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篇1
B公司注册资本22067万元，企业性质股份有限（国内合资）。经营范围：电机及配件制造；技术转让；电机修理；工具、磨具、金属结构件、泵及配套设备、专用设备、电气、暖通设备制造；机械加工；设备维修；货物包装；搬运服务；场地、设备租赁；机械电子设备销售；铸件制造；经营本企业生产产品及相关技术的出口业务；经营本企业生产所需原辅材料、机械设备、技术的进口业务；承办本企业中外合资经营、合作生产业务。最后一次年检年度：2007年。所属行业为电机制造业。存续状态：开业，正常年检。
经估值人员和项目经理现场勘查，目前企业因受金融危机和收购影响，订单减少，生产经营受到影响，开工不足，部分职工放假。企业财务负责人确认对XX办事处持有的XX公司债权（本息合计12,563.51万元）承担保证责任，但表示企业目前财务困难而无力偿债。根据企业2009年6月30日的财务报表显示，该企业2009年度累计亏损5818.96万元。
2.估值目的：为其保证债权的偿还能力提供咨询意见。
3.估值基准日：2009年6月30日
二、采用综合分析法对案例进行分析
B公司配合程度一般，能够提供财务资料和报表科目的情况说明，估值人员采用综合分析法进行估值。以下为债权价值分析过程。
根据企业提供的资产负债表，截至2009年6月30日，企业账面资产103.058.61万元,账面负债为94.687.27万元,资产负债率为91.88%，详细情况如下：
（一）企业资产情况分析
1.货币资金33.76万元，按账面价值确认。
2.应收票据账面价值-318万元，调整到应付票据，估值为0元。
3.应收账款账面价值9988.25万元，为业务往来款，其中1年以内的6392.48万元,按账面价值确认;1-2年的599.29万元,取10%的坏账率,则可回收价值为539.36 万元; 2-3年的账面价值1,498.24万元，取30%的坏账率，则可回收价值为1048.78万元；3-5年的账面价值799.06万元，取60%的坏账率，则可回收价值为319.62万元；5年以上的699.18万元,取95%的坏账率,则可回收价值为34.96万元。则应收账款可回收价值为8335.2万元。
4.其他应收款账面价值988万元，为往来欠款，其中1年以内的470.86万元，按账面价值确认；1-2年的86.91万元，取10%的坏账率，则可回收价值为78.22万元；2-3年的账面价值430.23万元，取30%的坏账率，则可回收价值为301.16万元。则其他应收款账面价值为850.24万元。
5.存货账面价值42451.55万元，其中主要为原材料3463.62万元，产成品39087.28万元,均为三年以内购进。因企业2006年至2008年11月累计潜亏14670万元，生产经营不正常，主要靠变卖库存维持日常开支。考虑到变现因素,取75%的变现率，其可变现价值合计为31,838.66万元。
6.长期股权投资账面价值600万元，其中对XX股份有限公司投资300万元,对XX有限公司投资300万元。
（1）XX股份有限公司为债务人的保证人，一直处于停产状态，留守人员处理企业内部事务，办公地址是租用房屋，具有临时性质。
截至2008年12月31日，企业资产总额134,000.63万元，负债总额102,655.32万元，账面资产负债率达76.61%。实际企业资产中优良资产均已经转入XX（集团）有限公司。剩余资产大多有账无物，或是长期挂账的费用，有效资产远低于账面价值，实际已严重资不抵债，该项长期投资可回收价值为0元。
（2）XX有限公司主营往复压缩机,未取得企业进一步的财务资料,出于谨慎性原则,按账面值确认其可回收价值为300万元。
则长期股权投资可回收价值为300万元。
7.固定资产账面原值47,929.59万元,固定资产净值27,149.28万元,其中房屋建筑物账面净值8,029.59万元,机器设备账面净值9，191.61万元,运输工具账面净值700.53万元,土地账面净值9,227.55万元。固定资产清理为-71.94万元，应结转收入，调整为0元。
企业的房屋建筑物和土地使用权主要分为两部分，一部分位于XX市XX街20号，一部分位于XX工业区内。
（1）位于XX市XX街20号的房产、土地估价分析。经分析，位于XX市XX街20号房产可变现价值为2748万元；土地被中国长城资产管理公司XX办事处诉讼查封，在现场勘察的基础上，进行了估价分析，则土地可变现价值为5517.79万元。
（2）位于XX工业区内房产土地估价分析。XX工业区内房产土地被中国XX资产管理公司XX办事处诉讼查封，经分析，房地产可变现价值为985.53万元。
（3）机器设备账面净值9.191.61万元,运输工具账面净值700.53万元,经分析，确认其可回收价值合计为7,913.71万元。
则企业固定资产估值合计
=2,748+985.53+5,517.79+7,913.71
=17,165.03万元
据企业提供的资料显示,在工行抵押机器设备账面值8,550万元,对应的抵押贷款金额为6,500万元。因设备可回收价值大于工行贷款额,则工行贷款应可足额受偿。
委托人查封资产受偿情况。
根据委托人律师到XX市土地管理局进行核档，查明委托人查封XX市XX街20号的土地有如下权利：①2005年9月，抵押权人XX市商业银行，抵押价值1,800万元，抵押期限为2005年9月23日至2008年9月23日；②2005年6月，抵押权人中国建设银行，抵押价值2,600万元。抵押期限为2005年6月1日至2009年5月31日；③2005年10月，申请人为中国信达公司XX办事处，查封上述土地，金额为5,200万元。根据2009年5月项目经理调查，第一顺位查封申请人为中国信达公司XX办事处，客户方办事处为第二顺位查封申请人。因商业银行贷款已经还清,故抵押他项权利已经不存在。建行借款剩余债权448.09万元。故该宗土地的变现价值首先要扣除建行抵押债权448.09万元,其次扣除第一顺位查封申请人中国信达公司XX办事处5,200万元债权.则对于第二顺位查封申请人XX办事处来说可从查封土地中受偿额=5517.79-448.09-5200=-130.3万元，则委托人已无法从该宗查封土地中受偿。
委托人查封的XX市XX街20号房产评估价值2621.36万元，其中三处房产2005年抵押给建行（因建行贷款目前已经大部分归还，故估值人员分析上述抵押已经解除）。据委托人律师调查，企业房产中五项合计面积24,540平方米在2009年6月2日已经过户到XX市国有资产经营公司名下，包括上述查封资产中的第四项，企业剩余查封未过户房产可变现价值为859.08万元，可作为委托人的优先受偿额。
位于XX工业区内房地产被委托人2009年9月23日轮候查封，首轮查封人为XX市法院，B公司因为债务人提供担保应偿还中国建设银行XX市支行借款本金700万元，并偿还从2002年9月28日起的欠款利息。出于谨慎性原则，按委托人的贷款利率7.56%测算上述借款自2001年9月28日至2009年6月30日的利息为383.67万元，则对应首轮查封的债权合计为1,110.13万元。上述房产可变现价值为985.53万元，则委托人对上述查封房地产已无法获得受偿。
则委托人可通过查封资产受偿859.08万元。
8.在建工程账面价值22,136.91万元,经分析，确认其可回收价值为17,709.53万元。
9.无形资产账面价值100.8万元,按账面价值确认其可回收价值为100.8万元。
经估值分析,企业资产可回收价值为76,333.22万元,详细情况如下:
（二）企业负债情况分析
1.短期借款账面价值27,437万元,其中包括欠工行19,456万元，欠上海浦东发展银行5,981万元，欠中信实业银行2,000万元，确认为有效负债。
2.应付票据账面价值0元，从应收票据调增318万元，确认为有效负债。
3.应付账款账面价值6,566.66万元，确认为有效负债。
4.应交税金账面价值60.73万元,确认为有效负债。
5.应付股利账面价值140.07万元，确认为有效负债。
6.其他应交款账面价值7.82万元，确认为有效负债。
7.其他应付款账面价值9,447.99万元，为企业欠交的各种应付款项，确认为有效负债。其中欠养老保险5,341.51万元，欠住房公积金2,209.19万元，欠发职工工资533.54万元，欠失业保险148.3万元，欠2007年兑现奖500万元。以上职工内欠合计8,732.54万元。
8.预提费用账面价值10,550.63万元,为公司预提的银行借款利息，由于资金紧张，一直未能支付,确认为有效负债。
9.长期借款账面价值为4,406.09万元。其中欠建行448.09万元，欠工行3,958万元，确认为有效负债。
10.应付债券账面价值2.05万元，确认为有效负债。
11.长期应付款账面价值36,068.23万元,确认为有效负债。
12.或有负债18,873.64万元,其中该企业为债务人本金8,064.52万元提供有效保证,本息合计形成或有负债金额为12,563.51万元；因为其他企业提供担保应付中国信达资产管理公司XX办事处5200万元；因为债务人本金700万元提供担保应付建行（已经转让给信达公司）本息合计1110.13万元。
经分析，企业有效负债合计为113,878.91万元,详见下表:
（三）委托人保证债权的可回收价值
企业一般有效资产确认为：
一般资产=企业有效资产-抵押查封资产价值优先偿还的一般负债
抵押查封资产合计优先受偿额为13,862.4万元，包括委托人可优先受偿的859.08万元。
账内优先偿还的一般负债为养老保险等职工内欠合计8,732.54万元，应交税金60.73万元，其他应交款7.82万元，合计为8,801.09万元。
则：一般资产=76,333.22-13,862.4-8,801.09
=53,669.73万元
一般负债=企业的有效负债-抵押查封债权受偿额-优先偿还的一般负债
=113,878.91-13,862.4-8,801.09
=91,215.42 元
一般债权受偿率=一般资产/一般负债×100%
=53,669.73/91,215.42×100%
=58.84%
则一般债权可受偿价值
=（12,563.51-859.08）×58.84%
=6,886.89万元.
