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（一）有限权利的转移——有限公司股权转让之本
顾名思义，股权就是股东的权利，是股东凭借其地位而单独享有的一系列权利的总和。股东身份的存在与否与其是否持有公司的股权是相辅相成、不可分离的。因此一旦全部股权被转让，股东身份即可失去，而非股东在受让任何额度的股权后都会依法获得股东身份。而股东身份的存现消失也转移也同样意味着享有相关权利的转移。可以说，股权转让的本质就是股东与股东之间或股东与非股东之间就其对公司所享有权利的一种移转。
（二）利益、治理格局的变革——有限公司股权转让之果
股权转让在法律上往往会发生两种基本后果。发生在股东与股东之间的、且以不转让全部股权为前提的股权转让，公司股东的出资额度将会形成重大的变动；发生在股东与非股东之间或者是股东转让其全部股权的情况下的股权转让，公司的股东结构构成将形成重大变动。而我国有限公司的运行规则往往是以资本多数决定为基本原则，这种股权转移必然会将明显的改变公司内部的力量的对比，进而还会该表公司的运行方向、法人治理结构以至于利益诉求也会发生相应变革，甚至公司经营的稳定性也会受到影响。因此，不仅针对转让双方会产生很明显的法律后果，股权转让还会直接或间接的影响到公司自身的管理和利益。
二、间接联系——有限公司股权转让的合同效力分析
公司股东一般来说作为股权出让人与股权受让人就股权的转让事件达成意思一致，从而宣告股权转让合同成立并具有法律效力，已经成为学术界毋庸置疑的共识。而针对股权转让合同如何生效以及生效识别标准则莫衷一是。很多法学专家针对股权转让合同生效评价标准归纳为三种，即公司登记标准、协议标准和工商登记标准。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第四十四条第二款明确规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”可以锁有限公司的股权转让合同的法律效力自成立之日起就具有，随着股权的转移，股权受让人向股权出让人支付相应约定的价格。而同时，只要公司的股东作为股权出让人与股权受让人就股权的转让达成意思一致行为，股权转让合同即表现为成立且立刻生效，双方或一方就必须变更公司登记以及工商变更登记。当然股权转让合同成立且生效，并不与受让人丧失股东资格、丧失股权发生直接的效力联系，而标志着受让人当即获得股东资格、取得股权。
三、人合性保护——有限公司股权转让的法律限制
有限公司股权转让的法律限制主要基于两个原则，一个是，作为一种财产，股权只有在流通中才能实现价值和利益的最大化，而对股权转让的限制必然会对财产的自由流通和资源的优化配置造成不利影响，从而对财产价值的最大化的实现形成明显的消极影响。”而从另一个角度来说，对股权转让任何形式的限制其实都是相对的，而股权具有可转让性则是绝对的原则。有限公司的根本特征是资合性与人合性。有限公司的这一特征决定了公司的构成必然是资金的结合要建立在人合的基础上这一法人格局，而人合也同样是有限公司设立的基础与前提。股东间的人合需要长期合作，股东问的相互信任是股东成立、加入、经营公司的重要期待。选择目标一致、兴趣相投、相互信任、彼此了解的合作伙伴，是公司人合性的重要保证和现实表现形式。而股权的转让势必会带来公司内部法人结构和全体成员结构的变化，因此出于保护公司人合性的目的，就应该通过设立相关必要性条件对股权转让进行适当的限制。以立法者的角度来看，制定一种制度来推动和促进股权的转让，可以增加投资者投资行为的信心和积极性，从而最大限度的发挥公司管理机制和法律规范的积极效能。
四、亟待完善的有限公司股权转让的信用法律体系
诚信是股权转让的重要合同性尺度，是有限责任的社会、法律要求，是有限公司运营的基础前提。因此关于股权转让的立法就不可回避关于信用法律体系的完善。因此，首先要确保有限公司股权转让的诚信保证体系的完善。作为企业的股东，股权交易的转让人由于对企业经营状况了如指掌，而处于信息不对称处境下的受让人反而对企业内部情况知之甚少，因此股权的受让往往表明受让人成为了企业的股东，同时要通过其购买的股权对企业承担各种债务责任。而从外部受让人的立场来看，股权的受让背后往往捆绑着变幻莫测的市场情况和巨大的法律风险，因此，法律应规定在股权转让过程中的诚信保证。其次是进一步完善股东的信赖利益在股权转让过程中的保护机制。基于这个出发点，就要要求股东向股东以外的人转让股权之时，需要经过半数以上的其他股东的同意或视为同意转让方可执行，而且转让条件一旦低于转让通知中约定的条件则被视为无效。而在实际执行中，如果转让条件低于通知中所约定的条件的，其他股东有权依法予以撤销其成立。另外，对股权转让完成的期限做出规定，对股东提出转让股权，在受让人满足了其提出的条件，而股东又拒绝转让的，法律要规定一定的惩罚，以督促股东诚信，维护有限责任公司股东之间的相互信赖，保障其他股东的利益。而对于其他股东半数以上不同意转让的，该股东可以选择终止本次股权转让或向其他任何股东转让其股权，也可以指定由不同意转让的股东与拟购买该股权的股东以外的人竞争购买该转让的股权，各方提出的转让条件不得低于通知中列明的条件，该股东必须将股权转让给提出条件较高者。总之，有限公司的股权转让常受到法律限制，而一种有利于股权转让的制度，可以使投资行为更具积极性，进而使公司运行更加合理，因此要以正常的态度对待，而不要过度放任。
参考文献：
【1】涂克明，略论有限责任公司股权转让中的诚信责任[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2009（11）
【2】赵艳秋 王乃晶，我国有限责任公司股权转让制度探析[J].经济研究导刊，2010（11）
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物业管理行业涉及多种关联部分，经常会受到政府部门的管理和约束，其中最为突出的是物业企业中多方面的经营活动要接受多种行业法规的约束，其所接受的物业法律主要有三方面：一是宪法的相关规定；二是国家颁布的物业管理法律法规；三是各地区、省市部门所颁布的物业管理行政规章制度等等。目前我国出台了各种相关的政策法规，如《物业管理条例》《物业承接查验办法》等，这给物业公司的运行提供了指导，也在一定程度上保障了业主的权益。政治环境是对公司发展有一种无形的潜在影响力的外部因素，它在一定程度上引导着公司的发展方向，由于我国2007年颁布的《劳动合同法》以及《就业促进法》等各种关于劳动力保障以及就业政策等法规的实行，我国对于劳动者合法权益的保护更加具体，物业行业首当其中受到了一定的影响，劳动力成本的增加导致其利润的压缩，行业内部用人以及项目承接的风险也在逐步提高。对于整个物业管理行业而言，其正在面临着外部政治环境所带来的服务升级、业务充足的转型压力，只有资质健全、服务水平更高、转型发展良好的品牌才能够具有市场竞争能力。
2.经济环境
当前国际经济形势逐渐放缓，但是由于发达国家债务危机导致其经济复苏能力严重不足，受到西方贸易保护的影响我国企业所面临的外部环境更加严峻。从经济供给的层面看，我国预期低通胀将会长期存在，对于物业管理行业而言，其所需要的能源、人工以及物料等方面的价格不断提高，但是物业管理费却不具备上调空间，导致物业企业的利润进一步降低。
3.文化环境
文化环境一般是由社会观念，伦理道德等组成。不同的文化环境对住房环境及品质的认识也就不同，进而影响对物业管理的观念，也导致了对物业不同的需求，影响了物业转型发展。随着人们生活水平的提高，对居住环境和物业服务的需求也在不断提高，使得物业管理成为影响人们选购住房的一大因素。人们除了对住房内建筑的要求外，同时对住房的环境，比如小区内的运动设施，活动场地，绿化情况，治安管理等有一定的要求，这些都是物业管理的范畴。但是有少数人并不习惯这些物业所带来的额外费用，他们习惯了自己独院的生活方式，不是很容易接受物业的管理，这也是制约物业公司的一大因素。
二、物业管理公司战略转型的相关措施
公司战略转型是公司在分析环境情况的前提下制定的适合公司未来发展的策略和方案，其对于公司中的多个方面都会造成一定的影响，物业公司要实现自身的健康、持续发展就要实施战略转型，提升内部管理水平。
1.强化绩效考核管理
物业管理企业需要实现从传统型到“管理型”的模式转变，简言之，在日常公司经营过程中更加注重管理职能的实现，针对这一方面需要在公司原有的管理机制中强化管理要素，主要可以通过如下措施实现，用数据来量化各区域的责任，首先，在对于不同区域负责人的绩效考评中实行以业主满意度为主要参考指标，将业主满意程度进行非常满意、基本满意、不满意以及非常不满意四个层次的划分，定期对于业主进行问卷调查，统计结果计入区域负责人的绩效考评成绩中；其次对于不同区域负责人的绩效考评中实行以物业收费率为主要参考指标，对于业主满意程度在60%～70%以上且物业收费率满足要求的人员，按照实收物业费用的6%计入绩效奖励中，对于不达标的区域，按照实收物业费用和标准线差额的4%进行处罚。
2.控制成本
物业管理由于其自己优越的性能，在成立之初就广泛受到人们的关注，因此其在我国也得以迅速发展。物业公司是在市场环境下诞生的，它就是为盈利而诞生。公司的发展受到市场的影响，要想使得公司的利益最大化就要控制好成本，可以通过添加一定的成本低的增值服务，来赚取更多利润，也可以通过利用有效的资源创造出更多的服务来增加利润。物业公司的根本就是提供服务，在赚取利润的同时一定要注重服务的质量。优质的服务才能带来更高的价值，控制成本一定要在保证服务质量的前提下，否则就会因小失大，得不偿失。平常，每个员工都要养成节俭的好习惯，从自身做起，从细节做起，节约不分大小，这样才能实现利益的最大化。
3.做好人力资源规划
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[作者简介]康成杰(1945-)，男，山东淄博人，河北经贸大学法学院教授，硕士生导师，河北省人大代表，河北省第十后人大法制委员会委员，研究方向为经济法。
目前，金融法规研究已成为法学研究中的热点。在这种背景下，由王利军、郝平、李彦军、席逢遥等中青年学者撰写的《金融法专题研究》已由河北人民出版社正式出版。该书是河北省教育厅人文社会科学研究项目的研究成果，由河北省教育厅学术出版基金资助出版，作为研究中国金融法理论与实践的学术性著作，该书多有创新，值得―读。
第一，该书在理论上有所创新。作者打破了金融法律体系由银行法、证券法、期货法、信托法、保险法、票据法、担保法等组成的划分和论述的方式，认为这种法律体系已经不再符合金融发展的实际情况，需要重构金融法的结构，结合中国金融实践中的突出问题分成四个专题：金融法总论、金融监管法、金融主体法、金融业务法来加以论述。作者认为仅对金融法的个别部分如银行法、证券法、保险法等进行改革已不能解决问题，要通过金融法的重构解决金融体制的结构性问题，采用综合性法典式金融立法新模式，构建适应并推动金融服务现代化的法律新框架。金融监管要效益与安全兼顾，强调市场约束和政府监管的结合。国有独资商业银行的改革重点是完善商业银行的治理结构；发展和规范金融控股公司，制定《金融控股公司法》；金融资产管理公司的未来走向是发展再投资银行。实行混业经营应逐步推进，发展金融控股公司是中国混业经营的现实选择；积极推进资产证券化的发展；完善金融担保法律制度，扩大金融担保的方式、种类；快速发展信用消费。
第二，该书结合法理学、经济学、金融学的理论观点，对金融理论和实践问题进行了多角度研究。充分考虑了成本与效率，并运用法律的不完备理论来研究金融监管，既指出其必要性，又指出其适度性，金融监管必须和市场约束相结合。
第三，该书紧贴实践，实用性强。作者对中国目前存在的主要金融问题都进行了分析，并提出了解决或改进的办法。如：中国金融监管法如何与WTO要求进行协调，银行、证券监管法律制度的完善；国有独资商业银行的改革、证券交易所的股份制发行、金融控股公司的发展，金融资产管理公司的未来走向、农村合作金融法律制度的构建；以及混业经营、资产证券化、金融担保、信用消费等实际问题都进行了充分论述，并提出了一些有针对性的解决措施和改进建议。《金融法专题研究》一书的出版，对中国的金融法制建设将起到一定的推动作用。
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在现实生活中，由于疏忽或受利益驱使，市场主体作为理性“经济人”为追求利益最大化，必然会对成本效益进行分析，对实现目标的手段进行优化选择，以取得最大收益。因此在设立公司的过程中，完全有可能出现不具备或不完全具备法律所规定的条件，未履行或未完全履行法律所规定的程序，但是却取得了公司营业执照的情形，这种情形即是公司的瑕疵设立，是介乎公司设立成功和设立失败之间的一种状态，具体是指公司虽然已经成立并依法获取了设立证书，但公司设立行为并不符合公司法所规定的实质要件的情形[1]。
瑕疵的公司必然会带来交易上的不安全和市场秩序的混乱，不仅有损于公司法律的尊严，而且使得社会正义遭受损害。因此，从商法角度而言，建立健全的公司设立瑕疵制度，不仅有利于保障交易安全，提高商事交易的效率，而且有利于维护市场运行的秩序，促进社会正义的实现。
二.我国关于公司瑕疵设立的理论研究
我国关于公司瑕疵设立的问题一直以来都是仁者见仁、智者见智，未形成统一的意见。既有学者主张依照英美法系的立法体例建立公司瑕疵设立的有效制度，也有学者主张根据大陆法系的立法体例建立公司瑕疵设立的无效制度。根据大多数学者的意见，我国应采取公司设立无效制度。[2]另外，支持维持公司瑕疵设立效力的学者认为我国公司法应当充分体现商法维护交易安全便捷、保护利益相关者权利的理念，即使公司设立存在瑕疵，也不应当允许国家机关以外的任何人向法院提起无效之诉，因为公司瑕疵设立的效力问题实际上是一个公共政策的选择问题，它取决于两种利益的考量，即公司组织的维持和公司少数人利益的保护。[3]
根据我国台湾地区《公司法》的有关规定，公司设立如果存在瑕疵，不应当是无效行为，而仅仅属于可撤销的行为，先由司法机关依法处理，再由检查机关适用登记主管机关撤销或者废止公司撤销登记，将决定公司瑕疵设立是否有效的决定权赋予了具有行政管理属性的登记主管机关，并以撤销公司注册证明的方式否认公司瑕疵设立的效力。
我国原《公司法》第206条对公司瑕疵设立做出了较为模糊的规定，对违法行为情节严重的，撤销该公司登记。而在很多情况下则采用事后补救的办法，一般不否认公司人格。2005年颁布的新《公司法》第199条明确规定了“对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”不仅明确了撤销登记的主体为公司登记机关，而且增加了“吊销营业执照”措施；该条的规定还与第181条和第184条衔接，从而将撤销该公司登记或者吊销营业执照作为公司解散的事由，明确其应在法定期间内进行清算。《公司法》第206条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正……情节严重的，撤销公司登记，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条规定表明，在我国，即便公司设立违反公司法所规定的条件和程序，只要公司获得营业执照，公司法人格即应得到维持，公司不应当被宣告无效，这实际上就是英美法所规定的公司设立证书的确定性效力。相对来说，我国现行《公司法》对于公司瑕疵设立的规定比原公司法的规定体现了一定的进步性。
三.我国现行法律对公司瑕疵设立规制的不足
我国2005年颁布的新《公司法》并没有对公司设立无效制度作出规定，只是对公司登记的撤销进行了较为简单的规定。如上所述，新《公司法》第199条对违法行为情节严重的，由公司登记机关撤销该公司登记或者吊销营业执照”，新《公司法》虽然大大加重了公司设立时股东和发起人的资本充实义务，但却未相应地赋予其通过提起公司设立无效而避免造成更大的损失。严格来说，这一规定与公司法学上公司设立无效和撤销原理的内涵相去甚远。以公司法原理，公司登记撤销只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由主管机关为之；而公司法设立无效和撤销则是为了维护相关权益人的利益，有国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施。只有当国家审判机关通过诉讼程序宣告公司设立无效或撤销，依法使公司人格归于消灭时，登记机关才能撤销公司登记。所以公司设立无效和撤销是公司登记撤销的法定原因，而公司登记撤销是公司设立无效与撤销的程序性法律后果。显然我国现行《公司法》在此方面的规定带有明显的计划经济体制下行政管理的色彩。[4]
