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二、和谐社会环境下刑事法律理念的转变研究的基本路径
（一）提高刑事法律理念的时代性是和谐社会环境下刑事法律理念转变的有效方法
首先是要提高社会治理与刑事法律理念的转变。我国社会的不断发展直接促进了我国当代刑事法律理念的不断转变。这也就意味着刑事法律理念的转变要与社会的发展进步以及管理创新的任务有着一定的吻合性，刑事法律就是要通过对罪犯的惩罚来稳定社会的和谐发展，保障人民群众人身和财产安全。刑事法律要根据社会的发展来进行一些转变，要把社会上出现的新型犯罪，来进行完善，不断地加强对犯罪的打击力度。同时，在刑事法律的发展过程中，要明确的认识到刑法的权利，要在最大程度上打击犯罪，保障社会的和谐发展，要在最大程度上提高刑法对社会和人们的保障。在和谐生活环境下，我国的刑事法律理念的发展一定要实行宽严并济、刑事立法以及司法理念的国际化原则。在社会的发展过程中，犯罪现象是一种社会现象，我们在治理的过程中，要充分的利用各种社会资源，例如，可以充分的利用宗教、道德习惯、各种规章制度以及其他的非刑法法律规定进行治理，我们要在和谐社会的发展过程中提高刑事法律理念的更新和相关的刑事法律治理手段，在最大程度上采用多元化的治理犯罪的方法，全面的力遏制一些泛刑主义与重刑主义现象的出现。其次是要通过增强宪法的发展来提高对刑事法律理念的转变。宪法是一个国家的根本大法，是其他法律的“母法”。所以宪法的发展和更新一定会带动刑事法律理念的进本以及更新，在我国现阶段刑事法律理念之中的主要转变的观念就是树立了一个罪刑法定的基本理念、适度犯罪化的基本理念、保障人权的基本理念以及重视刑罚效果的基本理念。这也就意味着在我国的宪法不断地发展过程中，刑事法律理念在不断地转变创新，在根本上体现了法律在保障基本的人权下进行一定的社会秩序的维护、公正的、平等的保护社会主体的基本权益。在现阶段的和谐社会的发展理念下，我们要根据我党的“全面推进依法治国”重大战略，全面的推进依法治国的基本理论，在转变刑事法律理念的基础上始终坚持以宪法为最终归依。
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目前，刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
二、刑事和解的运用
从当前刑事审判实践来看，适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的前提条件：
（一）被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇，就此结怨，被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中，被害人陈某与陆本是邻居，关系融洽，只因陆酒后伤了被害人，案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平和合法。同样，加害人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔，他们也可以随时终止这一程序，且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。
（二）加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为，其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此，才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人，和解将无从谈起。
（三）司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性，整个和解的过程，应该由司法机关介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。
目前，对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手：1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院，向后延伸到司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性，及时调解；对检察院移送审查的轻微刑事案件，法院采取调解措施，符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的，法院审查后认为无不当理由，应当允许公诉机关撤诉，不再追究被告人的刑事责任；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为，此类刑事和解的适用范围最为广泛，无明显损害公共利益但又无法定从轻情节，可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的，人民法院可以综合考察各种情节，但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，造成赔偿—免责的简单操作程序，而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱，综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素，来决定从轻或减轻处罚。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值的角度，从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度，是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念，提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位，确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度，从而可能获得酌定从轻处罚情节，消除双方矛盾。因此，能最大限度保证被害人的物质补偿；鼓励加害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，恢复秩序之和平。
刑事和解虽有极积作用的一面，在司法实践中存在着以下问题：
（一）在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商，这样以对话和协商为基础，会对所有加害人的平等处理带来妨碍，也就是说对“形式平等”产生妨碍，但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待，又要求法官绝对的中立，如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”，所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系，成为法外因素干预司法的新途径。
（二）刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任，在一定程度上漠视公权力的存在，忽略国家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一，实践中并没有全面运用，导致其操作欠规范。再有，各地公民的法律意识参差不齐，在被告人与被害人系陌生人的案件时，大多由法院主动启动和解，当事人处于被动的状态，造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样，对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一，没有具体的衡量标准。
基于以上原因，在具体运用时，在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，刑事和解的内容等同于经济赔偿，刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为，这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚，甚至不平等的现象。
针对上述刑事和解工作中的困境，笔者认为在适用刑事和解的过程中，应做好以下几方面的工作：
（一）中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动，刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。
