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（一）、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。“
此条款确立了一个崭新的归责原则体系：
1、保险公司的无过错责任。道路交通安全法第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该款规定确立了保险公司对保险事故的无过错责任。对于该款规定的理解，以下两点值得注意：
第一，如果肇事车辆参加了机动车第三者责任强制保险，那么一旦发生交通事故导致他人人身伤亡或者是财产损失，那么保险公司就应当首先予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。
第二，保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担责任。如果交通事故所导致的各种损失（包括人身伤亡和财产损失）超出了责任保险的责任限额，对于超出部分保险公司不予赔偿。
2、机动车之间的过错责任。根据道路交通安全法第七十六条第一款和第（一）项规定，机动车之间发生交通事故造成的超过第三者责任强制保险限额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。该款规定确立了机动车之间发生交通事故时适用过错责任的原则。
3、机动车对非机动车驾驶人、行人的无过错责任。依据道路交通安全法第七十六条第一款第（二）项和第二款的规定： 第一，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。该款规定确立了机动车对非机动车驾驶人和行人的无过错责任原则。 第二，有减责事由的机动车驾驶人可以主张减责，即有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，并且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车驾驶人可以主张减责。 第三，有免责事由的机动车一方不承担责任，即如果交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
从上述分析看，道路交通安全法第七十六条对机动车辆发生交通事故赔偿确立了一个崭新的责任体系，它不是简单的无过错责任原则，也不是原《道路交通事故处理办法》规定的过错责任原则，而是根据不同情况规定了不同的归责原则，这样有利于对受害者的保护，体现了以人为本的思想。
二、道路交通安全法第七十六条在司法实践中存在的问题
由于道路交通安全法第七十六条规定的过于概念化，《机动车辆第三者责任强制保险条例》尚未制定，最高人民法院也未出台具体的司法解释，导致在司法实践中适用时还存在着不少问题：
1、现行的“三者险”是“商业三者险”还是“强制三者险”。根据《道路交通安全法》规定，2004年5月1日起所有机动车辆都必须购买机动车第三者责任强制保险。5月1日中国保监会已经因保险公司风险提高而对车辆保险的费率做了调整，其中必须购买的第三者责任险上调了10%.但因“强制三者险”具体的保险内容和赔付办法等，国家至今没有出台明确的规定，保险公司先前推出的第三者责任险其实是“商业三者险”，与交通安全法规定必须购买的“强制三者险”性质不同，统一的强制三者险制度尚未在全国范围内推广。根据国家保监会的统计，目前，我国有24个省市先后通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制保险，如安徽省人民币政府于1994年2月3日了《安徽省机动车辆、船舶法定保险暂行规定》，对安徽省内车辆实行第三者责任强制保险。因此，笔者认为，在《机动车辆第三者责任强制保险条例》尚未出台前，对已实行机动车第三者责任强制保险的省市应认定“三者险”为“强制三者险”。
2、受害人是否可直接列保险公司为被告。目前存在着两种不同的认识：一种是持否定的观点，认为交通事故是人身损害赔偿，保险责任赔偿是合同纠纷，这是两种不同性质的法律关系，交通安全法第七十六条立法本意是要保险公司提前支付保险金及时理赔，并未将其作为交通事故的当事人，如果将保险公司作为此类事故赔偿责任的被告，那大量的因责任保险而产生的纠纷将涌向法院，保险公司将有打不完的诉讼官司。为此，受害人不能直接列保险公司为被告。另一种是持肯定观点，认为道路交通安全法七十六条赋予了受害人直接请求权，即受害人可以直接以保险公司为被告提起诉讼主张赔偿。