委托人保证债权可回收价值=查封资产可受偿额+一般债权可受偿额
=859.08+6,886.89
=7,745.97万元
三、案例分析总结
1.该项目的债务人经营虽然不正常，但管理较为规范，有完整的财务资料，取得了估值基准日的财务资料和资产负债情况的相关说明，但企业配合程度一般，不具备运用假设清算的估值条件，采用综合分析法较为适宜。
篇2
财务管理专业；经济法；课堂教学改革；案例教学改革；教学效果
随着全球经济一体化不断向纵深推进和我国经济社会的不断发展，我国对于高素质的财务管理人员的需求呈逐年上升趋势，我国经济的良性发展也离不开具有专业法律知识的经济高端人才。财务管理专业的《经济法》课程正式为了适应这一需求而设立的，它的设置能够为我国广大的经济人才奠定坚持的法律基础。近几年来，各高校立足于21世纪发展的战略高度，审时度势、与时俱进地改革人才培养模式，以市场为导向，以提高教学质量为目的，对经济类专业人才模式进行了积极的探索与实践，将经济类专业人才的培养目标定位在既要精经济又要懂法律的复合型人才。经济法的课程内容繁杂，教学方式较多，其最初的教学对象设置为法学专业的学生，所以在财务管理专业的经济法教学当中，不可避免的会出现一些问题。怎样能够在保留经济法理论体系的同时，与财务管理专业知识相结合，让财务管理专业的学生更好的灵活运用，是值得每一名经济学教师研究的问题。
一、经济法教材分析
在我国财务管理专业的学生当中，大部分学生考取了财务管理相关的资格证书，这些资质证书能够证明自己的专业知识和业务能力。在考取每个资格证书的过程当中，都需要用到我国财务管理专业经济法课程内容或涉及到经济法课程的相关内容，而我国财务管理专业经济法的诸多内容多与实际案例具有紧密联系，诸如：破产法、证券法、知识产权法以及公司法、合同法等等。所以，我国财务管理专业学生学好经济法不仅仅能够做到在今后的学习和工作当中有法可依，还能够提升自身的财务管理专业技能。在我国财务管理专业经济法课程当中，与实际具有紧密联系的经济法课程内容，去案例的资源非常丰富[1]。在财务管理专业经济法课堂教学当中，使用案例教学法，能够摒弃枯燥的法律知识带来的消极影响，能够使得学生充分体会到法律理论知识与实际案例相结合带来的趣味，能够提升我国财务管理专业学生对于经济法相关知识的实际应用能力。
二、经济法课程案例教学改革的重要意义
(一)案例教学能够促进理论与实践相结合
我国财务管理专业经济法案例教学法的应用，充分体现了理论知识与实际应用相结合的原则。在我国财务管理专业课堂教学当中，教师将枯燥乏味的经济法理论知识引入到实际的案例当中，运用专业的经济法理论知识对实际案例进行讲解，利用教师提问和学生回答的互动模式，在财务管理专业经济法课堂上构建交流沟通的平台，不仅仅增加了教师和学生之间的和谐关系，还加强了对于相关问题的深入交流[2]。利用教师和学生交流互动的平等对话机制和讨论平台，对于同一案例各抒己见，提出自己对于此类问题的看法和建议，提出具有创造性、建设性、可操作性较强的对策，为他人对于该问题的解决提供一些参考。在我国财务管理专业课堂教学当中，使用案例教学法能够加深财务管理专业学生对于经济法知识的理解，能够令学生更好的掌握和应用经济法知识，不仅仅丰富了学生对于我国财务管理专业经济法案例的积累、扩大了自己的知识储备，还提高了我国财务管理专业学生对于经济法相关问题的表述能力，对于提升其专业的表述水平具有重要作用[3]。
(二)案例教学能够提高学生分析解决问题的能力
在财务管理专业经济法课堂教学当中，教师运用案例教学法能够促进教师和学生之间的交流，能够促进学生和学生之间的沟通，这种双向的交流和沟通能够实现沟通双方的双赢。案例教学法的运用，也颠覆了我国传统教学课堂上的“填鸭式”教学模式，解决了我国财务管理专业学生学习较为被动的问题，能够启发学生学习经济法的情绪，培养学生对于经济法理论知识的学习热情[4]。传统课堂上，教师传授枯燥乏味的经济法理论知识，学生听的更是索然无味，这是一种教师占据主导的授课模式，不利于学生掌握经济法理论知识。但是，案例教学法的引入改变了这一情况，它让教师和学生在思想上产生剧烈的碰撞，在碰撞中进行合作、共同学习、共同进步。案例教学法的应用，能够积极调动学生们的参与意愿，在实践案例的探讨和研究当中，掌握经济法理论知识。
(三)案例教学能够提高学生独立思考的能力
众所周知，我国经济法理论知识具有繁杂、易变等特点，因此在实际的课堂教学当中，教师将所有关于财务管理专业的经济法理论知识都传授给学生是不现实的[5]。我国财务管理专业学生必须在日后的学习和工作中不断学习、补充相关的经济法理论知识。而案例教学法恰恰符合这一财务管理专业学生的需求，将日后工作所需要的东西提前搬到我国财务管理专业教学的课堂上来，提前学习如何将在实践当中应用我国财务管理专业经济法理论知识[6]。经济学案例本身具有理论知识和具体事例两种属性，其具有两个意义：其一，利用实际、生动、具体的经济案例诠释生硬的经济法条；其二，锻炼学生对于案例分析的独立性，引导者学生对于案例当中存在的问题进行深入发掘，并思考利用经济学的哪一则法条，找到问题的本质，提出具有创造性的建议和对策。因此，案例教学法的运用，能够培养财务管理专业学生学习的自主性，并能够提高学生分析和解决问题的能力。
三、经济法在财务管理专业经济法教学中存在的诸多问题
(一)教材能够为案例教学服务的内容较少
当前，我国的财务管理专业经济法课程教材具有重口碑轻内容的倾向，教材的选择不是以内容为核心，而是将口碑作为选择的主要依据。随着我国经济社会的不断发展，社会经济出现的问题也不断变得更加复杂，经济法的修订周期和内容也不断缩短和丰富[7]。这就对我国财务管理专业经济法课程教材的选择提出了更高的要求，既要符合现行教学内容的需求，又要进行适时的修订和完善。有些教材虽然编创者的水平很高，但是由于长时间没有修改，已经不能适应当前的社会实际和教学需求，能够为案例教学服务的内容更是少之又少。
(二)教师缺乏案例教学的专业性素养
对于经济法理论知识的授课，教师应该是法律专业还是财务管理专业，直接决定着我国财务管理专业经济法的授课效果。经济学课程设置在我国财务管理专业当中，授课的教师或者是经济学专业教师或者是财务管理专业教师，为了规避授课教师的频繁调动，就顺理成章的讲授经济法课程[8]。但是这些授课教师并没有经过系统的学习，亦没有专业的法律和经济法理论知识，对于经济法理论知识当中的繁杂性难以把握，对于经济法更加深入的理论内容也难以驾驭，对于使用案例诠释经济法理论知识更是难上加难。
(三)教学模式单一且落后
我国财务管理专业的实践教学部分主要是对于财务管理专业方面的训练和实践，我国大多数高等院校并没有针对经济法的实践教学，这样的实践教学设置很大程度上减少了经济法教学实践的课堂效果[9]。在财务管理专业经济法课堂教学当中，采用传统授课方式占比较高，教学方式也较为单一。经济法理论知识的枯燥无味和自身的抽象性特征，造成了学生对于经济法理论知识被动的学习现状，将精力更多的倾注到课堂笔记和整理当中，多学习经济法理论知识，少应用于实践当中。而有部分授课教师认为案例教学法的备课时间较长，需要大量的案头工作，因此较为排斥案例教学法在我国财务管理专业经济法当中的应用。
四、经济法案例课堂案例教学改革探究——以破产法为例
