民法对人的重视和关怀。我国目前民法典的制定过程中不应忽视对胎儿民事权利的保护问题。

参考文献:

[1][意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社， 1992.

[2]李阳春，李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学， 2003， (10).

篇7

在上例中，问题(1)涉及的是事实抗辩(甲向乙主张撤销其意思表示导致合同归于不存在，从而取得给付义务不存在的抗辩)，问题(2)和(3)涉及的是形成权(甲拥有的撤销权和抵销权均为形成权)。而依传统民法之通说，抗辩权和形成权并不相同，前者指的是妨碍请求权行使的权利，后者则是指能够消灭请求权的权利；抗辩权和事实抗辩也是不同的概念，前者指的是权利被妨碍的抗辩，后者指的是权利不存在或者已经消灭的抗辩。如此看来，若严格依据语义解释，只规定了抗辩权的《担保法》第20条第1句对于上述情形似乎并无适用之余地，除非运用某种法律解释方法对其进行解释——“举轻明重”。

二、举轻明重——源自《唐律》的法律解释方法

《唐律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓举重明轻，指的是如果律文中更重的情节都未入罪，那么情节轻的行为更不应入罪。所谓举轻明重，则指如果律文中规定的更轻的情节都已入罪，情节重的行为就更应入罪。[1]举重明轻和举轻明重的运用可以弥补法律规定的不足，对需要规范调整却法无明文的社会关系进行调整。不过在刑事领域，因其分寸难以掌握，在罪刑法定和保障人权等原则的要求下，现代刑法一般禁止不利于被告人的类推，而允许有利于被告人的类推。唐律中“出罪时举重明轻”的方法也就常在为被告人辩护时得以运用，相反，“入罪时举轻明重”的方法则极少被运用。[2]

举轻明重和举重明轻的方法，本质上是逻辑学在法律领域的运用，因而在私法上也不乏其踪影。在法律解释理论中，这种“理所当然”的解释，被冠之以当然解释或者当然论证(argumentum a fortiori)，在论证中体现为“尚且……当然”或近似句式。[3]如果“某事实较之法律所定者，更有适用该法规之理由”，就可以根据法律所定的情节，当然地推定该更应适用之情节的性质。“如法律规定因过失不法侵害他人权利者，愿负担损害赔偿责任时，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。”[4]罗马法上“四足动物”作为一个经典的法律解释学案例，[5]放到中国的语境下，也是“举轻明重”之理。

关于举重明轻，德国民法实务上早有运用：例如在BGHZ6．290一案，德国联邦法院认为，合法征收尚且(sogar)应予补偿(德国基本法第14条第三项)，在客观违法征收的情形当然(ers recht)更予以补偿。又如，在拍卖场举手给朋友打招呼的行为是否应理解为应买的意思表示，拉伦茨教授认为“非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效”之规定，可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。既然尚欠缺意思表示的非诚意表示尚且无效，在不具表示意识之情形，当然更属无效。[6]

关于举轻明重，我国民事审判实务中有这样一则案例：在“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”的终审判决书中，安徽省高级人民法院认为：“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定‘复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的’属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑，阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’驰名商标在类似商品上作为商标使用，误导公众，致使上海日立公司的利益可能受到损害的，理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”[7]

三、请求权效力受阻的层次化现象与举轻明重原则

(一)举轻明重的适用前提是适用对象与参照物之间存在要件与效力上的递进关系

由于当然解释包括举重明轻和举轻明重两种截然相反的解释方向，因此在适用时，应首先确定解释的方向，这方向就是法律规定的目的。“然仅就外部份量观察，不得即为当然解释，应就法规目的以决定之。”[8]如果法律规定“禁止牛马通行”的目的是为了防止运力过重损坏路面，那么基于保护路面不被重物损害的目的，比牛马更重的大象自然不能通行。相反，三轮车载着高如山堆的塑料泡沫意图通行，尽管其体积远大于牛马，但在对路面的影响上并不会比牛马严重，因此可以通行。因此在运用当然解释时，必须严格限定参照法条的目的；限定了参照法条的目的，也就可以保证“举轻明重”不至于造成对法条的曲解和滥用。

在此，不妨称法律所举之“轻”为参照物，法律意欲明之“重”为适用对象。关于何者为轻，何者为重，王泽鉴先生指出，所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭。[9]既然是举轻以明重，那么就要求适用对象在法律要件上较参照物更宽，在法律效果上较参照物更广。

《担保法》第20条第1句的目的在于维护保证人的权益，使其避免承担超过主债务人债务的负担，并以抗辩权这种自力救济的方式在相应范围内有拒绝履行的权利。基于这一目的，当债权人的请求权上附有抗辩权(参照物)时，保证人尚且可以据该抗辩权以拒绝履行，那么当债权人的请求权根本不存在，或者已经消灭，或者附有比抗辩权更强的消极权利(适用对象)时，保证人就更可以拒绝履行。当然，上述推理的逻辑前提在于主债务人的形成权或事实抗辩对于债权人请求权的效力比主债务人的抗辩权对债权人请求权的效力更强；换句话说，一项附有形成权或事实抗辩的请求权的“瑕疵”，要比一项附有抗辩权的请求权的“瑕疵”更严重。下面的分析将证明这一前提的存在。

(二)请求权效力受阻的层次化现象

对于请求权而言，抗辩、抗辩权和形成权都是能够减损其效力的概念。这些概念之间的关系，尽管在学说上可谓错综复杂——抗辩和抗辩权时常处于被混用的状态，抗辩权和形成权的关系也不能说有定论——但就本文而言，重要的是三者对于请求权效力轻重的递进关系。

1．抗辩权对于请求权的效力

首先是关于抗辩权对于请求权的效力。通说认为，抗辩权是请求权的反对权，其效力在于妨碍请求权的实现，这既是抗辩权的定义，也是对抗辩权效力的描述。[10]尽管学界还有部分观点认为抗辩权中的永久性抗辩权(譬如消灭时效抗辩权)具有消灭请求权的效力，但这一观点经不住逻辑推敲，已被当代主流所抛弃。[11]主流观点认为，抗辩权并不具有消灭请求权的效力，而仅仅具有永久或暂时妨碍请求权的作用。

关于抗辩权的效力，必须明确的一点是分清抗辩权主张之前与主张之后的效力，即区分“附抗辩权的债权”和“已被抗辩权阻碍的债权”。本来按照抗辩权的效力逻辑，抗辩权必须待抗辩权人主张方产生效力，在主张抗辩权之前，单纯附有一项抗辩权的请求权在效力上是没有任何减损的。举时效为例，按照法律规定，消灭时效的经过使债务人享有一项抗辩权，因此已过消灭时效的债权可以说是“附抗辩权的债权”，直到债务人主张时效抗辩时，该债务方才成为“已被抗辩权阻碍的债权”。如果借用法国法系仍常用的术语“自然债务”和英美法系倾向于使用的术语“可强制执行性”的话，那么上述推论则相应成为：已过时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为法定债务，直到债务人主张时效抗辩之后方为自然债务；已经完成时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为可强制执行的债务(完全债务)，直到债务人主张时效抗辩之后方丧失可强制执行性(沦为不完全债务)。然而这个简单和明显的推论并没有被《德国民法典》的立法者所贯彻，这由后来的民法教科书就可看出。无论是德国法系其他国家、法国法系还是英美法系，抑或我国台湾、大陆的大量教科书，在讲到不完全债务、自然债务、可强制执行性时，均直接以“已完成消灭时效的债务”作为典型，从未将术语精确到“因超过时效期间而被主张时效抗辩的债务”。[12]对于这种将附抗辩权的债权直接归入自然债务或者不得强制执行之债权的观点，除了德国民法学者雅尔曾于1964年著文提出反对外，[13]意大利法官恺撒米拉拜利、包括德国当代法学家莱茵哈德齐默曼在内的欧洲合同法委员会也都提出了批评。他们正确地指出，超过消灭时效的债权界定为一项自然债务是不正确的。毕竟，只要债务人不提出时效抗辩权主张，债权人的债权仍然具有可强制执行性。[14]

2．抗辩对于请求权的效力

这里讲的抗辩指的是狭义上的抗辩，即事实抗辩，不包括抗辩权在内。在狭义上，抗辩专指两种情形，即请求权不存在的抗辩和请求权已消灭的抗辩。例如，被告在订约时无行为能力，且该被告之法定人不予追认该合同的效力，因此当原告诉请被告按约履行时，被告可以合同无效为由主张权利未发生的抗辩；又如，被告对某个有争议的债权业已清偿，在原告诉请偿还债务之时，被告可以债务业已清偿为由主张权利消灭的抗辩。

抗辩一旦被主张，作为其效力对象的请求权就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已经消灭。因此当一项请求权已经存在对方可据以抗辩的瑕疵时，这项请求权的正当性是有问题的，如果义务人没有注意到该抗辩事实而为给付，事后也可以请求依不当得利返还，因为请求权人的权利根本不存在!从这一点上看，抗辩对于请求权的效力无疑要比抗辩权要大得多。抗辩权对于请求权仅有妨碍其实现的作用，就像是木桩一样，能够阻挡飞来的箭，但并不使箭消失；抗辩则是金盾，请求权这支箭遇之则断。

3．形成权对于请求权的效力

第三个需要甄别的是形成权对请求权的效力。在以权利效力构建的权利谱系中，与抗辩权最为相似的莫过于形成权。1903年即《德国民法典》生效三年之际，泽克尔(Seck-el)发表了关于形成权(Gestaltungsrecht)的学说。他认为，形成权是一个新的权利类型，是一项独立的主观私法权利。[15]泽克尔的这一发现被学界认为是解决了既有权利范畴所不能包含的权利形态之归属问题，扩张了权利的范畴，进一步完善了权利的谱系，是一项“法学上的发现”。[16]形成权概念被提出后，迅速被当时的法学界所接受。发展至今，学说上一致认为，它是指依单方意思表示而使法律关系得以产生、变更或消灭的权利。[17]

既然形成权的效力能够确立、变更或者消灭法律关系，自然就能够消灭构成法律关系之要素的请求权。所以，尽管它和抗辩权有些相类似，但是二者之间仍然有区别，一项形成权的行使具有消灭权利的效力，而一项抗辩权的行使仅仅产生阻碍请求权的效力。[18]总而言之，形成权对请求权的威慑力也大于抗辩权对请求权的威慑力。

那么形成权与抗辩相比如何呢？显然，形成权虽然具有能够消灭请求权的效力，但其前提在于形成权人主张形成权。和抗辩权一样，在研究形成权对请求权的效力时，必须区分“附有形成权的请求权”和“已被主张了形成权的请求权”两组概念。形成权既为权利，就有被放弃的可能，当事人可能主张也可能不主张，如抵销权、撤销权，在当事人主张之前，形成权对请求权的效力是“隐而不发”，尽管有减损请求权效力的担忧，但只要义务人一日不主张形成权，权利人的请求权效力就一日不减损。[19]如果义务人不主张其享有的形成权而为给付的话，事后不得依不当得利要求返还。从这一点上看，形成权对于请求权的威慑力自然也比不过抗辩。

由上观之，抗辩权、形成权和抗辩这三个对抗武器对于请求权的效力存在递进关系。抗辩权对请求权的影响最弱，形成权次之，抗辩最强。换句话说，当一个请求权上附有抗辩权、或形成权、或抗辩时，其瑕疵程度是由轻到重而变化的。

四、举轻明重原则对《担保法》第20条的具体应用

《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”

