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篇1
（一）代孕的定义
代孕（surrogacy），指人工生殖技术[1]衍生出来的一种表现形式，即由孕母在人工生殖技术的辅助下，为委托人怀孕并分娩子女，代孕母将子女交付委托人抚养的过程。布莱克法律字典对代孕（Surrogacy）及孕母（surrogate motherhood 或 surrogate）的定义是：代孕是指通过代孕契约约定，由一名妇女为其他夫妻怀孕并生产子女，将子女交付该对夫妻并放弃对该子女的亲权的过程，从事代孕的妇女即是孕母。在现代根据目前代孕合法国家或地区的立法趋势，不仅是异性恋夫妻，无婚姻关系但关系稳定的异，以及同性民事伴侣都可成为子女的“父母”或“家长”。有学者将代孕定义为“根据约定，将委托方丈夫的注入自愿的代孕母亲的体内进行人工授精，或将委托方夫妻的精卵进行体外授精后形成的受精卵植入代孕母亲的体内，在代孕母亲怀孕、生产后，由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的情形。[2]因此，从承认代孕的国家立法上看，合法代孕当事人的主体范围不限于有婚姻关系的异性“受术夫妻”，使用“委托人” 外延更为适当。
（二）代孕的分类
根据孕母、委托夫妇与孩子的基因关系区分，代孕可以分为三类：[3]
完全代孕，又称“借腹代孕”，即、卵子均来自委托夫妇双方，孕母仅仅提供自己的子宫孕育胚胎，这个替代怀孕的过程也被称为“妊娠代孕”[4]
局部代孕，又称“借腹借卵代孕”，即来自丈夫，孕母不仅提供子宫也提供卵子，即孕母接受委托方丈夫而受孕，其怀孕分娩的过程也被称为“遗传代孕”、 “基因代孕”[5]
捐胚代孕，即孕母使用捐赠的卵子形成的胚胎进行孕育，代孕者和委托人都与孩子没有基因关系。
在开放代孕的国家基本都禁止捐胚类型的代孕方式。所以笔者在此文不对捐胚代孕这种方式进行讨论。影响代孕母亲身份的分类就是最简明的分为基因代孕和妊娠代孕。
二、探望权
探望权是基于亲权而产生的一种不同于亲权的权利[6]，在国外通称探视权，日本称为会面交涉权，我国的台湾地区称之为会面交往权，依据我国法律规定，探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母一方享有的探望未成年子女的权利，另一方负有协助的义务。“因此探视权是失去监护权的一方对未成年子女所享有的一种人身照顾权其本属于亲权的范畴只是其与人身照顾权分离而成为与之为并存的权利具有高度的专属性。”[7]
三、典型案例分析
实践中案例主要分为完全代孕和局部代孕两种。笔者选取了三个典型案例，其中，案例一和案例二为局部代孕，案例三为完全代孕。
案例一：Baby M案[8]，发生在1985年新泽西州是第一个具有代表性的判例。孕母Mary Bath Whitehead与委托方Stern签订契约， 孕母的卵子以体外授精的方式怀孕生子之后却拒绝交付婴儿， 被委托方诉诸法院。法院最终判决案中的孩子判由委托方抚养。而Mary Bath Whitehead基于对婴儿的亲权享有对婴儿的探视权。
新泽西州最高法院认为， 代孕协议实质上是收养协议， 但收养不得付费， 该协议违反新泽西州的收养法；以协议的形式让母亲停止行使所有的亲权， 让孩子脱离生母而成长， 也违反了新泽西州的公共政策。故法院判决怀德太太对Baby M 有亲权。但是史坦夫妇是抚养Baby M的意愿从一开始就十分强烈，且由于不孕，其必要性强于怀德太太，从孩子的最佳利益（ Best interests） 出发， 法院将该案中的孩子判由委托方抚养，而Mary Bath Whitehead基于对婴儿的亲权享有对婴儿的探视权。
案例二：姚某诉覃某探望权案。[9]2010年柳州姚某（女）与谭某（男）签订自然代孕合同，酬金16万。原告姚某生下儿子覃某某，出院后被被告覃某抱回家中，被告覃某拒绝原告姚某探望儿子。原告讼要求：被告覃某给原告姚某探望儿子覃某某每月一次，每次两天。
审理法院认为：由于我国目前没有代孕生育方面的立法，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》严格禁止一切形式的代孕。所以该代孕协议是无效的，那么有关禁止姚某探望孩子的规定也是没有效力的。法院判决姚某享有探视权，理由主要有两点：1、准予原告姚某行使探视权，符合我国婚姻法探视权的立法宗旨，即“一方面可以满足父母双方对子女的关心、爱护的情感需要，并及时、充分了解子女的学习、生活情况，更好地对子女进行抚养、教育；另一方面，可以增加子女与非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长” ；2、准予原告姚某行使探视权，乃是由探视权自身的性质所决定。探视权是基于血统关系而产生的权利，是亲权的延伸，是亲子关系自然流露的体现，属于父母照顾权中人身照顾权的一部分。原告姚某是母亲，其与非婚生儿子覃某某分开生活，理应可以行使探视权。可见审理法院主要是以孩子的最大利益为原则来裁决姚某有无探望权。但是，“不利于子女的身心健康”是探望权中止的一项法定理由。可以看出，如果姚某行使探视权不利于孩子身心健康时，对姚某的此项权利在保护的同时有必要加以限制。
