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[文献标识码]A
[文章编号]1002―5006(2009)03―0018―05
本文之所以从这样一个角度提出和讨论问题，是因为在中国近30年的旅游立法中所存在的偏差、所进入的误区，其根本原因在于对旅游的基本属性，即旅游是什么认识不清。由此看来，还要从关于旅游的AIEST定义说起。
一、从AIEST定义说起
1 AIEST定义
所谓AIEST定义，是指最初于1942年由瑞士学者亨泽克尔和克雷夫提出、后被国际旅游科学专家协会采纳的旅游定义：“旅游是非定居者的旅行和暂时逗留而引起的现象和关系的总和。这些人不会导致长期定居，并且不从事任何赚钱的活动”。
可以认为，这是迄今为止最完整、最符合科学规范的定义。前半部表述了定义的外延，后半部是定义的内涵。这里有3个问题需要特别注意：①按照这一表述，构成旅游的是一系列的现象和关系，是一种非实体性的结构；②导致这一系列现象和关系产生，从而成为旅游核心要素的是旅游者，即定义中所称的“非定居者”；③这些人行为的目的和性质是非经济性的。
2 国内学者对旅游基本属性的认识
随着旅游在中国的出现和发展，学术界也逐渐开始了对旅游的研究，其中包括对旅游的性质、旅游的形态与结构、旅游活动发生和发展的规律等基础理论方面的研究。国内学者也提出过一些旅游的定义。就这些定义本身而言，基本上没有离开AIEST定义的框架结构，只不过加了一些限定语或修饰语。但是就整个旅游研究而言，却反映出国内学者对旅游基本属性的不同认识。主要有3种看法。
其一认为旅游的基本属性是经济的。所依据的理由是，在旅游过程中涉及各种旅游企业的经营活动，旅游业是国民经济的重要组成部分并将逐渐成为支柱产业。很显然，持这种看法的学者将旅游和旅游业这两种不同性质的事物混为一谈。
其二认为旅游的基本属性是文化的。所依据的理由是，作为旅游活动主体的旅游者所追求的目标不是经济利益，而是文化和精神方面的享受。依照哲学原理，事物的基本性质取决于主要矛盾之主要方面的性质。
第三种看法则比较令人费解，认为旅游的基本属性既是经济的又是文化的，或认为旅游是具有经济性质的文化活动，或认为旅游是具有文化性质的经济活动，或认为旅游的性质有时是经济的、有时是文化的。总而言之，持此类看法者没有搞清、更没有说出旅游的性质究竟如何。笔者在发表过的其他论文中曾对这类观点做过相关的评论。
3 政府旅游主管机构对旅游基本属性的认识
目前，中国实行政府主导型旅游发展战略。因此，政府旅游主管机构对旅游的认识较之旅游学术界有着更重要的影响，它对中国旅游的发展在很大程度上起着决定性的作用。令人遗憾的是，政府对旅游基本属性的认识始终存在偏差，将旅游的基本属性认定为经济的，在提到旅游时，事实上是在指旅游业，导致旅游立法工作进入误区，使一系列旅游法律法规没能充分发挥应有的作用，使一系列旅游社会关系没能得到有效的调整，使一系列旅游纠纷的解决缺乏直接的法律依据，从而使中国的旅游发展与真正意义上的法制化还有一段较大的距离。
二、旅游基本属性分析
笔者认为，旅游的基本属性是文化的。在对旅游的这一基本属性的分析和认识中，应当抓住以下几个核心要点：
1 旅游是市场经济的产物
此处所称作为市场经济产物的旅游是指一种普遍存在的社会现象，而不是个别人或少数人的旅行和游乐行为。旅游作为一种普遍的社会现象，首先出现于欧洲产业革命以后。旅游学界和业界经常看重和提及托马斯・库克，主要是将他作为旅行社业的创始者。事实上，更重要的意义在于，托马斯・库克公司的出现，标志着旅游已经从少数人的行为和需要变成一种社会性的行为和需要，表明旅游作为一种普遍的社会现象，是欧洲产业革命以后所形成的市场经济的产物，而不是过去小生产经济时代的产物。
强调旅游作为一种普遍存在的社会现象是市场经济产物的重要意义，一方面在于只有在这一历史条件下，旅游活动才发展出足够丰富的社会关系，才暴露出足够的矛盾、纠纷和问题，客观上才会向上层建筑提出立法的要求；另一方面在于作为市场经济核心价值观和行为准则的人本主义、平等和尊严、等价交换、诚实信用应当在政府的旅游立法中通过规定权利义务的方式予以确认。
2 旅游是综合性社会现象
所谓旅游是综合性社会现象，按照申葆嘉教授的解释，“是指旅游现象是多种不同性质、不同功能的社会活动的相互关系。综合性并不是形式上的联合或结合，而是实质上的各种活动的集成或整体化过程。亦即各类不同性质和功能的活动之间，为达到共同目标而存在的有机联系，这是使看起来互不相关的各个局部组合成一个有机整体之间的联系”。
旅游的这一综合性对旅游立法产生重要影响。它决定旅游立法的调整范围决不能仅限于旅游业，事实上，旅游者与旅游业之间的关系只是旅游者旅游活动所引起的错综复杂的社会关系中的一个方面。如果旅游立法总是盯着旅游业，那就必然会使很大一部分旅游社会关系得不到有效调整，会使很大一部分旅游纠纷的解决难以找到直接的法律依据。
3 旅游的内核是文化
旅游的内核不是经济，也不是经济和文化兼而有之，更不是什么时而经济时而文化。旅游的内核是文化。因为旅游的核心主体是旅游者，旅游的性质取决于旅游者行为的性质。旅游者的旅游行为所追求的是文化目标，无论是观光旅游、休闲度假旅游，还是探亲访友旅游、探险旅游都无一例外。
有人可能会提出自认为有理的反驳，称在旅游过程中会有一系列的经济交易现象和行为，例如旅游者和各类旅游企业之间的交易，或者认为在旅游的分类中专门有一类是商务旅游，而商务旅游的性质很难认为是文化。
持上述异议者未免陷入一个概念的混淆。“旅游活动过程中存在经济交易行为和现象”与“经济作为旅游的性质”是两个不同的概念。不能因为经济交易行为和现象的存在就使旅游的性质当然地成为 经济，况且旅游活动中所发生的经济交易行为只是作为实现旅游者文化目标的手段，而不是旅游者所追求的目标本身。至于商务旅游，它的文化性质也是毋庸置疑的。尽管旅游是在商务活动过程中安排的，但它还是旅游活动，具有经济性质的是商务而不是旅游，商人在旅游活动中所追求的目标也不是赚钱。
4 旅游具有非实体性
根据AIEST定义，旅游是一系列现象和关系的总和。这就清楚地表明旅游是非实体性事物，它不同于作为实体形态存在的饭店、航空公司、旅行社，这种非实体的现象和关系是看不见摸不着的，需要我们借助抽象思维，通过对旅游活动的观察和思考去发现和把握。旅游者与为他提供各种相关服务的人和机构，凭借各自的行为使这一系列现象和关系得以顺畅和谐地运行。此外，旅游者在旅游中所得到的不是任何产品，而是一种愉悦的感觉，一种精神享受，也是非实体性的。至于以物质形态存在的旅游纪念品，那只是一种附带的收获，其主要意义事实上也不在于纪念品本身，而在于由其引发一段美好回忆。因此，如果旅游立法工作的重点仅限于有形的、作为实体存在的旅游业，那就将蜕变为行业的产品服务质量标准。
5 旅游因运动而存在
