劳动法律关系的特征实用13篇

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劳动法律关系的特征

篇1

原“统编教材”所持的观点,受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出,劳动法律关系的客体是什么?在劳动法学研究上,曾一度有一种令人不解的现象:即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容,而对客体问题只字不谈。究其原因,在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识,劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为,既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素,那就应研究它,讲解它。否则,劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提:法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法,以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的,后来在前苏联法学中得到发展,并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为,各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为,从语义上,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。按照这种观点,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为七类:(1)国家权力,(2)人身、人格,(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人,(5)物,(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第175~179页。)

在人身法律关系的客体上,我国民法学者以“三要素”理论为基础,形成了“身体说”、(注:参见郑新剑:《“人身”不能作为民事权利的客体吗?》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注: 参见郑立:《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注:参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。)三种观点。从这些观点可以看出,为了给人身法律关系找客体,民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点,将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为,并不是每种法律关系都存在着客体,只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评:“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系,它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为,在财产法律关系中,人与人的法律关系是就某一财产而发生的,如所有权关系,人作为法律关系的主体,占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系,之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中,财产物本身的性质具有重要的作用。例如,对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中,人与人是就某一财产而发生的,财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注:参见周沂林等:《经济法导论》,未来出版社1995 年版, 第239~245页。)

笔者认为,把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中,断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛,而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化,从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西,而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系,如某些行政法律关系,法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可,并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路,财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化,法律关系的内容是主体利益的规范化,权利乃是法律保障的利益。可以说,利益是基础性的内容,而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次,不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类:一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象;二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务,从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备,就有必要将客体独立出来加以关注。反之,则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言,劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型,显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如,有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力,脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同,在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此,我们可以得出这样的结论:尽管在法律关系的研究中,“三要素”论未必具有普遍意义,但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点,对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志,在“三要素”理论的基础上,为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。

第一种观点认为,劳动法律关系具有多样性的特征,这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中,有的学者将劳动法律关系的客体概括为:(1)实现劳动过程的劳动行为,如实施劳动的行为;(2)与劳动行为有关的其他行为,如民主管理行为;(3)物, 在劳动保险待遇和集体福利事业方面,客体是货币、疗养院、托儿所等设施;(4 )人,如在职工调动方面,调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来,错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系,并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围,就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中,逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达,笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注:参见史探径:《劳动法》,经济科学出版社1990年版,第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中,并没有笼统的民事法律关系,而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话,未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体;就是在存在客体的情况下,各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时,只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体,是带有综合性的法律关系,如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权;用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说,这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时,由于外延的无限扩大,而使内涵丧失了任何规定性,成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为,劳动法律关系具有单一性的特征,这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为,劳动法律关系之所以缔结,是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动,并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益;用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动,并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富,实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生,都不可能离开劳动而独立存在。所以,“劳动法律关系的客体是劳动活动,或劳动行为”。(注:吴超民:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版,第69页。)与前一种观点相比,这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确,故为大部分劳动法研究者所赞同。(注:参见龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第90页;李景森主编:《劳动法学》,北京大学出版社1989年版,第67页。)

篇2

我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自主权，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？

3、劳动者主体资格的确认

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。

（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。

基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。

4、用人单位主体资格的确认

用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。

依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。

用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。

用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。

劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。

在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。

二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。

2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。

3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。

企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。

篇3

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？

3、劳动者主体资格的确认

4、用人单位主体资格的确认

二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

篇4

15、论劳动权的冲突与协调

17、劳动法调整之下的惩戒制度设计 18、论劳动法中的违约金、补偿金、赔偿金的适用

19、论劳动法上的权利救济 20、劳动法律援助制度探讨 21、社会弱势群体的劳动法律保护 22、论劳动法律关系与民事雇佣关系的联系与区别

23、劳动权与社会保障权比较 24、劳动法与社会保障法的关系 25、论和谐视角下的劳动关系 26、劳动关系稳定的法律调整机制 27、构筑和谐劳动关系的法律思考

28、论劳动关系法律调整的特征和方法 29、论劳动关系的社会性特征 30、论劳动法律关系

31、试论企业改制过程中的劳动关系问题 32、“用人单位”资格探讨 33、“劳动者”资格探讨 34、企业社会责任问题探析 35、劳动纪律合法性标准探讨

36、用人单位内部劳动规章制度的立法思考37、论劳动者权利的法律保障 38、论劳动者权利的侵权救济 39、劳动者权利能力的法理思辩 40、劳动者行为能力的法理思辩 41、论劳动者的权利本位 42、劳动者分层保护机制研究 43、职工劳动就业权的法律保护 44、论劳动者的基本权利与义务 45、职场性骚扰探讨 46、论劳动者休息权的实现 47、论职业安定权