案例三：Johnson vs Calvert案[10]。该案件是由于代母（ Anna Johnson） 与委托夫妻（ Mark Calvert） 在履行妊娠代孕合同时因费用问题发生争执而引发的。黑人代母 Johnson 因为金钱原因不肯将所生的孩子交付给 Mark Calvert 夫妻，于是夫妻俩将 Johnson 告上法庭。一审法院判决认可契约的效力并认为，凯尔文夫妇才是孩子“基因上、生物学意义上、自然的”母亲，而安娜不是。安娜不得对孩子行使探视权。安娜不服上诉，二审维持了一审的判决，并进一步认定安娜和所生的孩子没有任何血缘关系，她并不是孩子的法律上的母亲。
法院认为，本案中Calvert夫妇是才是事实上有生育子女动机的人。其次，根据契约法的规则，当事人在自愿情况下，为真实的意思缔约的契约约定有效，因此，法院认为代孕契约有效，具有执行力，母亲身份不应因分娩而获得，而Calvert夫妇支付给Johnson的费用是对其劳动的补偿。同时，法院认为，将孩子交给 intended mother 抚养对子女利益最佳，因为子女的利益与选择生下他/她的父母亲的利益是一致的，而Johnson即非“有意愿为父母者”，也无所生子女的血缘关系。所以最终判决孩子监护权归Calvert夫妇，Johnson与孩子没有任何血缘关系，也不是有意愿为父母者，因此没有探望权。
四、代孕子女法律关系及探望权有无认定学说及评介
由于探望权是基于亲权而产生的一种不同于亲权的权利，实质上就是亲权的一种细化与延伸，所以要确定代孕母亲是否具有探望权，首先要确定代孕子女法律关系认定问题。综合理论与实务界的意见，主要有以下四种学说。[11]
（一）、血统说
“血统说”。该说认为，判定亲子关系的基本原则自古以来即为血统主义，故谁与该代孕子女有基因上的联系，则为该子女法律父母，亦即以生物学上之父母为法律上父母认定依据。所以，子女的遗传母亲，即供卵者，[12]应当成为子女的法律母亲，法律不能不顾血统关系的事实而作出不同的认定，上述我国台湾“人工生殖法（草案）”乙案中采纳的正是此种观点。对于不孕夫妻双方提供和卵子的，自受胎时起就视为不孕夫妻的子女。血统说是传统自然生殖体系下最有利的学说，也隐含了法律对于医学、自然科学的承认。但法律事实的认定并不等同于自然事实的认定。特别是在人工生殖技术出现后，传统的血缘说已无法解决现实中人工生殖问题。[13]以色列《代孕契约法》也是采用此种学说，基于出生的事实，不孕夫妻自动享有子女监护权，代孕母在子女出生后应尽快将孩子交由不孕夫妻。
（二）、子宫分娩说
“子宫分娩说”。持此说者认为，“分娩者为母亲”是民法认定亲子关系的传统原则[14]， 这似乎没有必要因代孕生育的出现而改变； 更何况代孕母承担怀孕及分娩过程中的风险，也在胎儿出生前负起绝大部分的照料重任，所以应当没有理由否认其母亲的地位。德国、法国等大陆法系国家均继承了罗马法所确定的这种传统，依据分娩的实施来确定子女的法律母亲。法国《生物伦理法草案》中规定，禁止代孕，代孕母只能将生育的孩子视为自己的子女。子宫分娩说体现了对代孕母十月怀胎过程中所付出的辛劳的一种回报。
（三）、契约说
“人工生殖目的说”，也叫“契约说”。该说认为，根据代孕契约， 双方在从事这种人工辅助生殖的过程以前，已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。[15]美国孕母法模板（草案）便是采纳这种观点。[16]
（四）子女最佳利益说
“子女最佳利益说”。此说将人工生殖子女的父母视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而由该子女的最佳利益作为最终认定标准。[17]子女最佳利益原则在联合国《儿童权利公约》，欧美各国均被规定为处理儿童事务的最高指导标准。[18]在发生于美国新泽西州M女婴案中，联邦最高法院判决就是采纳的这种观点。
（五）笔者观点