由于保证债务的从属性，如果主债务人对债权人主张抗辩权，其效力自应及于保证人，否则，势必使保证债务的强度超出主债务，违背保证之从属性。故自罗马法以来，各国立法例均有明确规定。[20]同时，保证人不因主债务人放弃(无论明示或默示)抗辩权而丧失抗辩权，对此德国、我国台湾地区和我国担保法也都有明确规定。[21]我国司法实务亦贯彻这一规定。如果主债务人缺席诉讼而且也没有证据表明主债务人于诉讼前曾主张过抗辩权，那么就表示主债务人放弃对债权人的抗辩权。但是这种放弃并不影响保证人依法享有主债务人的抗辩权。例如在“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”中，最高法院经审理认为伟成公司(主债务人)虽然提起了上诉，但由于其无故不到庭参加诉讼，按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第20条第1款即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，上海新建业公司(保证人)对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。[22]由此，我们可以得出一个结论：只要债权人的请求权附有抗辩权(而不必是主债务人已经向债权人主张了抗辩权)，保证人就有抗辩权，从而有权拒绝给付。

回到文首的案例。于问题(1)，关于保证人是否可就一项已经被主债务人撤销了的债务拒绝给付。甲既已向乙提出了撤销合同的主张，其债务就因此而消灭，乙对甲的请求权就成为了一项附有抗辩的请求权。基于保证债务的从属性，尽管《担保法》第20条只对“因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权”作了规定，而不涉及因主债务人的抗辩而享有的其他抗辩，但依据举轻明重的原理，毫无疑问可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的抗辩就更享有抗辩权”的结论。何况，债权人之所以能够向保证人提出请求，依据的是保证债权，确切地说，是保证债权中的请求权。而保证债权以主债权的范围为准，[23]如果主债权本身并不存在或者已经消灭，保证债权自然也就不存在或者已经消灭。在这种情况下，法律不需要规定“主债务人所有之抗辩，保证人得主张之”，一样能得出保证人享有主债务人之抗辩的结论。保证人能够据以拒绝给付的抗辩事由，包括主债务上存在权利不发生的抗辩，诸如主债务因违法、无行为能力等；也包括权利消灭的抗辩，即主债务虽曾有效发生，但因清偿、抵销、解除或其他原因已消灭时，保证人亦有权据以主张抗辩权。值得说明的是，瑞士、法国和我国台湾地区民法上对保证人行使从属性抗辩权还增加了善意的要求，即在保证人明知主债务因错误或行为能力欠缺而有瑕疵仍为保证的情况下，否定保证人的从属性抗辩权，保证人仍应独立承担责任。[24]我国《担保法》没有这样的规定。

于问题(2)，关于保证人是否可就主债务人享有的形成权而拒绝给付。同样，依据举轻明重的原理，我们可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的形成权就更享有抗辩权”的结论。主债务人甲尽管尚未向债权人乙主张撤销权，但是乙的这项请求权已经是附有撤销权的请求权，其瑕疵比一项附有抗辩权的请求权要严重，作为从属债务人的保证人丙当然有权拒绝履行保证债务。不过，因撤销权有除斥期间的限制，所以保证人的这项抗辩权仅仅只是暂时性抗辩权，当甲的撤销权除斥期间经过，丙的抗辩权也就随即消灭。实际上，德国民法以及我国台湾地区民法对此是有明文规定的。《德国民法典》第770条第1款规定：“只要主债务人享有撤销作为其债务的基础的法律行为的权利，保证人即可以拒绝向债权人清偿。”我国台湾地区民法第742条规定：“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。”通过举轻明重原理的运用，我们看到，即便没有像台湾地区民法第742条这样的规定，《担保法》第20条同样也能解决问题。

最后分析一下问题(3)，关于主债务人有对债权人到期债权可供抵销时，保证人是否能够拒绝给付。德国和我国台湾地区民法学界都曾对“当主债务人对债权人有债权可供抵销时，保证人可否据以向债权人主张抵销”这一问题进行过激烈讨论。针对保证人得否主张主债务人的抵销权，有“肯定说”、“否定说”和“抗辩权说”三种观点。“肯定说”认为，既然主债务人有到期债权可抵销，保证人就有先诉抗辩权，为免诉讼上的循环，应当认可保证人的抵销权；同时，从“抗辩”的广义解释，也能推导出任何主债务人的抗辩均可由保证人行使之，包括抵销在内。[25]日本和我国台湾地区民法采之。[26]“否定说”认为，赋予保证人有权直接行使主债务人的抵销权，无异于对主债务人行使权利之自由的侵害。[27]“抗辩权说”作为前两种意见的折衷，认为在不能确定主债务人是否行使抵销权时，赋予保证人暂时性拒绝给付的权利(即抗辩权)，既可避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，对主债务人的权利自由构成侵害。[28]德国民法典采之。[29]

笔者认为，“抗辩权说”较为合理。尽管拉伦茨教授等学者所持的“否定说”有一定道理：主债务人有形成权的，若要类推适用德国民法第770条第1款的规定，必须具备与撤销权相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期间限制；第二，其发生源自于债务本身的瑕疵事由；而抵销权不满足这两个条件，并不具有类推适用的基础，故主债务人有抵销权的情形，保证人不能享有抗辩权。[30]但是，这一反对理由并不适用于我国《担保法》第20条。首先，我国《担保法》并没有像德国民法那样在“保证人享有主债务人的抗辩权”之一般规则之外，还特别设置一条“主债务有可撤销的事由时，保证人亦享有抗辩权”，这就意味着抵销权并不需要比照撤销权来决定其是否获得适用资格，只需要比照抗辩权即可。抗辩权也同样没有短期除斥期间的限制，而撤销权、抵销权对于请求权效力的影响，都比抗辩权重，主债务人的抗辩权尚且可以作为保证人抗辩权的依据，主债务人的形成权当然也可以，这完全符合举轻明重的原理；其次，以“抵销权之发生并非源自债务本身的瑕疵事由”从而否定保证人在主债务可抵销情形下的抗辩权的说法，并不能自圆其说。理由在于，即便是作为参照物的抗辩权，其发生也不一定是源自于债务本身的瑕疵。以同时履行抗辩权为例，为了维持同时履行抗辩权的权利属性，德国的主流学说反对“统一的交换请求权说为同时履行抗辩权的理论基础”，而强调“双务合同的牵连性并非绝对，而是相对的”。这种相对性表现在双务合同当事人各自的请求权相互独立，一方的请求权并不以另一方的请求权为发生前提。否则，若采“统一的交换请求说”，即强调绝对的牵连性，以一方的请求权得以履行作为另一方请求权被实现的前提的话，“同时履行抗辩权”就不再是抗辩权，而被曲解为一项事实抗辩了。[31]既然债权人的同时履行抗辩权并不妨碍对方请求权的发生，也就不能说对方请求权自身有什么瑕疵。实际上，同时履行抗辩权不过是化解债务人履约风险的立法技术的产物。既然抗辩权的发生也并非一定源自于债务本身的瑕疵，那么质疑《德国民法典》第770条和我国《担保法》第20条对抵销权的适用，就形同于质疑这些规范本身，但显然，“否定说”论者是支持上述规范的。

综上，尽管是否行使形成权以结束债权系债务人意思自由，保证人无权擅自行使债务人享有的形成权，但是按照举轻明重的原理，保证人却可以在债务人就是否行使其形成权之前暂时拒绝履行保证债务，即享有抗辩权。

结语

法律不可能对所有社会现象都作出具体规定，故在立法时必然要对具体行为模式进行抽象，在适用法律时再对抽象的条文规定按照一定的规则进行解释。举重明轻和举轻明重既是立法技术，也是法律解释方法。运用这一技术和方法，使既有的法律规定满足社会生活的需要，也可以达到弥补所谓“法律漏洞”的效果。赋予保证人以主债务人的抗辩权，无非是基于保证债务的从属性，避免保证人承担超过主债务负担的债务。在主债务人享有抗辩权的情况下，保证人尚且能向债权人主张抗辩权，那么在主债务人享有形成权、事实抗辩等比抗辩权更具“威慑力”的事由时，保证人当然有权向债权人主张抗辩权。在这个问题上，《德国民法典》第770条以及我国台湾地区民法第744条、第742－1条的规定百密一疏，我国《担保法》第20条的规定却因粗放型的立法技术意外地更具优越性，从而更适应复杂社会关系的需要。 注释:

[1]见《名律例断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻，唐律疏文举例曰：“依贼盗律，夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。假有折伤，灼然不坐。”关于举轻明重，疏文也有举例：“按贼盗律，谋杀期亲尊长，皆斩。无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第486页；钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219页。

[2]“在唐时，就有人呼吁改革”，但“终唐一世，此原则一直在用”。李广成：“《唐律疏议》的法律解释方法论析”，载《求索》2006年第4期，第117页。

[3]［德］罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第343－344页。

[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第8页。

[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任，那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害，是否同样适用？罗马法学家给予的答案是肯定的。参见［德］卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第181页。

[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第7页。

[7]见“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”，(2004)皖民三终字第19号。

[8]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学2000年版，第51页。

[9]同注[4]引书，第7页。

[10]伯纳德温德沙伊德、西奥多基坡：《潘德克吞教科书》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，Frankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第38页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页；李功国：《民法本论》，兰州大学出版社1998年版，第118页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第84页；张俊浩主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第78页。

[11]以典型的永久性抗辩权——消灭时效抗辩权为例，尽管在20世纪60年代，以德国学者施洛瑟为代表的一些学者极力主张消灭时效具有消灭请求权的效力，但这一观点抹煞了抗辩权与形成权的界限，埋没了消灭时效应有的价值诉求，被诸多学者所批驳，例如罗特赫伯特：《民法上的抗辩权》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的观点参见彼得施洛瑟：《永久抗辩及补偿关系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。

[12]［德］迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第21－22页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第7－8页。

[13]刚瑟雅尔：《民法的抗辩》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。

[14]［意］恺撒米拉拜利：“自然之债”，载杨振山、桑德罗斯奇巴尼主编：《罗马法中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第85页；奥勒兰多：《欧洲合同法原则》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；莱茵哈德齐默曼：《债法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。

[15]同注[12]引书，第10页。

[16]汪渊智：“形成权理论初探”，载《中国法学》2003年第3期，第94页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2005年版，第11页。

[17]［德］卡尔拉伦茨、曼弗瑞德沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译，载《环球法律评论》2006年第4期，第491页；汪渊智：《民法总论问题新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76页。

[18]同注[13]引书，第193页；［德］拉伦茨：《德国民法通论》，徐建国、谢怀栻译，法律出版社2001年版，第298页。

[19]形成权虽然足以消灭权利，但必行使之后始生消灭之效果，因此与权利不发生之抗辩和权利消灭之抗辩(二者合称事实抗辩)有别；形成权之行使能够消灭债权人的权利，因此与仅有拒绝给付效力的抗辩权不同。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页注2。相同的观点见尹腊梅：《民事抗辩权研究》，知识产权出版社2008年版，第80页、第195页。

[20]参见《普鲁士邦法》第一部第十四章第310条、《德国民法典》第768条、《瑞士债法》第506条、《法国民法典》第2036条、《意大利民法》第1927条、《苏俄民法》第245条，等等。

[21]例如，《德国民法典》第768条第2款规定：“保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权”；台湾地区“民法”第742条第2项规定：“即使主债务人抛弃其抗辩权，保证人仍得主张之。”

[22]见“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”，最高人民法院民事判决书(2001)民四终字第13号。