这里所称的运动只能理解为旅游者的运动，他们的运动轨迹体现了旅游运行所特有的、由一系列点和线构成的一个封闭的环：旅游者从原住地出发，借助各种交通工具，穿梭于各个旅游目的地或中途经停地，旅游结束后又回到原住地。为旅游者提供各种旅游服务的机构是不动的，都停留在各自的位置上，在各个点和线上满足旅游者的各类需要，在各个点和线上形成与旅游者之间的各种关系。
在理解旅游的这一本质属性时需要把握住3个要点：①旅游者是旅游运动的主体；②旅游者的运动轨迹是在线和点之间的运动；③线点运动中形成的各种关系以旅游者为核心。因此，旅游因运动而存在，旅游运动和一系列关系因旅游者而产生，否则，旅游无从谈起。
6 旅游是一种多元系统网络结构
如前所述，旅游者是旅游活动的核心，是旅游的需方，供方在多数人看来是旅游业。事实上，供方的范围决不限于旅游业，而是整个社会。旅游者所需的服务不只是订票、住宿、餐饮，而且这些也都不是旅游活动的核心内容。旅游者更需要参观游览各种自然的和人文的景区景点，需要和旅游目的地的社区居民交往、访谈，了解他们的生活，并借此了解当地的文化，旅游者在旅游过程中需要良好的社会秩序，在伤病的情况下需要救治和医疗。此外，在旅游过程中，如果其合法权益遭到侵犯，还需要有关当局予以解决。由此我们看到，围绕着旅游者的需求，有为数众多的机构为其提供服务，这些机构形成了一个硕大的网络，形成了一个有机的整体。
三、旅游的基本属性决定旅游社会关系的特点
从以上对旅游基本属性的分析可以清楚地看到。旅游的运行有其自身独具的特点和规律，旅游的基本属性会对因旅游而产生的社会关系发挥重要的影响，进而决定旅游社会关系的特点。
作为一种社会关系，包括法律关系，通常由主体、客体、内容3个要素构成，此外，还有与之相关的范围问题。因此，本文在这里讨论由旅游的基本属性所决定的旅游社会关系在其主体、客体、内容和范围等方面的特点。
1 旅游社会关系核心主体及其行为动因
旅游社会关系的核心主体是旅游者。无论从前述的AIEST定义，或是从其他旅游理论，还是从实际情况看，旅游者的旅游动因是为了摆脱日常工作和生活的压力、乏味、烦恼，将自己置身于一个全新的环境，放松心情，恢复体力和精力，了解外界的、特别是异文化中的新事物，学习新知识，开拓眼界，总而言之，是为了追求一种生活品质的提高和精神上的享受与升华。正如旅游学者格雷本所说，旅游者开始旅游是从世俗生活进入“神圣的游程”。
主体的行为动因决定着行为的性质，由于旅游者是旅游社会关系的核心主体，是矛盾的主要方面，因此，会在旅游社会关系中发挥主导作用，会在这一关系中影响和决定其他主体的行为。
2 旅游社会关系客体的非物质性
旅游社会关系的客体是主体的行为对象，从主体的行为动因可以看到，能够满足主体需求的事物，就其本质而非存在形态而言是非物质性的。例如，各种风景名胜的意境、异乡情调，度假胜地的休闲、观赏以及与此相关的服务。
旅游社会关系客体这种非物质性的特点，一方面决定了提供者的机构性质和范围，另一方面也决定了质量标准考核认定的难度：各种体验、感觉在很大程度上是一种纯主观的东西，因人、因时、因事甚至因主体情绪而异。在这一点上与物质产品的供需形成鲜明的对比。也正是由于旅游社会关系客体的这一特点，对调整这类关系的旅游立法行为以及作为其产物的旅游法律法规将产生重要影响。
3 旅游社会关系内容的文化属性
鉴于旅游者是旅游社会关系的核心主体，是旅游活动的主导方面，旅游者行为的性质决定旅游活动的性质。旅游者旅游行为所追逐的目标是文化，因此，旅游社会关系的内容属性是文化。
不能否认，在旅游过程中客观上存在一些经济交易行为和关系。例如，旅游者与旅行社、酒店、餐饮企业、交通运输企业之间的金钱收付关系，还有旅游者与旅游纪念品经营者之间的商品买卖关系。但是这些经济关系无论从旅游者的旅游动因，还是从其关注程度看都不占有重要的地位，只是旅游者为了实现文化目标的附属性需要。这些经济交易行为的存在不会影响旅游社会关系内容的文化属性。
4 旅游社会关系范围的非行业性
既然旅游的基本属性呈现出一个多元系统网络结构，因此，旅游社会关系的范围就决不可能限制在旅游业的小圈子内，而是遍及整个社会。需要指出的是，在过去近30年的旅游立法工作中，着眼点始终在旅游业本身。至今仍然是《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《旅游投诉暂行规定》、《旅游保证金管理办法》、《酒店星级评定标准》等在发挥主要作用。全面调整中国旅游关系的根本性大法《中华人民共和国旅游法》至今仍未出台，现有的上述法规不仅在整个中国法律系统中的位阶很低，而且它所调整的重点主要是政府的旅游主管机构与各类旅游经营者之间的纵向关系，即管理与被管理的关系，然而，这类社会关系在整个旅游社会关系中只占有很小部分，且非旅游社会关系的重点。
四、旅游基本属性对旅游立法的影响
1 对旅游立法调整范围的影响
由旅游基本属性所决定的旅游社会关系的特点，又进一步决定了旅游立法的调整范围：旅游立法的调整范围是整个社会而不是某一个行业。事实上，随着中国国民生活水准的提高，旅游正在成为公众生活中不可或缺的一个组成部分，由旅游者的旅游活动而引起的各种关系遍及全社会。所以，旅游 立法再也不能总是盯着旅游业。
旅游立法主要包括两大类调整内容：一是国家对整个旅游事业(不只是旅游业)的基本宗旨、发展方向，对国内各类旅游资源的开发利用和保护，对旅游发展中的国内与国际社会文化交流等全局性关系进行宏观调控。这些内容需要在国家旅游发展的根本大法《中华人民共和国旅游法》中做出规定；二是对以旅游者为核心形成的各种社会关系进行规范、引导和协调。这部分内容由包括但不限于旅游业管理法规的一系列法律法规构成。这部分内容就其主体来讲是调整横向关系的，因此，以任意性规范和授权性规范为主。
2 对旅游法律法规基本原则确定的影响
旅游法律法规作为中国整个法律体系中的一个组成部分，当然要遵循中国法律总的基本原则。与此同时，由于旅游法律法规所调整的社会关系具有自己的特点和规律，因此，又有体现这一特点和规律的自身的基本原则。
将哪些内容确定为旅游法律法规的基本原则是一个需要认真研究和探讨的问题。笔者认为，基本思路应当是：这些原则必须体现旅游活动的基本属性，必须遵循旅游发展的客观规律，能够有效地促进中国旅游事业的发展，能够使国民通过旅游活动提升生活品质和文化素养，能够促进中外文化交流。
根据笔者的理解，旅游法律法规的基本原则应当包括遵循旅游发展客观规律原则、国家对旅游资源永久原则、人本主义原则、有效保护旅游各主体合法权益原则、促进对外文化交流原则以及与国际通行做法保持一致原则。
3 对旅游法权利义务实现效果认定的影响
如前所述，旅游者的行为动因是追求精神上的解脱、愉悦和享受，旅游产品的属性是无形的、非物质性的精神文化产品，旅游社会关系的核心内容也是文化关系。这些与一般经济领域中的有形物质产品的生产和消费，与一般的经济关系有着明显的区别。这样便带来一个问题：对产品的质量、顾客的满意度如何制定标准?如何衡量?从法律的角度看，以旅游者为核心的旅游法律关系各主体权利义务的实现效果如何认定?例如，某家旅行社为某专业旅游团策划了一个文化胜地深度游项目，自认为在该项目的策划和提供中做出了巨大努力，尽心尽力完成，自我感觉良好。但该旅游团几乎全体游客对旅游效果均持否定态度，称他们在该项目中没有得到期望的精神享受，因此非常不满。这一例证中的难点在于，对“满意”这种主观感觉和判断往往双方各执一词，也能找出相关的根据，但是纠纷受理机构如何认定?认定权利义务实现效果的法律依据是什么?