（二）同一法院内部实施统一的标尺，力求避免在本地区同罪轻重不一，或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下，统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前，刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定，不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高，但仍然会损害社会利益与国家利益，这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外，必须注意到刑事和解的消极作用，其降低了刑法的预防和惩罚功能，在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理，由此，刑事和解必须局部适用在社会危险性较小，取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中，以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。
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1刑事和解的界定与产生
刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈与协调，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众-加害人-表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。它产生两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。特别是在二战后诞生的新的犯罪学：“被害人犯罪学”的影响下，美国、英国、加拿大、日本、德国等开始研究“刑事和解”制度并逐步将其应用于司法实践，进而人们把它作为被害人犯罪学的重要概念，因为它突显了被害人在诉讼中的主体地位，有利于真正实现实体公正与程序公正的完美结合。但是刑事和解在它最初产生的十多年内并没有得到刑事司法系统的完全认同，被害人权利保护组织最初误解了刑事和解的宗旨，很多人认为在被害人与犯罪人之间的会谈会对被害人造成二次伤害，刑事和解的和解目标将会使被害人不情愿地宽恕犯罪人，在全美律师协会面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世纪七、八十年代，刑事和解长期缺乏权威机构的介入而发展缓慢，直至九十年代，各国才得到普遍的发展根据1996年Umbreit的一项调查，北美与欧洲已有1000多个刑事和解计划，迄今为止，刑事和解运用的规模在不断扩大，刑事和解已成为世界许多国家法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向。
2刑事和解在我国构建的基础
2.1刑事和解制度的实践基础
在我国的刑事领域中，“私了”已经作为一种广泛存在的社会现象和行为方式，它在影响人们的生活秩序的同时，也潜移默化的塑造着人们的秩序观念与交往方式，所以它的存在，为我国当前构建刑事和解制度奠定实践基础。尽管“刑事和解”与“私了”属不同的概念，因为“私了”是相对于“公了”而言，是民间相对于诉讼双方自行和解行为一种俗称，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关，自行协商解决纠纷的统称。但是，他们之间也有相互的碰撞。因为“刑事和解”包括诉讼外和解与诉讼中和解，所以在诉讼外和解上，“刑事和解”与“私了”就产生了交叉点，此点好比一滴水可以折射出太阳光辉。正由于“私了”已在我国有广阔的生存空间，并且为广大的民众所接受，所以“刑事和解”的构建倘若与我国特殊国情相适应，它也必将为民众支持与采纳。从深层次方面讲，“刑事和解”之所以有现实的实践基础，它一方面是我国法律文化与社会现实的积淀；另一方面它体现了哲学概念中的“主体回归”，即在刑事诉讼中当事人的自主选择权，而且它实际上也是我们这个民族特有的生活方式和精神世界的产物，且符合人类社会发展的必然趋势。
2.2刑事和解的法律基础
我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”在公诉案件中，存在酌定不制度。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不的案件，可以根据案件的不同情况，对被不人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。
2.3刑事和解的国际环境
2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11界会议在维也纳举行，一致通过了《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议，至此刑事和解已经成为当今世界的潮流。譬如德国，它的步伐迈的比较大，它已正式将刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法务省拟制定犯罪被害人恢复制度。而我国作为联合国的一员，且是发展中的大国，也应该从恢复性司法制度和价值入手，并结合我国的特殊国情，构建中国特色的“刑事和解”制度。这样我们才能与国际接轨，且在借鉴西方成功的司法理论与实践的有益经验的同时，丰富我国的立法与司法实践。
3刑事和解在我国构建的具体构想
3.1完善立法
尽管在我国的自诉案件中，已经出现刑事和解的雏形，但对于公诉案件来说，刑事和解几乎是一片空白，没有相关的法律依据，为此，陈光中教授在其主张的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国行事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这一原则的确立，有助于维护法制的统一，促成全国性的刑事和解法律体系的形成，但我们仍应学习和借鉴国外刑事和解的成熟经验，因为“刑事和解”对我们来说毕竟是新事物，只有在移植西方成功经验的基础上，结合我国的特殊国情，不断的加强立法，建立适合中国特色的刑事和解制度，从而促进我国刑事司法系统的进一步完善，进而更好的指导司法实践3.2明确案件的适用范围
由于刑事案件的复杂性，因而在适用刑事和解制度时，首先，应明确主体，即在有被害人的刑事案件中，而对于不涉及被害人，仅仅涉及国家利益或社会利益的刑事案件，则不宜适用刑事和解制度。其次，通过分析国外的刑事和解制度，我国的刑事和解制度也应该把案件的范围锁定在轻罪案件和少年犯罪案件，因为他们的主观恶性和社会危害性，相对而言比较小。相反，如果重罪也适用刑事和解制度，那将会严重危及到大家的生存秩序，难以实现社会的正义。西方国家当前刑事和解的实践开始向暴力犯罪案件拓展，对于我国而言，考虑到，一方面由于暴力犯罪的严重的客观危害结果和主观恶性较大，适用刑事和解来解决，在和解过程中难以避免暴力、威胁等因素的不当加入，使被害人甚至受到更沉痛的伤害;另一方面，鉴于传统的社会舆论及被害人对犯罪人的极度痛恨，以及我国现阶段各方面操作的不完善，因而，现阶段应不把它列入刑事和解范围，待各方面条件趋于成熟后再扩展到严重暴力性犯罪。
3.3明确刑事和解的适用阶段
西方国家的刑事和解在侦查前、侦查、、审判、执行阶段均可适用刑事和解，然而结合我国的特殊国情，笔者认为刑事和解可以在基于行为人自愿的前提下，可以在侦查、和审判阶段实行，但不得以强制方式要求和解，且在各个阶段要对其所掌握的权力进行必要的限制，以防止其权力的滥用。
3.4要加强司法监督
任何制度产生之初，不可能尽善尽美，刑事和解作为一项处理机制，对其监督和指导也是必不可少的。只有加强司法监督，才能防止权力滥用，防止放纵犯罪，以免造成不良的社会影响。根据我国的实际情况，当前的司法监督主体可以由人民监察院担当次责，抑或是实行“人民监督员制度”，同时我们也不能忽视社会民众，特别是新闻媒体的积极参与，正是由于他们的关注，加害人才能通过积极的作为方式，矫正其对他人甚至国家的损害，从而真正的回归社会，不再危及他人的利益。
总之，刑事和解制度的构建，不是一蹴而就的，它需要在实践中不断的探索与研究，根据实际不断加以完善。只有坚持理论与实践的统一，才能充分发挥其对解决社会矛盾、构建和谐社会的司法制度的功能。
参考文献
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一、韦伯关于形式合理性法律的定义及特性的阐述
一般来说，韦伯主要通过“强制”、“社会秩序”等词语来定义法律的概念。他认为，法律就是“通过一定的强制，使人们的社会行为符合特定社会秩序的要求”。“在这一秩序中，‘存在着一个人或者若干个人，他们旨在贯彻制度，准备采用专门为此所规定的强制手段’，这种强制手段就是有关的共同体化‘法的制度’”。
1.形式合理性法律的定义分析。合理性一词是韦伯法律社会学的一个核心概念，其理论也是韦伯法律思想最为法学界称道的。甚至可以说韦伯对西方社会理性化的分析，在很大程度上正是基于对合理性法律的思考。韦伯将合理性分为形式合理性和实质合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间因果关系的概念，强调手段和程序的可计算性，科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性，归结起来就是一种客观的合理性。韦伯认为，形式合理性法律“来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素”。