[23]《德国民法典》第767条第1款第1句明确规定：“保证人的义务以主债务人的现状为标准。”

[24]见《瑞士债法》第23条、《法国民法典》第2012条第2项以及我国台湾地区“民法”第743条。

[25]持此见解者主要有史尚宽、郑玉波和王泽鉴等学者。见史尚宽：《民法债编各论》，中国政法大学2000年版，第908页；郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第841页。

[26]日本民法和我国台湾地区民法在立法上采之。《日本民法》第457条第2项规定：“保证人可以通过主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”台湾地区民法第742－1条规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”该条系台湾立法机关为了杜绝争议而于1999年债法修订时增设。

[27]拉伦茨、戴修瓒等学者采此见解。例如戴修瓒先生认为，与抗辩不同的是，所有的形成权，包括撤销权、抵销权和解除权，是否行使乃主债务人本人的权利，若保证人亦得行使，未免干涉主债务之权利自由；须有法律明确规定，保证人方能行使主债务人的形成权，或方能据以抗辩。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页。此外，关于对台湾地区民法第742－1条的批判，还可以参见杨淑文：“论连带保证与连带债务——‘最高法院’八十八年度台上字第一八一五号民事判决评释”，载中国台湾《法学杂志》第25期，第23页。

[28]德国学者持“抗辩权说”意见者众多。阮芳：《民法上抗辩权之研究》，中国台湾政治大学2004年硕士学位论文，第115页。此外，《德国民法典》第770条第2款(“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能”)、《瑞士债法典》第121条(“主债务人有权对债权人的债权进行抵销的，担保人可以拒绝向债权人履行”)也都采用的是抗辩权主义。

篇8

1本课程学习必须重视物业管理案例分析

案例教学是律法类课程的特色,也是理论与实践结合的第一步。好的案例就是好的间接经验,好的间接经验对物业管理专业学生的实践与应用能力提升裨益良多。物业管理纠纷有自身的特点,很多纠纷性质都很类似,比如房屋漏水纠纷、停车位纠纷、专项维修基金纠纷、物业管理费纠纷等,都是大同小异,因此我们可以在物业管理法规课程的教学中大量加入案例分析的内容。可以将物业管理案例分析分类归类,这样有助于学生学习和理解,更有助于学生的应用和实践能力的提高。具体的教学模式应该变为精理论,多案例,一节课以分析三个典型案例为宜,案例分析可以采用分组讨论的形式,每组成员不宜过多,因为成员太多会影响案例分析的积极性与责任心,所以每组成员最好是三至四名成员。所选的案例最好是近五年发生的案例,太遥远的案例可能已经不适应经济社会的新变化。例如,丢失车辆的案例,这在2000年以前常有发生,但是近几年随着摄像头的广泛安装,已经形成了一个严密的“天网”,犯罪分子根本无机可乘,类似案件发生率几乎为零。分析研究此类案例已经意义不大。所以在物业管理法规课程的教学模式改革中,应该与时俱进,紧跟时代步伐,把聚焦点放在当下最常见的物业管理纠纷案例之上。例如,近年来频发的高空抛物事件,已经引起了国家相关部门的高度重视,国家已经将高空抛物视为刑事犯罪。所以我们必须在案例的选择上着力,总的原则应该是越新越好,越常见越好。

2采用“模拟法庭”实训,突出辩论环节

常见的物业管理纠纷类型包括:前期介入时期的纠纷、日常管理时期的纠纷、工程管理类纠纷、公共秩序服务类纠纷、收费类纠纷、客户服务类纠纷等。无论哪一种类型的纠纷,都需要与相关的物业管理法律法规结合起来。因此,我们必须重视法律理论的教学,尤其是2021年新实施的《民法典》的学习。新实施的《民法典》取代了原先的一些与物业管理相关的法律法规,例如,《物权法》《合同法》《民法通则》《侵权责任法》等都已经被废止。新实施的《物权法》对上述原有的法律法规进行了适当的改动,目的是为了更好地适应新时代社会发展的需要,因此我们在教学中也应该重视法律类教学的与时俱进。只有这样我们的理论教学才能与实践教学相匹配、相适应。法律类课程的特点就是理论性很强,但是我们的教学不能只满足于纸上谈兵,更不能因为法律类课程理论性强而忽视法律类课程的实践教学。我们可以设计类似法院审判的“模拟法庭”,使学生通过“模拟法庭”扮演一定的角色自己所学的物业管理法律知识模拟维护自己的合法权益。这样不仅可以加深学生对所学知识的记忆,而且可以增强学生的实践能力。当然,如何科学地设计“模拟法庭”,如何科学地设计具体的物业管理纠纷的问题就顺理成章,成为我们必须重视和必须解决的问题了。我们的设计原则有三条:一是尊重事实,不胡编乱造;二是与时俱进,遵守《民法典》等法律法规;三是客观改动,对已有案例科学合理的改动。进行“模拟法庭”实践实训对物业管理专业学生的学习意义重大。虽然模拟的与现实的是有一定差距,但是学生通过“模拟法庭”实践实训可以巩固更多的理论知识,为以后的实际纠纷解决打下良好的基础。值得说明的是,我们的“模拟法庭”不宜太复杂,我们应该把重点集中在“模拟法庭”实践实训的数量和质量上,只有大数量才能保证学生的理论知识更全面,也只有高质量才能保证学生实践能力的提升。做好“模拟法庭”的重点是如何做好法庭辩论,我们可以适当的改变真是法庭辩论的情境,重点突出辩论的环节。可以借鉴辩论赛的形式,让学生积极参与,开动脑筋,用所学的理论知识解决实际的物业管理纠纷案件,这样做不仅可以提高学生解决问题的能力,而且可以加深对所学知识的掌握。辩论的时间不宜太长。学生的观点一定要有相关的法律法规知识作为支撑,避免采用感情化或者道德化的观点,必须紧密结合理论知识来表达自己的观点。总之,不管是采用“模拟法庭”还是借鉴辩论赛的形式进行法庭辩论,我们的目的是一致的,就是全面地提升学生理论联系实际的能力,解决实际物业管理纠纷的能力,做到学以致用。

3与当地法院紧密联系,为学生提供提升能力的平台

人民法院是解决纠纷的国家机构,各类纠纷案件都集中在各地的人民法院,其中许多案件是与物业管理相关的纠纷案件。因此,人民法院是提高学生实践和应用能力的宝贵平台。如何搭建这个平台也是我们物业管理法规课程教学模式改革的重点。我们的学生毕竟不是专业政法类大学的学生,他们的学校会为学生建设专业的模拟法庭,让学生提高实践与应用能力。我们必须充分利用当地的人民法院作为平台,为学生创造一个接触现实纠纷案件的机会。如何搭建这个平台呢?这就要求任课教师与人民法院取得联系,说明自己的意图,取得人民法院相关领导的理解。然后由人民法院的相关领导安排一名工作人员专门留意近期将要开庭审理的物业管理纠纷案件,并及时将未来开庭的时间通知任课教师,任课教师及时调整原先的课程安排,组织学生按时旁听物业管理纠纷案案件的审理。任课教师应该要求学生做好旁听笔记,以便研究学习。经过真的法庭现场的旁听和学习,学生会对物业管理纠纷案件的法律流程有一个更深刻的了解,这样才能更好地把自己所学的物业管理法律知识与实践很好地结合起来,从而提升自己的实践与应用能力。法律类课程的特点就是理论性强,如果脱离人民法院这个实践平台,单纯的课堂理论教学只能是一种纸上谈兵的教学形式,因此,物业管理法规课程的实践与应用能力的教学改革模式一定重视人民法院这个教学实践平台。

4聘请熟悉物业管理纠纷案件的律师作为

兼职教师熟悉物业管理纠纷案件的律师,其实践经验和法律的应用能力都是非常过关的,所以,我们可以聘请一些专业的律师作为物业管理法规课程的兼职教师,让他们给学生讲述一些现实的诉讼程序知识,因为他们经验丰富,可以很好地把理论与实践联系起来。比如物业管理纠纷诉讼状如何书写,都有哪些要求,格式是怎样的等,掌握了这些对学生以后从事物业管理工作,尤其是解决物业管理纠纷很有意义。此外,他们还可以带学生参观他们的工作地点,一般来说就是律师事务所,这里每天都有很多真实的物业管理纠纷实例,我们可以每次派三名学生去律师事务所旁听学习具体的物业管理纠纷实例,并做好笔记,等所有学生都完成一轮旁听学习后,我们可以安排学生进行分组大讨论,相互学习,相互分享各自的物业管理纠纷实例。只有如此我们的课堂理论才能更好地与实践相结合,学生的应用能力才能不断提高。

参考文献

[1]吕恒.高中地理混合式教学模式设计与应用[M].长春:东北师范大学,2013.

[2]李逢庆.混合式教学的理论基础与教学设计[J].现代教育技术,2016.

[3]吴剑平.物业管理法规[M].广州:华南理工大学出版社,2003.

[4]汤腊梅.物业管理法规[M].北京:高等教育出版社,2003.

篇9

关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。Www..COm

如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。

比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。

在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排

在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。

众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165条在某种程度上照搬了法国民法典第1184条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。”但直到1942年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。

现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”

通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（sinallagma funzionale) ,以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。

三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。

意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？

1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？

根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？

一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。

同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。

第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。

2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。

合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？

与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：

探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；

一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；

第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；

少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。

需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。

正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。

3．补充：非债给付制度的具体内容。

那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？

非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。

解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：

对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。

对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。

由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。

4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？

我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？

这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150 条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉 (condictio indebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。

另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？

意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。

另外，在不主张物权行为独立性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。

学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。

根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。

在展开具体分析之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucro cessante）和所受损害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。

通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：

法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。

从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。

解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。

当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第 1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从 “质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。

当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。

6．解除后原债务担保条款的效力。

对于解除后原来担保合同义务履行的相关条款是否仍然有效的问题，实践中存在两种基本观点。一种认为，主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任{24}；另一种观点则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于认为解除只是消灭了当事人之间存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的内容，因为有些条款的存在恰恰是为了在原合同关系产生危机的情况下适用的。这样的条款还包括仲裁条款、保密条款等{26}。

7.小结。

通过上文的简要分析可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。

另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战

在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。

但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。

1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。

更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相独立的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。

具体来说：

(1)孳息的返还问题。

正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。

对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。

另外也有学者提出，在这种情况下，不适用第2033条的规定区别善恶意，而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说，其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时，应该判断为明知返还义务；对违约方来说，其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先，既然在第2033条立法者提到善、恶意标准，而在第2038条立法者提出不同的标准，说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价，没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时，在具体适用该标准上也同样存在困难。比如，即使违约方明知自己违约的事实，也不能等同于认为其明知有返还的义务，因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。

近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。

(2)金钱给付的返还问题。

在对金钱给付的返还问题上，除上面提到的利息的返还外，另一个重要问题是是否需要在返还时，考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下，返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态（依据溯及力），与赔偿损害一样，都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰，因为一般认为，当事人双方的返还义务应该是性质同等的，而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为，通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑，而应该纳入到损害赔偿请求权中，债权人还可以通过举证，来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下，通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑，甚至不需要证明当事人是否存在过错，而在赔偿制度下，能否赔偿还要看当事人是否存在过错 {38}。还有一种学说认为，将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此，民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿，而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿，债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益（注：在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失），如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益，就显得不合理了。前面第一部分已经提到，两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说，只有在解除之日以后，返还的责任实际产生时起，才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。