篇5

在我国,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴。在一个相当长的时期内,我国并无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是渊源流长。我国在劳动法调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了保障内容,这种扩大可以概括为内在式的和外在式的。所谓“内在式的”扩大,也可以称之为“劳动关系广义说”,是扩大了对劳动关系的认识,将一些保障内容加入劳动关系的范围,并形成第一种观点。这种观点在我国20世纪80年代的劳动法中较为流行。所谓“外在式的”扩大,可以说是“劳动法调整对象广义说”,是将劳动关系以外的一些社会保障关系纳入劳动法的调整对象,并形成了第二种观点。这种观点在我国20世纪90年代的劳动法中较为流行。当前,随着“社会保障法”这一概念被我国逐步接受,又出现了扩大:“社会保障法”的调整对象的倾向,我们可称之为“社会保障法调整对象的广义说”,并形成上述第三种观点。笔者认为这三种观点均存在一定的局限性。

第一种观点:劳动关系包含了保障福利内容

“劳动关系”有时也称之为“劳资关系”“劳雇关系”“劳使关系”等等。台湾的一些学者认为,“劳动关系”是以劳动为中心所展开,着重劳动力、劳动者为本位的思考;“劳资关系”含有对立意味,因为劳方资方的界限分明,其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内;“劳雇关系”以雇佣的法律关系为基础,重点在权利义务之结构;“劳使关系”则已将的所有的价值意味予以排除,只剩下技术性涵义。(注:黄越钦:《劳动法论》,(台湾)国立政治大学劳工研究所发行,1993年修订版,第9页。)我国大陆的学者一般只使用“劳动关系”的概念。劳动关系的概念的模糊性给我国劳动法学者以填塞的空间。20世纪80年代,我国一种较为流行的看法是对劳动关系作扩大的理解,构成“劳动关系广义说”。正是这种不恰当的扩大,使保障福利内容完全纳入劳动关系,也使社会保障法的范畴完全没有存在的必要。

“我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化,劳动关系的概念也就扩大了,它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系,而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”(注:详见穆镇汉、候文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,载中国劳动法学研究会编:《劳动法论文集》,法律出版社1985年版,第24页。)在这里,劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时,指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外,还包括:“劳动者在劳动过程中,由于主客观原因,暂时或永久丧失劳动能力时,必须给以物质帮助,在法律形式上表现为劳动保险制度。”

很多劳动法的教科书将“劳动法律关系具有长期性”作为一大特点来概括:“其他法律部门的法律关系,一般都是有一定期限的。例如民事法律关系就有一定的期限,不会无限期存在。而劳动法的某些法律关系,特别是作为其核心的劳动法律关系,一般是在劳动者参加劳动后,在劳动者的终生期间内存在的(例如从工人参加劳动时起,他与企业间就发生劳动关系,退休后仍与企业有一定的法律关系,直到死亡为止。)。”(注:谢怀械、陈明陕:《劳动法简论》,中国财政经济出版社1985年版,第7页。)这一理论在我们日常的称谓中也有体现,如“退休职工”、“退休工资”、“企业行政”等等。

值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的着作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和间接劳动关系。”“劳动关系作为一种生产关系,涉及的是最广泛最普遍的社会关系和经济关系,贯穿于生产、分配、交换、消费等经济工作的全过程,渗透在经济工作各个部门的各个环节上。”(注:李伯勇、张左己主编:《中华人民共和国劳动法讲座》第4页。)

“劳动关系广义说”是我国在一定的经济条件下出现的一种通说,有着体制上的原因。由于我国传统劳动法学的严重滞后,我国劳动法学的一些观点,虽然流行于20世纪80年代,但实际上反映的却是我国长期形成的体制弊端。在计划经济体制下,国家、单位、个人形成一种纵向序列,每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不平等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业,单位本身不负盈亏,只是国家管理的一个层次,单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局,同时也成为保障与被保障的关系。劳动者正是通过对单位的依附,来依附于国家。这种依附体现在职工保障方面,表现为不存在社会保障,而由“单位办保险”“单位办救助”。单位对职工采取生老病死的“全包”政策,即由单位承担职工养老、工伤、医疗、生育保险的所有费用和事务管理责任。各项保险主要在用人单位内部进行,资金的来源渠道单一,缺乏调剂功能。某些社会救济的内容也由单位承担。