另外，我国《公司法》第28条仅仅对有限责任公司不完全具备最低注册资本要件时的效力问题作出了规定，虽然规定了公司设立时资本不足的矫正方式，但是，此种矫正方式由谁来执行，公司法没有作出明确规定；新公司法关于设立瑕疵的补正措施规定得也不明确。虽然第31条，第94条分别规定了有限公司和股份公司股东出资不足的应当补缴，但对于其他情形的设立瑕疵却未涉及；《公司法》第206条也仅仅对公司设立瑕疵的行政救济程序作出了规定，它们均是个别性的规定而非原则性的规定。
四.完善我国公司瑕疵设立的法律救济途径
首先，在公司立法层面上，适当修正公司设立制度，完善认定公司设立存在瑕疵的依据和程序化要求，规定瑕疵补正的法定期限。
笔者认为，应当根据前文所述，区分瑕疵的不同性质分别进行处理。对于违公共利益和国家政策的公司，否定其设立效力，由主管机关撤销其登记，以防止无效之诉被滥用。在瑕疵设立规制的程序方面，法律应当规定瑕疵设立的公司在法定期限内对瑕疵进行补正，并将其作为诉讼的前置程序，由法定机关对其不争效果进行审核，对于在期限内补正瑕疵并通过审核的公司，可以获得法人人格的延续，否则，即产生公司法人人格否认的法律后果，另外，法院作出的撤销公司的判决效力应当不溯及既往，而仅对将来产生效力。
其次，在公司瑕疵设立的处理机制方面，取消公司瑕疵设立的行政撤销模式，改采司法诉讼模式。
最后，建立公司瑕疵设立下利益相关者的保护机制，明确瑕疵制造者的法律责任，尤其是民事赔偿责任。
民事责任的规定十分匮乏，司法实践中无法可依，导致受害者的经济利益被忽视，受害人得不到有效的救济。考虑到我国国情，为树立法律权威，维护基本的法律秩序，保证信用，防止经济秩序因瑕疵公司法律规制片面强调效率和投资人利益维护而走向偏差，瑕疵公司法律规制中要竭力实现瑕疵公司多方关系主体的利益平衡，兼顾效率、公平、秩序、安全等多重目标，结合法人格否认制度，加强对债权人的保护，明确瑕疵制造者的法律责任，尤其是民事赔偿责任。另外，还应对民事诉讼的诉讼期限进行规定。
五、结语
法律制度是严谨的，任何细微的修改带来的都是利益的重新分配，公司瑕疵设立是一个十分庞杂的难题，也是公司法发展中必须要面对的一个难题。我国当前的经济发展不同于世界任何国家，没有绝对值得完全借鉴的既定模式，需要我们根据我国国情慢慢探索。而在现阶段，我国应实行瑕疵设立公司的法人人格维持和补正机制为主，否认机制为辅的“双轨制”，兼顾安全和效率的原则，在经济发展的同时，维护法律的尊严。
参考文献：
（1）覃有土：《商法学》(第二版)，2008年版，高等教育出版社，第121页
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一、解除权的行使是否以诉讼为必要？
对于解除权的行使方式，综观各国民商事立法，可以分为通知解除和司法解除两种立法例。[1]
所谓通知解除，是指只要合同解除权人已向相对方表达了解除合同的意思表示，即可发生合同解除的效果，而毋需其他特别的形式要求。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”《日本民法典》第540条规定：“依契约或法律之规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”《联合国国际货物销售合同公约》第26条也规定：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知方始有效”。此种立法的指导理念是：解除权既是一种当事人自主解除合同的权利，行使与否当然不受约束，没有必要强加其他的形式要求。
所谓司法解除，也叫判决解除、诉讼解除，是指解除权的行使不能仅凭当事人意思的通知，还必须藉助于国家司法程序才得完成。《法国民法典》采司法解除模式，该法第1184条的规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”对于其立法理由，法国学者指出，“在民事和商事案件中，拒绝履行合同一定由法院决定。法国法不允许合同一方当事人因为另一当事人违约而自己拒不履行合同，而必须诉诸于法院。这样做的原因是，只有在合同被严重违反的情况下才允许将其不予履行，即因为一方当事人失去了该合同所应带来的收益，其允诺已经毫无意义。因而拒绝履行合同不能没有法院的监督，因为解除可能导致对另一方当事人相当数额的赔偿费;并且，如上所言，法院还要审查在当时的情况下，给予有过错一方当事人以补救时间(宽缓期)履行其义务是否合适。若没有给出适当的补充时间，法院往往不允许解除合同”。[2]简言之，此种立法模式认为，解除权的行使不能仅由当事人意志所能决定，而需要通过司法程序对其进行审查、确定。
通知解除对解除权人是一种极其便捷而有效的救济措施———是否行使解除权，仅仅取决于其自身的意思表示，其不足是易生解除权行使的随意，在一定程度上会助长当事人动辄解除合同，危害交易安全，造成相对方重大损失之弊端。司法解除虽然有助于控制解除权行使的滋意，却不利于解除权人运用解除权达到解消合同效力、及时从合同中解脱以避免更大损失的目的，解除权之功能发挥大打折扣。考虑到司法解除方式的过于严苛，采此种立法例的国家亦会作若干变通，如法国法规定了司法解除的两种例外：一是法律例外，对于食品及其他动产之买卖，法国法规定其合同解除可不经诉讼程序;二是约定例外，即当事人在合同中订有明示的合同解除条款而排除司法解除时，则无须向法院提出。
解除权为形成权。[3]一般认为，形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力，既不需要向法院提出请求，也不需要强制执行，只在特定情形，需要通过司法途径来行使，形成权在判决具有既判力后发生效力。前一种情形是简单形成权，后一种情形属于形成诉权。其中，简单形成权属于私力救济权，是形成权的常态，形成诉权属于公力救济权，是形成权的特例，只在特定范围内适用。对于形成诉权的适用范围，理论界的认识存在差异，有学者认为形成诉权主要适用于亲属法和公司法领域，[4]如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等，有学者认为适用于亲属法领域，涉及第三人利益的领域和某些民生领域时适用[5]等。解除权既为形成权，自应遵循形成权行使的一般理论。
就民事法律关系而言，可以区分为财产性法律关系和身份性法律关系。所谓人身法律关系是指民事主体之间因人格和身份利益而形成的民事法律关系;所谓财产法律关系是指民事主体之间因财产的归属和流转而形成的，具有直接物质内容的民事法律关系。本文认为，在财产性法律关系中解除权的行使不应以诉讼为必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分体现出解除权作为形成权的本质，即权利人单独以其意思表示而使法律关系发生、变更或消灭。第二，通知解除方式能充分贯彻合同意思自治的原则，解除权是一种选择权，解除权人是否行使权利是合同当事人意思自治的体现。第三，民事关系主要表现为财产性法律关系，财产性法律关系是民事关系的常态而非特例;第四，在财产性法律关系中，担心通知解除会引起当事人的恣意和交易关系的混乱完全没有必要，因为通知解除仅仅适用于形成权本身，并不适用于行使形成权产生的请求权，而请求权的实现必须通过司法途径(除非相对方对此没有异议)，在这一过程中，首先必须对行使形成权行为的有效性进行考察;第五，诉讼解除在本质上为司法行为和公力救济，不可否认，通过司法的审查来裁判合同解除可以保证合同解除的效力得到法律的认可，具有直接强制确认力，有利于维护解除权人的利益，同时还可以避免当事人随意解除合同，但是其弊端也显而易见：一是给当事人的交易带来不便，司法行为造成的时间拖延使当事人不能迅速摆脱合同的约束;二是在司法做出裁判之前，当事人之间的交易关系处于不稳定的状态，如果诉讼旷日持久，对民事交易活动的危害更为堪忧。因此，两害相权取其轻，通知解除模式优于司法解除模式。
当然，凡事不能绝对，和其他形成权的行使一样，解除权的行使也存在特殊情形。这种例外主要基于维护交易安全的考量，即在通知解除方式可能损害不特定多数人的利益并危及交易安全时，对解除权的行使需要引入司法审查的机制，其适用范围主要体现在身份法领域和公司法领域。就身份关系而言，其原因在于：身份是当事人法律地位的表现，同时身份也是当事人进行其他民事活动的基础，身份法律关系如果随意变动或者处于不明确状态，不仅对当事人本身影响甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，为维护身份秩序，基于身份公示的需要，身份的变动需要一定的权利外观。就公司法律关系而言，因公司法律关系的解除事涉公司本身的存废，不仅与公司股东的利益有关，而且与公司债权人的利益密切联系，直接事涉交易安全，自然不容随意解除。因而，对身份法律关系和公司法律关系的解除应以诉讼方式为之，而不得仅以意思通知方式为之。此二者为解除权行使方式之例外。
需要指出的是，诉讼虽非为行使解除权之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除权人基于其自身的某种考虑，而改采诉讼解除方式，法律不可加以禁止，因为诉权是民事权利中的当然权利，正如学者所言，没有诉权的民事权利并不是真正法律意义的权利，[6]解除权自不能除外。合同解除权的行使不以诉讼方式为必要，并不能排除权利人自愿采取诉讼解除方式行使之。但由此引发的一个问题是：在诉讼开始之前，解除权人需要事先向相对人为解除通知吗？
二、通知是否为司法解除的前置程序？
在采通知解除的国家立法中，并不排斥当事人自愿采取诉讼解除之方式。问题在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除权的一方未先为意思通知，能否迳行向法院提出申请解除合同？进一步而言，解除的意思通知是否为司法解除的前置程序？
理论界对此问题的观点分为肯定说与否定说。肯定说认为解除权人可以直接向法院或仲裁机构提出解除合同的申请，其理由是：法律并没有规定意思表示通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序，也没有规定不履行通知义务的法律后果，且法院和仲裁机构向被告送达起诉状副本等相关法律文书时，相当于间接地将原告(解除权人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相对方)，法院或仲裁机构经实体审查认为具备合同解除的实质条件的，应予确认合同解除。[7]否定说认为，解除权人如未将解除合同的意思通知相对方，直接向法院或仲裁机构提出申请，法院或仲裁机构不得裁决解除合同，其理由是：解除权的行使不应由法院或仲裁机构代为行使，我国《合同法》第96条只赋予了相对方对解除权人的解除行为有异议时要求法院或仲裁机构确认的诉权，即只有在合同相对方在提出对合同解除异议，向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力时，法院或仲裁机构才能审查合同解除是否符合法律规定的情形和确认解除行为是否有效，而行使解除权的一方当事人并不享有诉权，因而，解除权人在没有通知相对方解除合同就诉至法院或仲裁机构要求解除合同，法院或仲裁机构不应直接作出解除合同的裁决。
本文赞同前一种观点。解除权人向法院诉请解除合同实为请求法院确认合同解除的效力，因此可以将解除权人递交起诉状的行为视为向相对方当事人发出解除通知的行为，解除权人此时只是将意思通知行为和确认解除效力的诉讼行为合二为一而已，此种理解可以化解法律规范之间的冲突。我国《合同法》第96条第3项的规定事实上属于立法漏洞，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条等相关司法解释中均规定当事人可以直接通过诉讼方式请求解除合同，理解上应认为是对合同法立法漏洞的弥补，相关司法解释均规定只要符合解除权行使的条件，解除权一方当事人不必经过通知程序，直接采用司法解除方式。
需要指出的是，对于解除通知的外在形式，我国合同法并未作出限制性规定。一般认为，通知应当是特定的人将事项告诉另一特定人的行为。因此，它不同于以不特定的社会公众作为相对人的公告、店堂声明、告示等。既然解除通知是特定人对特定人的告知，是合同关系相对性的体现，那么，解除通知的送达方式也必须符合相对性的特性，如果允许解除权人采取公告、声明、登报启事等形式送交解除合同通知，对解除权人来说没有节约交易成本，也不简便，而对另一方当事人来说，则可能因为没有及时看到解除合同的公告、声明、登报启示等而继续为履行合同做准备，由此可能对相对方造成不必要的损害。因此，解除合同的通知送达应当是由一方当事人将其解除合同的意思表示直接送交或通过法院送达另一方当事人时才能发生合同解除的效力。作为例外，只有相对人下落不明时，才能采取公告送达的方式。解除通知是否必需为书面形式？多数学者认为为交易安全计，通知应当采取书面形式，以避免口头通知产生的纠纷。 [8]也有学者认为既然没有法律明文规定，解除通知以书面形式和口头形式作出都是合法的。本文同意后一种观点，只要解除权人将解除通知告诉相对人即可产生解除的法律效力，而不限于其外在形式。
三、解除权行使方式的法律规定是否仅适用于法定解除？
依解除权产生的根据不同，可将解除权分为约定解除权与法定解除权。在法定解除权场合，解除权在行使方式和程序上应受法律的规制，应无疑义。而在约定解除权场合，其行使是否受到法律关于解除方式规定的约束？换言之，合同当事人能否自由约定解除权的行使方式，进而排除法定方式的适用？比如，当事人在合同中约定默示解除、自动解除或附条件解除等方式是否有效，不无疑问。
理论界的通行观点认为，在约定解除权场合，解除权由谁行使、应采何种方式以及在何期限内行使，自当允许当事人订立合同时协商，当事人达成了一致意见的，应以其约定为准，如无特别约定，则适用法律关于合同解除权行使的一般规定。[9]简言之，约定解除可以排除解除权行使方式的法律规定。本文对此持相反意见，认为：就约定解除权本身而言，法律允许当事人自由约定的仅仅限于解除权产生的原因和解除权行使后的法律后果，而对解除权行使方式本身不容当事人自由约定。进一步而言，法律对解除权行使方式的规定应当属于强制性规范，无论是法定解除权还是约定解除权，其行使均受法定方式的规制。
为什么约定解除权的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除权的权利性质所决定。解除权属于形成权，解除权的行使行为是单方法律行为，而且是需要受领的单方法律行为。对单方法律行为，不仅应遵循“类型法定”之原则，[10]其行使更应符合法律要求之方式。第二，由法律规范性质所决定。合同自由原则并不具有超越民事强行法的效力，相反，它受到民事强行法规范的约束和制约。我国《合同法》第96条的规定属于强行性规范，[11]依该条规定，不管是法定解除权的行使还是约定解除权行使，都以通知对方当事人为必要。第三，解除权行使外观上之要求。根据外观理论，[12]解除权人行使基于法定和合同约定产生的解除权，要让他人知晓，至少要使得合同相对人知道合同已经被解除。第四，当事人在合同中约定自动解除、定期解除等条款虽非为法律所禁止，但此类条款在性质上不属于约定解除权的范围，而是属于附解除条件法律行为的范畴。在我国，解除权的行使受《合同法》第96条的规制，而附解除条件和附期限合同则受《合同法》第43条的规制。
因此，无论是法定解除权还是约定解除权，从我国《合同法》第96条的规定来看，向合同相对方发出合同解除的意思通知或者通过诉讼方式提出合同解除是法律对解除权行使的最低要求。
四、自动解除是否是解除权的行使方式？
国内不少学者认为，解除权除通知解除和司法解除行使方式外，还存在第三种解除方式———自动解除(或当然解除)的方式，即在符合合同解除条件下，合同自动解除，而不以当事人的意思表示或法院的裁判为必要。[13]并且认为，“既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权)，而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系或许更好”，“自动解除是一种方案，且为德国、日本、中国台湾地区等国家或地区的民法所采纳”，“自动解除合同模式，既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又使责任的有无、风险的分配清楚无疑，善后工作便较为顺利和妥当”。 [14]
归纳学者所指的属于所谓自动解除的情形，其立论依据主要有：