旅游实践已经使我们看到现有旅游法律法规的乏力，旅游实践也向旅游立法提出了一项严肃的课题：法律的规定如何能够准确地反映它所调整的社会关系的特点，如何能够合理地规范当事人的权利义务，如何使法律规范具有较强的可操作性?
4 对旅游法律责任承担形式的影响
旅游是一项全社会范围内的综合性活动，以旅游者为核心形成了广泛的社会关系，旅游法律法规的调整对象包括纵向的和横向的两种不同类型的关系。法律对这些关系的主体所规定的权利义务的性质也有所不同。因此，违反旅游法律法规的规定所导致的法律责任情况也有所区别。
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(1)宪法与法律具有共同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化形态;
(2)宪法与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范
(3)宪法和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序;
(4)宪法和法律一样具有制裁性。
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（二）经济法可诉性的可行性和必要性分析
首先，可诉性是经济法不可缺少的基本属性。众所周知，法具有可诉性，可诉性是法律的本质属性之一。经济法作为法律的一个基本分支，所以同样也应该具有可诉性。法的基本属性是可诉的，应该摒弃至上而下的单项法律运行模式，实行法律准则的双向运行，而经济法是法律的一个重要分支，是一个独立存在的部门法，它同样也应该摒弃单项运行模式，实行法的双向运行，法的可诉性这种本质属性就为经济法的可诉性提供了重要前提。其次，经济法的应然属性是可诉性。法律权利指的是受到法律保护的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升为法律利益，这样往往会造成非利益主体的不满，就会为利益侵害打下基础。有了侵害的可能性，那就必须想法设法进行利益救济途径，诉讼也便产生出来。所以说，如果没有诉讼，该利益上升为法律利益就没有任何的作用和意义。经济法范围内有着广泛的社会公共利益，因为诉讼必不可少。经济法可诉性的权利救济和利益调整，在应然的情况下决定了经济法的可诉性特征。再次，经济冲突的严重形势造成了经济法可诉性的产生。随着当前市场经济的快速发展，经济冲突的程度和种类越来越多，对经济社会发展造成了巨大的阻碍作用。一般情况下，经济冲突的危害性极大，往往会对经济发展造成致命的影响，经济冲突不能够得到自行和解，只有通过诉讼才能解决。所以说，经济冲突的严重性要求经济法可诉性的产生和发展，从这个层面上来看，经济法的可诉性是经济冲突严重的必然产物。最后，国外经济法可诉性的成功经验。国外经济法诉讼的形式主要有两种：一种是英美法系模式，另一种是大陆法系模式。从西方国家来看，由于启蒙运动的影响，权利观念一直深入人心，法治传统源远流长，对权利的救济措施也极为广泛。在经济法领域，两大法系都明确规定了对权利的司法救济。其中关于经济法可诉性的规定主要表现为经济公益诉讼。国外经济法可诉性的成功经验，为我国经济法可诉性的产生奠定了重要的基础。
二、我国经济法可诉性立法存在的问题
（一）对经济诉权没有做出详细规定
传统的诉权规定不能够适应当前公益诉讼的基本要求，随着二战之后人权观念的不断提高，西方发达国家对诉权的保护逐渐呈现出国际化、宪法化的趋势。在我国经济法的发展过程中，并没有对经济诉讼作出详细的规定和阐释。在这种情况下，我国的一些法院就会以某种纠纷不属于法院管辖的范围或者是由于法律中没有明确规定而不予受理，或者是驳回。当前我国经济法中没有对经济诉权作出明确规定，这就造成了司法实践的混乱。所以说，随着我国司法体制改革的不断深入和市场经济的发展，我们应该建立完善的经济诉权，完善经济法内在的理论体系，从而保证司法实践的稳定运行。
（二）经济法权利的司法体系不健全
经济法作为一个独立的法律部门，在经济和社会发展中有着重要的作用。自经济法颁布以来，有大量的经济法律法规颁布实施，这些法律法规虽然详细指明了当事人的权利和义务，但是却很少涉及到权利的保障和纠纷的处理问题。许多相应的经济法律法规包含相当复杂的经济义务和职权，但是对诉讼权的分析却很少，更没有其他的救济条款。与此同时，我国司法机关在刑事司法权的时候往往会受受到政府行政能力的干预，司法审查体系不健全。在经济运行的过程中，政府的许多经济调控行为超出了司法监控的范围，在很大程度上阻碍了经济法可诉性的实现。
（三）经济司法的权威不高
在我国的司法实践过程中，法院的权威还不够大，司法权利受到行政权利干预的情况还时有发生，缺乏司法审查制度的建立。政府的有些经济行为总是偏离司法的归到，妨碍了经济法可诉性的实现。对于任何一部法律而言，都具有判断性，而在经济法领域，查处经济违法行为是更多的表现为行政执法机关的职权范围。所以说，对违法行为的法律判断在很大程度上侧重于行政方面，法律判断偏离了司法的归到，不利于经济司法权威性的提高。
（四）检察机关在经济法诉讼中的缺位
宪法明确规定：我国的法律监督机关是检察院，检察院通过行使检察权对公民、国家机关进行有效的监督。诉权作为法律监督的核心权力，对权利的行使有着重要的作用，诉权能够使法律监督权欲达到的目的最终付诸司法程序。在我国的司法实践中，诉讼机制中权一般情况下只是存在于人民检察院对触犯刑法的行为的诉讼，而不包括代表公众对违反经济法的规定损害经济法所确立的社会公共利益的行为提讼。从上述的问题来看，检察机关在经济诉讼中出现了缺位，一方面不能够更好地维护经济主体的权利，同时也在一定程度上削弱了经济法的可诉性。
三、我国经济法可诉性立法的实现途径
（一）从实体法律制度入手，加强经济法可塑性立法
首先，明确经济主体范围。在经济法司法实践的过程中，首要的就是要明确经济主体，详细规定经济主体的行为能力和权利能力。在经济法中，主体的确定是非常重要的，经济法主体在享受权利的同时，也应该承担着相应的义务，经济诉讼体系的构建是需要经济主体为依托的；其次，在经济法体系构建的过程中要突破法律关系的模式。通常情况下，经济诉讼的范围一般受到经济法的约束，要建立明确的主体——权利义务——责任模式的构建体系，这样就能够更好地明确规定经济主体应该承担的经济责任，并进行相应的责任追究；再次，进一步明确经济诉讼的相应权限。在经济法司法实践中，作为一种法律责任，立法应该明确各种责任，否则法律就成为一纸空文，不利于法制权威的实现。所以说，在经济法的实施过程中，一定要对责任的适用进行明确的规定，赋予主体充分的经济诉讼权利；最后，从法律责任认定的角度来看,依法综合确定当事人的经济责任、民事责任、行政责任及刑事责任,以有效制裁经济违法行为、解决经济冲突,节省诉讼资源,体现经济诉讼的诉讼经济。