当着国家权力被理解为可以通过“单位”这一中介环节,随时无限制地侵入和控制社会每一个领域时,国家必然直接面对民众,社会空间几乎不存在,整个社会都被国家化了。劳动者作为单位人,必然带来劳动关系的扩大化。严格说来这时的劳动关系可以说是一种行政劳动关系,即形式上是劳动关系,而内容上却是行政性的。由于不存在社会空间,因此也不存在社会保障法。我国虽然50年代就制定了《中华人民共和国共和国劳动保险条例》,但这一规定顺理成章的成为劳动法的组成部分。

随着市场经济发展,企业有了相对独立的经济利益,“企业办保险”的状况就难以维持。首先,它使不同类型企业特别是新老企业之间的社会保险费用畸轻畸重,非公有制企业则不承担社会保险费用,严重影响了企业之间的公平竞争。其次,对职工来说,所在的企业可能有兴有衰,甚至有可能倒闭、破产、如果个人的社会保险系企业于一身,风险依然很大。最后,形成了职工对国家和企业的严重依赖心理,它与固定工制度相结合,使企业人员能进不能出,该破产的企业不能破产,严重影响了企业活力和经营机制的转变。因此,在劳动力不断流动的情况下,职工与非职工的身份经常转换,不能只有用人单位内部的保险,没有用人单位外部的保险。随着改革,我国的劳动保险制度,增加了调剂功能,即加强互济性;提高了社会化程度,即加强社会性,从而建立起社会保险制度。这些改革也使“劳动关系广义说”不再成为主流观点,代之而起的是“劳动法调整对象的广义说”,即认为社会保险关系应当受到劳动法与社会保障法的双重调整。

第二种观点是:劳动法与社会保障法相互交叉

“劳动法与社会保障法相互交叉”的观点,是伴随着我国社会保障的制度的逐步形成而产生的一种理论观点。形成这种观点的最直接的立法依据是《中华人民共和国劳动法》中将“社会保险和福利”作为其一个章节来进行规定。随着《中华人民共和国劳动法》公布,我国在劳动法学的理论研究上,不再认为保险关系属于劳动关系的组成部分,一般认为社会保险关系虽然不是一种劳动关系,但由于这种关系与劳动关系密切联系而被纳入劳动法的调整范围。这种观点可以说是“劳动法调整对象广义说”。目前,社会保障法与劳动法的交叉观点是我国最为流行的观点。劳动法是并行的两个法律部门。社会保险法是社会保障法的下属法律之一,它的适用范围中涉及工资劳动者的部分,同时又是劳动法所包含的内容。劳动法对这部分内容作出规定是必要的,劳动法与社会保障法对这部分内容的调整出现重合和交叉,是完全正常的。”(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第37页。)“劳动法调整对象的广义说”主要是从两个法适用范围上的交叉来论证的。他们认为:“社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同,城镇社会保险法的适用对象中不仅包括工资劳动者,还应包括个体劳动者、自由职业者甚至私营企业主等等。我国的劳动法适用于企业和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者。不用说适用于农村的社会保险法,即使适用于城镇的社会保险法,其实施范围也应远远超过劳动法的适用范围。”(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第36-37页。)

这种观点的缺陷在于未从两个法的调整机制上来进行研究,因此也就无法回答为什么社会保险法在已经纳入社会保障法体系的同时,还有什么必要再纳入劳动法来重复规范。显然这种观点的立论依据是现行立法,这就有必要对现行立法的形成原因进行一些研究。

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一、劳务派遣用工关系

（一）劳务派遣的概念和特征

劳务派遣是指是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。劳务派遣有以下特点：

1.劳务派遣单位必须满足法定条件。劳务派遣单位的设立，必须符合法律规定的条件。《劳动合同法》规定劳务派遣单位的设立除了满足《公司法》关于企业法人设立的基本条件外，还须符合特别规定，即注册资本不得少于50万元。