第一，《日本商法典》的规定。该法典第525条规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除。”依该条规定，当符合法律规定时，合同自然解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示。
第二，《意大利民法典》的规定。该法典第1457条规定：“如果为一方当事人确定的给付期间应当认为他方利益是必要时，除有相反约定或惯例外，尽管契约未明确约定解除，但是，契约将发生法律上的当然解除。”
第三，1964年的《国际货物销售统一法公约》及其前身《海牙统一买卖法》“自动失效”的原则，根据这一原则。当一方当事人根本违约时，合同便自动解除，无须另一方当事人发出通知。
第四，法国最高法院的判例。法国最高法院认为，在买卖合同中订立条款规定，买受人不履行义务，合同即告当然解除，但这一条款并不剥夺出卖人要求履行合同的权利;任何一个债权人都有此种权利，即使其此前首先请求解除合同。同时，(合同中订立的)“当然解除合同”的条款准许双方当事人可以不经法官评判即解除合同。但是，这种“当然解除条款”必须清楚明白地加以表述，否则，法官仍有自主评判权。[15]
第五，《欧洲合同法原则》(PECL)第9.303条第4款，如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8.108条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。
第六，我国《合同法》第45条“附解除条件的合同，自条件成就时失效”所规定的是当然解除。[16]
本文认为，学者们的认识其实是对解除权的解除与合同效力终止及附解除条件民事行为效力终止等情形不加区分所造成的误读。仔细分析不难发现，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是对所谓“定期行为”的规定，[17]类似于我国法上的附终止期限的民事法律行为;而《欧洲合同法原则》第9.303条第4款的规定准确的说是对不可抗力导致合同免责的规定，与我国《合同法》第117条第2款之规定不可抗力免除相关合同义务的规定类似，也并非对行使解除权解除合同的规定;《国际货物销售统一法公约》的前述“自动失效”规则也早已废止并被《联合国国际货物销售合同公约》的“无效宣告”原则所替代;而法国最高法院的观点和我国《合同法》第45条的规定实际上是对附解除条件合同及其法律后果的规定，其与约定解除权制度虽然类似，但将两者划等号显然是错误的。
约定解除权和附解除条件合同均基于当事人的约定，且都能产生使合同关系终止的法律效果，两者非常相似，在实践中易于混淆。对于合同中的某些具体条款，何为约定解除权，何为附解除条件，关键在于该合约或约定条款约定在条件成就时，是赋予当事人以解除权，还是合同关系即行消灭。如约定条件具备时当事人一方有权解除或提前终止合同，即为约定解除权，反之，如约定条件成就时合同效力自动或当然终止，则为附解除条件的法律行为。例如，在专利实施许可合同中，约定使用人逾期2个月不支付专利使用费，专利权人有权自行终止合同，该约定事实上赋予专利权人在这一条件成就时，享有解除合同的权利，属于约定解除权的条款，而非附解除条件的合同。[18]约定解除权与附解除条件合同属于合同法上的不同制度，区别在于：第一，在约定解除权的场合，约定的条件成就时，仅使当事人一方或双方产生解除权，合同并不能当然消灭，合同解除或消灭尚需解除权人行使解除权;而在附解除条件合同，解除条件成就时，合同即当然失去其法律效力，无需任何一方主张。第二，解除权人行使解除权而使合同解除，依“清算关系说”，在当事人间产生返还性债务关系，当事人尚未履行的债务不再履行和已经履行的返还给付;而解除条件成就，仅发生使既已生效之合同关系失效的法律效果，并无溯及既往的效力。
自动解除之所以不能成为解除权的行使方式，原因在于：
第一，合同解除是一种需要受领的单方行为，自动解除没有解除行为，因而不符合解除权的权利性质。行使解除权的行为是一种形成性单方行为，对于单方行为，按单方意思表示是否需要他人受领，可分为需要受领的单方行为和无须受领的单方行为，也有学者将之称为相对的单方行为和绝对的单方行为。[19]需要受领的单方行为是必须向相对人表示的单方行为，即单方作出的意思表示须通知相对方才可生效的法律行为。学者指出，需要受领的单方行为包括长期法律关系的通知终止、撤销、解除等形成性单方行为以及任意权的授予等。[20]所谓自动解除由于没有向相对方发出解除意思表示，因而并不能产生解除权的法律效力。
第二，解除权是一种选择权，自动解除方式忽略了当事人的意思表示，可能出现与权利人意愿相悖的结果。作为一种选择权，解除权产生之后，当事人可以行使，也可以不行使，当事人是自己利益的最佳判断者。在解除事由产生时，权利人可以根据自己实际利益和需要让合同效力终止或者让合同继续有效，而非当然解除。解除权作为守约方享有的一项民事权利，自动解除方式无疑剥夺了其选择行使或放弃的权利，可能出现与其意愿相悖的结果。
第三，由于合同当事双方的信息资源不一致，自动解除又缺乏权利外观，常常会出现一方认为合同已自动解除，而另一方认为合同继续有效，并为合同的履行积极地做准备的情形，从而徒生争议。
综上，法律规定或当事人在合同中约定的所谓自动解除、到期当然解除的条款，并非解除权行使的方式，而属于合同效力终止和附解除条件或附期限民事法律行为的范畴，在我国法上分别受《合同法》第91条第7项和第45条的规制，显然不能将其纳入合同解除制度当中。 注释:
[1] 对于自动解除或当然解除是否为合同解除权的行使方式，民法界不少学者持肯认态度(崔建远：“合同解除的疑问与释答”，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第235页；王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社1999年版，第523页；彭诚信：《合同解除有关问题探析》，载《求是学刊》1996年第1期；徐纯先：《论合同解除权的行使》，载《求索》2006年第8期；彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页；卢谌：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第262页等)，但本文持相反意见，认为自动解除或当然解除不是解除权的行使方式，而属于附条件法律行为和合同效力终止的范畴，后文详述。
[2]［法］勒内达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，潘华仿、高鸿均、贺卫方等译，清华大学出版社2002年版，第155页。
[3]汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。
[4]陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗?》，载《法学家》2007年第4期。
[5]［德］梅迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第77页。
[6]辜恩臻：《论诉权的性质及其适用》，载《法学杂志》2008年第3期。
[7]袁小梁：《析合同解除的三点争议》，载《法律适用》2004年第2期。
[8]《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期，彭庆伟文。
[9]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第193页；［日］松坂佐一：《民法提要债权各论》，有斐阁1993年版，第56页；张诺诺：《合同解除权研究》，黑龙江大学2005年度硕士学位论文，第13页。
[10]［葡］平托：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第216页。
[11]该条规定，“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”
[12]民商法中的外观理论认为，当行为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素的外部要件事实为信赖，与之为法律行为时，如该要件事实确实具有可信赖性，那么其基于信赖所为之法律行为应受法律保护；反之，所为之法律行为不受法律保护。参见田土城：《民法之外观理论初探》，载《中国法学》2002年增刊。
[13]王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社1999年版，第523页；彭诚信：《合同解除有关问题探析》，载《求是学刊》1996年第1期；彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期；崔建远：《合同解除的疑问与释答》，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第235页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第595页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页；徐纯先：《论合同解除权的行使》，载《求索》2006年第8期；陈鸣：《关于合同解除制度的几点思考》，载《北京大学学报》1996年第4期；卢谌：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第262页。
[14]《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，崔建远文。
[15]参见《法国民法典(下册)》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第921—923页。
[16]李湘赣：《合同解除制度研究》，苏州大学2003年硕士论文，第36页。
[17]《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，史尚宽书，第543页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版，第329页。
篇6
我市“四五”普法工作从2001年11月开始进入启动阶段，
2002年8月完成启动阶段各项目标转入全面实施阶段。2005年为总结验收阶段。我市目前共有“四五”普法对象235.5万人，其中，四类重点普法对象54.52万人，包括各级领导干部5606人，司法和行政执法人员2.2万人，企业经营管理人员1.1万人，青少年学生50.66万人。截止今年2月底，全市已发放“四五”普法教材55.5万本,占应发放数122.6万本的45.3%;成立了9个普法讲师团,培训法制宣讲员3.7万人;举办各类普法试点110个；2001年、2002年全市应落实普法经费134.6万元，已落实77.5万元，占57.6%，其中，市级财政应落实70.6万元，已落实33.5万元，占47.5%；各县市区应落实64万元，已落实44万元，占68.8%。
二、主要作法和初步成效
（一）建立健全机构，为“四五”普法工作顺利开展提供组织保证。成立了由市长任组长，市委、市人大、市政府、市政协分管领导和宣传部、司法局负责人为副组长，33个职能部门主要负责人为成员的市依法治市工作导小组，下设办公(请登陆政法秘书网）室，由司法局局长兼任办公室主任，市司法局确定1名副局长、7名工作人员负责日常工作。市依法治市工作领导小组明确了各成员单位的工作职责。各县市区相应成立了由党政主要负责人担任组长的普法依法治理工作领导小组和办事机构，落实了工作人员。市直及各县市区直单位均成立了普法依法治理工作领导小组，明确了相关科室负责。市及各县市区两级普法工作领导小组先后召开成员单位会议27次，对“四五”普法具体问题进行了专题研究；先后组织了45个专班，对“四五”普法各阶段工作进行检查、督导。郧西县将全县划分为七个普法责任区，由七名县级干部牵头负责，保证了“四五”普法工作的顺利实施。各级各部门普法机构的设立和健全，为全面开展“四五”普法工作提供了强有力的组织保证。
（二）科学制定规划，保证“四五”普法工作有序进行。我市把制定“四五”普法规划作为普法工作首要任务来抓。按照中央、省委“四五”普法规划要求，结合我市实际，于2001年3月中旬拟出“四五”普法规划草案，又先后召集各级依法治理工作领导小组办公室主任、市依法治市工作领导小组全体成员进行了专题研究，并广泛征求了社会各部门的意见，2001年9月经市委常委会研究通过后，于10月30日以市委、市政府名义联合转发了《市委宣传部、市司法局关于在公民中开展法制宣传教育的第四个五年规划》（以下简称《规划》）。各县市区的“四五”普法规划在2001年年底前相继出台。市直95%以上的单位制定了“四五”普法规划。为把“四五”普法工作落实到位，原市长赵斌代表市政府先后同各县市区负责人签订了“四五”普法启动阶段和实施阶段工作目标责任书。为加强市直机关“四五”普法工作，市依法治市工作领导小组另外专门下发了市直单位“四五”普法实施阶段工作目标。
（三）层层动员，广泛宣传，为“四五”普法工作营造浓厚法制氛围。“三五”普法结束后，我市及时开展了“送法下乡”、揭批“××*”法制教育和“严打”整治斗争等法制宣传活动。“四五”普法启动后，为了让全社会更多的了解、参与“四五”普法工作，全市强化了宣传发动工作。2001年11月12日，市委、市政府召开了全市第四次法制宣传教育工作启动会议，在会上，原市长赵斌作了动员讲话，对全市“三五”普法工作进行了总结回顾，对“四五”普法工作进行了安排部署。各县市区在2001年年内均召开了“四五”普法启动会议，为我市“四五”普法工作的全面开展争取了主动。为加大宣传力度，市依法治市工作领导小组决定，把当年的11月20日至12月20日定为全市普法宣传月。据统计，全市在“四五”普法启动阶段，共张贴、粉刷普法标语5700余条，悬挂横幅3112条，办普法宣传橱窗1462个，办墙报、黑板报1.5万多期，电视、广播、报刊等新闻媒体宣传报道2200多次。在“12•4”法制宣传日活动中，共举办《宪法》知识讲座135场次，有近20万干部群众参与了《宪法》宣传活动。市及各县市区两级政府先后开展了“学习宣传宪法，争做守法公民”万人签名活动；组织了“十堰市百名法律专家下乡咨询”活动，举办了“云龙杯”《宪法》知识电视竞赛活动和“土地开发杯”《宪法》知识报刊答题竞赛活动；开展了大型法律咨询活动，在咨询现场演出了大型法制文艺戏剧《花喜鹊》；全市4000余名执法人员走上街头开展法律咨询宣传活动。各级政府通过发表电视讲话、答记者问、办培训班、召开座谈会、组织知识竞赛等活动，对《宪法》、国家基本法和2001年以来颁布（修订）的法律，尤其是对《宪法》、《婚姻法》、《工会法》、《人口与计划生育法》、《水法》、《土地承包法》、《产品质量法》、《安全生产法》等法律进行了宣传贯彻，使《宪法》和国家基本法等法律法规得到进一步普及。
（四）办好试点，为“四五”普法工作全面深入开展起到典型引路作用。按照地方、行业、基层依法治理“三大工程”的要求，我市在开展“四五”普法工作伊始，确定丹江口市、郧西县夹河镇、市检察院、市林业局、市二中、湖北亨运集团等“一县、一乡、一司法机关、一行政机关、一学校、一企业”为市“四五”普法工作试点单位，并制定了“四五”普法试点工作实施方案。各县市区共办“四五”普法试点65个（不包括45个“法律进社区”试点）。各级依法治理工作领导小组办公室注重了试点经验的总结和推广，试点工作总结、调研文章被省、市有关报刊转发30多篇。郧西县夹河镇“把普法学习内容与农村、农民生产、生活实际相结合，把普遍宣传与重点辅导相结合，把法制学习与法制实践相结合，把法制教育与创优良环境相结合、与文明创建相结合”的作法在《十堰政报》刊载。市林业局围绕南水北调、退耕还林等中心工作，在农村大力宣传林业法律法规。市二中把法制教育引进课堂，通过组织学生收看法制教育电视片，上法制教育课，创办校园普法专刊等多种形式，加强对学生的法制教育。为推动社区普法工作的开展，市及县市区两级共设立45个“法律进社区”试点，目前正在按“四个一”（即每个社区有一条法制标语，有一个法制宣传栏，有一套法律书籍，每季度有一次法制学习活动）标准认真抓好落实。“四五”普法工作试点和“法律进社区”试点经验的总结推广，对全市“四五”普法工作起到了典型引路、以点带面的作用。