2.形式合理性法律的特性归纳。形式合理性作为法律外在的、理性的品质，具有历史阶段性，只有理性的法律类型才会被赋予形式合理性。韦伯认识到，法律的理性化过程离不开拥有罗马法传统的社会基础和系统的法典编纂。同时西方资本主义经济发展对罗马法的内在需求不仅引发了研究罗马法的热潮，而且促进了具有专业法律逻辑思想的职业法学家的兴起，这些条件又进一步加速了法律的理性化过程。最后，作为“排气阀门”的律师群体和陪审制度也在一定程度上促进了法律的理性化发展。韦伯认为，法律的形式合理性是现代社会法治的最大特征，其基本特性主要表现在：第一，秩序本身必须是由与宗教、伦理、道德相分离的法律法规支配的。因为，“如果法律本身充满了宗教、伦理、道德等因素，而且这些因素凌驾于其形式之上，就不利于法律保持自身的独立性”，这显然不符合法律形式合理性的要求；第二，法律形式的逻辑化。法律的外部形式特征要求实体和程序两个方面都应该尊重事实。不仅要依靠一定的形式标准确定事实，而且要运用抽象的逻辑分析手段使法律关系抽象化，这样才能使法律的实质内容和程序状态在形式上保持合理性；第三，法律的高度体系化。只有当法律思想发展到成熟阶段时体系化才会出现，“它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统”；第四，法律的制定和实施有着严格的现代程序。法律的形式合理性对法律程序化的要求贯穿于立法、执法、司法的整个法律运行过程中。
二、形式合理性法律局限性的客观分析
任何思想都因受其所处时代和社会状况的影响而具有一定的局限性，韦伯的法律思想也不例外。从韦伯对形式合理性法律概念的定义中可以看出，韦伯一直坚持运用“价值中立”原则对法律现象进行非比寻常的“思想实验”，但这其实是不可能的。因为理性化本身是一个不断“除魅”的过程，然而任何“魅力”又都存在情绪化，即偶然性倾向，所以“无论怎样的审慎与客观的追求都难以避免认识主体的价值观投射到研究对象之上”。这样说来，韦伯的法学思想或多或少都带有了自己的价值观，并非真正的价值中立，最多只能说是“相对”价值中立而已。此外，尽管韦伯十分标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的自由和空间，但实际上，形式合理性法律只能算得上是一个理想类型。就算西方国家实行的官僚制度具有明显的形式合理性法律的基础，其法律的实际运作最终仍是由承担者来执行的，如此必然会带有主观性。而且，即便在西方，由于社会文化和历史传统等因素的影响，完全的形式合理性法律也会有其局限性，正如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。可见，法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。
三、形式合理性法律的启示意义
韦伯认为，法律就是一个从非理性到理性的过程。我国的法治现代化进程很快，中国特色社会主义法律体系的建构虽然理论上已基本完成，但实际情况却并非如此。由于缺乏经验和借鉴，我国在法律空白领域的填补上，时常仅把制定的法律当作过渡性的应急之用，致使我国不少现行法律条文存在瑕疵，缺乏操作性和科学性，甚至存在相互冲突的法律规范，严重影响了法律的公正和权威，不利于我国特色社会主义法律体系的完善。正如当代著名法理学家德沃金所说“法律是一种不断完善的实践”，因此，韦伯法的形式合理性理论对于我国特色社会主义法律体系的完善具有以下启示意义：第一，立法机关应该加强对法律的完善，对现行法律进行集中清理，包括对相互冲突的法律条文进行协调以维护法律的统一性和权威性，及时废止或适当修改现行法律中不合时宜的法律法规以适应现代社会发展的需要等等。值得注意的是“对法律的集中清理，并不是某个行业或某个单一领域内的法律清理，而是囊括整个法律体系的全面性清理，需要各个环节相互配合”。但这并不是说立法机关不需要再制定法律了，少数空白的法律领域仍然需要立法机关制定相关法律进行规范。在这个不断“剥离”“整合”“充实”的过程中使我国特色社会主义法律体系一步一步地走向成熟和完善，并最终实现法典化。第二，法律体系的完善要想真正实现，还必须建立相应的保障机制。我国的立法已经有《立法法》进行规范，但是我国法律却并没有关于法律清理的明确规定，法律清理的具体工作究竟由谁执行，怎样进行，如何监督等一系列问题必须在清理工作正式开始前有一套严格明确的程序机制来进行规范，并且这套机制最好是长期有效的。由于法律清理不仅仅包括现行法律法规的废除，还包括法律内容的修改和补充，可以说是属于立法工作的范畴，因此可以由我国立法机关作为执行的主体，但“应严格依照《立法法》规定的程序和权限范围来进行，不能以有损法治的方式来清理法律，这样才能保证这项立法活动的有序和有效”。我国是社会主义国家，一切权利属于人民，所以法律清理特别是大范围的集中清理应该保证普通民众也能参与其中。
参 考 文 献
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[2]严存生.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2010：284
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在法学研究中，现实主义法学将法律时常表现出来的苍白无力推到了极致，法律的严谨之于鲜活的司法实践，从条文到判决的过程不具有逻辑真值的属性。为使人们信服这个并不唯一真的过程和结论，而非恣意擅断：法律论证理论应运而生。
法律论证具有合理性。它是人们在对法律认识理性化的过程中，引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。法律活动从法律规范出发来商谈和论辩各自行为的理由，有着共同的前提和基础，使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张；论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明，具有逻辑上的说服力和法律上的正当性；法律论证的基本形式推理，排除了主观臆断及猜测的成份，使法律论证的结果具有较高的预期性。
法律论证是一种作为过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的。根据普拉肯等法律论证学者的观点，这种多层次构造可以分为：逻辑层、论辩层、程序层。
一、逻辑层
葛洪义认为法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。【1】一个法律论证总是以逻辑论证为基础的,合乎逻辑是法律论证的基础,也就是说,基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。“只有通过有效论述,裁决(结论) 才能从法律规则和事实(前提) 中导出。因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。”【2】这可使论证立足于一个坚实的基石。
“我们在对案件的探讨中离不开三段论,但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用,但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。”【3】很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明，而是内含价值判断的过程。比如麦考密克就认为，像司法三段论这种“演绎证明并不做详细阐释，它只是一个由各种价值构成的框架中的作用，正是这些价值，使得演绎证明作为终局性方式有了坚实根据"。【4】
二、论辩层
法律论证在司法判断的过程中尤为重要。适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。对法官来说，法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据，而且也获得了正当性和合法性的保障，从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受；对诉讼当事人而言，在相互论辩的过程中，他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明，以说服法官或者反驳对方当事人，即使没能达到最初目的，因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会，当事人一般也会服从法官最终的裁判。