(3)用益的返还问题。

从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返还问题。

对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。

(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。

关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。

首先，有学者认为{42}，在返还物无法实际返还的情况下，甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容，当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利[17]。

但更多的学者认为，除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃，能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此，即使不能实物返还，同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是，在解除合同后，适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出，如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话，显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定，即使是因为善意者的行为导致的灭失，同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方，非违约方为善意方”的标准，似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方，基于对方不履行合同的事实，可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准，则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责，而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外，这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到法院正式判决解除期间的风险将由他承担，而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返还接受的全部给付，而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题，有学者相应地指出，在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系，所以根本不必借助“余额理论”{45}。

这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（res peritdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。

对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。

2．坚持溯及力原则的学说的分析。

通过上文的分析可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的 “无溯及力”的现念的发展作深入分析，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？

坚持溯及力原则的观点认为[18]，基于本国传统和现行法律的明确规定，没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确，即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面，意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19]，现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底独立开来了：在第1173条对债的发生原因的规定中，不再出现“准合同”的概念，而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下，一旦合同解除，根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系，那也是这种体系安排产生的必然结果，而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外，正如前面提到过，由于债的发生原因不同，意大利法上返还之诉（即所有权返还之诉或者非债清偿之诉）与解除之诉是互相独立的诉讼请求，不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中，对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利，法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下，不能主动判决返还。那么，在这种情况下，很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中，也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算，而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。

至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。

另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。

3．坚持无溯及力原则的学说分析。

但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（atto di comunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。

在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。

另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。

4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？

对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近2005年的法国债法修改议案[21]和意大利 gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。

作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。

在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第 1162-2条）。

在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。

在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1 -6条）。

与法国法的最新进展不同，《欧洲合同法典》的着眼点无疑是如何进一步促进欧洲合同法的统一化进程。尽管后者同样不属于真正具有约束力的现行法律条文，但正因为这一法典的起草中将意大利民法典的第四编债编和旨在统一英格兰、苏格兰合同法的《合同法典》( contract code )作为设计法条的模板，同样值得我们的关注。《欧洲合同法典》第1卷第160条中实际上默示地认可了溯及力的原则，对因为合同不存在、无效、可撤销、无效力、解除、废除和基于合同退出而失效的种种情况规定了统一的返还制度。与意大利法的类似之处还在于该法条第5款的规定，对金钱给付的利息返还义务与接受给付者的善、恶意联系在了一起。

但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。

另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三人权利的保护则规定在了随后的第163条中。

显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。

五、启发

从上文的分析可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述分析清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。

毫无疑问，中国合同法的实践和合同解除法律效果的理论争议有着与上述意大利法的介绍完全不同的“中国特色”。但不管如何，由于缺乏民法上体系化的安排，合同法第九十七条的规定无疑太过原则而且不能回答实践中存在的种种问题，例如：合同解除后返还请求权的具体内容、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质（履行利益还是信赖利益赔偿，可否两者并存，可否选择其中之一，请求权的基础在哪里）、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、对合同标的物的用益属于返还请求权的内容还是损害赔偿请求权的内容、金钱之债和作为之债的给付如何返还、对返还的约定能否等同于违约金条款、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等问题。抛开实体法上的困惑，在程序法上，同样存在着返还请求权是否需要当事人主动提出、提出解除和返还后能够变更为要求实际履行、诉讼期间第三人取得的合同标的物是否需要返还等等问题。由此可见，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的规定的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，刺激对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。

【注释】

[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1],崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。

[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。

[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218-230页。

[4]对此，将在本文最后部分加以描述。

[5]支持适用非债清偿制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.

[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。

[7]相关判决参见a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova2007,p．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。

[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。

[11]对此问题的讨论，建议参阅e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 2007, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.

[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azione di indebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictio indebiti )，还包括了因目的消灭之诉（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。

[13]同前注[10], e. moscati文。

[14]同上。

[15]此观点主要存在于司法界。参见a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,2003,p. 18的

[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。

[17]类似的规定有意大利消费者保护法典第67条第2款。

[18]持这种观点的代表人物是e. moscati。其主要观点参见前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。

[20]持这种观点的代表人物是a. di majo。其主要观点参见前注{42}一文。

[21]2005年的法国债法修改议案全称“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于2005年9月25日递交法国司法部。相关介绍可参见网站（论文撰写过程中，对g. gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。

【参考文献】

{1}{3}崔建远．解除权问题的疑问与解答[m]．政治与法律，2005, (4) :42 -52.

{2}韩世远．合同法总论[m]．北京：法律出版社，2004.617-618.

{4}{19}g. auletta，la risoluzione per inadempimen-to，milano，1942, p. 77 ss.

{5}la relazione al re，n. 661；a. trabucchi，istituzio-ni del diritto civile, padova, 2007, p. 702 ss.

{6}w. bigiavi，irretroattivita della risoluzione per in-adempimento，in riv. dir. comm. i，1943，p. 696ss.

{7}l. mengoni，risoluzione per inadempimento e terzisub acquirenti，in riv. dir. comm.，i，1948，p.300.

{8}c. argiroffi，caducazione del contratto ad effetti re-ali，napoli，1984.

{9}l. mosco，la risoluzione per inadempimento，napo-li，1950,p.268.

{10}{11}a. dalmartello,voce risoluzione del contrat-to， in noviss. dig. it.，vol. xv, torino，1969,s.

{12}a. luminoso，risoluzione per inadempimento，i，1，in comm. scialoja branca galgano，bologna－roma, 1990，p.409 s.；a. belfiore，voce risoluzi-one del contratto per inadempimento， in enc. dir.，vol. xl, milano，s. d. ma 1989，p. 1308 s.

{13}e. moscati，pagamento dell’indebito，roma-bo-logna，1981,p.135.

{14}{15}{26}{36}{40}m. dellacasa,gli effetti del-la risoluzione，in trattato del contratto，v. rimedi2， a cura di v. roppo，milano, 2006, p. 390.

{16}{17}{18}{21}{22}{41}a. lumonoso，dellarisoluzione per inadempimento，cit.；c. m. bianca，la responsabilith, cit.，p. 296：a. belfiore，vocerisoluzione del contratto per inadempimento, cit.，p. 1325 ss.

{20}m. marella,tutela risarcitoria nella risoluzione delcontratto per inadempimento，in giur. it.，1985，i，1, p. 367 s.

{23}[37]a. luminoso, obbligazioni restitutorie erisarcimento del danno nella risoluzione per in-adempimento, in giur. comm. i，1990, p. 21 ss.

{24}m. borrione，la risoluzione per inadempimento，padova, 2004, p. 190.

{25}v. roppo，il contratto, in trattato di dir. priv.，acura di ludica e zatti，milano, 2001, p. 948.

{28}{31}{32}{34}{38}{46}a. di majo，le tutelecontrattuali, torino, 2009, p. 241‘

{29}g. sicchiero，la risoluzione per inadempimento，artt. 1453-1459 , in il codice civile commentano,diretto da f. d. busnelli，milano,2007.

{30}{35}c. castronovo，la risoluzione del contrattodella prospettiva del diritto italiano，in eur. dir.priv.，1999,793.

{33}m. libertini，voce interessi，in enc. dir.，xxii，milano，1972,p.115.

{39}u. carnevali，risoluzione del contratto per in-adempimento，restituzione del prezzo rivalutazionemonetana, in i contratti ,2006 , p. 864.

{42}. m. bianca, la vendita e la permuta，torino，1972,p.867.

{43}r. sacco, i1 contratto，ii, torino, 2004, p. 638.

{44}omodei sale, il rischio del perimento fortuito nel-la vendita di cosa viziata, padova, 2004, p. 74 ss.

篇10

1我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前，我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。可见，法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢？中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例： 2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是，两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识，吵完之后，裴红霞没有多想，仍旧继续散步，可到了当天晚上，下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点，裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后，被诊断为胎膜早破先兆早产，并进行抗炎保胎。8月8日，裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常，就必须需要家里人长年的精心护理，补充营养来预防早产儿的各种并发症，度过一段成长发育期，直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担，而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后，由于经济困难，孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为，之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的，而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是，在律师的帮助下，刚出生33天的小佩颖当上了原告，和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中，由于在事件发生时，吴佩颖尚在母体中，能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终，法院认为当时孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通过母亲的名义得到保护，判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元，其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现，法律的不完善，不仅给法庭审理案件带来了困难，而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段，对胎儿的民事权利置之不理，这显然有悖于整个社会人权的进步，也有悖于民法以人为本的法律传统。

2其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期，著名法学家保罗就提出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今，但立法的方式不尽相同。即胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定：出生之前的胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。《匈牙利民法典》规定：人如果活着出生，其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护，但也有明显的弊端，因为总括的给予权利能力，在保护的同时，也使胎儿可能成为民事义务的主体，在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷，将胎儿置于不利的境地。

3胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人，而应该就保护的范围进行一下探讨，以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

3.1健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估，因此，笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。有观点认为，胎儿必然依赖于母体的存在，当健康受损时，母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿，因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是，胎儿尚在母体，健康的受损状况无法确定，只有在其出生后才能确定。

由此可见，对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时，应当视胎儿为自然人。

3.2抚养损害赔偿请求权

篇11

内容提要: 侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异，这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题，而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍认为的那样更为相近，二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。

一、引言

侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。《比较法国际大百科全书》（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。该卷于1971-1981年间陆续出版，共分14章，长达1489页。[1]每个人在任何地点都可能遭遇事故，这在现代社会尤为突出，例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。从这个意义上讲，比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。对这种兴趣还可以作另一种解释，即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验，因为，即便各国的经济和科技发展水平相同，但是，不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。

欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》（Action Plan on European Contract Law）中，欧洲委员会采纳了多层次的思路，该思路包含了“软性”协调方法，并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。[2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测，但可以断言，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。一旦欧洲合同法典颁布实施，那么在可预见的将来，欧洲侵权法典也将问世。[3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程，其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）。他们通过案例汇编形式或专著形式，倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。[4]此外，许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”，其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔（Jaap Spier）和赫尔穆特·考茨欧（Helmut Koziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。[5]无论这些方案是否得到赞同，这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。

二、侵权法上的一般条款VS类型化

（一）两大法系在模式上的根本差异

在两大法系的非契约责任制度中，最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。两大法系所走的路径截然不同，都风格各具并且具有一定程度的夸张性，但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。[6]从这个意义上讲，比较法学者关注的焦点不是实体性问题，诸如侵权法的保护范围，而是侵权法的基本结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。这正如汤尼·威尔（Tony Weir）所言：[7]

这些制度之间看似差异很大……在法国，具体法律规则以对正文的注释形式出现，就如同把具体法律规则围绕着法律原则排列成布局匀称的花园一样。在这里寻找具体法律规则时，就如同在花园里寻找鲜花一样方便。然而，在英国并非如此。人们需要费尽周折，才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规则，不过，其一旦被找到，应用起来就较为方便，因为它们的抽象化程度较低。

具体规则型侵权法律制度通过众多“诉因”（causes of action）得以运行，每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。构成要件规定得如此精确，以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立，而无需作任何进一步的评价。当确定侵权责任的结果时，侵权法上这种独特的路径也允许存在一些差异。正因如此，在普通法当中，例如，通常要求受害人有特定损害才能获得赔偿，更确切地说，要求提供所遭受实际损害的证据，但是，在一些特别情况下，原告甚至不用证明遭受过任何损失，仍然有权要求获得一般损害赔偿。[8]在另外一些情形下，例如，在滥用公职权力的侵权案件中，或者在侵害名誉权案件中，受害人还可以获得惩罚性赔偿金，也即高于一般损害赔偿标准的救济。