2.劳务派遣涉及三方法律关系。劳务派遣包含着三方法律关系：派遣单位与劳动者之间的劳动关系，派遣单位与实际用工单位之间的民事法律关系，实际用工单位与劳动者之间的管理与被管理关系。其中，派遣单位对劳动者负有劳动合同法上的权利义务，同时又对实际用工单位承担一定的民事责任。

（二）劳务派遣法律关系分析

1.派遣单位与劳动者之间的法律关系。派遣单位与劳动者之间签订合同，彼此间基于劳动合同而产生的劳动法上的权利与义务关系。劳动者并不事实上向派遣单位给付劳动，而是按照派遣单位的派遣，到实际用工单位提供劳动，在劳务派遣中存在劳动合同以外的第三人（实际用工单位）。

2.派遣单位与实际用工单位之间的法律关系。派遣单位与实际用工单位之间签订的是劳动力派遣协议，该协议具有民事合同的性质。但这二者之间的协议有特别之处，涉及到劳动者提供的劳动力问题。这种以劳动力作为合同标的的合同，不但要遵循《合同法》的规定更好符合《劳动合同法》的相关规定。

3.劳动者与实际用工单位之间的关系。笔者认为劳动者只是给付劳动力给实际用工单位，劳动者在劳动过程发生劳务纠纷也不是由实际用工单位来承担，而是根据与派遣单位签订的劳动合同由派遣单位承担，用工单位只承担劳动合同上的特殊责任。

二、非全日制用工关系

（一）非全日制劳动关系的界定和特征

我国将非全日制劳动关系的界定为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。依据非全日制用工形式建立起来的劳动关系称之为非全日制劳动关系。非全日制用工关系具有如下特征：

1.非全日制用工不得约定试用期。《劳动合同法》明确规定了非全日制用工双方当事人不得约定试用期。之所以这样规定，是因为非全日制用工一般用工时间短、以小时给付工资，规定试用期不利用对劳动者利益的保护，也有违非全日制用工的意旨。

2.非全日制用工合同的订立和解除方式灵活。《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

（二）非全日制用工的意义

1.降低用工成本。在市场经济条件下，企业最追逐利润最大化的同时，也在考虑成本的最小化。实践中，非全日制用工成本明显低于全日制用工。因此，这种方式灵活、成本较低的用工方式颇具一定的市场需求。

2.促进再就业。在劳动力市场供过于求的矛盾非常尖锐、就业竞争异常激烈的情况下，非全日制劳动作为灵活就业的一种重要形式，为促进下岗职工和失业人员再就业方面发挥着重要的作用。

3.缓解劳动力市场供求矛盾。目前我国劳动力大量过剩，劳动力供求严重失衡，就业机会短缺。为此，企业实行非全日制用工制度，可以使企业在对人力资源的客观需求总量不变的条件下，招用比实行全日制用工条件下更多的就业机会。

三、事业单位聘用关系

（一）事业单位人聘用关系界定和特征

事业单位的聘用关系是指事业单位与职工在平等自愿、协商一致的基础上形成的，具有指挥与服从的隶属性的内部管理关系。该种关系具有以下特征：

1.主体的特殊性。为了实现市场机制对人力资源的配置功能，事业单位作为劳动合同关系的一方主体，与劳动者建立特定的聘用关系。事业单位要为受聘人员的劳动支付工资，而受聘人员也必须亲自履行双方约定的义务。

2.聘用合同的特殊性。聘用合同受政府干预的程度一般大于普通劳动合同，由于事业单位的特殊性，聘用合同需要有一定的特殊运行规则。事业单位和企业单位在社会保险和职业福利制度上还未完全接轨，这对聘用合同的运行也会有特殊要求。

（二）事业单位劳动合同的法律适用

《劳动合同法》第96条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。这表明，事业单位劳动合同的运行，既适用作为一般法的劳动合同法，也适用作为特别法的事业单位人事管理法。即在法律适用上，特别法优于一般法，一般法补充特别法。

参考文献

[1] 王全兴.劳动法[M].法律出版社，2004.

[2] 关怀.劳动法（第二版）[M].中国人民大学出版社，2005.

[3] 李景林.劳动法学[M].北京大学出版社，1995.