（五）培训骨干，加强“四五”普法法制宣传员网络建设。2002年4月至6月，举办了全市“四五”普法法制宣讲员骨干培训班，对市直单位和各县市区“四五”普法讲师团成员进行了为期五天的系统培训，共办班五期，培训326人。各县市区共举办“四五”普法骨干培训班56期，培训“四五”普法法制宣讲员4956人，各级依法治理领导小组办公室向宣讲员颁发了“四五”普法宣讲员证书。按普法对象1—2%比例配置，全市各级各部门共明确“四五”普法宣讲员3.7万人。市及各县市区都成立了“四五”普法讲师团，市“四五”普法讲师团有37个单位参加，重点讲授了45个法律法规。两年来，讲师团成员和普法骨干共授课11.5万场次，直接受到普法教育人员达百万人以上。
（六）落实普法教材，尽力满足普法对象的学法用书。到目前为止，我市已发放省编“四五”普法干部教材7.7万册，全市干部基本上达到人手一册。结合市情，市直二十五个专业法执法部门编写了“四五”普法《村（居）民法律知识读本》，印发36万本，占应发数62.3万本（按规定为每户一本）的58％。市司法局编写的《依法取缔组织，防范和惩治活动法律知识问答》发放到全市各个单位。市直三十二个部门编写的《“四五”普法常用法律法规汇编》涉及常用法律法规76个，受到各级领导干部、执法人员、企业经营管理人员欢迎。郧县、张湾区、茅箭区根据本地情况，编印学生普法教材6.8万多册。市工商局、税务局、经管局、建设局等部门还编印了部门法律法规书籍和资料，发放给相关人员。
（七）突出抓好普法重点对象法制教育，促进全市“四五”普法工作的深入开展。1、着力加强各级领导干部的法制教育。我市于2002年6月出台了《关于进一步加强领导干部学法用法的意见》，对领导干部学法用法工作作出了具体安排。随后，各县市区也相继出台了实施意见。2001年以来，举办市及县市区两级党委、人大、政府、政协领导法律讲座31场次，有1035人（次）参加。2002年9月23日至10月17日，在市委党校举办了“四五”普法县级干部法制轮训班，市直213个单位县级以上领导干部和县市区普法依法治理工作领导小组组长集中参加了5期为期4天的法制学习。各县市区共办班27期，培训乡（科）级干部4367人。继续坚持了干部任前法律知识培训、考试制度，“当官先过法律关”成为干部任职的必备条件之一。各级各部门领导干部通过学习法律知识，提高了法律素质，促进了领导方式和工作方式的转变。越来越多的领导干部更加注重运用法律手段来管理经济、文化和社会事务。为促进依法行政，市政府专门聘请了法律咨询顾问团，明确所有出台的市政府规范性文件必须经市法制办审核后才能下发。在机构改革中，将市法制办升格为政府直属正县级单位，充实了人员。市农业局、市水利水电局等单位增设了法制科室。全市有215个国家机关、事业单位聘请了法律顾问。2、强化执法人员法制培训。丹江口市、竹山县、张湾区、茅箭区统一组织举办了执法人员培训班；房县举办了“依法行政”专题法制培训班；市建设局、交通局、国税局、地税局等单位对全系统副科级以上干部进行了封闭式法制培训；市城管支队利用每年的春训，对全体执法人员进行专题法制培训；市公安局分期分批对全体公安干警进行了法制轮训；市检察院举办了市、县两级检察长法制培训班；市工商局开展了“一月学一法，一季一考试”活动；市中级法院专门从武汉请教授为该院干警讲授新出台的法律法规。通过加大法制培训力度，执法人员自身的法律素质有了一定的提高，促进了执法机关公正司法，严格执法。3、加大企业经营管理人员法制学习力度。各级依法治理办公室与经贸委共同举办了15期企业经营管理人员法制培训班，2235名经营管理人员接受了培训。许多企业还通过举办法制讲座，对企业中层以上经营管理人员进行法制教育。五堰商场对员工实行了全员法制轮训；华阳集团下属各分公司聘请法律专家和顾问给职工讲解《宪法》、《公司法》、《合同法》和新出台的有关法律法规；十堰供电局、建设银行、通达集团等企业设立了法律顾问室。有756家企业聘请律师担任常年法律顾问。通过法律培训，企业经营管理人员讲诚信和依法经营意识明显增强。4、开展形式多样的青少年学生法制教育活动。全市2106所大中小学校，有三分之二以上都聘请了法制副校长或辅导员，定期为学生讲授法律知识，解答法律问题，把法制教育作为学校德育工作的重要内容，开展了法制教育读书活动、演讲比赛和法律知识竞赛等各种形式的教育活动。部分学校把劳教所、看守所等作为学校法制教育基地，定期组织学生开展法制教育活动。郧阳师专、十堰职业技术学院、市一中、郧阳中学、郧县师范等学校开设了模拟法庭，提高了青少年学生学法兴趣和法律实践能力。全市有5万余名学生直接参与了“12•4”法制宣传日活动和宪法法律知识竞赛。通过加强对青少年学生的法制教育，引导学生认识到违法犯罪的危害性，提高了自我保护意识，增强了自我保护能力，树立了良好的法制观念。
市、县（市）区直机关人员利用星期四政治学习，或集中辅导或自学“四五”普法内容，各企业职工、村（居）民通过以会代训方式学习了法律常识，各私营企业员工在个私协的组织下，通过不同方式进行了法制学习。根据普法对象的不同年龄、职业特点及不同要求，加强分类指导，因人施教，取得了实效。大多数农村干部群众、城市居民、企业员工在“四五”普法启动并实施两年多来，遵纪守法观念，权利义务观念，特别是参与民主管理，维护自身合法权益的观念得到增强，经济民事交往中订合同、办公证、请律师等依法办事理念正在逐步形成。市民2000年拨打“12348”法律咨询电话有3500余人次，2001年有6750余人次，2002年增加到15180人次。这从一个侧面反映广大市民法律意识有了一定程度的提高。
三、存在的问题
虽然我市“四五”普法工作取得了一些阶段性的成效，但与《规划》和市人大常委会的要求相比，还有较大差距，必须在今后两年多的时间里下大力气予以改善和加强。
一是对普法教育工作认识不够高。个别部门和单位没有把普法教育工作摆到应有的重要位置，没有很好地把普法工作与学习贯彻十六大精神，与市委、市政府的中心工作，与优化发展环境结合起来，工作行动迟缓、质量不高、力度不大，还存在慢、等、看和不以为然的现象。市直机关仍有个别单位没有制定“四五”普法计划，没有制订干部法制讲座制度，没有购买普法教材，工作不够到位，影响了整个市直机关的普法工作进程。
二是普法工作与实际联系不够密切。“四五”普法全面实施以来，就学习论学习的多，与本地、本单位工作、生产实际联系的少，与工作创新和与时俱进的要求还有较大差距，学法、用法、守法尚未达到有机的结合和统一，特别是没有很好地把普法工作与学习贯彻十六大精神，与市委、市政府的中心工作，与优化发展环境结合在一起，普法内容和形式还比较单一，普法教育还没有做到经常化和制度化。
三是督促检查落实不够。在普法工作中，安排布置的多，督促检查的少，工作开展不够平衡。特殊群体的普法工作仍然存在盲点，偏远山区农民、个体私营企业员工没有系统地进行法制教育；下岗职工、暂住人口、外出打工人员基本没有系统组织开展学法活动。到目前为止，全市除张湾区、茅箭区、郧县共发放学生普法教材6.8万本外，其它全是空白；普法经费落实缺口较大，除茅箭区、张湾区、丹江口市外，其它均没有足额到位。市直应落实70.6万元，实到位33.5万元，郧县、房县、竹溪经费落实均不到50%。
四是抓典型推广不够。对典型的培植、总结推广力度不够，试点工作许多好的作法和经验没有在全市得到及时推广，典型作用尚未真正发挥出来。普法工作中存在的一些问题和不足，究其原因，一是个别部门和单位在思想上对普法工作的重要性、紧迫性认识不够，工作不够积极主动。二是普法学习与工作实际缺乏有机的联系，公民的学法积极性没有得到充分发挥。三是缺乏强有力的检查督促措施保证，工作落实不够到位。四是部分单位重形式、重过场多，重实际效果不够。
四、下一步工作打算
（一）抓思想认识，促工作落实。把“四五”普法学习与宣传贯彻十六大精神，与加强民主法制建设，与实施“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略，与优化发展环境，与适应wto规则要求紧密结合，把普法工作列入重要议事日程，加强领导，狠抓落实。市及各县市区依法治市（理）领导小组办公室要将《规划》各项任务、目标进行细化、量化，分解到各部门、各单位，抓好实施阶段工作目标和任务的落实。定期或不定期地对“四五”普法工作开展情况进行研究，及时协调解决“四五”普法工作中存在的重点、难点问题。
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近些年来，随着我国市场经济的不断发展和经济法学研究的不断深化，有不少学者对经济法主体体系提出了自己的设想。例如，王全兴教授提出了“政府—社会中间层—市场”的三层经济法主体体系的框架理论，其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。[2]又如，单飞越教授以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出了三大经济法主体群，即市场、社会、国家，其中市场主体按经济性标准分为企业和消费者两大类。[3]学者们的这些观点较之已往的“政府—市场”的二层经济法主体体系的框架理论，有了新的发展，但是仍有许多值得商榷的地方，有待进一步的研究。据此，结合相关概念，对经济法主体体系略作一番探析。
一、经济法
经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]其基本含义包括以下三个方面：
⑴经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样，都由法律规范组成，都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以，经济法属于法的范畴，与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。
（2）经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个的协调即国家协调，而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调，制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家，而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志，而不是两个以上国家的协调意志。所以，经济法属于国内法体系，不属于国际法体系，更不同于国际经济法。
（3）经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排，经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的调整对象是现实中的经济利益关系，而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以，经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门，是一个独立的法律部门。
二、经济法律关系
经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面：
（1）经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。
（2）经济法律关系的客体，即经济法律规范所调整的对象，是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。
（3）经济法律关系的内容，就是经济法律规范所调整的经济权利（权力）和经济义务。
三、经济法主体
经济法主体有两个基本含义。一是指根据经济法的主体体制所成立的主体，如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。
所称的经济法主体，是指以自己的名义参加经济法律关系，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的自然人、法人和其他组织。他们或依照法定条件、法定程序成立，或由法定机关授权，均可取得经济法主体资格。经济法主体主要包括以下三大类：
（1）国家机关。国家协调经济、干预市场的活动主要通过国家机关来实施，所以国家机关是经济法律关系中重要的主体，特别是承担经济管理职能的综合职能机关和行业管理机关（如信息产业部、交通部等），其主体地位和作用都十分突出。
（2）社会组织。社会组织是市场经济中最活跃的细胞，是经济法律关系不可或缺的主体，其数量大、种类多，作用更是不可估量。其又可以分为三种：①企业（如个人独资、合伙、公司等企业），即自主经营、自负盈亏，以营利为目的的商品或服务的提供者，他们是社会财富的创造者；②事业单位，即拥有一定财政预算或其他拨款，并从事科、教、文、卫等社会事业的非营利性组织；③社会团体，即根据自愿原则进行社会活动的群众团体、公益性组织和学术团体等。社会组织是市场主体的主要部分。
（3）公民个人。其主要是指以个人（或家庭）身份从事生产经营或特定服务的个人（如个体工商户），或者由经济法专门规定的个人（如依《农村土地承包法》的规定与农村集体经济组织建立承包关系的农村承包户），还有各类消费者个人，都是经济法主体。
同时，以上的三大类经济法主体基于各自在一国经济法律关系中的地位和作用，又可以分为以下三大类：①政府，包括宏观经济调控主体和微观经济调控主体（即市场规制主体）
②社会中间层，包括社会团体类主体、中间交易类主体、社会评价类主体和经济调节类主体等;[5]③市场，包括政府和社会中间层以外的国家机关、社会组织及公民个人。
四、经济法主体体系
所谓经济法主体体系，有学者认为，经济法主体体系，依存和限制所在的经济体制，以经济法主体的分类为基础，表明各类经济法主体之间的组合关系，综合展示各种经济法主体的法律地位。[6]显然，此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义。
笔者以为，经济法主体体系，是在一国的经济法的基本框架内，按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体，基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。简言之，经济法主体体系就是一种由各类经济法主体有机组合所形成的关系模式。经济法主体体系的构建，首先须对经济法主体进行系统划分和归纳；然后基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用，再将各类经济法主体加以有机组合，进而形成一种较为科学、合理的关系模式暨经济法主体体系。据此，我们可以以上文所涉及的“政府—社会中间层—市场”的三层框架(以下简称“三层框架”）为例，对我国的经济法主体体系做一番浅显的探析。
笔者以为，“三层框架”其本身就隐含了三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）之间的三种关系模式：①“政府市场”的关系模式；②“政府社会中间层”的关系模式；③“市场社会中间层”的关系模式。从某种意义上说，“三层框架”就是以上三种关系模式有机组合而成的一种关系模式（即政府社会中间层市场）。有学者认为，理想的“三层框架”应该是对称互动的“三层框架”，在这中理想的关系模式下，社会中间层有适度独立的地位，政府通过社会中间层协调市场的力度与市场通过社会中间层作用与政府的力度大体均衡。[7]由此，笔者以为，学者们所理解的理想的“三层框架”，是一种以“社会中间层”为中点，以“政府”和“市场”为端点，左右对称互动的（直）线型的关系模式。但正如学者们所认为的，在中国的现实中，社会中间层尚未成为与政府、市场相对独立的第三种力量，在许多领域还不存在社会中间层或者只有其名而无其实，政府通过社会中间层协调市场的力度远远超过市场通过社会中间层作用与政府的力度。[8]因而，在中国的经济法律关系的现实中，线型的左右对称的“三层框架”的关系模式是尚未定型的。但是，组成“三层框架”基础的三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）又是客观存在的。据此笔者以为，中国现阶段的经济法主体体系是非线型的关系模式。如下图所示：
这种“三角”型的关系模式是政府、社会中间层、市场等三大类经济法主体相互联系相互影响相互制约所共同组成的一种较为合理的经济法主体体系。
五、结论
基于对我国经济法领域内相关概念的认识和对经济法主体体系的浅显探析，笔者认为中国现阶段的经济法主体体系，应该是政府、社会中间层、市场有机组合所形成的一种非对称的“三角”型的关系模式。
注释与参考文献
[1]刘大洪.经济法的成本分析[J].cel.2004.