因为该法第七十六条规定“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”， 此规定明确了保险公司的赔付义务，在发生第三者险时，可以直接由保险人在责任限额范围内向受害人进行赔偿。《保险法》第五十条第一款也规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依据法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。因此当被保险人的机动车发生交通事故致人损害发生保险事故后，保险公司应该按照保险合同的约定给付赔偿金，事故的受害人取得对保险公司的直接请求权，保险公司有义务直接对受害人给付赔偿金。当保险公司在保险金额的赔付过程中与受害人发生争议时受害人是可直接列保险公司为被告的。笔者对此是持肯定观点的。道路交通安全法实施以来，自浙江省金华市婺城区人民法院对（2004）婺民一初第2281号民事案件的审理，开创了判决由保险公司在第三者强制保险责任限额内承担责任的先河后，各地又有一些法院作出了类似的判决，如2004年11月4日人民法院报第四版报道的《平阳审结一起交通事故赔偿案》，也是判决由保险公司直接向受害者支付赔偿金的。
3、法院是否可依职权或应申请追加保险公司为被告。在交通事故赔偿案件中，受害方开始对事故车辆的责任保险是否订立、与哪个保险公司订立，保险限额是多少都不清楚，所以以保险公司为被告的并不多见，一般都以机动车一方为被告，常在诉讼中查明事故车辆订立了第三者责任险，为此，法院是否可依职权或应申请追加保险公司为被告呢？回答是肯定的。理由是，（1）在发生第三者险时，直接由保险人在责任限额范围内向受害人进行赔偿是法律规定的；（2）《道路交通安全法》七十五条、七十六条对保险公司的责任作出了明确规定，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿是法定义务；（3）保险公司的“责任限额范围”是案件审理必须查明的事实，是计算机动车驾驶人承担赔偿数额的前提；（4）保险公司在保险理赔过程中常常与当事人发生争议，出现拒赔或少赔的现象，让保险公司参加到诉讼中来，有利于案件的及时审判 .因此，法院可依职权或应当事人申请追加保险公司为被告。
三、当前适用道路交通安全法第七十六条存在的法律冲突
根据道路交通安全法第七十六条的规定，确定保险公司作为交通事故赔偿案件的诉讼主体是毫无疑问的，但《道路交通安全法》与《保险法》在适用中存在着相关法律冲突也是无法回避的，道路交通安全法第七十六条在法律适用上存在着难以操作性：
1、实体上的冲突
道路交通安全法第七十六条第一款规定的是无过错责任。根据该条款规定，机动车之间发生交通事故和机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，即使对方负全部事故责任，保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内仍承担全部赔偿责任。而《保险法》第五十条第二款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，就是说，保险人的赔偿义务依据被保险人在事故中所负的责任大小确定，并不能说只要不超出保险责任限额，保险人就应当全额赔偿第三者。对于肇事车辆不负责任的事故，保险公司根据保险法的规定就不应负赔偿责任。因此，道路交通安全法确定的保险公司的赔偿责任与《保险法》规定的保险公司应承担的具体的理赔限额是不一致的。这一法律冲突如何适用急需解决。
2、程序上的冲突
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一、实践：上海市试点农村集体建设用地流转的现状
20世纪90年代中后期，以安徽芜湖为代表开始了农村集体建设用地流转的早期试点，仍然聚焦于“应否流转”的争论；到2005年，以广东为代表开始了农村集体建设用地流转的第二波试点，突出了沿海开放地区的先行先试精神，聚焦于“流转模式”的探索；到2009年，湖南、重庆、成都、北京等地广泛开展农村集体建设用地流转的试点，尝试从总结经验和制度设计角度提出政策建议。农村集体建设用地流转从实践中走来，愈加成熟，然而其与现行法律规定却愈加冲突和矛盾，简言之，其“违法性”特征越加突出。
上海于2009年也加入了农村集体建设用地的流转试点行列，并于2010年1月试点工作的若干意见，并选择了四个试点村镇（浦东新区合庆镇益民村、嘉定区徐行镇小庙村、松江区佘山镇新镇村和金山区亭林镇亭北村）开展试点工作。
本文主要以金山区亭林镇亭北村为实地调研对象。在全市范围的试点工作中，亭北村取得了六个“第一”：第一个完善工作机制，第一个区级人民政府集体土地所有权登记通告，第一个完成指界人推举大会，第一个开展指界人现场指界，打下第一个集体土地所有权界桩，第一个取得调查资料样本。