麦考密克在分析合理性的限度时曾论及：“一项合理的法律程序要求旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范。为了保证把这些规范经常和持久的适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。”【5】同质性较高的法律职业群体，特别是法官群体，在司法过程中日渐形成了一套自己职业群体的思维方式和行为模式，并趋于统一。“在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的)，这些标准告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种论据处理的方式是可以接受的，哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。而律师和法官便在这些专业性、社会性的规范中进行他们的工作――一种修辞学的、以在这个解释性共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。"【6】
三、程序层
在法律论证中，适用法律者阐述自己的观点、主张或者关于法律同题的判断，都必须从现行有效法规范为出发点，而不能运用法律以外的任何理由。阿列克西所说，“法律论证的合理性在其为制定法所确定这个程度上，总是与立法的合理性相关联。司法判决的绝对合理性似乎也将以立法的合理性为前提条件。”【7】
司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在法律论证中，论证者论述自己观点、主张或者关于法律问题的判断时，不能运用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明不符合法治基本精神，只能以现行法律为根据，寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件，也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。
在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。“由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在，法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。”【8】法律论证的相对合理性最终得到的结果是许多人所共识的看法，即在法律问题上没有正确答案，更没有唯一正确的答案，有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案，而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。所以法律论证的合理性是司法裁判正确性形成的理性缘由。
参考文献：
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文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）05-097-01
一、法律的整体性
法律是一个整体性的概念。法律除包括具体规则、法律原则、政策外，还包括一般法律理论、政治道德原则或理想。其中的政治道德原则或理想即整体性的理想，要求保持法律内部的统一，得出符合公平和正义的“唯一正确答案”。法律的整体性应坚持两项具体原则。其一，立法的整体性原则，“努力保护每个人的道德和政治权力，以便公共标准能够表达正义和公平的一致性观念和做法”。），保持普通法内在的正义和公平的传统；其二，审判的整体性原则，即司法审判应与过去的决定保持一致，类似案件类似处理。
二、法律的解释性
“阐释从本质上讲是为一个目的作记录”②，法律是一种解释性的概念，符合法律原则连贯性、政治与法律一致性的法律解释，有利于法律整体性理想的实现。
（一）法律解释及其共同体
法律解释，是指法官等法律解释共同体在法律制定及实施的过程中对法律条款和事实所做说明和界定的有权解释，其目的在于适用法律以处理具体的案件。德沃金将“法律解释共同体”界定为一切从事法律职业或从事与法律相关职业的人，包括法官、律师、法学教师等。法律解释共同体对法律的理解和说明是法律适用的前提条件，没有法律解释就没有法律适用。
（二）理论争议对法律的解释
在“法律是什么”的理论中，各法学流派之间存在“理论争议”，尽管结果莫衷一是，却在客观上有利于整体性法律的解释。自然法学派捍卫普通法公平正义的核心价值，认为法律与道德密不可分，恶法非法；分析法学派将法律与道德、政治系统及社会规范系统相区分，认为法律具有自治性，其效力并不取决于道德价值或政治系统、社会规范；社会法学派提出“活的法”理论，即法律如风俗习惯、社团规章等先于国家而存在，虽不成文却支配着生活本身，构成人类社会秩序的基础。实证主义法学家哈特认为，任何国家的法律都是两类法律规则的结合，即为人们设定义务的第一性规则，与由承认规则、改变规则和审判规则组成的第二性规则，共同构成法律世界的法律规则体系。新白然法学家德沃金对哈特的法律规则说进行批判性超越，他提出法律的构成要素包括法律规则、法律原则、政策、政治道德原则和理想，法律是整体性阐释性的概念，认为法律是无漏洞授予权利之体系，所以法官没有自由裁量的必要。对法律的解读没有标准答案，却都有其合理之处。
（三）司法争议对法律的解释
“作为整体的法律要求法官对它本身已有完美阐释的同一材料继续予与阐释”③，针对法律实践中存在的“司法争论”，法律适用者进行的法律解释，是法律的最终存在之处。埃尔默遗产继承案中，两位法官就杀人者是否仍具有继承权给出不同见解。格雷法官认为，刑事处罚应以刑法文本为依据，依照明确规定处理案件，埃尔默有继承权；厄尔法官认为，由法律意图论出发，立法者在制定法律时的价值导向是尊重财产所有人真正的自由意志，可推之遗嘱人不愿意将遗产交给谋杀者，“任何人不能因过错获得利益”，因此埃尔默不具有继承权。德沃金认为，要将法规置于整个法律体系进行理解，把握法律原则，只有立法者与解释者在制定与适用法律中进行交流，达成一致性，才能实现法律的整体性理想。由于律师与法官时常对左右某一案件的法律发生争论，甚至对适用于哪些文件也各执己见，这种逻辑混乱往往造成法律虚无主义，因此德沃金认为法官与律师在法律依据方而要建立共同的标准，也是法律的整体性要求。
三、法律整体性和解释性的合理性
德沃金为试图构建缜密的法律体系，使其无漏洞的得出唯一正确的答案，但是其整体性解释性法律理论有两点合理性值得商榷。
其一，法律帝国中的人们，“生活在法律之中并且以法律为准绳”，法官是法律帝国中的王侯，其理论来源于美国独特的司法环境并被司法界所推崇。在美国，司法权威、司法独立是现状，法律精神在社会广泛渗透，美国上下人们对法律的信服是法律整体性完备的外在条件，然而在司法独立不彻底、司法公信力没有确立、法律体系不完善的国家无法保障法律的确定性和权威性，要实现“法律的无漏洞”而得出“唯一正确的答案”，还尚需时日。
其二，德沃金在法律帝国中站在内在参与者的立场上，以法官的眼光解决所而对的法律问题，解释和创建法律，将法官放在帝国主导的地位，忽视了法律生活的其它环节而有失偏颇。德沃金认为，仅在法律和其它社会现象的关系中研究法律的外在方而，往往使“理论变的越来越具有纲领性，越来越少实质性”④，因而要站在内在参与者的立场，以法律实践为中心。但是法律帝国的内容并不单一是法官，法律有制定和实施的过程，其理论基点是法理学的，法理学与法律实践联系广泛，同时，政治原则、道德传统与社会效果都是需要考虑的重要环节。
注释：
①②③④[美]罗纳德・德沃金法律帝国[M].李常青，译北京：中国大百科全书出版社，1996
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一、浏览器过滤广告功能违反商业道德的质疑
《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本文先对浏览器过滤视频广告的行为是否违反此条款规定的商业道德进行分析。
(一)商业道德标准的内涵与应用市场交易者在交易过程中普遍遵守商业伦理，逐渐演变为一种共同认可的行为标准，在《反不正当竞争法》中，将其定义为商业道德，用于评判特定商业领域中竞争行为的合法性。检索北大法宝等法律资源网上数据库中互联网不正当竞争案件判决书可以发现其第二条大量使用，当司法实践中无具体条款可以援引时，该条作为一般条款就发挥了无可替代的作用。有学者对我国904个不正当竞争案件进行统计，其中法院依据第二条裁判的案件为323个，占35.7%。第二条的普遍选择显而易见。最高人民法院曾对《反不正当竞争法》中的一般条款如何适用作出规定:“对于《反不正当竞争法》未特别规定作出禁止的行为，如若给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。”在腾讯诉世界星辉过滤广告案中，一审和二审法院均适用了《反不正当竞争法》第二条，二审法院认为世界星辉浏览器的行为违反了公认的商业道德，为一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为，影响了合法有序的市场竞争秩序。二审法院的陈述较为笼统直接，并没有对判断商业道德的具体标准作出解释，直接得出结论。第二条的存在虽然给不正当竞争案件的审判提供了思路，但是潜在危机也不可小觑，规定的不确定性与内容的模糊给司法审判带来的较大的灵活变动空间，若适用标准过于严格，则可能无法体现《反不正当竞争法》的立法目的，起不到严格规范市场秩序的作用;若适用标准过于宽松，则不利于互联网领域的创新进步，对市场产生的太多的干预。