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但在实习过程中，学生劳动权益被侵犯、被损害时有发生。笔者在审判实务中发现，一旦与用人单位发生矛盾，二者争议往往集中在：实习生是否有权与用人单位签订劳动合同；出现人身损害，用人单位是否应承担工伤责任等。传统观点认为：学生实习期尚未毕业，档案关系还在学校，不享有劳动法上的权益。实践中，学生利用劳动法维权往往以失败告终。因此，正确看待学生身份、认定两者在实习过程中的法律关系，成为解决此类矛盾、问题的前提和关键。

一、实习期学生身份不影响其劳动者资格

传统观念认为，学生尚未毕业，档案关系仍在学校，其身份就是“学生”。这种观念既不适应高职教育的新发展、新变化，更不利于学生权益的保护。两笔者认为，实习期内，学生身份与其劳动法意义上的劳动者资格、角色是不冲突、不矛盾的。

从社会学分析，社会主体身份取决于空间、时间两大条件。不同场合、不同时段，同一主体身份变化，是常见社会现象；实习期学生也不例外。实习过程中，学生在用人单位的直接管理下，利用所学专业知识，通过劳动，为用人单位的发展做出贡献。同时，学校变成了间接管理者；学生不再要求返校学习，绝大部分时间在用人单位度过；单位按照规章制度考核并支付相应报酬，学生身份的决定条件已发生变化。

从人权学分析，承认学生劳动者资格，不仅是宪法精神的体现，也是尊重和保障人权的要求。宪法第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中国人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第44条规定：“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”作为劳动力的供给者，实习期学生若连劳动法意义上的主体资格都不享有，其基本的劳动权益就成为镜中花、水中月，人权保障将成为奢谈。

二、实习期学生与用人单位之间关系可认定为劳动法律关系

判断某种社会关系是否属于法律关系，关键在于是否受法律规范的调整。一旦被调整，就会上升为法律关系，相关主体之间就构成法律意义上权利义务关系。因此，实习期内，学生与用人单位之间关系是否属于劳动法律关系，成为解决双方争议的先决问题。

根据现行劳动法理论，劳动法律关系是指劳动者和用人单位之间在劳动过程中而发生法律关系，主要具有如下主要特征：

第一，劳动法律关系的当事人是特定的，一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位资格是符合法律要求的，关键在于学生是否享有劳动者主体资格。从现行立法看，无论是劳动法、劳动合同法，还是其他劳动立法，均未对劳动者主体资格予以限制。劳动法意义上的劳动者，一是达到法定年龄，二是具有劳动权利能力和劳动行为能力，三是在用人单位的管理和指挥下从事劳动，并从用人单位获得工资或者相当于工资的报酬的自然人。实践中，自然人只要符合以上标准，就应享有主体资格；实践中，实习期学生在上岗前，经用人单位的严格考核，招聘程序按照正式用工标准进行；在工作过程中，单位按照本单位正式职工的管理办法和薪酬待遇来对待学生的，与用人单位之间已形成了事实上的劳动关系。所以，两笔者认为，实习期学生的劳动者主体资格是合格的。

第二、劳动法律关系具有主体上的附属性。在工作过程中，用人单位与学生形成了事实附属关系：学生在用人单位的管理下从事劳动生产；用人单位在现行法律框架内依据所在企业规章制度对学生行使管理权。从实习过程看，用人单位与学生之间的管理、被管理关系建立在劳动关系基础之上，两者形成了现行法意义上的附属关系。

第三、劳动法律关系具有对价上的有偿性。劳动者通过提供劳动获取用人单位的劳动报酬，这是一种有偿的法律关系。在实习中，用人单位依据学生所提供的劳动绩效来支付劳动报酬，这说明两者关系在对价上的有偿性。

此外，现行劳动立法对不予调整的社会劳动关系做了具体规定；同时根据原劳动部制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不应视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。可见，现行立法对二者之间的劳动关系没有否定。

所以，两笔者认为：实习期学生与用人单位之间所形成的关系应受到现行劳动立法保护，可认定为劳动法律关系。

三、构建实习期学生劳动权益的保护措施

虽然实习期学生与用人单位之间可形成劳动法律关系，但学生维护自身劳动权益，仍面临诸多现实问题。因此，在实习期内，维护学生劳动权益，仍需慎重对待。

1、现行法保护措施

⑴正确对待劳动合同。由于社会经验缺乏，学生主动签约意识弱，一旦发生劳动争议，学生将面临维权困境。考虑到书面劳动合同对于保障劳动者的合法权益，减少和防止劳动争议发生的积极意义，国家通过立法倡导、督促劳动者与用人单位依法签订书面劳动合同。从签约情况看，多数用人单位使用劳动部门统一印制的劳动合同样本，但合同缺乏针对性；因此劳动部门应制定适合实习期特点的示范文本；学生也应提高签约意识。