授课教师在对于破产案例的讲授之前，需要对国内外的破产案例进行相关查阅和整理，对学生下发案例资料的查阅任务，并将此任务分配给由几个学生组成的小组，选择一个案例作为典型，让学生了解案例的发生背景，对案例的内容、案例纠纷产生的原因、案例处理的最终结果等相关内容，运用经济法理论知识进行分析和讲解，并在此基础之上，小组内部和小组与小组之间展开讨论和探讨，加深对于相关经济法理论知识的理解。
(一)对破产程序结构进行分析，整理出基本思路
对破产原因进行分析，对破产界限进行界定，进行破产申请，进行破产受理(包括指定管理人、债权人申报债权形成债务人财产和破产费用)，召开债权人会议，宣告破产(包括开始清算破产、形成破产财产)，破产财产的变价，破产财产的分配，破产终结。此外，在宣告破产之前，具有启动重整、和解程序的可能性[10]。
(二)理论知识与案例材料相结合
石家庄三鹿集团股份有限公司经过不断的发展和壮大，在我国乳制品行业当中创造了诸多奇迹。还曾入选《福布斯》中国顶尖企业百强榜单榜首。但随着三氯氰胺事件的发酵，三鹿集团股份有限公司宣告破产。1.三鹿集团的破产原因和界限(讨论对于缺乏清偿能力的理解)；2.破产申请人(讨论三鹿集团申请人的权利和义务)；3.破产受理；4.宣告破产(讨论破产清算开始的标志是什么、破产财产的形成)；5.召开债权人会议(讨论三鹿集团债权人会议的主持人选、讨论在债权人无法得到全部清偿的现状之下，怎么分配能够更加科学合理)；6.破产财产变价以及分配(讨论三鹿集团破产财产变价的方式以及怎样对分配的顺序问题进行相关界定)；7.破产终结。在对三鹿集团具体案例的分析和讲授当中，将三鹿集团破产案例当中涉及的主要经济法理论知识点让学生们进行全面、系统、深入、透彻的研究和分析，并将经济法理论知识点作为重点的分析内容，包括在启动重整以及和解程序当中所适用的具体法律条等等。授课教师要注意，在进行理论与案例相结合分析时，必须要对相关问题进行深入讨论，让学生们充分理解其中的本质原因，这样能够调动学生们的学习积极性和自主性。
五、结语
在我国财务管理专业经济法课堂教学当中，开展案例教学能够将案例教学法引入到具有较强实践性的财务管理教学当中，能够充分将经济法理论知识和财务管理实践应用完美结合并发挥其优势，对于我国财务管理专业学生掌握经济法理论知识和实际运用能力具有重要的积极作用和正面效应。但是在我国财务管理专业经济法课堂教学当中引入案例教学法任重而道远，还有一段很长的路要走，不仅仅对于实施案例教学的授课讲师提出了较高的专业理论要求，对于我国财务管理专业的学生也突出了更高的综合素质的要求。因此，在我国财务管理专业课堂实践案例教学当中，应该对各方面进行不断的完善，不断培养具有创新意识和专业素养的新型专业财务管理人才。
作者：赵洁 单位：丽水学院
参考文献：
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篇3
一．所有权保留的法律性质
在各国的学说中，有附解除条件说、附停止条件所有权移转说、部分所有权移转说及担保权益说等。附解除条件说和附停止条件所有权移转说的前提条件是对物权行为的独立性的承认，目前承认物权行为独立性的国家只是少数几个大陆法系国家，因此该学说不能得到广泛承认。部分所有权移转说，日本学者将所有权的部分逐渐转移比喻为“削梨”，该说认为所有权是一点点逐渐转移给买受人的，笔者认为该说有违所有权完全性的原则，有违一物上只能有一个所有权的原则。另外，从所有权保留制度的形成和发展的历史来看，在国际货物买卖实务中，商人之间在合同中约定所有权保留条款的初衷在于，用标的物担保价款债权的实现。在实践中，所有权保留制度的功能在于，在买受人尚未支付价款而破产时，确保卖方优先于破产债权受偿。由此可见，担保权益说较为合理。
所有权保留制度的形成和发展是以其它物权理论为基础的，例如，所有权的权能分离理论及所有权移转与标的物交付相分离的理论。在所有权保留的案例中，依据所有权移转与标的物交付相分离的理论，卖方将物交付给买方，买方实际占有、使用和收益，卖方享有形式上的所有权。但该所有权的保留的功能在于担保价款的实现，因此卖方享有的形式上的所有权不同于一般的所有权，仅仅被限于实现价款的目的。根据所有权的权能分离理论，若买方不履行支付价款或其它义务，卖方可以在合理期限内使得其所有权回复到完满状态。因此，在相关物权理论的基础上，构造了所有权保留制度，该制度的应用平衡了买方和卖方的利益、减少了卖方因买方破产而产生的失掉价款的风险。在所有权保留制度下，即使买方破产，卖方仍能够基于对标的物的担保性的所有权而优先于一般破产债权受偿；依此制度，卖方以标的物为担保，享有担保利益，卖方的利益得到了最大程度的保护；同时，买方在尚未付清价款之前得以占有和使用标的物，行使了实质上的所有权。
所有权保留是一种担保权益，但其与一般担保物权是不同的。第一，在抵押或质押情况下，需要抵押人或质押人提供另外的有价值的物品，而所有权保留的不需要提供另外的有价值的物品，而是直接在标的物上实现担保权益。只需一次交付，既实现了卖方交付标的物的义务，又实现了卖方的担保权益的设立。比设立一般担保物权更加便捷，进而使得交易更加效率和迅速。另一方面，无需其它有价值物品的闲置，实现了物尽其用。第二，卖方始终享有的是所有权，当买方不履行义务时，卖方可以使其所有权回复完满状态，比一般担保物权更有力。第三，在买方陷入破产时，卖方可凭借所有权取回标的物，但有的国家认定其为取回权，例如德国和我国台湾地区；有的则认定为别除权，例如日本。
由此可见，所有权保留制度下，卖方享有的是不同于一般担保物权的担保权益。
在所有权保留买卖中,在价金清偿以前,出卖人仍是法律上的所有人,享有形式上的所有权，但其所有权为担保性所有权,应受到担保目的的限制;而买受人虽然有取得所有权的期待权,并且享有类似所有人的地位,但他并不是法律上的所有人。可见,双方当事人的权利相互制约,此消彼长，谁都不享有完整的所有权。
总之，所有权保留制度的法律性质是不同于传统担保物权的新型的担保制度。
二．各国关于所有权保留的立法实践
关于所有权保留的理论及实践，大致可以从英美法系制度和大陆法系制度两个方面进行考证和讨论。
（一）英美法系
1．英国，
1976年，根据AluminiumInduxtrieVaassenBVv.RomalpaAluminiumLtd一案的判决，卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款被称为“Romalpa”条款，自此案以后，该条款得到广泛应用。
根据1979年《英国货物买卖法》第17条，货物所有权转移的时间由当事人双方约定。通常有以下三种方式，可以使当事人实现所有权保留：第一，当事人在合同中明确约定所有权保留；第二，根据1979年《英国货物买卖法》第19条第二款，在卖方使用指示提单的情况下，需根据卖方指示交货，卖方保留货物处置权利，货物所有权不转移；第三，根据1979年《英国货物买卖法》第19条第三款，若卖方将以买方为支付人的汇票和货物物权凭证一起交给买方时，表明卖方保留了处置货物的权利，货物所有权不转移。
在1980年邦德渥斯申请案中，确认了合同中的所有权保留条款仅仅使卖方对货物保留了“衡平法上的所有权和收益权”，而并不妨碍所有权依《货物买卖法》第18条的移转。因此，所有权保留使卖方获得的只是衡平法上的担保权。