《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一般条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，如果行为人对行为的发生具有过错，则应当赔偿损害。”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。这一点在随后的第1383条得以映证。尽管如此，由于第1383条包含了针对过失侵权的相同规则，所以，两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。[9]众所周知，我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。[10]相反，法律责任受到各种条件的限制，下文随后将对此予以阐述。需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。在法律发展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。从这个意义上讲，《法国民法典》第1382条和第1383条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则，而只能算作是指导性原则。但是，这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用。

（二）共同的发展趋势

1.罗马法渊源

事实上，英国侵权法上错综复杂的制度变化，无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的，而是以其判例法体系为典型特征。法官从这些判例中推导出实体性法律规则，并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。[11]正因如此，同样的特征也可能在罗马法中找到。罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉”*的法律制度。[12]然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。[13]

2.大陆法中的一般条款

在此背景下，不足为奇的是：《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。在顺序上，首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。[14]早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原则：[15]

所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或者类似过错所导致的损失和损害，即使这些过失再轻微，都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。

从很大程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步发展的，因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”（usus modernus），已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。[16]因此，毫不足奇的是：作为德国民法典债法部分草案的起草者，弗朗茨·菲利普·冯·库贝尔（Franz Philipp von Kübel）特意为自己设定了一个目标，力图搞清什么规范已经在很大程度上被普遍适用，也即探求统一的一般条款。[17] 在德国民法典的制定过程中，一种思路是将各种具体侵权行为作拼凑式列举，另一条更严谨的思路是制定一般条款，为了在二者之间达成折中路线，库贝尔（Kübel） 探求统一的一般条款的目标最终流产了。[18]当时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部分条款进行了重新编撰，他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。相反，他们担忧一般条款可能会带来不确定性，并且力图通过详细列举侵权法的保护范围来克服此种不确定性。用他们自己的话说，是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”[19]。此折中作法的最终结果表现为由三个“小一般条款”构成的一组规范，包括《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。

3、从非法侵害（Trespass）到过失侵权(Negligence)

在19世纪，大陆法系国家侵权法的一般条款通常由立法机关制定，然而在英国，这一工作是由法院根据普通法传统来完成的。虽然英国侵权法从未大规模继受罗马法，但其在立法模式上（regulatory style）与罗马法相似。[20]在英国，直接侵害之诉最初用于保护国王的安全，针对的是以暴力侵犯国王安全的行为（vi et armis contra pacem regis），由几个原始的构成要件概括表达。[21]后来，其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉（trespass on the case）*所补充。这一发展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的变化十分类似：直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为，[22]然而，间接侵害之诉的范围不断扩大，并且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。[23]在长达几个世纪的历史中，正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。直到20世纪初，珀斯·H·温菲尔德（Perce H.Winfield）才敢宣称：过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式；其就是侵权行为。”[24]

今天，过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型，有学者甚至提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权是否还值得继续关注呢？[25]自20世纪初叶被确立以来，过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为；不过，“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。[26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。而今天，这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴；[27]Hedley Byrne案[28]*中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。由大卫豪沃斯（David Howarth）最近所做的一项考察表明：即便英国法废除对故意侵权的列举性规定，进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款，司法实际效果也几乎不会发生变化。[29]毕竟，在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下，侵权人是无力抗辩的，因为，此时他无论如何都将承担法律责任。[30]在这种背景下，可以毫不矛盾地说：“可诉的过失行为可以是故意行为，因此，‘故意过失行为’（wilful negligence）的提法也就顺理成章了”。[31]

总之，一般原则型的大陆法系侵权法与决疑式的普通法系侵权法之间的差异似乎被过于夸大了。事实上，英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的实用价值，只要简单地废弃这些制度，大陆法系侵权法和普通法系侵权法可以轻松地融合起来。

（三）刑法和侵权行为的关系

普通法实际上远不如大家想象的那么零碎，与此相类似，大陆法系侵权法远没有大家通常认为的那么系统和概括。要深入理解大陆法系侵权法实际的概括性程度，说得更确切些则是其分化程度，其关键在于厘清其与刑法以及通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。

1.刑法的持续分化

简单浏览一下现代社会的刑法典，我们立即可以发现：它们与“一般条款”相去甚远，并且没有任何关于抽象的印记。刑法不得不以大量具体的不法行为作为运行基础，因为不同犯罪行为的刑罚之间存在重大差异。这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准，这一点跟侵权行为造成损害的赔偿额高低一样难以确定。[32]不过，刑罚的量刑等级同时与“被害人或者社会公众所遭受的损害行为的性质”以及“不法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在密切联系。

2.刑法能否系不法行为法的蓝本？

就当前而言，一个值得研究的问题是：在不同的法律体系中，刑法和侵权行为法之间是如何衔接的呢？事实上，普通法系侵权法规定了一系列故意违法行为。与此相比，同样作为调整不法行为的法律规范，大陆法系中刑法的强制力则明显要严厉得多。

诚然，即便是在普通法当中，也赋予刑事犯罪中的受害人对犯罪侵权人的损害赔偿请求权。与此相关的侵权行为“违反了制定法*上的义务（Statutory Duty）”，法律通过要求犯罪人向受害人承担损害赔偿这一私法义务来补充履行其“制定法上的义务”，但这些制定法规范并未被融入侵权法的规范框架之内。正因如此，英国法院不愿意承认制定法具有权利保护属性（protective character），而是从另外一种角度来解释该问题，即“当制定法创设一项义务，并要求义务人按照特定方式履行……义务人不得以任何其它方式来履行”。[33]

一方面，自制定法（通过对犯罪行为进行界定）规定刑事制裁开始，它们就完全脱离了调整“违反制定法义务”的侵权法的适用范围。[34]另一方面，被明文纳入过失侵权行为的一般注意义务是在制定法规定之外单独适用的。[35]如此一来，广义上的刑法作为一种庞大且不断扩张的体系，事实上是[侵权法适用的]*禁区，因此不应该将其作为发展新型[侵权]*责任的指引渊源。

从诉讼程序层面上看，侵权法对刑法的忽视也未能得到弥补，尽管自1972年以来，英国刑事法庭不但可以对犯罪人判处刑罚，还有权附加地责令犯罪人赔偿受害人损失。[36]侵权损害赔偿裁决通常与刑事制裁一并做出，但是，其既不取决于犯罪人是否违反了相关侵权法领域中的“制定法上的义务”，也与任何其它私法上的侵权行为的存在无关。[37]

不足为奇的是，在所有法律体系中，刑法和侵权法联系最紧密的要数法国法及其继受国家的法律。对制定法上的违法行为和保护性法律中的违法行为，法国侵权法未能涵盖。该做法由来已久，也可谓是自然的。但是，法国刑事诉讼法将刑法典和侵权法紧密地联系了起来，其允许受害人在刑事指控程序中提起损害赔偿之诉*。[38]从表面上看，附带性程序只是一项程序性规则，[39]但是，我们通过比较方法可立即发现：事实上，法国刑事诉讼法通过要求犯罪人对损害承担民事责任，来补充法国刑法典中决凝模式的不足。从实际效果来看，刑法典中的犯罪行为被转化为不法行为[侵权行为] *。这种情形为受害人获得赔偿提供了根据。

事实上，受害人在民事诉讼中的损害赔偿之诉避不开刑法的主导影响，因为，如果侵权人的过错问题和其它责任构成要件尚未在刑事诉讼程序中明确，则民事审判庭的法官不得作出任何关于侵权责任的决定。这就证明了前述结论。刑事审判庭法官在此问题上的优先权可以用一句言简意赅的格言来描述，即“刑事裁决优于民事裁决，即同一案件的刑事部分优先审理，民事部分要等待刑事部分的结果”（le criminel tient le civil en l’état）。[40]刑事裁决一旦生效，其不但对控诉方与犯罪人之间的关系具有约束力，而且对犯罪人与作为刑事控告程序主体的受害人之间的关系具有约束力；刑事裁决对既判案件享有绝对的效力（autorité absolute de chose jugée）。[41]

稍微夸张一点地说，法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了，因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉，则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。在这方面，西班牙的法律规定更为特别。《西班牙民法典》第1092条规定，一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为，民事救济问题就由刑法来规范。其是否升格到侵权法的双轨制模式，取决于危害行为是否构成犯罪。[42]

3.小结

综上所述，大陆法系的不法行为法与英国侵权行为法实际上远比普遍认为的更相近，二者之间没有不可逾越的障碍和差别。一方面，过失侵权在普通法中不断扩张，并逐步形成了关于因疏忽侵犯他人权利的一般条款，由此，法律明确规定的各种故意侵权行为正在逐渐消逝。另一方面，法国法的经验清楚地表明，侵权法仍需坚持一定程度的具体化、个案化和差异化理念（concreteness，casuistry，and differentiation）。这一目标是通过允许作为私法的侵权法反映刑法典中的犯罪行为来实现。在这一点上，与法国法或者西班牙法律相比，普通法构造得更为简单，因为其不用在刑法和民事责任之间建立紧密的联系。例如，与法国刑法典中关于保护人格实体利益的特殊侵权行为的规范相比，普通法中关于各种具体人身侵权行为的制度设计就显得相当概括。

注释:

[1] André Tunc (ed)， International Encyclopedia of Comparative Law (vol XI， 1971–81).

[2] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council:A more coherent

European Contract Law—An action plan，COM(2003)68final，2.

[3] 参见Gerhard Wagner， ‘The Project of Harmonizing European Tort Law’， in Helmut Koziol and Barbara C. Steininger (eds)， European Tort Law 2004 (2005).

[4] Walter van Gerven， Jeremy Lever， and Pierre Larouche， Cases， Materials and Text on National，

Supranational and International Tort Law (2000); Christian von Bar， Gemeineuropäisches Deliktsrecht (vol I，1996; vol II， 1999); 英译本: The Common European Law of Torts (vol I， 1998/2003; vol II，200).

[5] European Group on Tort Law， Principles of European Tort Law (2005); 前期预备性成果有: Jaap Spier (ed)， The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut (1996);同前， The Limits of Expanding Liability (1998); 同前， Unification of Tort Law: Causation (2000);同前， Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others (2003); Helmut Koziol (ed)， Unification of Tort Law: Wrongfulness (1998); Ulrich Magnus (ed)， Unification of Tort Law: Damages (2001); Bernhard Koch and Helmut Koziol (eds)， Unification of Tort Law: Strict Liability (2002); Ulrich Magnus and Miquel-Martín Casals (eds)， Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004); Horton Rogers (ed)， Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors (2004); Pierre Widmer (ed)， Unification of Tort Law: Fault (2004).

6 Ronald Dworkin， ‘The Model of Rules’， (1967)35 University of Chicago LR14 ff =Taking Rights Seriously（1978 )， 15 ff. 这种对比显得有些牵强，因为，原则受制于最优条件选择，而不同于诸如《法国民法典》第1382条、1383条之类的原则型条款。

[7] cf John Antony Weir， in Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1965)39 Tulane LR 701 ff， 781.

[8] cf Andrew S. Burrows， in John Frederic Clerk and William Henry Barber Lindsell (eds)， Clerk & Lindsell on Torts (18th edn， 2000)， para 29-04.

[9] Jacques Flour， Jean-Luc Albert， and Éric Savaux， Les Obligations， vol II—Le fait juridique(10th edn， 2003)， nos. 110 ff.