(二)商业道德标准的适用困境1．不正当竞争行为认定向一般条款逃逸日趋明显。在具体案件中，法律对相关的情形有具体的条文规定，对条文进行解释适用后可以解决案件，但是法院审判避难趋易，直接退却使用一般条款而忽视具体条文的规定，导致相关法规的作用难以实现。2．判决书中适用商业道德条款未进行充分解释。判决书说理不明已经成为当今司法文书的一大通病，在互联网不正当竞争领域，当法官在适用商业道德条款裁判案件时，对为何适用该条款与如何将商业道德与案件事实相结合说理明显不足。商业道德本身定义确实存在着模糊性，法官在评判案件时并没有一个准确的参考标准，很大程度上也是依靠直觉，亦无法将商业道德进行具体化的解释。3．互联网行业惯例有待完善。互联网不正当竞争案件每天都在不断的发生，互联网领域立法的落后逐渐显现出来。这时互联网领域行业惯例并不能发挥其应有的作用。行业惯例是在市场经济过程中逐渐形成的，但并不意味着这些惯例符合法律的规定。行业惯例的形成缺乏不同利益主体的广泛参与。正是由于这些原因的存在，仅仅获得行业成员的普遍认可而形成的行业惯例，不经过符合法律规定的进一步完善，裁判者就将其与商业道德并向而用，可能导致更加混乱的市场秩序。
二、视频广告商业模式保护分析
(一)视频广告正当性讨论广告收入的大幅增长及其对视频软件所产生的支柱性作用，让各大视频软件运营商用尽办法增加广告频次、变换插入广告方式和延长广告时间长度。因此，具有广告过滤功能的网页、软件或硬件产品应运而生。广告过滤主要存在如下几种方式:其一，浏览器将过滤视频广告作为一项附带功能，;其二，通过下载安装插件起到过滤视频广告作用;其三，专门研发过滤视频广告功能的软件。在腾讯诉世界星辉不正当竞争一案中，二审法院假想了一种对过滤视频广告行为予以确认合法性后的结果，认为将对使用者产生不利的影响，会让目前的商业模式产生根本的改变。现行互联网广告规定对广告有如下几项要求:其一，不影响用户的正常使用;其二，不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容;其三，以弹出、悬浮、视窗等形式的广告必须提供关闭方式。对比规定内容，网络用户没有选择视频软件播放广告的权利，无法跳过也无法关闭，因此，长期视频软件自认为商业模式的广告播放行为将会高度可能的落入恶意广告的定义中。
(二)视频广告商业模式保护限度分析如上所述，如果将视频软件播放的广告纳入恶意广告的范围，不仅不会受法律的保护，而且将面对十分严厉的规制与处罚。因此，视频软件利用此种商业模式并不是当然的能被现行法律保护，退一步即使认为该广告为合法广告，此种商业模式具有一定的正当合法性，在法律保护上也应当有一定的限度。在面对浏览器过滤视频软件广告的案件中不能仅以该商业模式受到侵犯为由认定浏览器构成不正当竞争。目前的司法实践认为商业模式为一种绝对权利，在不正当竞争的认定中首先查看是否侵犯商业模式。但是，竞争总是残酷的代名词，各经营者之间并不负有保护其他竞争者利益的义务，这是市场经济的基本竞争法则。商业模式在市场发展中不断变化，我国尚未有法律进行规制，但是按照历代经济史的变革，商业模式的存亡理应由市场选择，法律如果过度的干扰市场，将会抑制市场的良性发展。在“腾讯诉奇虎不正当竞争案”的一审判决中，法院将享受免费的视频服务和必须付出的时间成本划上了等号，然而，最高人民法院在该案的二审判决中认为他们之间并无当然的对价关系。”对于此问题的观点，德国法院的判决与我们有一定的差别，德国法院承认各种商业模式的平等地位，未通过绝对限制竞争关系发展来保护现存的商业模式。
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第二条 甲方是依据中国法律成立的公司，现准备发行a股与上市；乙方取得中华人民共和国司法部和中国证券监督管理委员会联合颁发的从事证券法律业务的资格证书。
第三条 甲、乙双方在平等互利、协商一致的基础上，签订本协议。甲方将此次a股发行与上市的有关法律事务委托乙方办理。
第四条 乙方的工作范围根据《股票发行与交易管理暂行条例》及《司法部中国证券监督管理委员会关于从事证券法律业务及律师事务所资格确认的暂行规定》来确定。
第五条 乙方律师应勤勉尽责，严格执行工作计划，完成工作范围内的下列事项：
1．协助甲方草拟资产重组方案，并提供咨询和论证意见；
2．协助甲方草拟各种申报文件，协助协理有关申报手续；
3．草拟、修订或审核公司章程；
4．协助审核或修订招股说明书；
5．确认甲方主体资格的合法性；
6．协助解决甲方在股份制改组中的税务、物业、资产结构、股权结构等方面涉及的法律障碍；
7．协助起草、制订或审核少数股东权益保障条款和生事对公司及股东的法律责任的条款；
8．协调甲方与有关各方的关系；
9．对甲方在股份制改组、a股发行与上市过程中的重要活动提供法律见证；
10．依法出具各项法律意见书；
11．在本次a股发行与上市后履行持续法律责任；
12．完成甲方委托的本次a股发行、承销、与上市有关的其他法律事务。
第六条 甲方的主要权利和义务
（一）甲方的主要权利
1．甲方可以就第五条所列的律师工作范围的事项向乙方律师咨询；
2．甲方有权根据实际情况和工作计划的变化与改变，而建议乙方作出相应地改动；
3．甲方在不影响乙方所制作的法律文书的公正性、客观性的前提下，有权要求乙方对此法律文书的制作情况作出完整、准确的表达；
4．甲方有权要求乙方对其接触到的意欲保密的资料和信息不得擅自泄露给第三人；
5．其它权利。
（二）甲方的主要义务
1．甲方应如实向乙方提供其为完成第五条所列事项所需之件资料，并应保证其真实性与完整性；
2．甲方不得向乙方律师作误导性或虚假性的陈述；
3．甲方应按约定向乙方支付相关费用；
4．其他义务。
第七条 乙方的主要权利和义务
（一）乙方的主要权利：
1．为完成第五条所列事项，乙方有权要求甲方提供完整的、真实的文件资料；
2．乙方有权向甲方收取相关费用；
3．其它权利。
（二）乙方的主要义务
1．乙方有义务按照中华人民共和国有关法律、法规的规定，同时遵守律师职业道德，为甲方勤勉、尽责地工作。
2．乙方律师对其在工作中所接触的甲方所不欲公开的资料和信息有保密的义务；
3．乙方在保持其工作独立性、客观性的前提下，应服从甲方的总体安排。
4．应当履行的其它义务。
第八条 费用
（一）乙方收取的费用总额为人民币_________元。
（二）甲方向乙方分两次支付费用：
1．本协议签订后_________日内，支付_________（百分比）的总费用。
2．乙方全部法律工作结束后_________日内，甲方向乙方支付剩余的费用。
（三）乙方律师承办委托事项所产生的差旅费、食宿费、通讯费及其他实际费用，由甲方根据有关凭证予以承担。
第九条 违约责任
（一）以下行为为违约行为：
1．甲方未能提供乙方完成第五条所列事项所需要的文件资料，或者是迟延提供、或者是虚假提供上述文件资料，足以妨碍乙方的工作过程，为甲方违约；
2．甲方未按约定支付律师费及相关费用，为甲方违约；
3．乙方的工作质量不合格，以致影响甲方本次a股发行与上市工作进行的，为乙方违约；
4．乙方未能完成或迟延完成第五条所列事项的，为乙方违约；
5．甲方或乙方违约终止本协议的执行，为甲方或乙方违约。
（二）违约处理：甲方或乙方存在以上违约行为的，应向对方赔偿费的_________（百分比），而且还应依法给予其它赔偿。
第十条 有下列情形之一的，可以修改本合同：
1．双方合意；
2．任何一方提供出修改本协议的建议，另一方不反对；
3．因发生不可抗力，合同必须修改；
4．其他情况。
本合同的修改必须是书面的。
第十一条 有下列情形之一的，本合同终止：
1．有关委托工作已完成；
2．甲、乙双方同意终止；
3．因发生不可抗力，合同必须终止；
4．其他情况。
本合同的终止必须是书面的。
第十二条 本合同一式二份，由甲、乙双方各执一份，具有同等效力。
第十三条 本合同自签字之日起生效。
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所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。
在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。
按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：
第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。
第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。
第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。
下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。
二。
本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析
1.