二、问题：农村集体建设用地流转中的法律困境和实践难点
（一）现行法律规定滞后于当前土地利用的现实
尽管我国《宪法》赋予了土地使用权人依法转让土地的权利，但现行《土地管理法》却禁止或严格限制农村集体所有土地的转让，2007年通过的现行《物权法》关于集体建设用地流转亦无原则突破。从这些法律条文可以看出，在立法层面，国家对农村土地流转并无相关的法律法规予以规制，现行法律规范并不完全支持农村土地流转，包括农村集体建设用地。正是由于法律条文的不支持，导致目前在做的增减挂钩、宅基地置换等工作都是在将集体土地征用，土地性质转为国有之后进行的。
但从现实需要看，土地作为生产要素，实现其保值增值的根本途径，就是进行土地流转，让其流动起来，在市场经济规律运行中提升土地价值。因此，实践中的农村土地隐性流转此起彼伏，由于其与现行法律的冲突，存在违法嫌疑，也带来了诸多土地流转的纠纷和矛盾。同时，国家对农村土地通过低价征收和市场价招拍挂，获取巨额土地级差收益，多年来备受诟病，与城乡一体化建设和土地要素进入市场的公平公正性相违背。因此，现行法律禁止农村集体建设用地流转的规定远远滞后于现实需要，必须对相关法律规定进行修改。
（二）集体建设用地流转在实践中面临较多困难
第一，农民宅基地确权工作困难重重。明确农村集体建设用地权属是进行土地流转的基础。亭北村在完成土地调查后，下一步要进行的就是确权、登记发证工作，以明确流转地块的集体所有权，为土地流转奠定基础。从目前情况来看，以队组为单位的集体土地所有权以及镇、村企业的建设用地使用权的确定工作较为简单；而对于农民宅基地，由于农村人口流动、私下交易等原因，情况复杂，又没有相关政策加以规定，确权工作难以开展。
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德国与瑞士民法典主要采纳了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德国与瑞士民法中的占有制度极其复杂，是对整个物权法领域占有的抽象概括，因此其占有性质也应在区分有权占有与无权占有的前提予以区分认定。首先，有权占有的性质是一项权能，此时的占有表现为本权的表现形式，例如，承租人对其租赁物的占有，这种占有表现为租赁权的一种形式，是一种权能。其次，无权占有的性质是一种事实，这一点和罗马法上的占有是相同的。因此，要明确占有的性质，就必须区分占有权能和占有事实两种不同情形。占有做为一种权能是指有本权的占有，占有是本权所表现出来的一种权利表现形式，即占有权能。占有做为一种事实是指没有本权的占有，法律为维持稳定的法律状态而对占有予以保护，其效力来源于法律的直接规定。占有做为一种事实与占有做为一种权能有一个共同点，即占有人得对标的物实施支配力，但两者支配力的来源是不同的，占有事实的支配力来源于法律的直接规定，占有权能的支配力来源于本权的效力。
2、完善占有的权利推定效力的建议
2.1、进一步明确权利推定的主体、客体及其范围的具体规定
占有是物权公示公信力的基础，现代民法规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的法律效果。当然，在现实生活中，占有很有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往很难进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且在此过程中还要支付大量的成本，花费大量的时间。而且即使做出此种调查，也未必能够确定交易人是否享有处分权，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到法律保护的话，便无法维护交易安全。因此为了避免增加交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人的占有具有表彰权利的功能。主体的推定对于任何占有情形均可以适用，不论其占有属于有权占有或无权占有、善意占有或恶意占有、有过失占有或无过失占有等均在所不问，只要是占有人，都受权利推定。
对占有权利推定客体的范围包含动产，但因为不动产物权登记制度，对不动产物权的权利推定应该根据不同的情形有所区别对待。不论是动产还是不动产，占有被推定为“合法”占有是占有权利推定效力的第一层体现。对于不动产不考虑其是否有登记。将占有推定为所有是占有权利推定效力的第二层体现，对于动产和未登记的不动产，均应该适用。对于未登记的不动产，因其没有登记，所以与登记制度不存在实质性的冲突，而且占有的公信力还可以弥补未登记的不动产不具有公示、公信力这一缺点。但对于已经登记过的不动产不应该适用，因为对于已经登记的不动产而言，登记的公示公信力强于占有的权利推定效力。所以我认为我国物权法对占有权利的推定应规定为：占有人在占有物上行使的权利，推定其享有此权利。对于动产和不动产均可适用。不动产的登记与占有不一致时，以登记为准。未登记的不动产仍适用占有权利推定。