[10] 关于该问题，参见后文第三部分第三节第1项：法国对纯粹经济损失责任的限制。

[11] Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1963) 37 Tulane LR 573 ff， 605.

*罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或者乱扔物品导致其他行人受到损害的情况也规定了无过错的严格责任( actio de deiectis vel effusis)——译注

[12] Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (平装本， 1996年版)，922 ff.

[13] 参见Franz Wieacker， A History of Private Law in Europe (trans Tony Weir， 1995)， 199; 详见Reinhard Zimmermann， ‘Christian Thomasius， the Reception of Roman Law and the History of the Lex Aquilia’， in Margaret Hewett and Reinhard Zimmermann (eds)， Larva Legis Aquiliae (2000)， 49 ff， 60ff.

[14] Catala and Weir， (1963) 37 Tulane LR; Henri and Léon Mazeaud and André Tunc， Traité

theorique et pratique de la responsabilité civile (vol I， 6th edn， 1965)， no. 36.

[15] Jean Domat， Les loix civiles dans leur ordre naturel (1777)， liv III， tit V; Mazeaud and Tunc (n 14)， no. 36.

[16] Jan Schröder， ‘Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus’， in Leticia Vacca (ed)， La responsilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica (1995)， 144， 147ff.

[17] Franz Philipp von Kübel， ‘Unerlaubte Handlungen’， in Werner Schubert (ed)， Die Vorlagen derRedaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches，Recht der chuldverhältnisse (vol I，1980)， 659ff.

[18] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (vol II， 1896)， 724.

[19] Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs(vol II， 1898)， 571.

[20] Zimmermann (n12)， 913; Catala and Weir， (1963) 37Tulane LR 583; Frederick Pollock and William Maitland， History of English Law before the Time of Edward I (vol II， 2nd edn， 1968)， 558.

[21] John G. Fleming， The Law of Torts (9th edn，1998)， 21; for more details cf David Ibbetson， A Historical Introduction to the Law of Obligations (1999)， 39ff.

* 间接侵权之诉（trespass on the case），其是普通法的侵权诉讼形式之一。原来的侵权之诉（action of trespass）只给由侵权行为造成的直接侵害提供救济，而间接损害就得不到赔偿。间接侵害之诉是后来发展起来的一种诉讼，指一方的侵害行为与另一方的损失或伤害之间有间接而非直接的因果关系，是现代侵权法中过失侵权损害赔偿之诉的前身。其常被简称为“case”或者“action on the case”。——译注

[22] 例子可见Leame v Bray (1803)3 East’s Term Reports， King’s Bench 593， 599ff; 102ER 724， 726ff; Fleming（n21）， 21.

[23] 关于详细内容，参见，Ibbetson(n21)， 48ff， 1159ff; Letang v Cooper [1965] QB 232， 238 (Lord Denning).

[24] Percy Henry Winfield， ‘The History of Negligence in the Law of Torts’， (1926) 166LQR 184ff， 196.

[25] David Howarth， ‘Is there a Future for the Intentional Torts?’， in Peter Birks (ed)， The Classification of Obligations (1997)， 233ff.

[26] Ibbetson (n21)， 200. 27 Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n8)， para 13–03.

[27] Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n 8 )， para 13–03.

[28] 关于详细内容，参见 Howarth (n25)， 233， 242ff.

* 直到20世纪60年代中期，普通法还认为，专家责任只能因合同关系产生，除非专家存在故意欺诈。专家因过错陈述对信赖其陈述并受到损害的第三人不应当承担损害赔偿责任。Hedley Byrne V Heller and Partners一案具有里程碑意义，它通过注意义务使责任正当化。在Hedley Byrne案中，法官认为，“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关），并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么关注的责任就会产生”。参见徐爱国：《英美侵权行为法》， 法律出版社1999年版，第78页。——译者注

[29] Howarth(n25).

[30] Bramwell in Emblen v Myers(1860) 6 Hurlstone&Norman’s Exchequer Reports 54，59; 158ER 23，25.

[31] Christopher Walton，in Christopher Walton，Roger Cooper，Simon E.Wood，J.Charlesworth， and R.A.Percy(eds)，Charlesworth&Percy on Negligence(10th edn， 2001)，para1–19.

[32] 参见Geneviève Viney，Introductionàla responsabilité(2nd edn，1995)，no.12.

* 制定法（Statute）主要是一个英美法上的概念，专指由立法机关以立法的形式创设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。——译者注

[33] 引自Lonrho的权威判例Ltd v Shell Petroleum Co Ltd(No2)[1982]AC 173，185(Lord Diplock).

[34] W.V.Horton Rogers，Winfield & Jolowicz on Tort(16th edn，2002)，para7.6;Tony Weir， A Casebook on Tort(10th edn， 2004)，178–9.

[35] Morris v National Coal Board[1963]3All ER644，647;Bux v Slough Metals Ltd[1974]1All ER 262 ，267ff.

* 译者注

* 译者注

[36] Section130 Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000;关于该主题，参见Basil Markesinis and Simon Deakin，Tort Law(5th edn，2003)，50ff.

[37] Rogers(n34)，para1.13;Weir(n34)，188.

* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注

[38] Viney(n32，nos.77f.

[39] Viney(n32)，nos.131，135.

* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注

[40] Viney(n32)，nos.126ff，131.

篇12

1、案情

2、审判结果

因某信用社行使的债权抵消合法有效，与某建材公司尚欠款项抵消，又因某建材公司的诉讼时效已过，最终法院审判驳回某建材公司的上诉，维持原判结果。

二、诉讼时效与法定抵销权的对立观点

结合案情，两者之间的矛盾在于其中一方可否使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。因为国内的法律并没有明文的规定，在对峙中存在否定和肯定两种观点。

1、否定的观点

否定观点指出，不可使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。在案情审理过程中，债权人提出的用欠债方房产进行债权抵消是具有法律根据的，是有法可依的申诉。欠债方提出的申诉，因已过诉讼时效的债权，因此在法律上是不具有基本请求力的，可以看做已经失效。因此债权人不得使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。两者的债权抵消后，便否定了法律里的诉讼时效制度，损害对方的法律时效利益。在欠债方债权时效过期的情况下则可以抵消，是为欠债方放弃了时效利益。

2、肯定的观点

肯定观点指出，已经超过诉讼时效的债权不能强制履行，但可以抵消对方债权。该观点认为：已经超过诉讼时效的债权丧失的法律案件的胜诉权力，即法律案件的最终判决属于胜诉一方的权利，也成为请求权。请求权是实现债权的法律手段，也是债权本身的主要内容，债权则是请求权的根本和基础；而胜诉权与债权也需要区别开来，请求权是法律中权利的衡量法则，法律中与债权条款均可产生请求权，而债权是包含了多种款项权益的综合权利体系，法律中的抵消全不属于公力范畴，是以当事人自身强制执行并实现的债权。

3、使用比较法

普遍情况下自然债权不得用作债权抵销，并不是实体的法律法则，不得强制履行。但也有例外的情况，德国民法典中规定：“有抗辩权与其相对抗的债权，不得用作抵销。诉讼时效到期的债权，在可用其抵销另一项债权时，诉讼时效未到期的，时效到期不排除抵销权。”而日本民法典中规定：“因时效而无效化的债权，在其无效化前适用抵销权，债权人可实行抵销。”在台湾的民法典中规定：“债务请求权在经过诉讼时效的达到而实效前，债务适用与抵销权，可以抵消。”各国对于抵销权有政策法律上的差异，英国、美国、法国的法律体系，注重关注的是债权人的相关利益，否定抵销权。德国的法律体系，则是折衷的体现，允许超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权，但事前需要询问债务人的意见。

三、诉讼时效与抵销权的矛盾冲突

超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权，这点应该从多方面考虑。因为国内的相关法律法规没有明确规定，因此法官因结合国外经验和具体案件，进行严密的逻辑推理会，作出公平公正的裁决，符合严格的法律原则和法律精神以及国内市场经济发展情况。

1、债务人的自身意愿

国内法律规定，超过诉讼时效的债权成为自然债权，债务人不再强制履行。但在债务人自愿继续履行的情况下，不得以超过诉讼时效为理由要求债权人返还，可以归纳成债务人自愿履行义务，是债权变成自然债权的唯一合法途径，是判断债权人的债权变成自然债权的唯一标准，除此之外将债权变成自然债权的方法都是不受到法律支持的，其中就包含抵销权这种方式。抵销权作为一种形式上的权利，是履行债务的一种方式。抵销权作为形式上的权利，在自然债权上与请求权并无差别，只是行使的方式不同，最终在法律上的作用没有区别。法律案件的审理中，如果让一方强制以他人财产抵销债务，是由逻辑矛盾的。

2、诉讼时效与抵销权的冲突

在诉讼时效制度中，效率是主要的目标，但效率的产生会付出一定的代价。诉讼时效制度的推行是为了社会经济均衡平稳发展，其本身的作用并不是保护债务人不履行应尽的债务，是为了保证证据的存在，防止应用权利的无效化。如果诉讼时效的债务超过期限，则债主失去胜诉权，债务人获得不再强制履行债务的权利。就目前而言，把诉讼时效追求的效率和法律判决的公平性、正义性做到最大化的结合，发挥最大化的作用，是最主要的目标。

四、诉讼时效与抵销权之间的调和

诉讼时效制度，追求效率，在法律上更偏向于债务人，抵销权，在法律上保障债权然利益。诉讼时效制度与抵销权在真实的案件中发生冲突时，应结合两者制度，平衡双方价值与利益，保护当事人双方的利益。在审理时，结合国外实际经验和做法，即双方的债务问题在诉讼时效制度上存在重合时，债权因超过诉讼时效期限而成为自然债权，仍可行使抵销权。抵销权作为一种形式权，在法律上没有强制执行力，受审理的双方知晓即可，双方在债务上的对等数目以及后续利息通过抵销权进行抵销。在债权成为自然债权后，债权人的抵消权利不受影响。

五、总结

因为目前国内在相关法律法规上的不确定性，在审理相关案件时，应结合有经验的相关国外法律和具体案件。在世界范围内，审理相关案件时对已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权的肯定态度居多。并且我国关于诉讼时效的规定期限相对与其他国家的法典规定要短，在实际审理中，应结合这点，进行严密的逻辑推理会，作出公平公正的裁决，符合严格的法律原则和法律精神以及国内市场经济发展情况。在国家对相关法律法规没有下达明确规定前，结合具体案件，灵活司法体系，在保证法律法规的大前提下，填补目前司法体系的漏洞。

参考文献：

[1]黄勤武.超过诉讼时效的债权能否行使抵销权？.法律适用，2009（05）：77-79.