[2]王兴全.经济法基础理论专题研究[M].北京:中国检察出版社,2001.
篇8
一、判例整理：司法实践的分歧与困惑
自我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施以来，全国各级人民法院审理了大量的不正当竞争案件。据不完全统计，截止2006年12月，《最高人民法院公报》公布了18件不正当竞争案件。由于该公报对于案件的选择具有一定的严格标准，更由于前期此类案例均经最高人民法院审判委员会讨论通过，对于各级人民法院具有一定的借鉴与参照、指导作用，因此可以视为判例，反映了最高司法机关对于有关法律问题的倾向性意见。而地方各级人民法院发生法律效力的判决，也能够反映各地司法机关对于相关法律问题的判断与解释，因此本文也将根据这些判例进行整理与分析。
在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。依据该法第2条的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；而经营者则是指“从事商品经营或者营利(所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。因此当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决问题，也是众多案件中被告提出的一条较常见的抗辩意见。对此，从相关判例情况来看，争议或者分歧主要体现在下列一些个人或者组织：
1、作家是否属于经营者?
在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文则是小说《国风》的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一就是：“作家不是《中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系。”因此，正如审理该案的长沙市中级人民法院所指出的，本案“首先应当解决作家是否属于《反不正当竞争法》调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题。”对此法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体、是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。 本案被《最高人民法院公报》所公布，表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。
2、非营利性机构是否属于经营者?
我国《反不正当竞争法》对经营者的界定，其重要的内涵是“从事商品经营或者营利”，因此如果某一组织或者机构并不从事营利性活动，则能否成为该法意义上的经营者，必然是人民法院受理此类案件时需要解决的先决问题。
(1)高等学校
我国《教育法》、《高等教育法》均强调学校的设立者不得以营利为目的，无论是学校的宗旨还是其活动的性质，都决定了学校不可能成为营利性组织。那么，学校能否成为反不正当竞争诉讼的原告并要求以该法维护自身的权益呢?在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，原告中国药科大学以擅自使用其名称、从事虚假宣传等为由将被告诉至法院，要求追究其不正当竞争行为的法律责任。被告则以“原告是一个教育事业法人，不具有提起不正当竞争诉讼的主体资格；况且原告与被告不存在市场竞争关系，不能以不正当竞争为由起诉被告”等理由抗辩。审理此案的南京市中级人民法院将这一问题作为该案的第一争议焦点，并认为：“原告中国药科大学是从事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。” 在该案中，法院在界定经营者的内涵与外延时，以从事商品经营为基本的核心要素，但在解释时将其扩大至附属企业的行为，即由于附属企业的经营活动而使其本身具有了经营者的资格。
(2)医院
医院是否属于经营者，不仅是《反不正当竞争法》、也是《消费者权益保护法》在司法实践中经常面临的先决问题。有学者认为医患关系不能适用《消费者权益保护法》，其理由包括：从法律关系主体上看，患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因此不是消费者；而医疗机构是以“救死扶伤、防病治病、为公民健康服务”为宗旨的公益性机构，不以盈利为目的，因此不是经营者。 这些观点也受到一些判例的支持。
在郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中，南京市鼓楼区人民法院认为：原告主张本案应当适用《消费者权益保护法》，但人民医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用《消费者权益保护法》。 但是，在反不正当竞争案件的审理中，法院对于医院是否属于经营者的解释，却较为宽松。在宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案中，宜昌市中级人民法院认为：《反不正当竞争法》规定的调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营活动或营利等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利性的，这种活动是与市场竞争有关的经营活动，应当依照《反不正当竞争法》去规范。
由此可见，对于医疗机构是否属于经营者的判断，不同法院在不同法律适用中有着不同的理解。
(3)律师事务所
在恒德信律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷一案中，原告以被告从事虚假宣传等构成不正当竞争为由将被告诉至法院。宜昌市西陵区人民法院认为：律师事务所不同于从事商品经营或者营利的经营单位，其间的不正当竞争争议不属于《反不正当竞争法》调整的范围，因此本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故裁定驳回原告的起诉。二审中，宜昌市中级人民法院认为：律师事务所不完全等同于从事商品经营或营利的经营单位，目前将律师事务所之间发生的不正当竞争争议纳入《反不正当竞争法》的调整范围尚无依据，故驳回了原告的上诉。
该案表明，法院持律师事务所不是经营者的立场。但是，也有其他法院并不持这一立场。在伍和家诉北京市中孚律师事务所、向阳不正当竞争纠纷一案中，被告认为：“该所和在该所执业的律师以及原告伍和家均不是《反不正当竞争法》所规定的主体，因此原告的起诉于法无据；律师及律师事务所之间的不正当竞争不能适用《反不正当竞争法》。”对此，北京市第二中级人民法院认为：“虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此，根据本案已经查明的事实，原告伍和家不属于我国《反不正当竞争法》所规定的经营者，其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理，被告向阳也不应成为本案被告。”
分析北京市第二中级人民法院的裁定理由可以发现，其隐含的结论是律师事务所可以成为市场主体和经营者，也正因如此，在论述裁定理由时，法院有意略去了其对律师事务所可否成为被告的表述，只是指出律师个人不属于经营者。
(4)行业协会
在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性，但该协会会员均系《反不正当竞争法》所规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系，该协会作为全体会员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。针对被告关于“摩擦协会为非营利的全国性行业组织，是独立的社团法人，不是广告法意义上的广告者，也不是反不正当竞争法意义上的经营者，且涉案声明也不是广告。摩擦协会不是不正当竞争纠纷案件的适格被告”的上诉理由，北京市第一中级人民法院在二审中认为：“因摩擦协会的会员均系主要生产填料静密封产品的企业，与艾志公司存在同业竞争关系，且涉案声明的相关文字表述，决定了涉案声明具有广告性质，能产生广告效应，摩擦协会发出涉案声明的行为业已介入市场竞争。因此，原审判决适用我国《反不正当竞争法》及《广告法》审理涉案声明的合法性并无不当。”并维持了一审判决。
虽然该案表明，非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利，不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决。
3、初步的结论
初步整理上述最高人民法院肯定与公布的判例以及部分地方法院的判例，我们可以得出一个基本的结论，即：司法实践中对于反不正当竞争法意义上的经营者的外延判断尚未达成共识，最高人民法院在2006年12月30日公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对此也未作任何规定与解释。但是，正如各地法院所认识到的，在特定的案件中，当事人是否属于经营者，将直接决定着该案能否适用《反不正当竞争法》。因此，该问题无法回避，也需要理论界对此进行充分深入的研究。
二、学说梳理：症结与解决思路
1、学说梳理
从总体而言，法学界对经营者的研究，可以分为两个阶段。第一阶段是1993年到1997年。这一阶段由于《反不正当竞争法》颁布实施不久，行政执法与司法实践中所暴露与反映的问题，或者尚不普遍，或者尚未引起法学界的足够关注。在这一阶段的研究成果中，学者们基本上停留在对经营者一般内涵与外延的研究，尚未对经营者进行深入的类型化研究。例如，有的仅仅是分析政府部门是否属于经营者； 有的则是简单地列举予以排除的主体； 有的则是绝对化地提出该法不调整非市场经营主体的不正当竞争行为； 有的则主要探讨经营主体资格的合法性与法律适用的关系。
第二阶段则是1997年以后，随着行政执法与司法实践中反映的问题越来越突出，并直接影响到《反不正当竞争法》的实施效果，理论界开始了对经营者的内涵以及外延的类型化研究。一方面是针对经营者的主体标准与行为标准而进行的争论，尽管尚有部分学者坚持主体标准，即无合法主体资格的“经营者”不能适用《反不正当竞争法》， 但主流的观点基本上达成了行为标准的共识，即：“虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者，而不再是经营者的例外。”
另一方面，学者们开始关注非营利性组织的竞争法主体资格问题。有的学者认为：“从事营利性活动的非企业法人，虽然不是营利性组织，但如果其业务范围中含有营利性业务，亦即依法可从事商品经营或者营利，如有的事业法人，也属于竞争主体。应当明确的是，依法不得兼有营利性业务的非企业法人，如机关法人、社会团体法人，不具有竞争主体资格。” 有的学者则将行为标准的理论同样适用于非营利性组织领域，认为：“反不正当竞争法上的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。……只要行为人对外从事了市场交易，不管赚取的利润是否分配给其成员，都具有影响市场竞争秩序的可能性，都可以成为不正当竞争行为的主体。例如，非营利医疗机构也可以成为不正当竞争行为的行为人。更何况，只要行为人参与或者影响了市场竞争，不管其本身是否谋取利润，都可能成为不正当竞争行为的主体。实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利组织而开脱责任。” 有的学者则从修改法律的角度提出了经营者内涵与外延的观点：“我国《反不正当竞争法》第2条第3款将营利性作为经营者的要件，但在实践中却发生了一些如学校或医院等非营利性机构从事不正当竞争的情况。因此有学者批评将营利性作为要件不恰当地限制了不正当竞争行为的主体的范围。目前已有一些地方法规扩大了不正当竞争行为主体的范围，例如海南省和湖北省的《反不正当竞争条例》都将不正当竞争的主体延伸到了‘经营者以外的从事与市场竞争有关活动的组织和个人’。”
2、问题的症结
在现行《反不正当竞争法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，学者们以及行政执法与司法机关面临的问题，便是从解释论的立场去理解、分析与运用该法的规定。而当前我国的市场经济实践却向制定于市场经济机制建立初期的《反不正当竞争法》提出了各种挑战。这种挑战的基本表现为：一方面，《反不正当竞争法》所界定的主体是经营者，按照一般的理解，经营是指一种独立的、以营利为目的的、具有一定连续性的、合法的市场行为，其主体范围有着严格的限制。因此，如果固守着对于经营、经营者的传统理解和严格解释，则只有个体工商户、企业以及具有经营资格的事业单位、社会团体才可能成为《反不正当竞争法》所调整的经营者与主体；但是，另一方面，从市场竞争实践来看，随着市场经济的深入发展和社会全方位的体制与观念变革，传统意义上非营利性活动、公益性活动逐渐具备了营利性的特征，传统意义上的事业组织、公益单位为了谋求自身的经济利益，在社会需求的推动下，逐渐加入了市场竞争的行列，并因部分主体违反诚实信用原则的行为而产生争议。这些行为与争议，无论就其行为性质、手段还是后果，均与《反不正当竞争法》所界定的不正当竞争行为基本相同。但是，对于这些行为，相关的法律不可能作出具体的规定而使其难以得到有效的调整，法院(以及行政机关)也不可能直接依据诚实信用原则加以调整。于是利益受到损害的相关当事人便提出了运用该法加以保护的现实诉求。因此，这一挑战的实质或者说问题的症结所在是法律界如何面对立法与现实之间的紧张关系。
3、既有的解决思路
总结法律界几年来的应对实践，我们基本上可以将其归纳为以下三条思路。第一，从立法的角度，在地方性法规、政府规章中予以突破与扩大，从而将传统理解上不属于竞争法调整的主体纳入相应的法律调整之中。这既包括有些地方性法规将相关主体纳入法律调整范围，但不扩大经营者外延的做法，如《湖北省反不正当竞争条例》第2条规定：“在本省行政区域内从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人(以下简称经营者)以及进行与市场竞争有关活动的组织和个人，必须遵守本条例”；也包括政府及相关行政部门通过政府规章对本系统内的不正当竞争行为进行相应的调整，如司法部制定的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》。第二，对《反不正当竞争法》规定的经营者这一主体严格把握，对于不具有营利性特征的主体不适用该法，而是通过其他法律的适用加以调整，或者直接在个案中驳回原告的诉讼请求。例如前文关于律师事务所之间的不正当竞争案件以及行业协会的案件。第三，对经营者的内涵与外延进行扩大解释，从而将传统上不视为经营者的主体解释成经营者并适用《反不正当竞争法》，认定涉案行为构成不正当竞争并适用该法加以处理。在前述王跃文一案中，法院从目的解释入手，通过将该法的立法目的解释为调整市场竞争秩序，并将文学艺术作品界定为新兴的文化市场商品，进而将作品的作者界定为作品的经营者；在中国药科大学一案中，法院通过分析大学附属企业的经营活动及其上缴，认定大学间接从市场中获利，因而构成经营者；在中国摩擦密封材料协会一案中，法院则认为由于其会员属于经营者且与原告存在同业竞争关系，因此适用《反不正当竞争法》，其隐含结论也就是认定协会属于经营者。
第一种思路属于立法论的解决方式，但即使如此，其低位阶的法律规范是否符合高位阶的《反不正当竞争法》的精神，解决的方法是否基于坚实的理论基础，仍需进一步的研究和论证。第二种思路固然严守法条的文意，但此种文意是否需要进一步的发展，需要从理论上加以分析。第三种思路固然可以适应时展、市场变化对于法律调整的新需求，但有关解释与论证的逻辑似乎过于牵强，需要提供一种新的理论说明。
笔者认为，对于经营者内涵与外延问题的认识，应当跳出反不正当竞争法本身的局限，从法律主体的理论和部门法的不同视野加以把握。
三、主体理论：不同部门法的视野
笔者曾经并且继续坚持认为：法律主体就是从法律调整的角度而对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度。 就理想意义的反不正当竞争法而言，其所保护的是正当竞争的市场秩序，因此只要是违背诚实信用原则、破坏正当竞争秩序的行为，均应纳入该法的调整范围，至于该行为是由何种主体作出，则在所不问。当然，在法律制定与实施的实践中，由于法律技术本身的需要，这样的主体需要进行类型化，以更为准确地、典型地反映可能实施破坏竞争秩序行为以及受到此种行为损害的所有各种主体。“经营者”这一概念就是类型化技术的产物，因为只有经营者才可能为了市场利益而从事不正当竞争，也只有经营者才可能受到他人不正当竞争行为的影响而遭受市场利益的损害。问题在于，民法、商法、经济法等不同的法律部门对于经营者这一范畴是如何认识的呢?而从司法判例所反映的争议来看，营利性是否属于经营者的构成要件与特征是困惑与分歧的关键。
那么，在民法、商法、经济法的视野中，这一问题的答案是否相同呢?