⑵健全劳动保险措施。劳动过程中，随时存在着劳动风险。由于不确定的因素，致使劳动者蒙受财产、人身损害的可能性较大。从实习情况看，职业院校学生大多数在一线从事技能操作，技术性强，设备操作危险性大，刚接触这些操作规程还不熟练，易发生事故。为了避免意外事故的发生，用人单位要加强学生安全教育管理，增强学生的安全意识和操作规程预练，尽量避免意外事故发生。此以，用人单位还应为学生提供保险福利保障，考虑到实际情况，学生档案关系还由学校保管，办理社会保险存在难度。笔者建议，用人单位可与学生协商，为其办理商业保险，以代替社会保险。

⑶建立报酬保障机制。劳动报酬是劳动者生存、发展的主要来源。但用工过程中，用人单位任意克扣工资、拖欠工资屡见不鲜。为维护实习学生的劳动报酬权益，除了遵循现行法规定外，笔者建议：学校和企业可签订一份协议，在银行开设实习工资专用账户。实习期内，用人单位可将工资直接打入专用账户；若发生拖欠等侵权行为，学校可出面与用人单位协调。

2、其他救济措施

⑴加强学生法制教育。学生法律意识淡薄是其劳动权益被侵害的一大原因。实习前，学校应引导学生学习相关法律法规。一旦利益受侵害时，学生能利用法律维护自身权益。

⑵完善就业实习管理。实习期，学校仍负有对学生的教育管理责任。学校应制定实习管理制度，明确管理责任；加强对学生的间接管理，督促学生遵守用人单位规章制度、安全操作规范，帮助学生尽快适应工作环境，加快社会角色转变。

实践证明，高职生以其理论知识扎实、动手能力强等特点，得到了用人单位的肯定、认可。但高职教育还属新生事物，探索一条适合中国国情的高职教育模式任重道远。从某种角度看，维护好实习期学生劳动权益，是保障这一探索成功的重要条件。

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一、劳务派遣的基本模式

一般认为，劳务派遣的基本运行模式是：首先由派遣单位根据用工单位的用工需求，先招聘符合该用工岗位条件的劳动者，双方签订劳动合同；然后，派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将招聘的劳动者派遣到用工单位工作，被派遣劳动者接受用工单位的指挥与管理；劳务派遣单位和实际用工单位要按照法律的规定及劳务派遣协议的约定对被派遣劳动者承担相应的责任与义务。

二、劳务派遣制度中的法律关系分析

由上述劳务派遣的基本模式可以看出，劳务派遣制度中的法律关系有三个，分别是派遣单位和用工单位之间的法律关系、派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系、用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系。

（一）派遣单位和用工单位之间的法律关系

1、法律规定

我国《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

2、法律关系界定

根据上述法律规定，劳务派遣单位和用工单位之间签订了劳务派遣协议，二者之间应为民事合同法律关系。

（二）派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系

1、法律规定

《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

《劳务派遣暂行规定》第5条规定，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

2、法律关系界定

根据上述法律规定，派遣单位与被派遣劳动者之间为劳动法律关系。具体而言，即依照《劳动合同法》第10条的规定签订了书面劳动合同的劳动关系。

（三）用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系

我国《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等相关立法并未明确界定二者之间的法律关系。实践中，对用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系存在争议，有观点认为二者是劳动关系，也有观点认为二者是劳务关系。

1、劳动关系和劳务关系的区别

劳动关系和劳务关系的区别主要有：

（1）主体不同。劳动关系的主体是特定的，一方为用人单位，一方为劳动者个人。而劳务关系的主体比较灵活，既可以是自然人和单位，也可以同时为自然人、法人或其他组织。

（2）主体间地位不同。劳动关系中，主体之间不仅存在经济关系，还存在人身隶属关系，即劳动者要遵守用人单位的规章制度，要服从用人单位的指挥和管理。而劳务关系中，劳务提供者和用工者之间是平等关系，不存在人身隶属关系。这是劳动关系和劳务关系最关键的区别。

（3）法律依据不同。劳动关系适用劳动法的规定，而劳务关系则要受民法、合同法的调整。

（4）劳动关系往往是长期的、稳定的，劳务关系则是临时的、一次性的。

（5）报酬支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月向劳动者支付劳动报酬即工资。而劳务关系中，劳务费一般一次性支付。