背景：案情简介[⑤]
江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。 由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）
2. 分析：本案法律推理发生的过程
（1）确定案件事实：本案法律推理的线索
案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，
根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。
从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。
（2）
“住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键
所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。
其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。
（3） “住宅”背后的价值衡量
上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。
一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]
在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。
（4）以宪法作为标准的价值衡量方法
价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。
三、
结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论
通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。
同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。
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[①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，第56页。
[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33
[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78
[④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。
[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。
[⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。
[⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。
篇10
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
（二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
【参考文献】
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
篇11
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鉴于：
1.甲方是依照中国法律合法存续的有限责任公司，现拟改组为股份有限公司，并向社会公众发行股票并上市交易；
2.乙方已取得中华人民共和国司法部与中国证券监督审理委员会联合颁发的从事证券法律业务的资格证书；
3.甲方现委托乙方与本次股票发行并上市的有关法律事宜，乙方同意接受委托。
甲、乙双方经友好协商、达成以下协议，以资共同遵守：
1.乙方的工作范围。
1.1 工作范围确定的标准
1.2 工作范围的具体列举
2.甲方的主要权利和义务
2.1 甲方的主要权利
2.2 甲方的主要义务。
3.乙方的主要权利和义务
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4.甲方的声明与承诺
5.乙方的声明与承诺
6.费用
7.违约责任
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9.合同的终止
10.附则
甲方：（盖章）__________________
乙方：（盖章）__________________
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（签字）
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股票发行与上市法律合同
第一条 本协议在下述两方当事人之间签订，即：
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第二条 甲方是依据中国法律成立的公司，现准备发行a股与上市；乙方取得中华人民共和国司法部和中国证券监督管理委员会联合颁发的从事证券法律业务的资格证书。
第三条 甲、乙双方在平等互利、协商一致的基础上，签订本协议。甲方将此次a股发行与上市的有关法律事务委托乙方办理。
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9.对甲方在股份制改组、a股发行与上市过程中的重要活动提供法律见证；
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11.在本次a股发行与上市后履行持续法律责任；
12.完成甲方委托的本次a股发行、承销、与上市有关的其他法律事务。
第六条 甲方的主要权利和义务
（一）甲方的主要权利
1.甲方可以就第五条所列的律师工作范围的事项向乙方律师咨询；
2.甲方有权根据实际情况和工作计划的变化与改变，而建议乙方作出相应地改动；
3.甲方在不影响乙方所制作的法律文书的公正性、客观性的前提下，有权要求乙方对此法律文书的制作情况作出完整、准确的表达；
4.甲方有权要求乙方对其接触到的意欲保密的资料和信息不得擅自泄露给第三人；
5.其它权利。
（二）甲方的主要义务
1.甲方应如实向乙方提供其为完成第五条所列事项所需之件资料，并应保证其真实性与完
整性；
2.甲方不得向乙方律师作误导性或虚假性的陈述；
3.甲方应按约定向乙方支付相关费用；
4.其他义务。
第七条 乙方的主要权利和义务
（一）乙方的主要权利：
1.为完成第五条所列事项，乙方有权要求甲方提供完整的、真实的文件资料；
2.乙方有权向甲方收取相关费用；
3.其它权利。
（二）乙方的主要义务
1.乙方有义务按照中华人民共和国有关法律、法规的规定，同时遵守律师职业道德，为甲方勤勉、尽责地工作。