在合同有明确约定的情况下，分为“简单的所有权保留条款”和“扩张的所有权保留条款”。前者只是在合同中规定：“买方在履行完支付价款义务前，所有权不转移给卖方。”后者会在合同中约定：“买方在履行完支付价款义务前，所有权不转移给卖方，若买方转卖货物或在生产过程中将货物消费掉，则须以其制成品抵偿。”根据判例，“简单的所有权保留条款”无须登记即可生效，而“扩张的所有权保留条款”需登记才能生效。
2．美国
19世纪初，动产不转移占有抵押制度，分期付款买卖；19世纪末，动产抵押发展到附条件买卖，应用于分期付款买卖。不是根据权利转移的理论或占有转移的理论来对动产担保进行规范，而是对所有如动产按揭、附条件销售、信托收据、保理人留置权、应收债账等动产担保形式进行抽象，将其统一归于“担保权益”(securityinterests)之下，作为一个整体来进行规范。因此，所有权保留制度在《美国统一商法典》中是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201(37)条规定，出卖人在货物已装船或交付给买受人后对货物进行的所有权保留，在效力上相当于对“担保权益”的保留。根据《统一商法典》2-401，当货物特定后，买方获得“特别财产权”，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”，是附条件的所有权，标的物上会有卖方的货物价款担保权。根据第9--107条规定，若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部，则构成“价款担保权益”。
3．其它国家
加拿大的《统一商法典》、新西兰的《动产担保法》都将所有权保留视为担保权益。并且，新西兰规定价款担保权益受到特别优先权规则的保护，价款担保权益比非价款担保权益优先受偿。
（二）大陆法系
1．德国
所有权保留制度在德国较早出现，但一直并未成文化，只是通过法院的判例发展起来的。相关的立法是《德国民法典》，该法第455条肯认了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。除此以外，《交易普通条款法案》中规定的普通交易条款中有所有权保留条款，由于标准条款被当事人广泛适用，所有权保留条款得以迅速发展。
2．法国
法国不采物权行为独立原则，在所有权转移方面，一直采意思一致原则。即所有权于当事人达成合意时转移。但由于法国尊重当事人意思自治，因此当事人间若就所有权保留达成一致，则法律肯认所有权保留有效。最初，法国的所有权保留制度只肯认了买受方处于盈利状态时所有权保留的可执行性以及简单所有权保留的可执行性。1985年关于公司清算的法律中，规定了货物买受人进入破产程序时，所有权保留的可执行性。1994年法律修改，所有权保留的效力能够及于已经混合入其它货物的标的物，据此，法国法肯认了“扩张所有权保留”。在法国所有权保留被称为“担保之王”。
3．西班牙
《分期付款买卖法》对抗第三人，必须登记或依据《西班牙民法典》第1227条和第1228条，包含在一个书面合同之中。
4．中国
我国台湾地区的1963年《动产担保交易法》继受美国的《统一附条件买卖法》，规定了附条件买卖。
我国99年《合同法》第134条规定了所有权保留制度,即“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务时,标的物的所有权属于出卖人。”
（三）小结
翻阅了各国立法实践，比较了各国的发展脉络，大多数国家的所有权保留制度最早出现于分期付款买卖中，而后发展到一般货物买卖中的一种附条件买卖。但最终，大多数国家殊途同归，还是称之为所有权保留买卖，并且认为所有权保留买卖的法律性质是一种担保权益，且该种担保权益不同于担保物权，较之其它担保物权处于优先地位。其主要目的在于：其一，保证卖方价款的受偿；其二，买方在清偿其价款前，如其罹于破产，保证卖方的应受偿价款优先于一般破产债权的优先受偿。从各国立法实践来看，所有权保留制度大多应用于买卖合同之中，国际货物买卖合同中也很常见。近年来，也逐渐应用于国内的消费信贷合同中，由此，促进了消费的增长。所有权保留制度为国内、国际经济交流与增长提供了法律上的制度手段。
三．国际货物买卖合同中所有权保留条款的应用
当今，所有权保留制度在世界范围内得到迅速发展和广泛应用，究其原因，无外乎该制度的以下几个优势存在：第一，所有权保留制度具有担保功能，而且以买卖标的物为担保物，不需买受人提供其它物作为担保，不会给买受人增加负担，另一方面，买受人在出卖人保留形式上的所有权的前提下，对标的物提前占有使用，这使得物资得到充分利用；第二，所有权保留制度具有融资功能，金融机构支付相应价款给出卖人，出卖人将所有权保留买卖合同中的权利转让给金融机构，买受人向金融机构分期付款，依此制度，具有强大经济实力的金融机构介入交易其中，促进了资金周转，使得资金也得以全盘活用。总之，所有权保留制度在世界各国国内得到承认和运用，促进了国际货物买卖交易的便捷，保证了国际货物买卖交易的安全，实现了物质资源和资金在世界范围内的合理配置，总体上有利于世界经济的发展。该制度在未来的国际货物买卖中，还会得到更广泛的应用和更进一步的发展。笔者认为，在国内法的层面上，各国对所有权保留制度基本上都有了相关的法律规定，但是在国际法层面上，有关所有权保留制度尚无统一立法规定，那么在国际货物买卖中，关于所有权保留制度如何应用的问题应引起关注。
在国际货物买卖中，所有权保留制度得到了应用。考察有关国际条约，《联合国国际货物销售合同公约》和《维也纳国际买卖公约》中都未规定所有权保留制度。但是，在国际货物中所有权保留制度经常被应用于实践之中。目前，所有权保留制度的法律规定多见于各国的内国法律，而由于各国的法律传统及历史文化的差异，导致各国的法律规定略有不同，法律冲突由此产生，因此，在国际货物买卖合同中，关于所有权保留条款的法律适用的冲突是国际货物买卖中的一个焦点难点问题。
目前，关于所有权保留条款的效力及相关法律问题只能适用于有关国家的内国法。国际上多数国家的做法，通常是：其一，作为合同中的所有权保留条款，适用于合同的自体法；其二，作为一种物的担保权益，可以认为是一个物权法律适用的问题，在物权法律适用领域，由于物权的属地性较强，各国通常没有引入当事人意思自治原则，而是适用物之所在地法原则；其三，当买受人罹于破产时，破产程序开始之后，在所有权保留买卖中的卖方基于所有权提出取回标的物，一般应适用实行破产程序的法院地法。