（6）待遇不同。劳动关系中，劳动者不仅可以获得劳动报酬，还可以享受保险、福利等待遇。而劳务关系中，劳务提供者一般只能获得劳务费，不享受其他福利待遇。

（7）对伤亡事故的处理不同。劳动合同中，劳动者在工作时间内因工作原因造成伤亡的，除非故意，都按照工伤来处理，实行无过错原则。而劳务关系中，劳务提供者在提供劳务过程中受伤的，不能享受工伤保险待遇，只能按照过错原则，依照《民法通则》的规定来处理。

（8）纠纷处理机制不同。劳动关系发生争议的，当事人应先提起劳动仲裁，对裁决不服的可以到法院，劳动仲裁是前置程序。而劳务关系发生争议的，当事人可以协商解决，也可到法院。

2、法律关系界定

我国《劳动合同法》规定，用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

《劳务派遣暂行规定》第9条规定，用工单位应当按照劳动合同法第62条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。第10条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

综上，用工单位和被派遣劳动者之间的关系通常是长期的、稳定的，也要受到劳动法的保护，被派遣劳动者也可从用工单位那里享受相关的福利待遇，在用工单位因工作遭受事故伤害的也能享受工伤待遇。所以，用工单位和被派遣劳动者之间不可能是劳务关系，只能是劳动关系。但是，被派遣劳动者只和派遣单位签订了劳动合同，与用工单位之间并无书面劳动合同，笔者认为二者之间应为事实劳动关系。

四、结语

劳务派遣制度中的法律关系比一般的劳动关系要相对复杂。通过分析，我们可以看出，派遣单位和用工单位之间是民事合同法律关系，派遣单位和被派遣劳动者之间是劳动法律关系，用工单位和被派遣劳动者之间的关系最具争议性，我们认为二者之间是事实劳动关系。

参考文献：

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企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（DasSystemderUnfreiheit）[7]；2、个体自由体系（DasSystemderindividuellenFreiheit.）[8]；3.受国家权利机构的体系（DasSystemderGebundenheitandieStaatsgewalt）[9]；4.受团体限制的体系（DasSystemderkorporativenGebundenheit）[10]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇（Kuendigung）变得更为灵活，甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，这个功能存在不仅仅需要合同[12]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。

（2）、自助功能

解雇是形成权（也称可能权/能权）是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[14]、撤销意思表示，解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（DieserrechtsvernichtendeCharakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion），这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中,因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”（"personenrechtlichenGemeinschaft"）或者“人的相关性”（"Personenbezogenheit"）的认识，以及源于基本法第20条的社会国家的原则,因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，对此本文还需更进一步地论证。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃这样自助工具。

2、限制解雇的理据

（1）、源于劳动关系的法律本质的理据

从劳动法律关系的本质来看，它包含着四种不同的观点

a债的特性

劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同（Arbeitsvertrag）看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类话[17]，那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[18]）就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[19]。因此可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,从而进一步可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人（GarantderRahmenbedingungendesMarktmechanismus[21]）。

正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。

b强调属人法的特性

HeinzPotthoff[22]认为,雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[23]。HeinzPotthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（"sozialrechtlichesOrganisationsverhaeltnis"）[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtlicheVerhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。

c债务关系与属人关系并存的特性

Ottov.Gierke是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同（DienstvertragmitpersonenrechtlichemInhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenenRechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。Farthmann[26]认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保

护手段，因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。d属人法的共同体关系的特性

劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（einpersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（eingemeinschaftsbegruendeterVertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点,并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[28]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。

e批判性评价与阶段性结论

带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Ottov.Gierke指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。

将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[32]undWiedermann[33]拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是，“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之热换姑挥姓庋氖羧朔ǎ敲炊怨椭鹘夤偷南拗凭褪怯嘞碌囊恢盅瘛?br>

虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的。同时将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立，因为它既不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[35]。因此，劳动关系相应的是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。

从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[36]，并在雇主的规范下建立起生存的基础[37]。同时还须迎合雇主经济上进一步的行动范围（AktionsradiusdesArbeitgebers）[38]。因此，雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价（AequibalenzfuerdieVerfuegungderArbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichenGemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogenheit"）。