1、民法视野
基于平等性的基本假设，民法所设定的自然人、法人两类主体(姑且不论合伙等第三类主体)最为本质的特征是平等。尽管对于法人，还存在着财团法人与社团法人、营利法人与非营利法人的不同分类，但其区别主要在于依据法律或章程而确立的内部治理结构与内部相关主体的权力或权利划分，其意义在于“设立所依据的法律、程序及国家对法人所进行的管理不同” 。但是，作为民法主体而言，除了特定领域的限制与要求外，此种法人的具体分类，对于各类法人在外部活动中的权利义务方面并无本质的区别。
换言之，尽管现实生活中的自然人、法人千差万别，但是作为民法主体而言，他们具有共同的特征，享有基本上平等与相同的权利、承担着相同的义务。自然人、法人是否具有营利性目的，对其权利的享有、义务的承担并不产生本质性的区别。而这正是民法的特殊调整对象、调整任务与调整方法所决定的。因此，在民法的视野中，无论是从事经济活动的经营者，还是从事普通民事活动的民事主体，作为民法的主体，均统一适用民法的原则与具体规则，如果《反不正当竞争法》对其行为有具体的规定则适用该规定，如果没有具体的规定或者没有《反不正当竞争法》，则适用民法的诚实信用原则予以调整。因此，在民法的视野中，是否严格界定经营者的内涵与外延，并无实质性的意义与必要。山东省高级人民法院在我国《反不正当竞争法》制定前对莒县酒厂诉文登酿酒厂一案的处理正是这一思路的体现：“上诉人的上述行为，不仅违反了《民法通则》第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照《民法通则》第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。” 在这里，原被告双方是否属于经营者，甚至被告的行为是否为不正当竞争行为，均没有实质性的意义，关键因素在于被告的行为违反了诚实信用原则，损害了原告的合法民事利益，因此应当追究被告的民事侵权行为的法律责任。
2、商法视野
但是，站在商法的立场上，以商法的视野去观察与分析上述民法主体时，性质开始发生变化。一般认为，商法(或商事法)以商事关系为自己的调整对象，商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机而建立的社会经济关系。在商法学者们的各种表述中，商主体、商事活动、商行为、商号等一切重要概念，都是塑造商法视野与商法立场的关键因素，其核心的内容则是营利性。“商事法以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。” 因此，进入商法视野的主体即商事主体，必然是以营利性作为其重要特征。而所谓的营利性，是指以获取盈余并将盈余分配给成员或股东作为根本目的，或者是指谋取超出资本的利益并将其分配于投资者。 相应地，如果将《反不正当竞争法》所规定的经营者纳入商法的视野，则其所规定的“经营者”以及所界定的“从事商品经营或者营利”中的几个关键概念———经营、营利，均应理解为“谋取超出资本的利益并将其分配给投资者”。以此为标准，则只有真正意义上的商事主体才是经营者，才是《反不正当竞争法》所适用的主体。因此，“公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商事行为” ，“事业单位法人(如科技研究机构)可依法律、法规的规定成为商法人并从事经营活动；机关法人和社会团体法人不得成为商法人” 。更有学者直接将商事主体界定为企业，提出：“将我国商法之商主体范围界定为法人企业、合伙企业与个人独资企业即可，……具体表述为公司、合伙企业与个人独资企业或者表述为公司、合作社、合伙企业与个人独资企业。”〔26〕依此则企业以外的所有主体均非商法视野下的经营者。本文前引的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院案、恒德信律师事务所等诉普济律师事务所案、北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会案中，相关法院之所以认定医院、律师事务所、行业协会不是《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》所规定的经营者，其主要依据与理由便是这些机构不是从事营利性活动、不是以盈利为目的，其实质是以商法视野认识与判断经营者。
3、经济法的视野
依照经济法学界的一般看法，经济法是以社会整体利益为本位，以市场规制关系和宏观调控关系为自己的调整对象。因此，经济法视野的特色在于其着眼于经济活动对市场交易以及宏观经济的影响。从事经济活动的主体，其活动影响到其他主体的利益，而且这种影响是其他主体依照民商法调整方法所无法纠正与克服的，而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节。如果某些主体或者某些经济因素，影响到国家宏观经济的运行安全与秩序，而市场本身无力加以自我调节与解决，则同样需要国家基于社会整体利益(如可持续发展及宏观经济安全)进行干预、协调与调节。当然，为了有效地规范国家的干预、协调与调节活动，也应当对此类行为进行相应的规范。由此，在经济法的视野中，确定某一主体是否属于经济法主体、接受经济法的调整，是根据其行为对市场与宏观经济的影响，而非先验地以营利性作为确定主体属性的判断标准：某一主体的活动影响到市场交易或宏观经济运行，则纳入经济法的调整，无论其是否具备商法意义上的营利性特征；如果并不影响到市场交易或宏观经济运行，即使其具备商法意义上的营利性特征，但足以依据民商法的规范加以自我调整，则不应纳入经济法的调整。对于这些进入经济法视野的主体，现行法律冠之以经营者、消费者、政府(或者还包括以行业协会为代表的社会团体)这样的经济法主体名称。因此，经济法主体依托市场，可谓生于市场、终于市场，一旦进入市场即成为经济法主体，而一旦退出市场即不再是经济法主体：政府之所以是经济法主体，是因为其对市场进行宏观调控与微观规制；经营者之所以是经济法主体，是因为其在市场中从事着各种经营活动；消费者之所以是经济法主体，是因为其在市场中购买商品或者接受服务。经济法的视野要求对经营者的判断不再着眼于其商法意义上的营利性特征，而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响，这时的经营者及其关于营利性经营活动的性质界定，已经不再强调其利润是否分配给投资者或者成员，而是强调在与交易对象的交易活动中是否以获得对价为条件。简言之，经济法视野中的经营者，强调的是第一个层面的营利性即市场交易中获得对价，而不再强调第二层面的营利性即将利润分配给投资者。近年来相关法院将企业以外的主体界定为经营者的各种理论努力与实践探索，正是剔除营利性第二层面含义的过程。在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中国药科大学的经营者主体身份时，不再强调其第二层面的营利性，而是强调其通过附属企业的上缴而获得经费来源，即通过经营活动获得市场对价。在宜昌妇幼保健院诉工商局一案中，法院在将医院理解为经营者时所指出的“只要从事了商业经营或者营利”，其实质是将医院活动的对价性理解为营利性，同样不再强调医院的此种对价及盈利是否分配给医院的投资者。而在艾志工业技术集团公司诉中国密封材料协会一案中，法院对于行业协会经营者主体身份的认定，是基于行业协会的声明已经介入了市场竞争这一理由，即其行为已经影响到市场竞争。
4、基本结论
综上所述，如何界定与理解反不正当竞争法所规定的适用主体———经营者的内涵与外延，很大程度上取决于解释者采取何种部门法视野去思考与观察。因此，问题的关键就在于：认识反不正当竞争法应当采用何种视野，换言之应当如何把握反不正当竞争法的部门法属性?
四、应当以何种视野认识竞争法意义上的经营者
正如前文所述，认识部门法主体，应当依据该部门法的调整任务、调整对象与调整方法。事实上，认识某一法律文件特别是其核心法律制度的属性，也同样应当依据其调整任务、调整对象与调整方法。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区“公平交易法”的调整主体时指出的：“(其)虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取向于其规范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。” 反不正当竞争法以经营者之间的竞争关系为其调整对象，规定了平等主体之间在市场竞争这一民事活动中的基本规则，因此在性质上与调整平等主体之间财产关系的民法属于同一领域，而且通过其一般条款所规定的诚实信用原则、商业道德等范畴，成为民事活动基本原则在竞争领域的具体运用。而经营者从事竞争活动的目的、结果与典型形态，是通过竞争获胜而实现盈利并将该盈利分配给投资者，因此也极易被商法学者纳入自己的视野之中。从世界各国反不正当竞争法律的发展过程来看，最初对于不正当竞争行为的法律调整，也确实是在民法的框架内进行的。法国的法院以《法国民法典》第1382条侵权行为规范为出发点，将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁；在现代反不正当竞争法发源地的德国，虽然人们普遍寄希望于立法机关确立一条一般的、制止一切非诚实商业行为的禁止性规范加以调整，但是即使在1896年制定《反不正当竞争法》这一世界上第一部反不正当竞争的单行法律之后，由于该法并未规定一般条款，无法调整该法所列举行为以外的不正当竞争行为，法院仍然通过适用《德国民法典》有关侵权行为的规定来加以应对。因此，德国竞争法学者普遍认为，反不正当竞争法就其主要方面而言属于私法的范畴，即使有学者认为其处于公法和私法的边缘地带，但同样认为其核心依然是私法。
但是，尽管反不正当竞争法与民商法存在着此种特殊的关系，在认识该法的部门法属性和确定核心概念的范畴时，仍应确立经济法的视野与分析方法。第一，经济法作为社会经济生活发展变化的产物，是私法公法化、公法私法化运动的结果，因而兼具公法与私法的因素，是公私合一的法律部门，并不排斥与拒绝其调整对象中的私法因素。相反，其调整对象、调整手段、基本原则中诸种元素都深深地渗透着私法的影响，只是从社会本位出发，强调公私利益的兼顾与平衡协调而已。
第二，反不正当竞争法之所以具有单独立法的必要，一方面是因为民法本身无法具体列举与调整种类繁多、日益复杂的各种不正当竞争行为，因而需要单行的法律予以具体的类型化；另一方面，也是更为重要的，不正当竞争行为所损害的除了竞争对手的合法民事权益外，还包括民法本身难以有效调整的具有社会整体利益性质的竞争秩序与市场秩序。为此，作为社会整体利益代表的政府，就有必要对各种不正当竞争行为进行介入，动用国家权力对此类行为加以制裁，以维护竞争秩序。基于意思自治、个体本位为基本特征的民法，对此已经无力进行有效的调整。因此，反不正当竞争法不仅要保护作为竞争对手的经营者的合法权益，更要保护市场机制有效运行、市场经济健康发展所依赖的正当竞争秩序与市场秩序，其法益已经从纯粹的个体利益走向包含个体利益与社会利益在内的综合性利益，必然也需要引入经济法的视野加以分析与考察。
第三，鉴于商事法“侧重保护个体即商事主体的合法利益，保证商事主体以合法手段实现其营利目的”这一旨趣，而经济法“侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件” ，反不正当竞争法同样不应纳入商事法的视野。反不正当竞争法着眼于竞争行为对竞争秩序的影响，追求的是制裁不正当竞争行为，恢复与保障公平的竞争秩序，因而并不刻意地关注竞争行为的主体是否属于商主体(商人)。换言之，市场交易行为的主体是否属于商事主体，并不改变其行为对竞争秩序的影响，也不改变其行为在竞争法意义上的性质。
可见，反不正当竞争法区别于民商法的宗旨与调整方法，它具有经济法的特征，因此，在认识其适用主体与制度性质时，应当纳入经济法的视野加以分析与考察。在界定“经营者”这一竞争主体的内涵与外延时，应关注其行为对竞争秩序所产生的实际效果，而不应关注其是否具有商法意义上的营利性特征。
五、境外法的借鉴
作为一个发展中国家，我国建立和运行市场经济体制的历史是短暂的，因此在认识反不正当竞争法适用范围和制度构建时，借鉴与参考境外(包括我国台湾地区、外国以及国际组织)的立法及司法实践，是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异，但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律，可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴。
在经营者主体的界定方面，境外法的实践也同样可以提供有益的借鉴。我国台湾地区的“公平交易法”第2条在规定适用主体时指出：“本法所称事业如左：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，即包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，“以符合公平交易法之规范目的——维护市场之竞争机能” 。可见，无论是对于营利性要件的放弃，还是对主体范围的扩大理解，均区别于商法的理解，而是依据竞争法本身的法益与调整方法而得出的结论。在法国的竞争法中，其近似商业行为的规定实质上可以理解为对适用主体范围的扩大。法国《公平交易法》第37条规定：“任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。”第53条规定：“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。”对此，有学者明确指出：“近似商业行为通常系指非商业性组织或个人，从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨，不论为产品出售或劳务提供，与正常之交易行为无异。……此等违规营业，不仅违反有关的交通、卫生法规，逃避税赋，同时亦对正常商店构成不公平的竞争。” 此种主体范围的扩大而不仅仅限于企业，其根本原因同样在于其对公平竞争秩序的破坏与影响，而并不关注其主体资格的合法性以及是否具有营利性。世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。”对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。在整个示范中，该术语的含义是一致的。” 据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件。
此外，我国台湾地区“消费者保护法”中对于营业、事业者的界定也同样值得关注。台湾地区的“消费者保护法”第2条第2款规定：“企业经营者指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。”对此，其“消费者保护法施行细则”第2条作了具体的解释：“本法第2条第2款所称营业，不以营利为目的者为限。”学者们认为，“商业行为，不必限定仅以有商号而狭义地在商业市场进行谋利行为，而系指以产品或服务抽象地引入交易、流通之情形。事业者只要有将其产品或服务经由流通管道，提供予消费者即足该当，至于其是否以此为营利之事业，皆在非所讨论之列。” 虽然消费者保护法与竞争法的旨趣与法益有所区别，但其对于经营者的界定同样是从法益与法律目的出发，以对消费者利益的影响为基本判断标准，同样反映出经济法视野的特色。
我国《反不正当竞争法》中“经营者”内涵与外延的界定，既不能纳入民法的视野，运用无差别的自然人、法人概念加以分析与把握，而需要符合其竞争主体的特殊要求；也不能纳入商法的视野，以商法上的营利性作为其构成要件，而需要以其行为与市场竞争秩序的关系去界定竞争法的适用前提。因此，以社会整体利益为基本出发点的经济法，无论是调整对象、保护法益还是调整方法，都是《反不正当竞争法》最适合的部门法归属。以经济法的视野界定竞争法意义上的经营者，最符合《反不正当竞争法》的立法宗旨与调整对象。因此，该法所称的经营者，不应当以商法意义上的营利性为构成要件。从解释论的角度，“从事商品经营或者营利”应当理解为在市场交易中获得对价，至于是否将因此种对价而产生的利润分配给投资者或者成员，均在所不问(而由其他法律如商法、社会团体登记法等予以调整与关注)。本文所引判例中有关作家、医院、律师事务所、行业协会等主体，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用《反不正当竞争法》加以调整，《最高人民法院公报》所刊登的有关判例应得到肯定与支持。而从立法论的角度，在我国修订《反不正当竞争法》时，应当将司法实践与理论研究的这些努力与成果予以确认，以明确的立法语言表达对经营者营利性要件的放弃，从而彻底解决该法适用主体上所存在的可能分歧。如果上述分析思路与结论能够成立，则以经济法的视野分析其他法律中的主体范围时，也当能解决目前存在的分歧。例如，以经济法视野界定我国《消费者权益保护法》中的经营者时，不应拘泥于经营者是否具备商法意义上的营利性，而着眼于交易关系中消费者的弱势地位和交易的对价性；以经济法的视野界定我国《广告法》中的广告主体时，不应拘泥于其是否具备合法的主体资格，而应关注该行为人是否影响了广告秩序，是否对广告信息接受者产生了利益损害等等。 注释:
[1]参见《最高人民法院公报》2005年第10期。
[2] 参见《最高人民法院公报》2005年第6期。
[3]柳经纬，李茂年.医患关系法论.北京：中信出版社，2002：8-14·
[4] 参见《最高人民法院公报》2004年第8期。
[5] 参见《最高人民法院公报》2001年第4期。
[6]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(总第42辑).北京：人民法院出版社，2003：323.