篇13

公元2005年之前，学界对于民法上的错误，并无一元论与二元论区分的明显论争意识，尽管一元论的相关著作在清末已经译介入国［1］，而且2000年之后，借助于解亘的译作，学界对于一元论与二元论错误的区分理论体系，应有较系统的认识［2］118－151。后因孙鹏对一元论之力推———主张不区分内容错误与动机错误，适用统一要件决定错误得否撤销，二者之间的论争始浮出水面［3］。孙鹏提出一元论框架之后很长一段时间，学界一片静寂，罕有响应者。2011年，留日学者班天可打破了沉寂，借由对王凤霞、李站诉张云树经济补偿合同纠纷上诉案［4］425－429的批判，基于对《民通意见》第71条解释明确提出了一元论的错误概念：行为后果与意思相悖；以这一概念囊括了内容错误与动机错误。在概念建构的基础上，班天可提出了一个法律错误（学界一般视为动机错误）规则的三分框架：法律概念的表述错误、法律效果错误、对法律的动机错误［5］997－1020。这是一个中庸的方案。2013年，班天可再次借由对王凤霞等上诉一案的评析，提出了一个错误的一元论框架［6］103。至此，班天可先生放弃了他之前的三分法，回到了较为彻底的一元论。两年之后，我国学界关于民法总则立法的讨论日渐热烈，带热了关于错误问题的学术讨论。2015年，赵毅对“重大误解”的俄语来源进行了考证，肯定了我国“重大误解”制度的罗马－法国法传统［7］104－114。无独有偶，同年，梅伟也撰文秉持相同解释论观点，但在立法论上，则主张德国民法的区分论模式［8］61－78。2016年，赵毅在一元错误概念的基础上提出了一个折衷的错误制度框架。这个错误制度的总体结构为：在民法总则层面上保留动机错误与内容错误的二元区分；婚姻错误、遗嘱错误留在分则中单独构建；一元模式之下的“要件论”适用于合同领域。这是一种经过转换的、隐蔽的一元论［9］。我国民法学界自民国以降，凡明确阐述错误概念的民法学著述，罕有持一元论观点者。何以自2005年以来，会有学者力主一元论？其原因可能除我国最高法院《民通意见》存在引人误解的表述之外，应还有学术上谋求新视野、新格局的意图。然而，以一本自千疮百孔之外来旧概念及理论体系革新我国固有之学术传统乃至制度传统，是否合理？相关学者的论证是否足以支撑这种革新的必要性？都需要进一步讨论。

二、一元错误论的概念及制度缺陷

（一）一元错误论的概念问题

从解释论的角度看，班天可对《民通意见》第71条的解释属于文义解释，且为当然解释，并未深入分析该条的内在结构。仔细考察《民通意见》第71条的结构，可以将之划分为两个部分：条件与判断。判断部分为：“可以认定为重大误解”；条件部分则包括三个句子：第一句为“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识”；第二句为“使行为的后果与自己的意思相悖”；第三句为“并造成较大损失的”。从语境角度看，第一二句为因果关联关系，若无“错误认识”，则无后果与自己意思相悖的结果。但是，这种因果关联的表达并不完全，因为仅有“错误认识”，没有错误行为，是不可能造成后果与自己意思相悖的结果的。因此，可以断定条件部分的第一句缺失了一个很重要的语句构成部分：“而为意思表示”，即第一句的完整表达应当是：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识而为意思表示”。只有这样，才能与第二句形成合理的因果关联。基于这样一种解读所重新形成的第一句，事实上构成了对传统民法学上“错误”概念的界定。《民通意见》第71条第一句的含义应是，基于错误认识而形成一种内心确信，并将这种错误认识表示出来，而这当然造成了内心意思与外在表示的不一致。第71条第二句是第一句表达的当然结果：既然出现了错误，那么行为后果与自己的意思就不一致了。不论这种不一致是有利于表意人，还是不利于表意人，行为后果都不可能与自己的意思是相一致的。因此，对于第71条第二句不应该做过度的解读，或者说不应为了迎合的某种观点而作扭曲其本意的解读。第二句中的这种不一致的结果，在第三句中才得到限定，即这种结果是一种对表意人不利的结果，且较为严重。总之，一元论者对于《民通意见》第71条的解读存在过度解读，在并不存在当然之理时，采用文义解释却并未遵守文义解释的基本逻辑规则。此外，根据北大法宝判例数据库的记载，基本可以推知我国司法实践中对于“重大误解”的把握，是遵守动机错误与内容错误的二元区分传统的。通过对2011年至现在2016年六年的数据查找，发现2011年之前的民事判决中，有两则判例指出了我国“重大误解”的意义：一是（2001）甬海商初字第432号民事判决书，该则判断书明确指出“重大误解”的范围仅限于对内容错误，不包括动机错误；二是（2006）穗中法民二初字第106号民事判决书，该则判断书不仅区分了缔约的动机错误与民通意见第71条规定的重大误解，而且披露了法院一贯的动机错误不可撤销之立场。2011年之后的判例有一则，即（2015）鄂荆门民一终字第00025号判决书，也持上述观点。以上述三则判例作为论据用以证明我国司法实务界对于“重大误解”的解读倾向，似乎论证力道有所不足。但是，相较而言，数据库中明确以一元错误论为基础的司法判决，却一个也没有，这就大大增加了上述三则判例的论证力。再者，就学术史考证的结果看，我国民法学界自民国以降，凡明确阐述错误概念的民法学著述，几乎均以二元论为基础，罕有持一元论观点者。尤其是梁慧星先生的观点，对于我国当代学界主流学说为二元错误论的观点，提供了有力的佐证①。一元论者还存动机错误视为内容错误的法律技术问题。上述班可天三分框架的基本构造是表示错误与动机错误，但是他认为，法律效果错误这一动机错误具有意思表示影响的全局性，故“被追求的”法律效果动机，应视为法律行为的“内容”。这种观点来自于1916年德国帝国法院的判例（RG361916，RGZ88，278，284）。该则判例为了恪守二元区分的法教义学框架，在对动机错误施以保护的同时，认为某些重要动机错误可视为内容错误。但是，这一判例长期以来备受批判，直到德国民法学界发展出交易基础理论，才得以修正。1977年，德国杜塞尔多夫州iSC诉wW一案的州高等法院的判决意见体现了这一修正［10］。该案之后的20世纪80至90年代，交易基础理论在实务中得到广泛应用［11］645－653。

（二）一元错误论的制度问题

我国民法学上的错误一元论事实上为日本民法学上一元论之翻版。因此，通过阐释日本民法一元论的制度缺陷，即可揭示我国民法学上的错误一元论可能导致的制度缺陷。依据传统日本民法学错误一元论的观点，由于其民法典规则的设置，使得可以进入错误撤销规范的错误，仅限于要素错误。要素错误与动机错误在法律上同时存在，传统的错误一元论者也并非不承认这种区分。民法典的制度限制使得动机错误无法直接获得法律的救济，于是，在司法实践与学说上，均发展出来一条曲线救国的方法，即在符合一定条件之下，允许动机错误转化为要素错误。在日本民法学界，动机错误转换为要素错误的规则主要为错误信赖主义，它与后来基于纯粹错误一元论的新合意主义，共同构成日本民法界乃至法律界通行的主流观点与规则。新合意主义的一元论与传统的一元论相比，已经完全不再区分要素与动机错误，而适用统一的要件论。传统错误主义所依据的，乃是“相对人认识的可能性”。这一理论在日本民法学界曾因相互矛盾的两则案例遭受猛烈抨击：一是日本最高裁的平成元年（1989年）9月14日的一则判例有一则案例，二是昭和三十年（1956年）12月25日的案例。这两案例相距数十年，但是却极为典型：第一则案例所涉争议发生于私人之间，涉及到离婚丈夫向原妻转让财产，但对纳税义务存在法律上的认识错误的问题。对于这则案例，法院简单以原妻明知离婚丈夫存在动机错误为由，认定不仅存在“相对人认识的可能性”，而且具有相对人认识的现实性，动机错误转换为要素错误，判决丈夫撤销转让协议；第二则案例发生在平民与检察院之间，其中也涉及到纳税义务的误解。但是，在该则判例中，即便存在非常明确的证据，可以证明检察院知悉交易对方当事人的错误存在，法院仍认为不存在“相对人认识的可能性”，动机错误不能转换为要素错误，义无反顾地判决平民的撤销诉请不能成立［12］。日本最高裁之所以因上两则案例遭受民法学界的抨击，乃在于“相对人认识的可能性”成为了其可以随意揉捏的面团。日本民法学的新合意主义一元论者认为，只有存在正当的合意，表意行为才能对表意人具有约束力，否则可以撤销。判断“合意的正当性”主要有两种方法：一是“因果关系说”。按照此说，如果没有错误表意人即不会做出那种意思表示的话，那么错误可以撤销。包括两个层次的推演：第一，主观的因果性，即如果没有错误，表意人不会作那样的意思表示；第二，如果没有错误，通常的人也不会作那样的意思表示；二是“合意原因说”。此说的核心思想是：合意得以正当化的理由，因错误而丧失。具体而言，在有偿契约，由于该类契约的发生原因是可以获得自认为与之具有相同价值的对待给付。当不能获得这样的对待给付时，合意原因丧失；在无偿契约，其正当化的理由是有认为可以让相对人获得利益的理由存在。如果没有，则合意的原因丧失［2］138－139。新合意主义之下的一元论，事实上是将错误能否撤销完全交付于司法的自由裁量。即便是要素错误，依据新合意主义，其是否能够依法撤销，也难有确定的可预测性。可见，一元论由于客观的判断标准付诸阙如，实践中法院的裁判难免出现仁者见仁，智者见智的混乱局面［8］61－78。与上述情形相比较，二元论模式予此情况下，由于清晰的二分体系的存在，不会出现错误的混淆与转换这样麻烦的事情，当然也不就不太可能出现法院无所适从的局面。