笔者认为，所有权保留制度的出现首先是在实践中，商人之间在买卖合同中的一种关于卖方与买方的利益平衡的合同设计，而且在所有权保留制度中，无论是简单的所有权保留、延长的所有权保留或扩大的所有权保留均由当事人在合同中自由约定。这种合同设计实现了双方的利益最大化，因而得以广泛应用和发展，并逐渐发展成为一种法律制度。从所有权保留制度的起源来看，该制度是当事人合意产生的，因此我们在考虑所有权保留条款的法律适用的问题时，应追本溯源，尊重当事人的合意选择，应适用买卖合同的自体法。另外，由于各国考虑到发挥物的经济效用，避免任意对物设定种种负担，并为了安全与便捷，而均采“物权法定主义”以限制当事人之私法自治。在所有权保留制度中，买受人得到的有权占有的权利属性是一个有待解决的问题，多数国家认为买受人得到的是对所有权的期待权，但由于“物权法定主义”，期待权的物权法律地位难于被承认。因此，关于买受人的期待权的法律适用不可以依物权法律适用的原则“物之所在地法”确定期待权的法律适用。对于第三种做法，只限于买受人陷入破产的情况，关于将基于所有权取回标的物，有的国家认为所有权保留是一种担保，因此将之归于破产中的别除权；有的国家认为所有权保留的是所有权，因此将之归于破产中的取回权。因此关于如何认定基于所有权取回标的物的性质，应该严格适用破产的准据法。但是此时有一个问题难以解决，即在法院地法中可能不存在所有权保留制度，或否认所有权保留制度，那么，这就可能有违当事人的预期。设计所有权保留制度的初衷，在于防范买受人破产时出卖方的债权得不到清偿，因而设计了所有权保留，使得出卖人能够凭借所有权优先受偿，而一旦所有权保留适用法院地法，则有可能不能保护出卖人的利益。所以，关于买受人破产时的所有权保留条款还是应该适用当事人订立合同时所选的合同的准据法。而且在当事人之间没有选择或选择无效时，应该本着尽量使所有权保留条款有效的精神，决定有关所有权保留条款的法律适用。
四．结论
所有权保留制度从出现到现在，已经发展成为各国普遍接受的比较成熟的法律制度。从微观上看，所有权保留制度建构了一个平衡当事人双方利益的精妙构思，兼顾了交易安全和交易效率；从宏观上看，一方面，它促进了生产，刺激了消费；另一方面，所有权保留制度的融资功能使得金融机构能够介入交易，从而促进了金融业的发展。在经济全球化的今天，国际货物买卖将有更大的发展空间，而所有权保留制度在国际层面的建构，将对国际货物买卖的发展空间的扩展起到举足轻重的作用。因此，笔者建议，其一，应尽量协调各国有关所有权保留制度的立法；其二，在国际实体法条约中对所有权保留制度做统一规定；其三，在国际冲突法公约中做有关所有权保留条款的法律适用的统一规定。
参考书目：
1．《英国商法》董安生等编译法律出版社1991年版
2．《合同法原理》李永军著中国人民公安大学出版社1999年版
3．《民商法论丛》第16卷《所有权保留制度研究》王轶
4．《民商法论丛》第18卷《所有权保留制度研究》李辉东
5．《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》李巍著法律出版社2002年版
6．《货物买卖合同----美国统一商法典第二篇精解》〈美〉著徐文学译山西经济出版社1992年版
7．《英国合同法》何宝玉著中国政法大学出版社1999年版
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一、艺术法教育现状
在欧美等发达国家，艺术法教学和研究发展比较早。在1970s，艺术法即已经成为一个法学学科的一个独立分支。很多高等学校设置了艺术法专业课程，讲授规范艺术创作、艺术品生产、传播、流转的法学原理，培养学生运用法律知识预防和解决艺术品创造、发掘、流传、收藏与修复等环节产生的法律纠纷的能力。通过学术研究，“廓清艺术界的违法现象和操作中的不规范意识，保证艺术家的权益”，并推动艺术立法进程，促进相关执法和司法活动，并促进不同文化圈之间艺术交流与合作。
国内最早开设艺术法课程的时间可以追溯到1994年。当时，中央美术学院美术史系对四年级的学生进行了为期四周的艺术法系列讲座，反响热烈。但是由于本科学生缺乏实践经验，我国的艺术法学研究又严重滞后，可以参考的教学资源非常有限，教师虽然采用了法学教育中通行的案例教学方法，但所教授的法律知识仍显肤浅。进入新世纪以后，我国的艺术法教育才见起色，中央美术学院的艺术法教育逐渐规范化，北京大学艺术学系也开始对艺术法教育和研究有所关注。总体而言，当前我国的艺术法教育还存在以下几方面的问题：
（一）课程体系存在重大缺陷。高校现有的艺术法专业主干必修课程不完整，特别是艺术类高校、高职院校的艺术类专业，法律类必修课大多局限于《思想道德与法律基础》，缺少具有一定专业性、可操作性内容的课程，如《艺术法》、《艺术法案例分析》等，更没有法律实务方面的课程。此外，艺术类学生的法学选修课较少，艺术领域常识性的法学课程严重欠缺，艺术学生很难理解法律并运用法律解决专业问题。课程体系设置的不合理造成艺术类学生课堂兴趣不浓，教学效果很不理想，其结果是我国艺术类学生的法律素养普遍较低，进而导致我国艺术市场持续不规范，文化产业难以繁荣。
（二）教材建设严重不足。长期以来，我国艺术法教材建设滞后，直至上世纪80年代才首次出现艺术法教材，目前数量仍然不多且问题突出，主要表现为：教学内容脱离我国艺术活动发展实际、实用性不强、教学体例刻板、内容缺乏创新、低水平重复等等。艺术法教材建设的不足阻碍了我国艺术法教学质量的提高。
（三）教学内容与艺术专业契合度不够。我国现有艺术类院校的法律课程，教学内容并非为艺术类学生专门设计，没有顾及艺术活动各环节的一般规律，启迪意义不强。艺术类学生感性思维强，原有文化知识基础不足，普遍认为法律深奥、抽象、高深，再加上教学内容与本专业的交叉契合程度不高，导致学生的兴趣不足，排斥对专业法律知识的接受。我国艺术法相关课程往往由非法学专业老师担任主讲教师，“泛讲社会故事+娱乐性视频+照本宣科式讲解”常成为课程的教授模式，教学内容严重淡化了艺术法基础知识的传授，主教者案例教学选取的随机性与内容的“八卦”性，严重影响了教学效果。
我国众多的法律院校和艺术院校学术研究滞后，艺术法教学推广不足。随着依法治国的持续推进和艺术市场的迅猛发展，为了适应时展的需要，艺术类院校加强艺术法基础研究、推进专业教材建设、变革教学内容、研究调整传统的课程体系已经刻不容缓。
二、加强艺术法学研究
目前，我国艺术法研究严重滞后。主要表现为：首先，研究人员有限，所有研究成果几乎全部直接或间接出自少数学者，大多数青年一代尚不能对于艺术法律问题进行独立探索；其次，工作零散而不系统，由于艺术法的研究学者几乎都是各自为战，相互之间缺乏必要的沟通和交流，导致国内的艺术法研究一盘散沙、极其缺乏导向性，这显然不利于我们整合国内艺术法学研究资源对一些重大问题开展集中而系统的科研攻关；最后，社会成果转化率低，我们的研究工作缺乏对艺术法教学、艺术法普及等实践的推动作用。艺术法研究上的滞后，极大地限制了我国艺术法教育的发展。
笔者认为，由于艺术法课程的授课对象主要为艺术专业学生及相关从业人员，所以相关研究应着力于从现有法律体系中梳理出关于艺术创作、艺术品流转和保护、艺术家这个特殊群体的权利以及权利保护途径等知识脉络，并将其按照方便艺术专业学生接受的方式予以体系化。
三、艺术法教育的内容
（一）艺术法课程体系的建构
课程是教育的核心构成部分，是教育学的重要研究领域，课程体系合理与否决定了教育目的能否实现，构建专业、科学的艺术教育课程体系，将艺术法课程纳入艺术专业教育课程体系成为我国提高艺术法教育水平的关键。艺术法在课程体系中的地位，因院校层次的不同而不同。艺术类高等院校以培养高层次艺术专业人才为己任，对毕业生的要求应是“专业精、知识面广”，可以将艺术法设置为必修课程。对于师范或高职类学生，则可以选修课程形式进行艺术法教学。
教材建设有待加强。目前，我国还缺少一部结构合理、内容设计科学的艺术法教材。一方面，这反映出当前艺术法学研究滞后的困窘；其次，这也表明我国迫切需要加强艺术法教材建设。从法律角度而言，艺术法的内容涉及众多法律部门，借用法学专业教材显然不妥，因此需要为艺术类专业学生量身定做、编制艺术法课程标准与教材。