2.乙方律师对其在工作中所接触的甲方所不欲公开的资料和信息有保密的义务；
3.乙方在保持其工作独立性、客观性的前提下，应服从甲方的总体安排。
4.应当履行的其它义务。
第八条 费用
（一）乙方收取的费用总额为人民币_____ 万元。
（二）甲方向乙方分两次支付费用：
1.本协议签订后_____日内，支付 _____（百分比）的总费用。
2.乙方全部法律工作结束后 _____ 日内，甲方向乙方支付剩余的费用。
（三）乙方律师承办委托事项所产生的差旅费、食宿费、通讯费及其他实际费用，由甲方根据有关凭证予以承担。
第九条 违约责任
（一）以下行为为违约行为：
1.甲方未能提供乙方完成第五条所列事项所需要的文件资料，或者是迟延提供、或者是虚假提供上述文件资料，足以妨碍乙方的工作过程，为甲方违约；
2.甲方未按约定支付律师费及相关费用，为甲方违约；
3.乙方的工作质量不合格，以致影响甲方本次a股发行与上市工作进行的，为乙方违约；
4.乙方未能完成或迟延完成第五条所列事项的，为乙方违约；
5.甲方或乙方违约终止本协议的执行，为甲方或乙方违约。
（二）违约处理
甲方或乙方存在以上违约行为的，应向对方赔偿费的_____（百分比），而且还应依法给予其它赔偿。
第十条 有下列情形之一的，可以修改本合同：
1.双方合意；
2.任何一方提供出修改本协议的建议，另一方不反对；
3.因发生不可抗力，合同必须修改；
4.其他情况。
本合同的修改必须是书面的。
第十一条 有下列情形之一的，本合同终止。
1.有关委托工作已完成；
2.甲、乙双方同意终止；
3.因发生不可抗力，合同必须终止；
4.其他情况。
本合同的终止必须是书面的。
第十二条 本合同一式二份，由甲、乙双方各执一份，具有同等效力。
第十三条 本合同自签字之日起生效。
甲方：____________公司（盖章）
代表签字：____________________
乙方：______律师事务所（盖章）
篇12
2.杨粲墓。杨粲墓位于遵义市东南部，是全国重点文物保护单位。原系宋代白锦堡，后为播州杨氏墓地，史称冉家林，后又因杨粲墓规模宏大为境内所未见，而被时人称之为皇坟嘴。该墓建于南宋淳佑年间(1241—1252年)是南宋播州安抚使杨粲夫妇合葬的一座大型石室墓穴，墓室内遍雕文官武士、人物花卉、龙床龙椅，雕工精湛，栩栩如生，被誉为“西南古代雕刻艺术宝库”，有较高的观赏和科研价值。
3.遵义老城。公元1176年，即南宋淳熙三年，播州第十二代世袭土司杨轸将行政中枢(土司府衙)从穆家川南面约20华里处的白锦堡(今遵义县南白镇)迁到穆家川(遵义老城)后，遵义老城就开始成为了黔北的政治文化中心，至今也有830余年历史。古老的遵义城留下了许多历史的积淀，当年的标志性建筑有三街六巷九狮子，三街即梧桐街、杨柳街、朝天街;六巷为捞沙巷、狗头巷、尚家巷、何家巷、姚家巷、丁家巷。当时老城的建筑门口能摆有大石狮子就是权力与地位的象征，土司衙门、庙宇，均有石狮相配，但老城玉皇观不知什么原因却独缺一只石狮子，所以有九狮子的说法。
4.杨氏墓葬群。高坪杨氏墓群是省级文物保护单位，位于高坪镇鸣庄村，距210国道0.5公里，有小路直通墓地。高坪杨氏墓群即播州土司杨氏家族灵魂憩息之地，分别为播州土官十五世杨文，二十一世杨升，二十二世杨纲，二十四世杨爱及其妻妾子女分室合葬墓，墓群规模宏大，雕刻精湛，经历了平播战争的烟熏火燎，也遭受过无数盗贼的洗劫，几百年地形变迁、至今古墓群石构建筑未变形走样，保存完好。杨氏墓群，除了四组墓葬外，还有许多小墓，均为播州杨氏子孙的茔冢，是贵州最大的土司墓葬。
二、遵义土司文化旅游资源开发的优势
1.自然条件优越，吸引物配套性好、品位高。贵州独有的亚热带温湿气候为遵义文化旅游的发展创造了良好的气候条件，非常适合发展旅游、休闲、娱乐、度假等旅游项目。土司文化聚居区大都位于遵义市近郊，如城东南皇坟嘴有南宋播州安抚史杨粲夫妇合葬的大型石穴墓室，北郊有明万历年间播州土司杨应龙的军事要塞“海龙囤”，均与210国道、贵遵高等级公路和遵崇高等级公路毗邻，为省内外，国内外游客由遵义市进入土司文化区，提供方便快捷的交通运输。另外，土司文化大部分聚居区内都有规模宏大的古代城堡建筑群、清新秀丽的森林、险峻雄奇的高山峡谷、飞珠溅玉的溪流瀑布、如诗如画的田园风光等，形成独特的彼此相邻、相对集中的难得综合景观。再加之海龙囤与会址，娄山关战斗遗址，全国重点文物保护单位杨粲墓，共同构成黔北旅游观光游览线，以走向胜利里程碑的娄山关战场，朝廷结束土司农奴制的海龙囤战场，集中展现播州中世纪文化的精髓和革命纪念体系的精华，构成复合值极高的古今战场游览线。
2.历史文化价值高。播州土司历经唐宋元明四朝的历史反映了中央王朝在这一千多年中对西南少数民族的关系和政策，反映了土司制度从起源、形成、发展、完善到最后消亡的整个过程。虽然现存的一些土司文化遗存修建的年代大多是宋、明时期，但却折射出杨氏土司家族在播州地区的统治由盛而衰的整个过程。其土司衙署在我国目前尚存规模较大的同类型古建筑遗址中，历史最悠久、传承历史时间最长，对研究古代播州社会生活、政治制度，乃至中国历史是重要的资料来源之一。因此，对这一文化遗存进行研究、保护和开发，无疑具有重大的历史意义和价值。
3.艺术观赏价值强。尽管杨氏土司文化遗存的空间位置、建筑规模、建造时间以及艺术特点不尽相同，但它们无不将自然赋予遵义的有利地形、地势利用到极致。所不同的是，海龙囤山势虽险，山顶却平整开阔，方圆10公里的地面可容数10万人居住，历经战火洗礼和400年的风雨侵蚀，部分建筑已损毁，只存遗址，但仍能给我们以美的享受。而杨粲墓所在地——皇坟嘴面积不到1公里，峰高也不及海龙囤的1/10，虽不及海龙囤壮观宏伟，却以其巧妙的布局和技艺精湛的石刻艺术珍品闻名，被称之为“地下宫殿”，墓中出土的约101件精美石刻，是宋代雕刻艺术的珍贵遗存，其中不少人物肖像更是技法纯熟，在刻画技法上达到了相当的高度，成为我国雕塑史上不可多得的珍品。
4.科学考察价值突出。遵义土司文化是研究土司制度、杨氏家族历史和宋代雕刻艺术和建筑艺术的活材料。土司制度作为在我国历史上存在过的一种制度，不仅历史悠久，实施面广，而且对西南少数民族地区和中央王朝都产生过重大的影响，因而一直以来都是史学研究的重要课题，但资料欠缺。而杨粲墓、海龙囤、杨氏的古墓群、杨氏庄园、家庙等土司文化遗存的陆续发掘，为我们提供了活生生的历史物质生活文化资料、建筑雕刻艺术资料、战争防御军事资料。尤其是海龙囤外的《骤骑将军小谕龙岩囤严禁碑》、杨粲墓中出土的精美石雕、镇墓石、墓碑、墓志、买地券，杨氏墓葬群中出土的《杨文神道碑》等文物，对于研究土司制度、杨氏家族历史和当时的社会生产关系均具有重要的史料价值。
5.拥有较高的声誉和社会影响力。遵义海龙囤战役，曾被北京师范大学出版社列入“影响中国历史的一百次战争”之中、确曾改变了贵州版图的一场大规模战争，其遗址被专家誉为“中国中世纪最大的军事堡垒”，被确定为国家重点文物保护单位和贵州最大的“战争博物馆”，具有一定的声誉和社会影响力。如果配之以其他旅游设施，必将成为贵州文化旅游的一个圣地。田、宋、安、杨四大土司的统治围绕涵盖整个贵州，时间长达数百年与1 600年不等，自唐末至明末，统治播州的杨氏土司家族，是中国封建社会进入晚期后，西南地区落后社会制度的重要代表。所以，土司文化开发应作为贵州民俗文化旅游开发的一个出发点和落脚点。