（二）不断扩大经济法诉讼原告的范围
扩大原告范围是当前法律运行过程中的一种基本趋势，指的是不单单是具有直接利害关系的群体有权进行，没有直接利益关系的个人或者组织也有权进行。在经济法的运行过程中，由于经济诉讼更多的体现为公益诉讼，在经济诉讼中，也许没有侵犯到单个人的利益，但是已经危害到了公众利益。从上述理论可以得到，我们应该积极突破传统诉讼理论，摒弃以往传统的诉讼方法，排除直接利害关系人的束缚，将享有经济诉权的主体扩至无直接利害关系的社会公众，包括社会公众、消费者团体、行业协会、现实的潜在竞争者以及负有相关职责的机关。详细来看，经济诉讼主体主要包括：法人、非法人组织、公民、社会团体、国家机关等。
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二、荣誉权的属性
荣誉权应属于身份权，而不属于人格权的判断。理由是：
1.荣誉权从来源看并非与生俱来的固有权
“人格权是指主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利”。“依法固有”是人格权的根本属性，是民事主体始终享有的权利，它与民事主体共存亡，不得撤销或剥夺。“就人格权说，无所谓权利的取得。”有人格权，就不能视其为人，没有作为民事主体的资格，其各项权利都得不到法律的承认和保护。因此，“人格权是主体对自身的权利，是维护主体存在所不可或缺的基础条件，其性质与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪相同，均属于主体自身事项”。由此可见，只要民事主体存在，人格权就存在。也就是说，不论民事主体是否具有独立意思，也不管是否意识到这些权利存在，他们都是客观存在的，人格权的取得不需要民事权利主体实施一定的积极行为。而荣誉权并不像人格权那样是民事主体与生俱来的固有权，而是民事主体因为在工作、生活、战斗等社会活动作出一定的成绩或贡献而受到表彰、奖励后，获得某种荣誉以后产生的。
因此，荣誉权不具有人格权所具有的本质属性即固有性，其表现：第一，荣誉权并非民事主体一出生或一成立就享有；第二，荣誉的取得需要一定的前提条件，即需要民事主体有卓著的成绩或突出的贡献；第三，荣誉必须由有关国家机关或组织正式授予，而非仅依民事主体的行为而主动取得。荣誉不是一种随意的评价，必须通过授予荣誉的组织规定的程序才能获得，如果违反了这种特定的程序，那么这个荣誉实际上没有被授予，当事人也不能获得荣誉权；第四，荣誉权不仅可以经一定程序而撤销，还可依法定程序而判决剥夺。这充分说明它缺少人格权的基本属性，这正好与身份非固有性相合，因此荣誉权不是人格权。
2.荣誉权的基本作用不是维护民事主体所必需
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从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一,经济法属于社会领域;第二,社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三,它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四,它的内容具有强烈的经济性,其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五,它的调整机制具有综合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段,为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表,高举个人权利的大旗,弘扬平等、自由的精神,是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”为核心,个体的权益为其终极关怀,维护着市场主体对“个体私利”的自由追求,虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正,但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二,民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系,而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象,以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三,从内容体现的经济性来看,民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律,应体现出较强的经济性,相比之下,经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制,它的经济性应充分体现于整部法律之中,而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四,从调整手段上看,民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。
从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看,作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性,主要表现在:第一,降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二,提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好,进而对经济主体产生一种激励机制。第三,促成合作。在经济活动中,人们之间合作行为较人们之间的竞争,前者对人们的效率更大,即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致,并达到合作境地。超级秘书网
笔者认为,经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在此意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民、商法极不发达,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的结束语:19世纪的民、商法,就是20世纪的经济法。
参考书目:
1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年出版。
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法学教育从一开始，就奠定了两大基本属性：一是法学教育的教育性。法学教育既是近代高等教育兴起的先驱，亦是高等教育体系的组成部分。它是“人类社会传播法律知识、训练法律人才的活动，从其活动的方式、过程和目标来看，皆具有教育的属性”。二是法学教育的法律性。近代意义上的法学教育是伴随着法律知识的专业化和法律职业的专门化产生的。与古代社会私相授受法律的教育模式不同，在一个专门的法学教育机构(通常为大学的法学院)里，法律人才的培养过程，即是法律知识体系(包括法律学科所特有的概念系统、理论系统、推理系统和语言表达方式等)得以形成的过程，即对法律人才准入法律职业共同体的资格进行系统的专业教育和职业训练。
法学教育的教育性和法律性，决定了法学教育的方向、目标和使命。现代法学教育集培养法律人才、开展法学研究和向社会提供法律服务于一体。一国法律教育之得失，事关国家法治建设之前途。在一定意义上讲，法学教育已成为衡量一个国家社会文明程度和现代化治理水平的重要标志。在当下中国的法治建设中，法学教育具有一种基础性、全面性、先导性的战略地位。遵循法学教育历史发展规律，借鉴国外法学教育经验，立足本土法学教育实际，我国未来法学教育应处理好以下四个关系：
一是法学教育的大众化与精英化。法学教育应实施大众化基础上的精英化，避免低质化。中国高等教育已进入大众化阶段。根据联合国教科文组织的统计标准，高等教育毛入学率即高等教育在学人数与适龄人口之比(18—22岁为适龄人口)，是衡量一国教育发展水平的重要指标。毛入学率15%以下为精英化阶段，15%以上至50%为大众化阶段，50%以上则为普及化阶段。我国高等教育的毛入学率在1977年恢复高考时仅为1.55%，自1999年高校扩大招生规模以来有较快增幅，至2002年达到15%，2015年已达37.5%。我国现有法学教育规模宏大，举办法学专业的高校有650所左右，在校生总量达70万人。法学教育尽管是大众化的办学规模，但仍应秉持精英化的教育水准。教育部、中央政法委员会提出了“实施卓越法律人才教育培养计划”，其总体目标为：“经过10年左右的努力，形成科学先进、具有中国特色的法学教育理念，形成开放多样、符合中国国情的法律人才培养体制，培养造就一批信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质法律人才”。可以认为，法律院校特别是设有卓越法律人才教育基地的单位，应以培养高水平法律人才为己任。法科学生应该是未来的国家栋梁、社会中坚、民众表率。
二是法学教育的规范化与特色化。法学教育应鼓励规范化基础上的特色化，防止同质化。规范化意味着法律教育应有统一的培养目标和办学规模，不能降低标准。法律职业共同体成员所必备的法律理想、法律知识、法律技能和法律思维的培养与训练，即是法学教育的规范化要求。21世纪初，教育部高校法学教学指导委员会、中国法学教育研究会共同制定了《法学专业设置标准》《法学专业本科教学合格评价方案》《法学专业教育优秀评价方案》等文件，设定了法学本科教育的应有规范标准。在教育部高教司的领导下，全国法学教育开展了专业目录调整，将过去若干个并存的法律专业(如经济法、行政法、国际经济法等)整合为法学一个专业;在法学专业项下可设不同的专业方向;与此同时，法学教学指导委员会还进行了专业课程体系改革，设置了法学本科专业必须开设的16门核心课程。从中国法学教育的实际出发，上述法学教育改革方案和措施，以基本规格的办学要求为主，但同时也考虑到不同院校法学专业的差异性，体现了特色化的政策导向。诸多文件鼓励不同层次、不同类型、不同风格的法学院校可以进一步实施法学特色教育和拓展教育计划，以发挥不同院校的各自区位、师资、学科、资源等优势和特长，促进法学教育的差异化发展和特色化法律人才的成长。
三是法学教育的专业化与融通化。法学教育应试行专业化基础上的融通化，切忌简单化。专业化要求是法学教育的题中应有之义，它寓意着法学学科的专门属性和人才培养的职业取向。法学教育的专业化，以培养法律专门人才为目标，必须“厚基础”，包括法律理想与素质教育、法律专业知识与技能教育、法律职业理念与伦理教育;在立足法学专业教育的基础上，还应注意法律人才培养的“宽口径”，即知识、技能教育的多样性和交叉性，即进行融通化教育。美国联邦法院前大法官弗兰克·福特曾经讲道，“法律人应该具有哲学家、历史学家和先知的素质”。复合型的知识结构，其实是法律职业的内在要求。长期以来，我们对多学科的融通教育重视不够，学生学科背景单一，难以适应法律职业要求。因此，法律人才应当具备多学科的知识背景，他们除了掌握法学基本知识、技能外，还应了解文、史、哲、经、管、理、工等学科的知识元素和前沿动态，成为懂法律、会管理、通科技的复合型人才。
篇7
公共利益是一个与私人利益相对应的范畴，公共利益在理论上的基本观念是法律应当反映公意，代表全体人民，或者绝大多数人的最大利益。由此可见，公共利益的本质属性是共同利益和公众利益。但是在没有明细化公共利益的情况下，公共利益往往被当成一种价值取向、一个抽象的或原则性的规定，没有明确规定公共利益包括哪些内容,它只阐明了利益的指向性。而国际法上的征收所涉及到的法律关系是行政法律关系，当事人分别为一国的行政机关和外国投资者、法人或其他组织。二者在法律地位上具有明显的不平等性，立法机关在没有明确规定公共利益的情况下，行政机关就有了很大的行政自由裁量权，外国投资者的利益就不能得到充分的保障。
我们可以从公共利益的基本属性出发，列举出公共利益的具体内容。理论界认为其基本属性有二个方面：（一）公共利益的客观性；公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，它影响着共同体的生存和发展，尽管它们可能没有被共同体成员明确地意识到。（二）公共利益的社会共享性；社会共享性可以从两个层面来理解，第一是公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二是指共有性，也是指共同受益性，且这种受益不一定表现为直接的、明显的受益。
根据以上二个方面的基本属性，公共利益可以但不限于公共设施建设、国防建设和生态环境等三个大类。其中公共设施建设是基于城市发展和公众便利为目的而征收，可以细分为道路交通建设、医疗卫生建设、教育事业建设、园林建设等；国防建设是基于保护国家和为目的而征收，可以细分为军事研发基地建设、军事管制区域建设等；生态环境是基于保护环境为目的而征收，可以细化为绿化建设、垃圾回收中心建设、环境保护检测和研发建设等。
二、补偿标准
补偿标准在西方发达国家和发展中国家有一定的差异，导致这一差异的原因有多个方面，比如国内法关于征收本国国民财产的补偿标准，投资保护协定规定的待遇标准、本国经济发展水平和经济发展的模式。