（二）艺术法课程内容的选择
对艺术类院校学生加强艺术法教育，是为了提高专业人人才的法律意识，培养其在法律框架内从事艺术创作和其他艺术活动的自觉，提高艺术类人才运用法律维护自身权益的能力，推动艺术市场和文化事业的健康发展。因此，艺术法课程应能够使教学对象对以下几方面的法律问题有比较理性的认识：艺术表达自由及其限制、艺术品的知识产权保护、艺术品流转以及文化遗产保护法律问题等等。所以，在艺术法课程设计中，重点应对艺术创作、艺术品的销售、展览、收藏等活动中可能遇到的有关鉴定、拍卖、知识产权、言论自由等法律问题以及诉讼基本知识进行较为详尽的介绍，阐明处理有关问题的法律原理、基本知识和操作技巧。
艺术法教学涉及众多法律门类。国内法主要包括：知识产权法（专利法和版权法）、民法（合同法、债权法）、诉讼法（民事诉讼和行政诉讼）、税法、刑法、行政法等。艺术院校学生缺乏法律专业基础知识，艺术法的教学内容又涉及众多法律领域，强调面面俱到，要求学生在有限的学习时间里掌握上述各门类法律知识，显然不太现实，也没有必要。因此，我国的艺术法课程设置应坚持“因材施教、重点突出”的原则，着重向学生教授与艺术创作、艺术市场运行、权利保护、纠纷解决等联系最为紧密的法律知识。笔者认为，应侧重于以下几个方面：
1、实体法
（1）主体的权利和义务。了解自身的权利与义务是学习法律的首要目的。这部分内容包括艺术创作自由及其界限、民事主体的权利与义务、专利权与版权的具体内容、艺术家对作品享有的人身权利和财产权利、艺术品流转过程中合同当事人的权利与义务等。
（2）艺术创作及维权相关法律知识。包括对艺术家资助的法律问题；著作权和商标权的取得与丧失；侵权的民事责任；合同法基本知识；维权的法律技巧等。
（3）艺术品流转法律制度。在市场经济条件下，商品流转日益频繁，由此引发的争议迭起，艺术类院校学生理应了解和掌握艺术品流转相关法律知识。这部分教学包括：艺术品转让、鉴定、委托管理以及艺术品流转合同的签订与履行；艺术品拍卖法律制度等。
2、程序法
（1）诉讼和仲裁法律制度。当艺术家的权利受到他人侵害或与他人因艺术品的保管、流转等产生争议时，为了保护自己的合法权益，艺术家就不得不进入纠纷的法律解决程序。本部分重点介绍诉讼和仲裁法律知识，包括纠纷的解决途径、资格、条件、诉讼时效、证据及其种类、在民事诉讼或仲裁过程中如何取得律师的帮助等。
（2）行政复议和行政诉讼基本知识。当代社会是国家公权力深入影响个人社会生活的社会，专利申请、版权登记等艺术活动各个环节，艺术家无时无刻不在同行政机关发生关系，我们的权利也无时无刻不在受到国家公权力的威胁，艺术类学生学习基本的行政救济法律知识很有必要。在艺术法教学内容涉及中，这部分包括：行政复议、行政诉讼的提起、受理、程序以及裁决结果的执行等。
3、国际私法
随着全球化进程的深入推进，艺术品跨国转让日益频繁，艺术类院校培养的专业人才应当具备一定的国际法律知识。这部分教学内容包括：艺术品保护相关国际公约及其主要内容、国际私法中的识别、冲突规范与系属公式、我国对涉外艺术活动法律规范的主要内容、涉外艺术民事争端的解决机制等。
4、知识产权法
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在我国，随着经济的发展，社会的进步，知识产权的运用范围迅速扩大以及在国内外经济、贸易中的地位不断上升，知识产权纠纷的案件也大量增加，商标权、外观设计专利权、著作权三者之间的权利冲突问题已经引起了我国相关权利人、司法实践界和理论界关注的热点和焦点。特别是我国新修改的《商标法》已将注册商标的范围延伸到了立体商标和颜色组合商标，这使商标权与外观设计专利的冲突尤为复杂，尤为频繁。因此，本文结合新修改的商标法，试图从商标与外观设计之间的权利冲突所产生的原因出发，探讨商标权与外观设计专利权的权利冲突的相关法律问题。
一、商标与外观设计的联系和区别
为了说明商标与外观设计之间的权利冲突产生的原因，首先必须要谈谈两者的联系和区别。外观设计专利权和商标权同属于工业产权，是知识产权这个大家庭中相貌最相似，关系最密切的两个姐妹，两者分别受到《专利法》和《商标法》的保护，但是，外观设计与商标在法律上有着重大的区别，主要表现在：
第一，两者概念不同。外观设计专利是指关于产品的形状、图案、色彩或其组合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，它以产品为依托，以美感为核心，可以大量的复制。外观设计应当具有创造性，新颖性和实用性，其中创造性仅是不抄袭或模仿他人的外观设计，实用性是指美感。商标则是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合组成的。在生产经营者用以区别商品或服务不同来源的标志，商标应当具有显著性，该显著性指的是具有标志作用，不一定必须有美感，但必须在同一种或类似的商品或服务中没有在先的注册商标。简而言之，外观设计是一种产品装饰，而商标是一种区别性的标志。
第二，两者的功能和作用不同。商标主要是通过其显著性和识别性来区别相同或类似商品或服务的不同来源，以实现企业之间的公平竞争和优胜劣汰。因此，商标的识别性极为鲜明。外观设计虽然具有一定的标识性，但是其在实用特性方面也有所延伸，因此可以说外观设计既增加了商品的美感，又与商品功能有所结合，提高了使用商品的便利，外观设计通过其强烈的新颖性，可以鼓励企业不断的创新。
第三，两者受法律的保护不同。在保护范围上，外观设计专利的保护范围是比较窄的。如，《专利法》第56条第二款规定，外观设计专利权的保护范围是以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。而不像发明专利或实用新型专利采用文字说明的方式。商标的保护范围则比较宽，其保护范围不仅包括在核准的商品或服务上，而且还包括在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。在保护期限上，《专利法》第42条规定，外观设计专利权的期限为10年，自申请日起计算。《商标法》第37条和第38条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算，并且注册商标有效期满，如需要继续使用的，每次续展注册的有效期为10年。这样看来，外观设计专利权的保护期限只有10年，而商标权的保护期限则是无期限的。
第四，两者受法律保护条件不同。根据我国专利法的规定，外观设计不须经过实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，并经初步审查没有发现驳回理由的，才由专利局授予外观设计专利。商标则须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并获得国家商标管理机关批准注册，该商标所有人才享有专用权。相比较而言，商标权的获得要比外观设计专利权的获得在程序上更为复杂。
二、商标权与外观设计专利权的冲突产生原因之分析