对比分析以上几种学说，对于“合同说”，笔者不赞同通过合同约定的方式来认定亲权，这违反了我国合同法的相关规定。因为我国合同法不适用调整平等主体之间的身份关系，代孕亲子关系属于身份关系的确认问题，故不应适用合同法，而适用其他法律的规定。亲权包括身份关系的内容，不宜以合同约定的方式进行。“血统说”在适用上简单直接，也是传统上认定亲子关系最基本的准则。但在当今捐精捐卵合法，人工生殖技术被普遍采纳的社会，这样一种传统观念，已不再作为现代社会对亲子关系认定的最高准则。以基因关系确定代孕子女身份，对于代孕方及丈夫接受一个与自己无血缘关系的孩子，他们也难于接受，并且如果代孕方经济条件稍差，抚养一个孩子无疑是个负担，既遭受怀孕的痛楚，还面临加重经济负担的风险，子女利益可能无法得到充分保障。同样，“分娩说”也存在相同的问题。
而“子女最佳利益说”是理论优越性相对较强和实践实用性合理相对较高的的一个学说。人类文明在进步，亲权制度设立的初衷就是为了最大限度的保护未成年人的各项利益。对于儿童的成长而言，父母是他们最为亲近的人，对他们的身心健康发展负有不可推卸的责任。当今世界各国，在确立亲权制度的基本问题时，往往都奉行“子女利益最大化”原则[19]。这一原则在联合国《儿童权利公约》中也有明确的表述，其第 3 条第 1 款规定任何机构在对待儿童的行为时，都应当以儿童的利益最大化为首要的考虑因素。而根据我国《婚姻法》第三十七条可知，我国在解决子女问题时也坚持“子女最佳利益”原则。笔者认为，“子女利益最大化”原则是从代孕儿的角度出发，是解决亲子关系纠纷人性化方式。子女最佳利益原则应是处理儿童事物的基本准则。[20]
五、代孕母亲有无探望权的分类总结
根据以上理论学说，结合实践案例分析，笔者认为，在考虑应否赋予代孕母亲探望权时，应该综合考虑是否会对子女的健康成长、学习生活情况等造成影响。在处理探视权相关纠纷时，我们应该充分尊重当事人的意思自治，采用协商、调解的方式予以解决。
（一）完全代孕（即妊娠代孕）
在这种情况下，借鉴Johnson vs Calvert案，代孕母同意代为怀孕和分娩的行为本意，并非要与所生子女发生亲子关系，法律应当尊重这一意思表示， 认定代孕母亲已对所生子女放弃了主张亲权。[21]代孕母即非“有意愿为父母者”，也无无所生子女的血缘关系，其没有代孕所生子女亲权取得资格。代孕母所生的子女是委托代孕夫妻双方和卵子结合的结果， 而且委托代孕的夫妻一般已作好了抚养小孩的心理和经济准备。因而无论是“血统说”还是“契约说”抑或“子女最佳利益说”，都应认定委托代孕的夫妻取得亲权。应认定为委托代孕夫妻双方的婚生子女，与代孕母不发生母子女关系。因此，代孕母无亲权基础，不享有探望权。
（二）局部代孕（即基因代孕）
1.丈夫供精，代孕母供卵的体外受精
经过夫妻一致同意，由丈夫供精、代孕母供卵通过人工授精而实施的代孕。代孕母亲基于基因关系享有亲权，但笔者认为应该对其探望权进行一定的限制，若代孕母亲行使探望权可能对子女不利的，应当否认其探望权，以避免影响代孕所生子女的心理健康。
若代孕子女出生后双方合法地完成收养的相关程序和手续，则代孕母亲的探望权可参照我国《收养法》第二十三条规定“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除”，即代孕母亲亲权丧失，自然不再享有探望权。
2.丈夫供精，第三人供卵实施的代孕
经过夫妻一致同意，丈夫一方供精，第三人供卵实施的代孕的情形类似于完全代孕。还是应当将该子女视为委托代孕夫妻双方的婚生子女，而与夫妻以外的供卵者及代孕母之间不发生亲子关系。首先，夫妻协议采用人工授精及代孕技术， 其意图就是将孕育子女作为婚生子女对待，基于此，夫妻已经放弃了对所生子女为非婚生子女的否认权。其次，对于夫妻以外的供卵者而言，其将自己的卵子通过协议由医院提供给他人，就应视为其放弃了自己对该卵子所孕育子女的认领权，自然不得请求认领该子女为自己的亲生子女，这与最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》的精神是一致的，依据该司法解释，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。最后，代孕母未提供卵子，也未在心理上和经济上作好抚养子女的准备，应认定其不与所生子女发生亲子关系，则代孕母亲不应有探望权。
参考文献：
[1]人工生殖技术，在我国卫生部颁布的《人工辅助生殖技术管理办法》中称为人工辅助生殖技术.
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[7] 王丽萍：《亲子法研究》[M].北京・法律出版社，2004：220.
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[17] 薛瑞元：《孕母所生子女的身份认定》[J].《月旦法学杂志》1998，38：74.
[18] 王洪：《论子女最佳利益原则》[A].《现代法学》2003，6.