篇8
其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。
法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。
第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。
第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
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一、正义的基本内容
(一)古代中国的传统学说中的正义界定
有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。
先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。”
在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。
我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。
总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。
(二)西方视野下的正义内容
1.美德意义下的正义观
柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。
柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。
亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。
2.新自由主义视角下的正义观
二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。
二、实现社会正义的途径
实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。
(一)立法正义
实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。
1.立法的客观基础
法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。
2.一般性与特殊性的统一
法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。
法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。
在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。”
(二)司法正义
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一、正义的基本内容
(一)古代中国的传统学说中的正义界定
有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。
先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。”
在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。
我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。
总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。
(二)西方视野下的正义内容
1.美德意义下的正义观
柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。
柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。
亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。
2.新自由主义视角下的正义观
二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。
二、实现社会正义的途径
实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。
(一)立法正义
实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。
1.立法的客观基础
法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。
2.一般性与特殊性的统一
法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。
法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。
在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。”
(二)司法正义
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1、“金钱万能”凸现的是物质基础地位
我党在历史上很长时间反对“金钱万能”观点，其实，金钱是一种符号，它代表的是物质或劳动价值。人的生存离不开物质，否定金钱的作用，实际上就是否定物质对人生存的基础作用。在我党领导时期和我国计划经济年代，因为物质的匮乏，长期以来领导层较多重视精神的作用，强调政治思想工作，强调精神的作用，反对资本主义金钱万能思想。这种宣传教育弱化了物质的作用，实际形成潜在的精神第一，物质第二的政治思想观点。进入市场经济后，许多人因为思维惯性，对用金钱衡量人的价值，个人的能力，工作的成绩，尤其是用金钱作为法律、法规惩罚的方式，不能理解认同。这是有的人对金钱的基本属性和市场经济的基本特点缺乏认识的结果。
一切问题都可以用金钱的方式解决，这是市场经济运行的基本思想。在市场经济的运行中，需要一种媒介来作为衡量价值标准，这就是金钱。人们通过以金钱为媒介的市场交易获取劳动价值是最终目的（3），这种劳动价值是以金钱来具体体现，因此，市场经济中金钱充当万能媒介，保证市场经济的正常运行。
2、市场经济立法司法中金钱的适用性