从理论上说，商标和外观设计这两者应当是互不交叉的两个权利领域，商标是由文字、图形、三维标志或颜色组合所构成的区别商品或服务来源的标志，其主要使用在商品的外包装上，以区别性作为其主要功能，而外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或其组合做出的带有装饰作用并适用于工业产品的新设计。因此说，商标和外观设计是商品或产品的不同侧面，各自有其展现的轨道，应当在各自领域内平行发展。
但实践中，商标和外观设计均使用在商品的外包装上，当表现为平面视图的外观设计没有商标法律所禁止注册的内容时，如没有表现商品通用的名称、图形，商品的主要功能、用途、原料等内容时，则外观设计可以被核准进行商标注册，即外观设计专利在一定条件下可以时注册商标，同时为达到仿冒他人商标的目的，商标侵权人对商标标志不突出的产品，主要仿冒的时其商品的外观。如，商标注册人将商标放大使用，使其成为商品外观不可分割的组成部分时，侵权人的侵权行为包括对商品商标和商品外观设计的仿冒，因此，当同一个商品中的商标权和外观设计专利属于不同权利人时，商标权与外观设计专利权就会产生交叉。一般说来，商标权与外观设计专利权发生权利冲突主要有下列两种情形：
1.如果商标注册申请人在其商标中未使用他人已取得专利权外观设计，该商标被核准注册后，则不会发生商标权与外观设计专利权冲突问题，但当商标注册申请人在其商标中使用的是他人已经取得专权利权的外观设计，并且未经外观设计专利权许可，该商标被核准注册后，必然发生商标权与外观设计专利权冲突的问题，即外观设计专利人认为该商标注册人侵犯了自己合法的在先权利，商标注册人认为自己的商标权是合法的，不存在侵犯外观设计专利权人的外观设计专利权。
2.如果外观设计专利权申请人在其外观设计中未使用与他人注册商标相同或者近似的文字、图形，该外观设计被授予专利权后，不存在外观设计专利权与商标权冲突的问题；但如果外观设计专利申请人在其外观设计专利权中使用了与他人注册商标相同或近似的文字、图形，且未经商标注册人许可，该外观设计被授予专利权后，必然发生外观设计专利权与商标权冲突的问题，即商标注册人认为该外观设计专利权人侵犯了自己的合法的在先商标权，外观设计专利权人认为自己的外观设计专利权是合法的，不侵犯商标注册人合法的商标权。
（一）因权利产生和消灭的条件不同而出现的权利冲突
正如上文所述，专利法和商标法有不同的立法宗旨，对受其保护的权利产生和消灭的条件也不尽相同，专利法要求授予专利权的外观设计应当是新的，即如果外观设计已经在申请日前公开发表过使用则可依法撤销。反之，却不能因在申请日后的公开发表或使用而予以撤销。而商标法要求注册商标不能侵犯他人的在先权利，否则也可以撤销其注册商标，但是不能以他人的在后权利撤销注册商标，由上述规定可以推出，如果外观设计在商标申请日前尚未授权或者商标在外观设计申请日前尚未公告，则注册商标和外观设计专利都不能被撤销，由此出现外观设计专利与注册商标的权利冲突问题。
（二）法律、法规对商标权、外观设计专利权的审查制度的规定不同
由于商标法和专利法对主管机关和审查制度的规定不同，导致出现一些商标和外观设计不应当授权而被授权的现象，从而有可能发生权利冲突。根据专利法第三条的规定，中国专利局负责受理和审查专利申请，并授予专利权；而按照商标法第二条的规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，即由国家工商行政管理局商标局负责受理和审查商标注册申请，并予以核准注册。但是，我国对外观设计专利申请采用的是初步审查制度，即对外观书记是否是“新”的不进行审查，而对商标新颖性的要求与外观设计不同，主要是要求新商标与在先商标不发生冲突，而无法审查是否侵犯他人的在先权利，这样就可能出现不应当授予专利权或商标权的情况，并可能由此产生商标权与外观设计专利权的冲突。
在这些权利冲突中，有些是无意造成的，但有些则是当事人故意造成的，如有些人里同外观设计不进行实质审查，而将他人已有的注册商标申请外观设计，还有的利用商标审查过程中无法发现他人已有的外观设计专利权，从而非法取得商标权。一旦合法的权利人涕泣侵权诉讼时，则以非法获得的专利权或商标权对抗进行抗辩，对抗合法的权利人。
（三）法律未对相关问题进行规定或规定不明确或规定存在一定的不合理性
根据我国商标法和专利法的有关规定，外观设计专利申请一般要几个月就能批准，但商标自核准注册之日起才生效。申请商标注册有近一年的核准期和三个月的异议期，侵权性外观设计专利申请人有可能利用这一“时间差”早于商标申请从而获得批准，所以说商标设计人的权利仍有可能受到恶意侵犯。
此外，国家工商行政管理局商标局针对一段时间以来屡有发生的商标权与外观设计专利权的冲突问题，专门制定了《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》。这一规定虽然在一定程度上对解决商标与外观设计之间的权利冲突有一定的作用，并且有利于坚决打击假冒注册商标和商标侵权行为。但是，是否能够从整体上，从根本上解决两者之间的权利冲突？笔者认为这是值得商榷的。一方面，这些规定常常只是部门文件，法律层次低，一般不具有法律那样的强制力；另一方面，这些规定仅是根据当时有关商标权和外观设计专利权的权利纠纷制定的，即是对平面商标与外观设计发生权利冲突之规定，而如今，我国新商标法已经将立体商标和颜色组合商标纳入了法律保护范围，如果发生了立体商标与外观设计的权利冲突或者颜色组合商标与外观设计的权利冲突时，是否还可以适用该规定，是否具有溯及力？到目前为止，我国的商标法和商标法实施细则以及有关部门的文件未对此作出解释。
（四）其他原因
除了上述三个原因外，商标权与外观设计专利权发生权利冲突还有一些原因。其一，由于商标权和外观设计专利权所确定的主体不同，并且相互之间在确权时缺少沟通。如果商标权利人已将一个由颜色组合申请了注册商标，同时另一人又以这个相同或近似的颜色组合申请外观设计专利。此时，在同一个颜色组合上就产生了两个权利主体，在这种情况下两个权利主体都不能以在先权来对抗对方的权利，如果两个权利人不对此进行协商的话，就不可避免的发生商标权和外观设计专利权的纠纷。其二，由于公众法律观念的问题。比如，某企业以某一图形、立体标志或颜色组合申请注册商标，但并没有意识到这些图形、立体标志或颜色组合有其新颖性，并且适应于工业上，没能及时申请外观设计专利，导致一些企业故意地将这些图形、立体标志或颜色组合早于权利人申请外观设计专利，这就造成了商标权与外观设计专利地权利纠纷，虽然这种情况可以以商标权地在先权对抗，但如果该企业能多一点法律观念，应该说这种权利冲突是完全可以避免的，一些不必要的损失也是可以避免的。
三、商标与外观设计专利权利冲突的解决原则
外观设计专利权与商标权的权利冲突是指不同所有者的外观设计专利与注册商标之间，由于使用了相同或者近似的文字、图形，从而引起相互混淆的后果，使两种权利产生了冲突。如前所述，外观设计专利权与商标权在产生、保护的法律依据、授权的条件及保护范围和期限等方面具有很大的区别，并由此产生了许多有关商标权和外观设计专利权的权利纠纷。因此，如何解决商标权与外观设计专利权的权利冲突，一直使我国研究知识产权冲突问题的专家和学者研究的重点。有的学者认为，在解决外观设计专利权与商标权发生权利冲突时应遵循“保护在先权权利人”的原则；有的学者则认为应当遵循“效益最大化”的原则；还有的学者主张遵循“限制权利负面外部效应”原则。上述几种观点对于解决我国实践中商标权与外观设计专利权的权利冲突问题时十分有益的，而且对于我国相关的法律制度的完善也有一定的意义。但是，笔者认为在认识知识产权权利冲突的解决原则的问题上，并不是片面的、孤立的强调某一原则，而应该从总体上把握，因此，笔者将从以下几个方面探讨商标权与外观设计专利权的冲突的解决原则。