三、对遵义土司文化进行旅游开发的建议
1.加强保护是前提。对土司文化古遗迹，应坚持严格保护，统一管理，合理开发，永续利用，把保护放在首位，大力宣传文物保护的重大意义，要多向群众，特别是向领导宣传，提高全民的文物保护意识，形成群众关心文物，领导重视文物，人人爱惜文物的社会风尚，防止一切可能毁坏行为，做好文物保护管理部门保管室、陈列室、资料室、办公室等基础设施建设，进而组建遵义市博物馆，在博物馆内设立考古研究机构，文物保护研究机构，以提高对全市文物工作的考古发掘能力、提高文物鉴定水平、文物保护研究水平、古建维修设计水平，多方筹措资金，做好文物抢救维修，修新如旧，恢复原有风貌，保证文物的永续保存和永续利用。同时，建立馆(所)藏文物档案，加强文物藏品管理，做好馆藏文物的保护陈列展示工作，在大力作好文物保护的前提下，合理利用、永续发展。
2.突出遵义土司文化的特色。杨粲墓最大的特色是在墓内外分布着内容丰富，技艺精湛的石刻装饰, 雕刻技法以高、低浮雕为主，有的细部还彩绘贴金，现虽已大部剥蚀，但仍可依稀辨出当年的豪华气派。娄山关最具特色的是千峰万仞，重崖叠峰，峭壁绝立，若斧似戟，直刺苍穹。海龙囤作为“平播之战”的主战场，随着杨氏土司统治的终结，尘埃落定，失去了昔日风采。400多年来，这座堪称我国历史上规模最大的土司囤堡建筑，默默无闻地静卧于龙岩山上。当前，对于土司文化旅游来说迫在眉睫的是在保护好杨粲墓、海龙囤等历史遗迹的前提下，打造播州土司文化品牌，突出与其他地区的不同点，打造其最具特色的独特性,实现遵义以自然景观和人文景观为一体的“唯我独有”的土司文化旅游资源优势。
3.制定科学的遵义土司文化开发和利用的方案。按主次轻重，统一规划，分期逐步开发、建设和发展。向土司文化开发较好省份取经，征询土司文化开发的建议及意见，组织专家和学者共同探讨遵义土司文化开发和利用的方案，深度挖掘土司文化的文化内涵，打造土司文化品牌。如应充分发挥海龙囤中世纪军事城堡景区距遵义市中心近、交通方便、区域位置优越的优势，突出中世纪军事古城堡景观罕见的特点，以观光游览、科学考察、休闲避暑为重点，在保护的前提下逐步开发风景资源，带动遵义市旅游业、交通运输业、土特产加工业，以及第三产业等相关产业的综合发展，力求环境、社会、经济效益的统一。
4.组建旅游发展管理委员会。由于面对相关行业和部门间诸多因素的制约，用组建旅管委这个既协调议事，又具有半政府职能的机构去对旅游发展中的重大问题进行协调和管理，将收到阶段性的统筹效应。当各相关行业内部结构调整初步完成，全社会初步实现资源重组，发展旅游的社会合力初步形成，旅游业发展进入支柱型产业阶段后，管理委员会就应遵循市场规律，逐步减少行政干预，转而采用经济的手段进行宏观调控。
5.分期开发客源市场。土司文化景区景观独特、类型丰富，有鲜明的特色和较高的文化品位，在国内可以独树一帜，对不同层次、不同类型的旅游都有较大的吸引力。开发前期，可以遵义市、贵阳、重庆为第一客源市场。待景区建设逐步完善后，还可以通过加大宣传力度，争取客源地组团游览，也可以通过与各大旅行社联营，组织到大西南地区的团队，到海龙囤游览开辟广西、广东、上海、成都等城市为第二客源市场。最后，还可吸引日本、韩国等与中国传统历史文化渊源很深国家的游客到海龙囤品味古代播州的历史，遗址的奇特。中国古代城堡的神秘感，战争遗址的宏大气魄和丰富内涵会产生很强的感召力，能够吸引周边国家和地区的海外游客。
6.结合其他文化旅游资源进行综合开发。在对土司文化自身进行开发，做好杨粲墓、海龙囤等播州历史遗迹的保护利用，打造播州土司文化牌的基础上，进一步打造文化品牌、酒文化品牌、尹珍文化品牌、抗战文化品牌、沙滩文化牌，以及茶文化品牌等工作，发挥土司文化的特色作用，将其纳入旅游规划和旅游线路中，形成以文化为核心的遵义特色文化旅游圈。以此来增加旅游商品多样性和丰富性，吸引更多游客来遵义旅游，改变遵义旅游主靠门票收入的现状，增加游客的消费，解决遵义留不下客的遗留问题，使遵义旅游更快更好的发展。
篇13
一、立法目的解释
旅游者即游客常常由于没有签订旅游合同或者旅游合同的约定含混、模糊，导致一些旅行社以降低服务标准、减少景点、增加自费项目或购物次数、时间等手段侵害旅游者的合法权益，旅游者因无旅游合同作为证据不能通过向旅游行政管理部门投诉或者向司法部门提讼来维护自己的合法权益。《合同法》也没有对旅游合同的形式和主要权利义务做出规定。为保障减少旅游争端，保障旅游者的合法权益，规范旅游市场秩序，本条规定了旅行社应当与旅游者签订旅游合同，并对旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准等十四项内容做出明确、具体的规定。可见，本条规定的立法目的就是要明确旅行社和游客之间的权利义务，若无书面载体，则游客无书面旅游合同作为证据来维护自己的合法权益，旅游行政管理部门对旅行社的监控缺少了最重要的切入点和落脚点。因此，无论从维护游客的合法权益，还是从加强对旅游市场的管理来看，旅游合同都应当采用书面形式。
二、文义解释
1.从语法逻辑来看，旅游合同的形式应当是书面形式。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本条规定：“……与旅游者签订旅游合同并载明下列事项……”。“签订”在《现代汉语词典》中的解释是双方订立条约或契约并签字。“载明”是记载并说明的意思。从语法逻辑分析，签字、记载应当具有书面的载体，否则无从签字、记载，口头合同不存在签字和记载的环节。所以，旅游合同应当是书面旅游合同，应当理解为《旅行社条例》规定旅游合同采用书面形式。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”我国各省都普遍制定了书面的示范旅游合同书，现阶段签订旅游合同基本表现为签订书面的、纸质的旅游合同书。数据电文中的电报、传真、电传、电子邮件等，若双方当事人认可或者发生争议时有其他证据佐证或者形成证据链条，可认定为合法有效的书面旅游合同。
2.签订旅游合同是旅行社的法律义务。法律义务是指法律关系的主体依据法律规范必须为一定行为或不为一定行为，以保证权利人的权利得以实现，当负有义务的主体不履行或不适当履行自己的义务时，要受到国家强制力的制裁，承担相应的责任。法律义务作为一种关于行为的要求，由法律规则所规定，是社会和国家对法律主体在一定条件下提出做（或不做）特定行为的要求。即使权利人没有提出要求，也不能排除义务人的义务。本条规定：“旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同……”，而不是“可以”与旅游者签订旅游合同，是社会和国家对旅行社提供服务必须与旅游者签订合同提出的要求，以保障旅游者的合法权益和规范旅游市场秩序。所以，为游客提供服务，无论提供的服务是市内旅游服务还是长线旅游服务，与游客签订旅游合同就是旅行社的法律义务，即使游客没有提出签订旅游合同的要求，旅行社也必须与游客签订旅游合同，否则，旅行社便违反了该条的规定，并要受到国家强制力的制裁，承担相应的法律责任。