法律后果是让一些违准则行为模式的人付出代价，代价有生命、人身自由、社会权利以及物质损失，罚款、赔偿、没收财产都是法律的物质损失方面的经济惩罚方式。我国在计划经济年代，法律运用经济惩罚作为法律后果很少，实行社会主义市场经济体制后，尤其是最近几年出台的许多基本法、普通法中，经济惩罚的法律后果得到较多的应用。特别是行政法规、地方法规和地方政府、部门规章，经济惩罚被广泛应用。在基本法、普通法中，经济惩罚作为法律后果得到较多的应用，说明市场经济体制下经济惩罚方式具有较好的适用性和效用性，再加上随着我国立法工作的加强，法律的增多、细化，象《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等一些以经济惩罚为主的法律增多。经济惩罚能作为法律后果之一，是因为钱的属性决定的。在商品社会中，钱代表的是物质。人的生存离不开物质，获得物质一般要付出劳动，劳动是有代价的，因此经济惩罚和剥夺生命、剥夺人身自由一样，是让一定行为模式的人付出代价,符合法律后果的基本要求。
人的生命在其存在时是无价的，但在社会生活中往往因为一定金钱失去生命，或者因为一定金钱挽救或维持了生命，从这个意义看，金钱可以等同生命。死亡案件既已成事实，作为已失去的生命的诉讼，金钱赔偿相对剥夺生命、剥夺人身自由、剥夺社会权利等惩罚方式更具实用意义。在司法中，金钱同样显现其万能媒介作用。罪犯犯罪绝大多数归根结底是为了非法获取经济利益――金钱，同样，法律对他们的惩罚方式也可以是金钱损失的方式。
那么，“富人”是否因此大胆犯罪？答案是否定的，因为他们往往难于控制犯罪的程度，一般也无法预见此次犯罪的后果是丧失生命、丧失自由还是金钱损失，另外即使只是金钱损失，也无法预见损失的程度，一定量的金钱损失对一些人也可能是致命的损失。大多数罪犯犯罪时并没有设想因此次犯罪行为要付出生命、人身自由或金钱损失的代价，如果设想他们将得不偿失，就不会去实施犯罪。
二、“赔钱减刑”体现市场经济注重效益效率的特点
1、市场经济注重劳动的效率效益
追求物质，追求劳动价值最大化是人的本质特点，市场经济的设想就是利用人们这种劳动原动力，通过自由竞争，达到促进提高劳动的社会效益与效率的目的，推动社会经济发展和进步。因此，效率效益是市场经济的生命线。
市场经济下的司法工作同样应当注重效率和效益。司法活动提高效率可以有效利用司法资源，降低司法成本，充分发挥司法活动对社会的规范和公民行为导向作用。提高司法的效率效益是市场经济下司法活动改革的方向。
2、“赔钱减刑”提高了司法的效率效益
当前我国司法最突出的问题是经济惩罚执行难。经济执行耗费了大量司法资源，影响了法律的威信和社会效果。执行难的原因有被执行人的逃避、刁难、被动性，标的物的流动、属性复杂、可灭失性，被执行人基本生活的合法对抗性。执行难在当前社会环境条件下，还会存在相当一段时期。
经济惩罚执行难的根本原因是被执行人的被动性，破解执行难的关键是使被执行人变被动为主动。这个转变是有条件的，那就是许多外国司法中的“诉辩交易”，通过惩罚方式互补的方法，减轻其他惩罚方式来达到实现经济惩罚的目的。
我国在当前的社会环境条件下，在刑事附带民事赔偿的案件中，不通过刑事减刑，要达到取得民事经济赔偿目的是很困难的，大多数被告没有自有财产或财产属性复杂难于分析，再加上他们的抵触活动，经济赔偿常常是一个不能兑现的空头判决。而“赔钱减刑”调动了被告的主动性，被告亲友往往为了挽救被告，承担超过被告个人财产数额的经济赔偿，使刑事附带民事赔偿案件的民事赔偿能够真正兑现。
三、“赔钱减刑”体现市场经济“两相情愿”的公平准则
1市场经济的公平准则
市场经济机制运行基本原则是自律，特点是以自由竞争体现公平。市场经济活动公平的衡量，因为情况千差万别，没有参照标准也无法量化，即使能量化，经营利润多少才为公平合理也难有合理的标准，最简单而有效的衡量方法是两厢情愿。当事人双方主观一致的认同，是解决争端最简单、最有效的方法，
因此，“两厢情愿”是市场经济的公平准则，也是社会进步的成果，只要不损害第三方利益或国家利益，即为公平合理，第三方不得“横刀夺爱”、强行干涉。
2、“两相情愿”在司法中的适用性
“两相情愿”市场经济的公平准则同样可以在司法中运用。“两相情愿”在司法中的民事部分也有很好的适用性，经过“两相情愿”调解成功的民事案件，当事人满意度高，结案率高，预后良好。这是因为案件司法结果是多方当事人的主观愿望的交叉点，是一种合意。因此，“赔钱减刑”既然是双方当事人的“两相情愿”行为，就可以认为是公平合理。
那么，“赔钱减刑”是否形式上也公平？答案是肯定的，因为金钱代表劳动价值，取得金钱是有代价的，赔钱就是付出代价，也是惩罚的一种方式。惩罚方式在刑事、民事诉讼中，在一定的条件下（比如原、被告都同意）是可以互补或选择的。如果被害人或被告有一方不认同，法院并不强制，“赔钱减刑”也不能实现。
四、“赔钱减刑”体现市场经济务实的运行风格
1、“赔钱减刑”是市场经济下司法务实的表现
市场经济运行的风格是一切从实际出发，及时解决运行中出现的矛盾，推进经济和社会的发展。市场经济运行中发生的各种各样的矛盾，可能阻滞市场经济的发展，应当及时解决，解决的原则是实事求是，有益市场经济发展。经济惩罚执行难是长期困扰司法活动的难题，严重影响法律的社会效果，“赔钱减刑”不失为一种与时俱进的解决经济惩罚执行难的有效办法，体现市场经济下司法活动更加务实的倾向。
长期以来，“一命抵一命”、“杀人偿命”的朴素的法律理解深入人心，但这只是法律的一般原则。随着社会的发展，人们更加珍重生命，法律在剥夺生命时也更加慎重。因此，法律在剥夺生命时同样关注不剥夺生命的理由和可能，关注补救生命的可能，“赔钱减刑”正是珍重生命的一种实践。
2、“赔钱减刑”前瞻市场经济司法方向
篇12
犯罪是严重危害社会的行为，刑罚惩罚是我们对付犯罪的重要手段。刑法的基本内容是犯罪与刑罚，所以，一般认为刑法是用来惩罚犯罪的。但惩罚犯罪是刑罚的目的，作为规范国家刑罚权的基本法律，从本质上看，两者并不相同，只有真正的研究和认识两者的关系，才能认知到刑法的目的。刑法的目的应当是遏制国家刑罚权的滥用。不法分子危及他人和社会的活动，必然要使用刑罚处罚，但对不法分子的处罚必然要公正。要达成对不法分子的公正处罚，必然对国家的刑罚权力加以控制，保证不法分子的正当权利。刑法学的基石就是罪刑法定，也是刑法最重要的基本原则之一，其他两个分别是人人平等和罪刑相适应，在此不谈。刑法之所以是一门惩罚犯罪的学科，就在于刑法理念的创设，也就是基本原则之一的罪刑法定。根据罪刑法定原则，除刑法明文规定的犯罪外，不允许国家行使刑罚权。对于刑法规定的需用国家刑罚权惩罚的犯罪，必须要按照刑法的明确规定判处刑罚。由此看出，刑法的原则之一的罪刑法定是限国家刑罚权的滥用，可以说刑法虽然表面上看是一门惩罚犯罪的学科，其本质也是保护人权也就是犯罪分子的人权的学科。所以，惩罚犯罪不是刑法的目的，是刑罚的目的，刑法实质上是为制国家刑罚权的滥用、维护犯罪人的合法权益而存在的。
三、刑罚的目的与刑法的目的
刑法的基本内容概括起来也就是刑法与刑罚，也确实是这两部分构成了整个刑法典。刑法也是社会道德最后的一道防线，当其他法律无法规制某种行为的时候，刑法就上场了，刑罚作为刑法独特且必要的手段也就商场了，但这并不是说刑法和刑罚就是一样的功能和本质。对刑法典目的的解读，必须认真研究刑法和刑罚之间的关系。
（一）刑罚与刑法的关系