[7] 参见《北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第09929号民事判决书》。
[8]参见《北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第5251号民事判决书》。
[9]参见《北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第23663号民事判决书》。
[10]参见孙琬钟：《反不正当竞争法实用全书》，北京：中国法律年鉴社1993年12月版，第27页；邵建东：《中国竞争法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39页。事实上，由于该法特殊的立法背景，《反不正当竞争法》包括了一部分属于反垄断法性质的行政性限制行为，其主体当然只能是政府部门。当《反垄断法》制定以后，该问题自然也就顺利解决。
[11]陈立骅，等.《中华人民共和国反不正当竞争法》解读.北京：中国政法大学出版社，1993：16.
[12]陈有西.反不正当竞争法律适用概论.北京：人民法院出版社，1994：66.
[13]参见文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神———公平竞争法研究》，贵阳：贵州人民出版社1995年版，第60页；张玉瑞：《对商业秘密法律保护的认识》，郑成思主编：《知识产权研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105页。
[14]邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.
[15] 邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.
[16]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善.北京：法律出版社，1998：74.
[17]王全兴.竞争法通论.北京：中国检察出版社，1997：48-51.
[18]孔祥俊.反不正当竞争法新论.北京：人民法院出版社，2001：85-88.
[19]宋红松.知识产权法案例教程.北京：北京大学出版社，2005：461.
[20]李友根.论经济法主体.当代法学，2004(1).
[21]梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，2001：146
[22]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。
[23]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70
[24]赵中孚.商法总论.北京：中国人民大学出版社，1999：73.
[25]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：51
[26]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：45
[27]范健，王建文.商法基础理论专题研究.北京：高等教育出版社，2005：159
[28]黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63
[29]邵建东.德国反不正当竞争法研究.北京：中国人民大学出版社，2001：4-24
[30]潘静成，刘文华.经济法.北京：中国人民大学出版社，1999：63-74.
[31]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：17
[32] 黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63
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另一方面，“懂外语、懂经济、懂法律”的复合型人才成为国际经济法专业最佳的召唤。许多法学院专门设立了国际经济法专业，培养“应用型”的复合人才。国际经济法课程成为法学本科十四门核心课程之一。北京大学、武汉大学、对外经济贸易大学和厦门大学先后获准设立国际经济法博士学位授予点。广泛的人才培养也成为我国国际经济法学研究进一步发展的基础。从上面的论述可以看出，中国国际经济法学的创立与发展，源自于我国经济开放的现实需要，更多以“实用性”为基础。这种“实用性”表现出来就是模糊法律部门的逻辑划分，而突出法律实践应用性，更多突显出英美法系的特点。但是，“实用性”需求下创建的国际经济法的范围和边界模糊，缺乏明显的逻辑性。而我国法学研究的大陆法系传统和渊源，我国部门法学研究者更多将其研究建立在大陆法系法律部门的划分之上，各个部门法学科之间有明确的“领地”。因此，国际经济法的长臂与大胃，使得法学界对国际经济法“独立性”产生质疑。国际经济法设立之初，对于国际经济法是否具有独立性，成为国际经济法学者与其他部门法学研究人员激烈讨论的热点。虽然徐崇利教授尖锐指出，“独立说”与“非独立说”学者之间存在各说各话的尴尬，而且提出了调和性的中间路线。但是，不可否认的是，时至今日，国际经济法的学科内涵和外延，仍存在不同的观点。①即使如此，由于这一时期我国刚改革开放，部门法学研究的幼稚，亟需借鉴和移植国际上先进的法律制度和经验，国际经济法学“借鉴国际先进法制经验”的特点呼应了时代的需求。因此，国际经济法研究蓬勃发展，更在一定程度上引领着我国部门法学(特别是国内经济法、民商事法律)的研究。例如，国际贸易法关于《联合国国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》的研究，成为我国《合同法》研究的有益资源;国际金融法的研究很大程度上促进了我国国内金融法制的改革和提升。
(二)入世进程与国际经济法学的发展
如果说以后的经济体制改革只是“打开窗户”，那么从1992年的小平南巡到2001年的加入世界贸易组织，则是中国全面“融入世界”的过程。1992年的小平南巡确定了我国市场经济体制改革的方向。市场经济作为法制经济，意味着我国需要更大程度地借鉴国际经验改革立法。而从1986年开始的复关及入世谈判，一方面需要我国对国际经济法律规则进一步研究，另一方面要求我国对原有的不符合世界贸易组织规则的法律制度进行逐一清理。在这种时代背景下，“实用性”为主的国际经济法学研究和教学得到了良好的发展机会。这一阶段，国际经济法的研究体现在两个方面:一方面，对国际经济规则的研究，特别是世界贸易组织规则、国际投资条约、国际知识产权规则等具体规则研究，成为国际经济法学的研究热点;另一方面，对我国传统的计划经济背景下的经济法律法规进行梳理。在这一阶段，国际经济法的研究与其它国内部门法的研究一样，形成了一种固定的研究范式。国际经济法研究是一种“输入性”的三段论研究范式:先介绍国际上的主要规则和经验，其次分析我国现有规则的缺陷及不足，最后提出修改我国现有法律的建议和对策。这些研究，究其目的，与其说是对国际经济规则的研究，毋宁说是借鉴国际规则修改我国国内经济法律的研究。教学方面，国际经济法的教学内容由于司法考试的普及和指导性，开始相对统一和固定。国际经济法的教学以国际贸易术语、国际买卖合同和国际贸易支付的国际贸易惯例为主，更突出国际经济法在国际贸易中的“技术性”和“实用性”。应该说，国际经济法这种“输入型”的研究和教学，在我国外向型经济的时代背景和融入世界的迫切需求下，发挥了重要的作用。在这一阶段，不管是国际经济法的研究，还是国际经济法的人才培养都得到了进一步的发展。
(三)内外同轨与国际经济法学研究的迷惘
入世后，我国迅速融入国际市场经济体系。而融入国际大市场后也给我国带来了前所未有的发展机遇。在法制建设上，我国社会主义法律体系已经基本建设。我国的法制建设已经开始逐渐摆脱“输入型”的法制建设。相应的，我国的法学研究已经从“体系前”研究进入“体系后”研究的阶段。“体系后”研究阶段要求我国的法学研究者不应仅单纯移植国外的经验，更应该立足“中国情景”，挖掘我国法制进程中的规律。另一方面，随着我国综合实力的提升，要求我国进一步提升软实力。在国际上发出声音，争取我国法制文化在国际社会的宣传与认同是增强我国软实力的重要表现之一。但是，囿于前期“输入式”的研究范式，我国国际经济法学的研究和教学却出现了瓶颈。首先，国际经济法学研究的特色和独特性丧失，难于凸显出国际经济法学与国内部门法学的共通之处与差异性。国际经济法的“应用性”特征，使得国际经济法学从一开始就未构建明确的学科理论和学科边界。(应该说，国际经济法是存在其独特的内涵，但是这一内涵并未得到明确)国际经济法实用性的特点，使得国际经济法的许多研究从一开始起就和部门法学(特别是经济法、民商法)相互交叉。例如，研究国际贸易法的《国际商事合同通则》，不会仅仅研究《国际商事合同通则》的国际惯例或示范法的国际效力，更多会具体研究《通则》中的有关合同制度，并比较我国的合同法。而这种研究与我国民法学者研究合同法具体制度并无太大实质差异。早期，由于我国大量的法律移植和建设，国际经济法对国际制度的研究，对我国部门法的研究有很强的借鉴和引导作用。但是，随着我国法学研究的成熟，部门法学研究人员研究水平的提高，这种研究范式已经和部门法学研究重叠，其重要意义在下降。其次，国际经济法学的研究视角和研究范式陈旧，未能适应我国的国情变化。
经过了三十多年的改革开放，21世纪见证了中国的和平崛起。西方大多数媒体更提出“G2”和“中美共治”时代已经到来。所有的这些都意味着，国际社会已经认识到并且十分重视中国的崛起，并对中国的崛起显示出期许与不安。在这种背景下，国际社会已经对中国赋予了更多的使命和责任。如果“实用性”是国际经济法研究的主要特点，那么国际经济法研究应适应这种变化。这种变化，意味着我国不再仅仅需要“输入或移植”国际法制，学习和融入国际经济社会;而且更需要在国际经济法制的构建上发出我国的声音，提出我国的模式。但是，我国国际经济法学在上一阶段形成的“输入式”三段论的研究范式的惯性，使得我国的国际经济法研究并未能适应这种转变。事实上，我国国际经济法学的研究成果在国际学术界的影响力还是比较微弱的。最后，研究成果“法学色彩淡薄”，没有构建国际经济法法理。以研究旨趣与思维方式为标准，法学研究可区分为法律理论研究和法律工程研究。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释其“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。相应的，法律工程的研究是从我们自身的生活与生活目的出发，以我们的价值偏好为原则，以实际的生活与社会效用为指标，运用现实的实际材料，思考、设计和建构理想事物的思想操作活动。相应，国际经济法学研究也应该划分为阐述国际经济运行规律的法理研究和应对我国“面对国际经济规则应采取对策”的法律工程研究。而我国国际经济法研究“应用性”的特点，体现为更多以“我国对策”的法律工程研究为主，缺乏法理性的研究。虽然国际经济法学研究范围的庞杂决定了很难用一基础法理统揽国际经济法的所有领域。但是，这并未意味着国际经济法可以不需要理论的支撑，也不意味着国际经济法学可以孤立于国内经济法学和民商法学。法理性研究的缺乏导致我国国际经济法研究一直难于形成一个独立性的体系，同时也导致我国的“工程性”研究缺乏足够的理论支撑和说服力。
二、“国际”与“中国特色”的国际经济法学
国际经济法学研究的迷惘，直接导致了国际经济法研究成果的应用影响力下降。而中国国际地位的转变也要求国际经济法研究进一步革新。因此，“中国特色”的国际经济法作为学术命题再次被学术界提出。然而，正如国际经济法年会上学者尖锐地指出，进一步讨论“中国特色”国际经济法学之前，首先应对“中国特色”国际经济法学这一命题的“真伪”进行判断。
(一)国际经济法研究的“国际性”
虽然国际经济法学的内涵与外延仍有一定的争论，但是，按照学术界通常的标准，国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法学是研究这些法律规范发展规律的学科。从这个意义上分析，国际经济法学研究应该是具有“国际性”的。这也是国际经济法研究区别于国内经济法、民商法研究的特色之所在。如果把国际经济法界定为研究国际经济法律问题的法学学科，那么，国际经济法研究的国际性至少应体现在三个方面:首先，研究视角应具有国际性。研究者应站在更高的立场，提出的问题应具有国际性眼光和视野。法学研究都应有一定的利益基础，这利益基础也就决定了研究者的研究视角和研究立场。在国际法研究中，研究视角尤其重要。因为国际法研究中存在“国家－个人”的双层结构，这种双层结构同样会体现在国际经济法的研究上。在国际经济法的研究中，存在着“国际视角”和“中国利益视角”两种不同的视角。诚然，国际立法过程是国家相互之间利益协商的过程，但是国内利益互动与国际利益协调之间并非完全绝缘，而是存在一定互动关系。在很多国际经济法研究中，各国研究或多或少会带有一点“本国利益视角”的烙印。但是，不可否认，在国际社会中“大国”在制度制定过程中享有更大的话语权，因而应承担相应的责任。而在国际博弈中，并不能仅仅突出“利益”，而忽视“理念”的作用。建构主义的学者认为，国际地位的形成不仅需要权力和利益，更需要有“理念”。