（一）尊重在先权原则
“尊重和不侵犯他人的知识产权在先权利是知识产权保护的重要原则。任何人在使用自己的知识产权时不得侵犯他人的知识产权。”所谓尊重在先权原则是指任何一项权利的合法取得，必须以不侵害他人合法的在先权利为前提，否则该项权利将被认定无效。由于知识产权所特有的独占性的特点，当商标和外观设计专利发生权利冲突时，确定权利主体获权的先后顺序，是解决这一权利冲突的具有较好操作性的原则之一。
尊重在先权原则是大陆法系国家普遍采用的原则。但在保护粒度是行，有的国家采取绝对保护原则，即无论什么条件都保护在先权，而有的国家规定在先权只有在一定条件下才予以保护，并有保护期限的限制，即采取相对保护在先权原则。根据《巴黎条约》第六条之五第二款的规定，申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家第担任的既得权利，否则，不予核准注册，已核准注册的应当撤销。TRIPS协议第16条第一款也对顶，山标去不得损害任何已有的在先权。
保护在先权原则在我国现行法律中也得到充分的体现。新商标法第九条规定，“申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在专利法第23条也规定，授予专利权的外观设计，不得与他人的在先取得的合法权利相冲突。这两条规定可以有效地防止外观设计专利权与商标权发生权利冲突。例如，商标局在审查申请注册的商标时，就可以以申请注册的商标侵犯了他人合法的外观设计专利权为由，驳回该商标申请人的申请或者专利局在审查外观设计专利时，如发现该外观设计侵犯了他人的合法在先的商标权，即可以驳回该外观设计的专利申请。笔者认为，我国法律在适用在先权保护原则时应当采取相对保护原则，并且对于后权利我们也不能忽视它，也要认识到后权利是一种客观存在的。
（二）诚实信用原则
在处理商标权与外观设计专利权的冲突时，有人认为在先权利一定优于在后权利，在先权利和在后权利发生冲如时，仅保护在先权利，而不保护在后权利。这一做法是否恰当，笔者认为是值得商榷的。早在《巴黎公约》中就确定了一项原则，即凡是与诚实信用相悖的行为都构成不正当竞争行为。从民法的立法层面分析，诚信原则涉及两个利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系。诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意力来对待他人事务，不得损人利己；诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益。由于商标权与外观设计专利权都是通过一定的民事法律行为而取得的，当事人在取得过程中，应当遵循《民法通则》所规定的公平及诚实信用原则。例如，在“两面针”的案件中，原告就是动用《民法通则》规定的诚实信用原则这把尚方宝剑来对抗被告。
（三）利益平衡原则
法律是社会利益的调整器，这决定了它必须兼顾和平衡众多的社会利益，因此在解决商标权与外观设计专利权的权利冲突时，应当在在尊重权利独立性的前提下，还应兼顾权利之间的平衡，不能偏袒知识产权而忽视公众权益，或反之。衡平原则有时很难把握，在实践中衡平原则时因时因案而异的，而不是一成不变的。一般而言，就是从社会整体效益出发，尊社会利益原则，即人格权，公民宪法权比一般财产权更重要，代表社会利益的权利比代表个人利益的权利更重要。
知识产权作为社会个体对特定的知识产品拥有的垄断权就不应时绝对的，无限制的，而应时有一定限度的以调节社会个体与社会整体之间的利益平衡。从保护知识产权的合理与适度问题来讲，它要求在完善知识产权法律制度时需要调节不同主体之间的利益关系，防止被不当的利用。正如，博登海默所言，“……，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡乃是有关正义的主要考虑之一。”因此可以推出，在解决商标权与外观设计专利权的冲突是，也应遵循利益平衡原则。
（四）程序保障原则
“老干妈”一案反映了不仅仅是权利冲突与注册中的制度问题，还有行政程序和司法程序的协调问题。因此，在处理商标权与外观设计专利权的冲突问题还应遵循权利保障原则。
由于我国审查制度的原因，导致了一些不当授权和重复授权的现象，为此，专利法和商标法都设定了予以纠正的补救程序，可以通过这些途径将不符合法律规定授予的专利权和商标权予以撤销。就一项外观设计而言，如果在其申请日前已有相同或相近似的图案公开发表或者已作为商标予以公告，则该外观设计应当被撤销；而在商标申请日前，如果外观设计专利权已经被授予，该商标应予以撤销。当存在冲突的两项权利中的一项被撤销，该权利冲突问题也就随之解决了。
虽然被告的权利能够被撤销，但是在侵权诉讼中不一定要求先行将被告权利撤销。理由在于：首先，如果被告的权利应当被撤销则不能作为抗辩的理由，因此没有必要经过上述程序；其次，无论是商标评审程序还是专利撤销程序都需要花费较长的时间，有时可能因为存在案件积压的问题，往往需要等待两三年的时间才能处理。如果要求先行撤销被告本来不应存在的权利，必将延误对侵权行为的处罚，使权利人的合法权益不能得到及时有效的保护。如有证据表明被告的权利明显属于可以被撤销的，为尽快解决纠纷，有效地打击侵权行为，人民法院不一定要求原告先行将被告的权利撤销，可以直接就被告的侵权行为进行审查和判决。
此外，在保护立体商标和颜色组合商标时，应当同所有的商标一样，多不得损害其他在先权利，尤其不得损害在先的外观设计。因此，最好先在国家的商标注册簿和外观设计注册簿进行检索查询，防止与其他相同或相近似的注册商标或已授予外观设计专利相冲突。由于商标查询在我国不是法定程序，国家商标查询只供参考，不具有法律效力。因此，笔者认为我国商标法和专利法都应建立一套完备的检索查询制度，将商标查询确定为商标注册申请的法定程序，并规定申请人查询失误和恶意注册的责任。
四、小结
商标权与外观设计专利权之间的权利冲突反映的仅仅是知识产权冲突中的一个侧面，虽然其产生的原因自有特点并且其解决的原则也和其他的权利冲突有所不同。但是，因为知识产权保护应该是一个完整的、有机的、协调的、统一的体系。 因此，必须消除各单项知识产权之间或者单项知识产权自身内部的权利冲突，克服盲区和盲点， 从而达到整个知识产权内部体系的协调一致。
参考书目：
1.《知识产权文丛》（五） 郑成思主编 中国方正出版社 2001年。
2.李永明 张振杰 《知识产权权利竞合研究》，载《法学研究》2001年第2期。
3.曹新明 《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》 1999年第3期。
4.杨叶璇 《对外观设计与商标的权利冲突及保护问题的探讨》，载《中华商标》1998年第4期。
5.王燕红 《知识产权的重叠保护与权利冲突问题初探》，载《专利法研究1998》。