刑法的核心是刑罚刑法概括起来由两部分组成，分别是犯罪、刑罚，但两者实际在刑法中处于不同地位，重要性也有区分，刑法的核心是刑罚。刑罚可以认为是刑法区别于其他法律的唯一标准，刑罚也是刑法独有的特色，只有以刑罚为法律后果的规范才是刑法规范。而犯罪虽然也是刑法的一部分，但是犯罪是由刑罚决定的，因为刑法规定了是不是犯罪，是看其的行为受不受处罚。所以，犯罪不是刑法的核心。
篇13
医患关系是行政法关系之观点认为，国家主体医疗卫生事业的本质是向全民提供基本医疗保障，医疗单位的主体是公立医院，是享受国家政策补贴的非营利性机构。这在一定程度上也说明医院承担了国家相应的职能，医患关系符合行政法律关系的特征。笔者认为，即使在公共卫生领域，医患关系与行政法律关系有着惊人的相似之处，也并不具备行政法律关系的最根本属性：一方当事人必须是依法行使行政权力的主体。医方既未依赖行政权力，也没实施行政管理，作为医方的意志和行为并不具有单一性；所谓“承担了国家相应的职能”只是类似于国家通过政策补贴的形式购买服务，以此而把医患之间的关系认定为行政法律关系，可以说是非常牵强的。
1.2医患关系属于社会法律关系
近年来我国医患关系紧张，涉医暴力事件频频发生，医患关系俨然已成为社会问题，有学者指出医患关系是一种典型的社会法关系。医方遵循生命至上宗旨、坚持救死扶伤职责与以赢利为目的的经济人区分开来，以保护社会利益为目标的社会法才符合医患关系的本质属性。还有学者从医患关系所具有的社会性特征来分析医患关系社会法属性的主客观维度，认定其为典型的社会法律关系。仅以医患关系具有社会性特征就认定医患关系属于社会法律关系显然不妥，因为很多法律关系都具有社会性质，如消费关系，其社会性特征也是非常明显。
1.3医患关系属于消费关系
有学者认为寻医问诊属于生活消费，是一种必不可少的生存消费，医患关系就是消费关系，医疗纠纷应受《消费者权益保护法》调整。中国消协就始终坚持“患者看病就是一种消费，而且是生活消费的观点”。最高人民法院的《关于李新荣的复函》以及浙江、广东等省的地方人大相关立法都明确规定医疗纠纷适用消法调整。笔者认同患者看病的确是一种消费行为，但我国消法调整的只是市场经济中的消费行为，并不涵盖所有。从主体上看，医疗机构多为公益性质的事业单位，不同于作为消费关系中的经营组织，主体不符合消法；从内容看，医方提供的医疗服务是过程义务，而消法所指的义务是结果义务。所以，主张医患关系是消费关系是无法站住脚的。
1.4医患关系属于独立的医事（卫生）法律关系
我国最早提出将医事（卫生）法独立于于民法与行政法之外的是东南大学张赞宁教授，他指出医疗活动具有高风险性、高科技性、职务性以及社会福利性特征，认为医患关系应属于独立的医事法律关系。
2医患关系法律性质的界定
2.1医患关系的基本法律属性是民事法律关系
目前，我国法律关系的类型只有三大类：刑事法律关系、行政法律关系和民事法律关系，医患关系的法律属性归于前两者显然是不合适的。尽管在医患关系中存在诸如医生的业务自、强制诊疗义务以及行政、刑事责任等很多公法色彩的规定，使得医患关系既具有公法关系又有私法关系的特点，但从整体来看，医患关系同社会保障法律关系、教育法律关系相似，应属于大民事法律关系范畴，我们不能随意地创造出法律关系的类型。
2.1.1医患双方法律地位平等
医方和患方都有独立的意志，不存在隶属关系，不论是在立法的静态保护、还是在发生纠纷后司法的动态保护中，双方的法律地位都是平等的。在医疗过程中，“协作型”医患关系模式逐步形成，患方可以对医方的医疗技术、医疗方案进行平等协商，然后才接受医疗服务并要支付相应费用，医患双方之间的权利和义务是对等的。当然，基于医疗过程的复杂性和专业性，使得医患双方在医疗过程中的权利和义务事实上并不完全对应，但不应因此否定医患关系法律上的平等性，因为所谓法律关系双方主体地位的平等，是指人格和所处法律地位的平等。
2.1.2医患双方意思表示自治
就患方而言，可以根据自身情况自由选择医疗机构、医生、医疗方案；就医方而言，在提供医疗服务的过程中，可以自由地表达自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不积极配合医院治疗等情形下可以解除与其的医疗关系等，当然不能随意拒绝或者推诿就医的患者，但这并不否认其的意思自治，我国民法也要求对民事活动当事人的意志自由进行必要的干预，救死扶伤是医方的根本职责和基本伦理，很多国家的法律都明确规定了医方的“强行性诊疗的义务”。
2.1.3医患关系符合等价有偿原则
民法的等价有偿原则，是指主体权利与义务的对等性及其价值的相当性，主要应指前者。医方提供了医疗服务就可以取得报酬，是有偿的；患者因被诊治获得了健康甚至保住生命，要付出一定金钱，也是有偿的。的确，公立医院收取的费用只是政府严格管控的成本价甚至低于成本价，但其享受了国家财政的政策补助，而财政主要来自于患者等交付的税收。从这种意义上说，公立医院所得到的政策补助正是来自于患者自身，换句话说，医方已获得了部分预缴款项。所以，医患交往的价值应该是相当的，等价有偿原则本也指价值相当，而不是对等，从全社会来看，医方包括医方主体的公立医院与患者之间的利益是平衡的，医患关系并不违反等价有偿原则。目前，我国的民法还是大民法，调整范围极其广泛，医患关系具有很多自身特点，但其并未突破民法的根本原则。
2.2医患关系是特殊的民事法律关系
医患关系具有民事法律关系的基本属性，但与一般民事法律关系相比，又具有明显的区别于普通民事法律关系的固有特征。医疗服务行为是医患关系的核心和主要内容，医疗行为的特殊性也就决定了医患关系的特殊性。
2.2.1医方的权利和义务主要来自于法律的规定
一般民事法律关系主体的权利和义务主要来自于法律的规定和双方的约定，但医方的很多权利与义务往往来自于医事法律的规定，期中还不乏强制性规定，带有一定的公法色彩。例如，《执业医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当立即抢救进行诊治，不得拒绝急救处置。”《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”再比如，一般情况下，患者到医方求医，医方不得对患者随意拒绝或推诿。
2.2.2发生医患纠纷时，承担责任的往往只是医方单方。
医患之间也可能就患方未付或未及时、足额支付医疗费而追究患方的责任，但这属于一般民事纠纷，不属于严格意义上的医患纠纷范畴。在进行医事诉讼时，法律只追究医方的责任，并不追究患方的责任。
2.2.3判定医方是否承担责任的依据主要是其过程义务。
医患之间有就是否存在过度诊断、过度医疗、乱收费而发生纠纷，但只是少数。发生医患纠纷的主要起因往往是医方提供的医疗服务的最终结果，但最终判定医方是否承担责任的依据主要是其为患者提供的医疗服务。医方只要依法、按照医疗规范、职业伦理以及当事人的约定及时提供了服务，即使未能达到患者的期望，甚至出现了死亡，也视作为已经履行了相应义务，无须承担责任。