在国际经济法的研究中，如果完全以我国的利益为出发点，而忽略或无视“国际共同体的利益”，那么我国的国际经济法研究很难获得国际社会的承认和认可。尤其是，随着我国经济实力的提高，国际社会的“”和“搭便车论”本身就让国际社会对我国有很强的不信任感和不安全感。比较可行的做法是，我国国际经济法学者应站在国际社会的高度，提出我国理念下的国际规则构建制度。例如，研究国际反倾销制度的改革中，如果我国仅仅只是因为反倾销制度对我国造成损害，而要求变更反倾销制度。在立场和理论上难于获得国际社会的广泛支持。如果我国学者站在更高的立场，分析国际市场经济要求建立自由竞争的国际经济规则。而反倾销制度在很大程度上并不符合国际自由竞争制度，从而提出以国际竞争制度代替反倾销制度的主张。这样不仅主张符合我国的国家利益，同时又站在国际社会的高度提出了我国理念。这种主张更能得到国际社会的广泛支持。其次，研究对象和问题应具有国际性。研究对象的国际性意味着国际经济法的研究不应该仅仅关注我国涉外法制的发展，更应该研究国际规则的发展趋势。美国作为世界强国，美国的国情资信研究委员会每十年会研究国际社会各国的情况，并客观预测世界各国未来十年以至于二十年的可能发展，供美国政府参考。而国际经济规则构建方面，美国国际经济法学者也会以全球的高度，提出理论和制度，从而维护美国的软实力。
例如，美国学者在2012年提出的竞争中立原则，概念上并无瑕疵，但剑指中国的国有企业。伴随着美国的重返亚太政策，美国学者开始研究TPP协议。但是，我国国际经济法学者的预见性和趋势性研究则相对薄弱。在早期“输入型”研究的影响下，我国国际经济法学者更多关注我国涉外经济法制的建设问题。虽然研究国际经济法，实质上是研究中国涉外经济法，本质上更像是研究国内法。例如，早期研究国际投资法，除了国际投资条约的研究外，更多学者以研究我国的三资企业法为中心。由于我国法制内外并轨制的推进，三资企业法的许多内容被公司法所涵盖，关于国际投资法研究成果逐渐减少，并失去影响力。最后，研究成果应具有国际性。由于国际经济法的研究对象和研究视角具有国际性，那么国际经济法的研究成果自然应该也具有国际性。一方面，研究成果的国际性要求我国国际经济法研究者应该多关注国际刊物，多与国际学者交流，并产生国际影响力。以国际社会最有影响力的国际经济法杂志“JIEL”为例，我国学者发表的文章屈指可数。这虽然和主编在审稿时的偏向有一定的关系，但是，也说明了我国学者研究成果国际性的不足。另一方面，研究成果的国际性意味着我国应对国际规则的建构时应提出合理可行的建议。在事实上，目前国际社会上的国际经济新议题:劳工议题、碳议题、贸易议题都是由其他国家首先提出，我国只是穷于应对，而缺乏提出新议题的能力。这和我国国际经济法研究成果国际性不足，难于给实务提供充分的理论支持有关。
(二)“国际性”与“中国特色”的悖论与协调
如前所述，国际经济法这一学科概念本质上要求研究视角、问题意识和成果具有国际性。那么，这里就存在一个问题:“国际性”与国际经济法研究的“中国特色”是否存在着悖论?如果存在悖论，那么所谓的构建“中国特色”的国际经济法学就成为一个伪命题。笔者认为，国际经济法的“国际性”并不意味着不能或无需构建“中国特色”的国际经济法学。“国际性”只是对我国早期国际经济法学简单“输入型”研究范式的抛弃，而不是对“中国特色”国际经济法研究的批判。“国际性”和“中国特色”之间存在着协调的可能性和必要性。第一，研究视角的国际性，并不排除国际经济法研究具有中国特色。研究视角的国际性要求国际经济法研究应站在更高的立场，在“国际社会”这一语境中进行研究。但是，正如法理学研究所指出的，不可否认，任何法学研究都存在一定的利益诉求。
研究视角的“国际性”，要求我国的学者面对国际经济规则不能单纯站在“我国利益”的基础上进行分析和研究，而应该进一步讨论我国立场与国际立场之间的契合性，将我国的立场提升到国际立场的高度。要做到这一点，不能离开我国的国家利益诉求，而是需要对我国的利益和立场有更深入更全面的了解，对我国的“长远战略利益”与“短期利益”有更强的把握。如果完全抛开我国的利益诉求，而片面追求“全人类共同利益”，则会陷入利益“虚无主义”的陷阱。只有有效地协调好国际社会利益和我国利益的关系，才能更有利地推进我国国际经济法的研究。例如，以构建国际经济新秩序为例，在上个世纪90年代，我国的经济实力比较落后。因此，我国的国际经济法学者毫无例外地站在发展中国家的立场上，批判表面“平等”的自由国际经济秩序的实质“不公平”，呼吁构建国际经济新秩序。进入新世纪后，我国的经济发展迅速，成为世界上第二大经济体。而我国的特殊国情也导致了我国间接成为自由国际经济秩序的受益者。在这种情况下，应如何调整我国的研究视角就十分关键。有的学者因为我国的收益，就提出“国际经济新秩序无法实现，也不可能实现”的论述。虽然这种论断有一定的理论依据，但是，如果简单从我国利益的角度就提出这种观点，无疑会让国际社会对我国这种纯粹的“利益至上”的逻辑感到担忧，加大对我国“和平崛起”的不信任。但是，如果我们能从国际自由经济秩序制度与贸易保护的保守经济制度比较的角度，从国际经济整体发展的角度分析这一问题，那么，研究结论更具有合理基础。第二，研究问题和对象的国际性同样应立足于中国国情。研究对象和问题具有国际性是国际经济法学区别于国内部门法学的特点之所在。但是，国际经济法学作为一门以“解决实践问题”为导向的学科，不能脱离问题产生的“土壤”而空谈“国际规则”。因此，研究问题的国际性与我国国际经济法学者研究的“中国特色”是矛盾的统一体。国际性意味着我国学者应该具备“国际社会”的语境下的问题意识;而“中国特色”则意味着我国学者应该提出具有“中国模式”的国际规则，并从“国际社会”的视角论证中国模式的合理性。以国际环境议题的碳交易为例，欧美等发达国家在“环境保护”的合法外衣下提出“碳排放交易”这一议题，目的明显，在于通过这一国际规则重新分配国际经济利益。虽然这一规则明显损害了我国的利益，但是由于其“环境保护”的表面合理外衣，我国单纯的反对，会使我国处于不利的国际舆论之中。相应的，我国应从“全球经济可持续增长”的国际角度，提出符合我国利益的模式，争取国际社会的更多支持。第三，研究成果国际性与中国特色的协调。研究成果应当具有国际性的影响力，要求我国国际经济法研究成果在国际社会发挥作用。但这并不否定根据我国的情况提出我国模式的国际伦理基础和国际规则。
改革开放三十多年来，中国从一个经济相对落后的计划经济国家，发展成为世界上经济总量第二位的国家，从一个法律体系、法治传统相对落后的国家转变为法律体系已经建成的法治国家，成就举世瞩目。而中国的经验对于世界各国，特别是发展中国家，具有十分重要的借鉴意义。同时，随着我国国家实力的提升，更需要在国际规则的构建中提出中国模式。就这一点而言，我国国际经济法研究不仅落后于美国、欧盟等发达国家，甚至也落后于印度等发展中大国。研究成果国际性与中国特色的协调，就意味着我国应该通过国际学术渠道，介绍中国的经验，提出中国的国际规则模式，发出这种声音。
三、批判与建构:“中国特色”的国际经济法学的研究范式革新
如果说国际经济法研究的国际性与“中国特色”国际经济法学是相辅相成，那么下一个需要讨论的问题就在于:我国国际经济法学界如何构建具有国际性的“中国特色”国际经济法学并充分发挥国际经济法学的作用?
(一)重思国际经济法学研究的“批判范式”
建立“中国特色”国际经济法的前提在于明确我国国际经济法研究的理论基础。从整体上分析，我国国际经济法理论研究主要集中在两个方面:早期主要集中在国际经济法的独立性和国际经济法的范畴的讨论;晚近，则更多是如何构建国际经济新秩序的论述。国际经济秩序的构建是国际经济法研究的基础性理论问题。无论是横向的国际商法规则还是纵向的国际经济规则都需要以这一基础理论作为价值取向。缺乏这一基础理论的引导，我国国际经济法学的研究会陷入单纯的“规则主义”或“利益主义”。
基于我国的新加入者身份和弱者地位，早期我国国际经济秩序构建理论更多以批判现有自由主义经济秩序为主，缺乏建设性的贡献。我国国际经济法学者以“南北矛盾”为出发点，批判现有国际经济秩序的“不公平”，并要求构建国际经济新秩序。虽然，二战后建立的布雷顿森林体制以市场经济理论为制度理论基础，并构建国际贸易、投资和金融体系，在市场经济自由体制下，存在着“市场失灵”和“马太效应”等缺陷，导致发展中国家在该体系内处于相对不利的地位。但是，从整个国际社会的整体视角出发，二战后的布雷顿森林体制支持了国际社会在二战后迎来了经济发展最好的时期，促进了国际经济的高速增长。国际社会在一定程度上，都或多或少分享了现有制度带来经济高速发展的红利，差别只是份额的多少而已。现有的国际经济制度是“瑕不掩瑜”，只需要“小修小补”，还是应该进行全盘否定，我国国际经济法学者需要提出更有说服力的理论来论证。另一方面，随着国际经济的关联度和相互依赖增强，也让国际经济关系从简单的“零和博弈”转为更复杂的“非零和博弈”。在这种国际环境下，仍然建立在“对抗和批判”基础上的“国际经济新秩序”理论基础仅仅是找到问题。但是，找到问题后，如何解决问题:如何构建“公平”的国际经济新秩序，我国模式的国际经济新秩序的理论基础是什么?从我国国际经济法理论的研究中都难于得到有效地解答。以“普惠制”的研究为例，普惠制作为我国国际经济法学者关于国际经济秩序正面的论述，同样缺乏明晰的建构性制度研究。
《国际经济法》中规定:“发达国家应当尽可能在国际经济合作的领域内给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇”。规定是普惠制实施的基础。但是，这一规定更多是“宣示性”的，而没有明确的制度建构。事实上，不同国家的经济发展水平都是不同的，不仅发达国家与发展中国家之间存在差异，不同的发展中国家之间也有差异。而国家经济落后的原因也有很多，如本国制度原因、观念原因、自然资源原因等。从理念上要求建立“公平国际经济秩序”是合理的，但是，抛开现有的“平等竞争”的国际经济制度，而要求建立“公平”国际经济制度，在“无政府状态”的国际社会上是很难的。即使可以构建这样的制度，这种制度是否会“鼓励落后”而阻碍整个国际社会的经济发展也需要理论的支持。
(二)中国国际经济法研究的理论基础:“中国模式”、“中国文化”的国际化
然而，国际经济的正常运行总是要建立在特定的制度基础上，需要相应的理论支持。我国学者在提出国际经济新秩序的同时，同样需要思考国际经济新秩序的理论基础。事实上，我国国际经济法理论基础的缺乏和薄弱也引起了我国学者的思考。如厦门大学徐崇利教授就提出“由于可有效支撑建立国际经济新秩序之知识体系的缺失，建立国际经济新秩序的运动业已陷入低潮。”基于这种思考，我国一些学者摆脱早期“西方自由理论”的批判立场，开始借鉴西方社会的相关国际关系理论和经济理论，需要以此作为我国国际经济法研究的理论基础。①然而，如何在借鉴的基础上，批判地吸收并融入“中国特色”则是国际经济法学者需要深入思考的问题。笔者认为，中国国际经济法的基础理论构建应摆脱“批判范式”，而应构建中国的理论模型。中国国际经济法的理论构建可以通过以下三个方面进行:第一，中国特色的经济法制文化的国际化。在我国的经济、军事等“硬实力”取得巨大发展的同时，我国的文化、法制等软实力建设却远远滞后。我国政府已经意识到了这一点，并开始着手我国软实力的提升。
自从2004年以来，大约有100多所孔子学院已经在世界范围内成立，传播中国传统文化，提升汉语的普及率。但是，我国软实力的提高不能仅仅涵盖我国的传统文化，更应涵盖我国改革开放以来形成的法治文化。改革开放以后，中国特色的法治实践取得了举世瞩目的成就，形成了中国特色的法制体系理论和法制文化。随着中国经济实力的提升，我国需要在国际社会中显示我国的法治形象，提升我国的软实力。这就要求我国的国际经济法研究不应仅仅以西方国家的伦理为理论基础，而应吸收我国法制体系理论中的有益部分。第二，在国际社会中提出“中国模式”的国际经济规则。我国国际经济法学者在批判“自由竞争”的国际市场经济体制带来弊端的同时，也承认国际合作的重要性。在“无政府状态”中的国际社会，也只有通过国家的博弈和让步，才能共同构建国际经济规则。因此，国际经济制度合理不合理的核心关键不在于实施阶段的博弈，而是议题提出及规则制定阶段的博弈。美国等发达国家不断提出国际经济新议题，设计国际经济规则，掌握了国际社会的“制度霸权”(InstitutionalHegemony)。例如，坎昆会议后，世界贸易组织自由化进程受阻，美国开始转向区域贸易协定，并提出“超WTO”范式的FTA。
我国国际经济法学早期的研究，一直在于“追随”和“批判”，缺乏建设性的研究:即关注美国等发达国家又提出何种议题，然后站在发展中国家或我国的利益角度上进行批判。要构建我国特色的国际经济法理论，应摆脱上述的传统研究范式。我国应对国际经济规则及其运行要具有预测性和主导性，并提出“中国模式”的国际经济规则。第三，吸取“中国特色”社科学科的最新研究成果。我国的社会主义市场经济理论是建立在经济理论和“中国特色”相结合的基础上的。由于时代的变迁，经济理论也需要与时俱进，吸收和融合其他理论的有利因素。我国社科界已经对经济理论如何中国化及发展进行了深入的研究。而在国际关系理论方面，我国国际关系学者也进行了相应的研究，并提出“中国特色”的理论。我国国际经济法学者应该借鉴这些理论的最新发展，以法学的视角提炼出“中国特色”国际经济法的理论基础，并将国际经济规则的分析以及中国模式的国际规则构建建立在这些理论基础上。
四、机遇与挑战:“百家争鸣”中的中国国际经济法学派构建