(2)、源于基本法第20条和第3条中理据

基本法第20条第1款，第28条第1款和第3条（平等权）的规定是保护社会与经济上的弱小群体的法律基础。新的宪法与行政法强调与注意到：工业化的进步的情形与在生存领域中公民日益依赖于国家照顾的情形的联系日益不可分开[40];。平等原则明确地表明：实质上的不平等就需要不同的对待。这个原则在区分合同的那一方更应该受到保护时具有重大意义，因为劳动合同双方不同的社会与经济处境要求有不同的法律上的要求。这个在解雇保护法中体现得很明显。

3、结论

因而自由解雇所追求的价值在当今的世界上难以在法理上成立，同样绝对禁止解雇同样是幼稚的。因而在相对限制解雇的理念上，各国立法者与法官设定一定的解雇保护规范或者案例群是重要的，也是必要的。

参考文献

[1]已發表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN1991-1890,20__年6月

[2]澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。

[3]Die§621,627BGBsollenhiernichtbehandeltwerden,dadortkeineArbeitsverhaeltnissegeregeltsind,diedemKuendigungsschutzunterliegen.

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[10]IngegenseitigenVerhandlungenderGewerkschaftenmitVertreternderArbeitgeberwerdennurzurRegelungderArbeitsverhaeltnisseTarifvertraege(Kollektivertraee)geschlossen,derenInhalteinheitlichfuerganzeWirtschaftszweigegeltensoll.

[

11]ZwarfuehrenWillensmaengelderVertragsschliessendenbeimTarifvertragnichtzueinemAnfechtungsrechtnach§§119,123BGB,aberdasrechtfertigtes,beiWillensmaengelnnureinefuerdieZukunftwirkendeausserordentlicheKuendigungdesTarifvertragszuzulassen(vgl.Hueck-Nipperdey,Grundriß,§50IV1,S.224).Soellner,ArbR,§33IV3b,S.224,haelteineAnfechtungnach§§119,123BGBmitWirkungexnuncfuermmoeglich).

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[13]UnterGestaltungsrechtverstehtmaneinsubjektivesRecht,dessenAusuebungeinseitigundunmittelbareinRechtsverhaeltnisveraendertoderaufhebt.

[14]EinselbstaendigerVerkehrswertkommtdemunselbstaendigenGestaltungsrechtbzw.demKuendigungsrechtnichtzu.MitderUebertragungdesRechtsverhaeltnisses-vgl.z.B.§613aBGB-gehtauchdasKuendigungsrechtueber(Stahlhacke/Preis,KuendigungundKuendigungsschutzimArbeitsverhaeltnis,5.Aufl.Muenchen1991,S.2).

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[29]IndiesemSinneJobs,Friedhelm,DieBedeutungOttovonGierkesfuerdieKennzeichnungdesArbeitsverhaeltnissesalspersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis,ZfA1972,S.305ff.(340f.).

[30]DerEntwurfeinesBGBunddasdeutscheRecht,2.Aufl.1889;auchMenger,A.,dasbuergerlicheRechtunddiebesitzlosenKlassen,4.Aufl.1980,dazu:Kindermann,DieAntwortdesBGBaufdiesozialeFrage,Rechtstheorie1981,209.

[31]ZutreffendSoellner,Alfred,Arbeitsrecht§28III.2.

[32]Vgl.Wolf,Ernst,DasArbeitsverhaeltnis-PersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnisoderSchuldverhaeltnis?Marburg1970,S.37f.

[33]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.25ff.und36ff.

[34]Vgl.dieFormulierungvonPetraKaesser,derfehlerhafteArbeitsvertrag,Berlin1979,S.34.

[35]Vgl.dieFormulierungvonSoellner,Alfred,GrundrißdesArbeits rechts,10.Aufl.Muenchen1990,§28,S.253;Zoellner,Wolfgang,Arbeitsrecht,3.Aufl.Muenchen1983,§11,S.130ff.;Hanau,Peter/Adomeit,Klaus,Arbeitsrecht,8.Aufl.Frankfurt/M.1986,S.157,Fn.22.;Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.21ff.;Kaesser,Petra,derfehlerhafteArbeitsvertrag,S.26-29.

[36]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.16f.

[37]Vgl.a.a.O.,S.15.

[38]Vgl.a.a.O.,S.16.

[39]Vgl.a.a.O.,S.16.

[40]Vgl.Hippel,E.v.,DerSchutzdesSchwaecheren,1982,UTB1203;Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,10.Aufl.,S.368.