三、一元错误论者的论证缺陷问题

（一）班天可先生一元错误论的问题

1驳论对象不存在的问题。班天可先生2011年构建其一元错误论时的逻辑立足点，是对2000年代初王凤霞等诉张云树经济补偿合同纠纷上诉案的法院判决的批判［4］425－429。班天可先生所针对的，应是该案法官胡建勇法官的法律上的动机错误一概不应予以撤销的“罗马法”思想［6］C03。但是，他将矛头对准法院的判决，并且不无武断地指出，我国实务界持有法律上的动机错误一概不可以撤销的普遍立场［5］997－1020，这就值得商榷了。首先，上文所举我国司法实务中例子表明，法律错误之所以不能被撤销，是因为它们碰巧都是动机错误。如果所涉法律错误不是动机错误而恰巧是内容错误，就应属可撤销的意思表示。单就本案而言，即便胡建勇法官个人持法律上的动机错误一概不应予以撤销的观点，也不见得该案所有法官都持这种观点。从另一法官王晓云的观点看来，该案首先涉及到的并非法律上的动机错误是不是可以撤销的问题，而是涉案经济补偿合同是否为赠予合同的问题。王晓云法官特别指出，涉案经济补偿合同与赠与合同存在差异，即从合同表象来看，涉案合同似乎是无偿合同，因为王凤霞、李站接受财产并无对价作为基础。然而，在本质上，该案实为有对价合同，理由在于：合同虽无明确对价，但是为张云树送驾驶证的李长林之死，实为合同的隐藏对价。如果没有李长林为张云树送驾驶证的行为，便不可能发生李长林张云树共同驾驶机动车，之后在北京小武基与管其富车辆发生碰撞的可能性。张云树忘带驾驶证，之后李长林为张云树送驾驶证的行为，虽非李长林之死的直接原因，但亦为间接原因。正是基于此因，张云树或是出于误解或是出于报答才与王凤霞等签订了补偿协议。从这一角度看，“该合同与一般的赠与合同又不完全相同，故不应适用在《合同法》第186条第1款中的赠与人的任意撤销权，只能适用一般合同效力的规定。”将涉案合同定性为一般合同，排除任意撤销权的适用，为适用错误规则埋下了伏笔。对于该案中的法律上的动机错误，王晓云法官只是从举证的角度进行阐述，这与判决书的表述是一致的。但是，王晓云法官同时指出：“即使重大误解及胁迫能够成立，按照合同法的规定亦应由张云树行使撤销权，而不能够使合同当然无效或行使赠与合同中的任意撤销权。”［4］425－429可见，王晓云法官并没有绝对否定存在法律上的动机错误时的撤销权行使的可能性。因此，断言我国实务界持法律上的动机错误一概不可予以撤销立场的观点，应该再予以推敲。其次，将矛头对准法院的对王凤霞等诉张云树案的判决，事实上无的放矢。因为该案法院之所以最终驳回撤销权的申请，乃是基于证据不足，而不是基于法律上的动机错误不可撤销的规则。判决书中明确指出：“未提供证据，本院不予采信”。2论证本身的问题。2013年，班天可全面回归一元论，又再次批判了王凤霞诉张云树上诉案的法院判决。这次批判除了存在与2011年其驳论的缺陷外，还存在两个较为突出的论证上的问题：第一，论证上的自相矛盾。班天可从《学说汇纂》中抽取了两个片断，即D36，1，70§1与D36，4，1pro两个片断。在无视这两个片断只限于继承领域的情况下，他不无武断地指出，在罗马法上，因法律的无知，即法律上的动机错误而采取的民事法律行为均得以依法撤销。但是，班天可对于《学说汇纂》的学者解答所具有的“一事一议”的“决疑论”的特点实际上相当清楚。他一方面肯定了《学说汇纂》“决疑论”特点；另一方面又不无矛盾地试图将继承领域中的法律上的动机错误可得以撤销的论断推广及整个罗马私法，这在逻辑上很难自圆其说。罗马时代的学者盖尤斯曾经指出，哈德良皇帝（公元117－138年）曾下令，审判员应分情况决定如何采纳《学说汇纂》上法学家解答的观点：一是所有解答人意见一致。此时解答具有法律效力，审判员应当遵守；二是解答存在分歧，此时审判员可以遵循他所同意的意见［13］。在《学说汇纂》中，法学家保罗“法律的无知有害”的意见，与瓦伦斯、乌尔比安的“法律的无知无害”的意见相左。在这种情况下，依据哈德良皇帝的指令，审判员具有选择权，究竟选择瓦伦斯等人的观点判令无效还是选择保罗的观点判令有效，恐怕得依形势定夺，而难以得出法律上的动机错误一概可以撤销的观点。第二，过于简单化的数量分析法。班天可认为，在知识爆炸的年代，“法律不应原谅无知”的法谚显得与时代格格不入，甚至对于保护人们的利益是有害的。然而，在知识爆炸的时代，人类社会对知识的管理水平以及专业服务水平提高，如果任由“法律的无知”抗辩盛行，不仅有为懈怠者张目的嫌疑，也是对时代进步的反讽。

（二）赵毅先生一元错误论的立论问题

1考证问题。2015年，如上所述，赵毅用考证的方式确定了我国民法中的“重大误解”的概念为罗马－法国法上的，且实质上为日本法传统上的一元论意义上的“重大错误”概念。这一考证存在两处明显的不足：我国民法“重大误解”的概念是否确实源自于前苏联民法，还是有其他考量，没有直接证据，恐怕难下断言；二是“重大误解”概念的生成，不是简单的词句考证可以下定论的。一个概念的生成，事实上受到多方面因素的影响，其意义的内核尤其会受到我国长期以来的主流学说的重大影响。纯粹的揣测难说是一种严格意义上的考证，我国民法上的“重大误解”的概念解读，更应置于中国语境，而非语源。2论据基础问题。赵毅论证还存在意测地使用论据的问题。在论证我国民法错误制度的立法一元论时，借用梁慧星教授主持的民法典草案建议稿第五章“法律行为”第一至三节的观点［7］104－114。实际情况是，该节不仅没有表明其支持罗马－法国法传统的立场，相反，该节所坚持的观点恰恰是德国民法学上的二元论观点：“所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示的内容之了解错误。”［14］这句话不仅坚持了德国民法学上的二元论的错误概念，也肯定了一种扩展意义上的内容错误，即相对人对意思表示的内容之理解错误［11］570－571。

四、二元错误论规范的再确立

由破而立，剔除掉身份关系领域（包括继承）的特殊规则，基于经典民法教科书得以传承、并为我国司法活动所践行的二元错误论，在我国有着悠久的传统，应予以坚持。这种坚持，表现为两个方面：

（一）区分论与内容错误的重塑

严格来说，民法上的错误，就是指内容错误，即不自知的表示与意思不相一致的情形。内容错误，为法律行为之本质错误，可分为误为之内容错误与误认之内容错误。误为之内容错误，指认识并不存在错误，只在表示阶段，错误选用了不正确的语言符号或者进行了其它不正确的信息表达，以误言、误书、误取等情形为典型。例如，欲言贷借权、误言为地上权、欲书质押、误书为抵押，等等。其扩张的意义，包括传统民法上的“误解”，即受领人的意思表示与表意人意思表示不一致的情形。扩张“错误”的意义，并非是指将在单方意思表示基础上形成的错误概念，在合意主义的基础上再行扩张，而是承认它在合意主义的情况下，有另一种完全不同的含义。承认基于合意主义的受领人意思表示与表意人意思表示不一致亦为民法错误之一，也符合中国化的语境。民法上的动机错误，为意思形成过程中的错误，以法律上的动机错误为例，可分为法律责任状态的错误、法律义务状态的错误、法律权利状态的程度、法律效果错误，等等。

（二）错误的撤销权规范构造之重塑

1内容错误撤销权行使的规范构造。内容错误撤销权行使的规范构造，包括：第一，存在内容错误，含误为与误认；第二，表意人因表意行为造成自己的损失。“重大”的经济损失并非必须，但若损失微乎其微，甚至于表意人毫发无损，则无救济的必要。因此，最高人民法院《民通意见》中的“较大损失”规定有其适用的空间。当然，不应将“较大损失”单纯理解为经济损失，精神损失如果较为严重，也可视为“较大损失”，得主张救济；第三，表意人对表意行为无过错。表意人，应自双向观察，做出意思表示的人与接受表意人的意思表示而为意思表示的人，均为表意人。2动机错误的撤销权规范构造。动机错误原则上不能撤销，因其损害交易安全。但是动机错误种类繁多，若在任何情况下都不允许撤销，则可能有悖常理。因此，应在特定情况下，允许表意人撤销动机错误：第一，单方动机错误情况下公序良俗原则的介入。在单方陷入动机错误的情况下，可以公序良俗原则介入予以救济，前提为相对人故意违背善良风俗，对他人的动机错误恶意加以利用。此处有两个要件：一是故意；二是违背善良风俗。二者缺一不可。第二，双方动机错误情况下交易基础理论的适用。梅迪库斯先生曾明确指出，动机错误同时存在于表意人和表意受领人时，可依《德国民法典》第779条［15］以及交易基础学说调整［11］567。交易基础，在学说上有客观交易基础与主观交易基础之分，双方动机错误为主观交易基础的缺失或者丧失。交易基础缺失或者丧失规则的适用，一般应遵循以下规则：其一，判断交易基础缺失的情形是否在当事人可预知的范围内。有两个较为明确的标准：合意与立法文件。如果交易基础的情形已经由当事人合意而在计划之内，不宜作为交易之基础。例如，附解除条件的合同中，如果所附解除条件为存在动机错误，则作为条件的可能发生的动机错误即非交易基础。同样，若法律上已经存在某种动机错误的处理规则，则此种动机错误也并非交易基础，无交易基础理论适用的可能性。还有一个属于司法自由裁量的标准，即交易基础受到干扰的情形，必须不是当事人已经预见到的东西；其二，判断动机错误在交易上的重要性。在交易上是否具有重要性，通常依交易常识判断。如果动机错误对于交易的发生不具有重要影响。例如，即便知悉动机错误的存在，当事人仍然可能做出同样的交易，则动机错误在交易不具有重要性可以认定。在交易上的重要性，于双务合同中，还应考虑到主观等价性的破坏；其三，解释先行。若交易瑕疵若通过合同解释或者补充意思之解释即可消除，也不存在交易基础缺失或者丧失规则适用的可能性［11］653－663。德国学者一般认为，交易基础缺失或者丧失规则的适用，受其民法典第242条的诚信信用原则的限制，以收束法官自由裁量的权力，将之限制一个较小的空间之内，确保司法裁判的可预见性与稳定性。上文提及的德国帝国法院的1916年判例，完全符合上述交易基础缺失的四个方面的条件：一是抵押权顺位依法律自动升进的这一动机错误情形的出现，表意人未有周全的考虑，法律对这一情形的出现也没有适当的处理规则；二是表意人未预见，又因不是双务合同，无须考虑其等价性；三是德国民法中没有特殊规则的适用排除交易基础缺失或者丧失规则的适用；四是这种情形的出现显然不是一个简单的表达方面的瑕疵，没有办法通过解释的方式予以排除。于是，上述1916年判例，其所涉法律关系的撤销如不违背诚实信用原则，可以适用交易基础缺失规则予以处理。

五、结语

学术上如果缺乏争论，就很难出现百花齐放、百家争鸣的学术兴盛景象，且不争论亦无法使真理得以呈现。2005年尤其是2013年以来，学界就民法上的错误规则究竟采用一元论还是二元论所进行争论，使原本沉寂的学术争论一时趋于热烈。这种几乎单向度的争论，既具有解构性质，也具有建构性质。所解构者，为已在民法学上几成通论的二元错误论，而欲建构者，主要为主要源于日本民法的一元错误论。一元错误论，由于其固有概念缺陷与制度缺陷与一元论者的论证缺陷，而终无法撼动二元错误论的传统主流地位。就二元错误论本身而言，虽然严格遵守内容错误与动机错误的区分，确立动机错误不得撤销为其一般规则，是其固有内容，但是若将此规则固化，抱残守缺，则不能适应千变万化的现实生活。因此，应引入公序原则与内核为诚实信用原则的交易基础学说，以软化动机僵化的区分论规则体系，使得二元错误论规则更加符合民法的精神，提升其解决现实问题的功用，当为不二之选。

作者:雷秋玉 单位:昆明理工大学

参考文献：

［1］富井政章．民法原论：第1卷［M］．陈海瀛，陈海超，译．北京：中国政法大学出版社，2003：250－260．

［2］山本敬三．民法讲义I•总则［M］．解亘，译．北京：北京大学出版社，2004．

［3］孙鹏．民法动机错误论考———从类型论到要件论之嬗变［J］．现代法学，2005（4）：105－111．

［4］王晓云．此案所涉当事人协议是否为赠与合同［C］／／北京市高级人民法院民一庭．北京民事审判疑难案例与问题解析．北京：法律出版社，2007．

［5］班天可．论民法上的错误———对德国法和日本法的比较研究［J］．中外法学，2011（5）．

［6］胡建勇．意思表示“错误”之范围分析［N］．人民法院报，2006－06－27．

［7］赵毅．破解私法史悬案：“重大误解”之正本清源［J］．华东政法大学学报，2015（5）．

［8］梅伟．民法中意思表示错误的构造［J］．环球法律评论，2015（3）．

［9］赵毅．民法总则错误制度构造论［J］．法商研究，2016（4）：142－152．

［10］邵建东．德国民法总则编典型判例17则评析［M］．南京：南京大学出版社，2005：240－255．

［11］迪尔特•梅迪库斯．德国民法总论［M］．7版．邵建东，译．北京：法律出版社，2006．

［12］班天可．日本民法中的错误论———兼析法律的经济分析在民法解释中的界限［J］．北京：北京大学出版社，2012．