我国物权立法对于占有的权利推定范围没有做出规定，参考其他大陆法系国家或地区民法的规定，应理解占有的权利推定范围包括所有权、债权或其他物权的推定。占有人在占有物上行使的权利，只要是以占有为内容的，都应该被推定其符合法律的规定并且享有此权利。无论其是物权或债权均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原则上推定在占有物上享有所有权。但是必须注意的是，如果不是以占有为内容的权利（例如抵押权），就不应该推定。
2.2、明确占有的权利取得效力的具体规定
在占有的权利取得效力方面，我国规定了善意取得制度，但并没有规定时效取得制度。取得时效使占有这一事实行为向权利转变，使转变发生的重要因素就是占有和时间。所以占有对时效取得具有重要的意义。取得时效制度有利于确定财产的归属，化解因物的归属产生的纠纷。按照罗马法学家的观点，取得时效存在的意义在于防止占有和所有长期属于不同的人，以及因此而产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能在于“通过这个自动的机械，权利的缺陷就可以不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速的结合起来。取得时效制度可促进物尽其用，加速财产的流转，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度能维护交易的安全和法律关系的稳定，有利于稳定整个社会秩序。最后取得时效制度，可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与法官对证据的判断，及时解决法律纠纷，保护当事人的合法权益。
世界上大多数国家或地区的民法对取得时效制度都有相关规定。例如《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”中专门设时效一章，对取得时效和诉讼时效何都做了详细的规定。该法典第 2219 条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”这是在同一法律条文中对取得时效和消灭时效做出的规定。第 2265 条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院管辖区域内人住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”此外《法国民法典》对占有人的善意推定；时效的中止、中断、及最长取得时效等内容均做出了具体规定。《德国民法典》对动产和不动产分别规定了时效取得制度。《德国民法典》第 900 条和 927 条规定，不动产的取得时效有两种：第一种情形是已经登记的不动产所有人但实际上尚未取得所有权的人，如果此人在30 年期间内自主占有土地的，取得所有权；第二种情形是对他人的不动产经过 30 年的自主占有，可以通过公示催告程序取得不动产的所有权。《德国民法典》第 937 条至 945 条对动产的取得时效作了相关规定，从条文规定的内容来看，德国动产的时效取得必须符合善意、公然、和平、自主占有且经过10年期间的条件。日本民法将取得时效和诉讼时效规定在总则中的第七章时效中，日本民法将占有区分为善意占有与恶意占有、过失占有与无过失占有，并且对其分别规定了不同的时效取得期间。例如《日本民法典》第 162 条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失时，取得其所有权。”
不仅大陆法系国家规定时效取得制度，英美法系国家对此也做出了相关规定。例如美国在19 世纪确立了相反占有权的理论，根据此理论，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在规定的时期内没有采取阻止措施，从而土地的所有人就将丧失土地所有权，非法占有人取得该土地的所有权。非法占有人取得所有权需要具备一定的条件，即占有的期限一般是 20 年，并且须在土地上建造房屋、围墙、牧场或其他可以看得见的土地开发利用形式。
取得时效制度可确定财产的归属，促进物尽其用，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度有利于维护法律关系的稳定，有利于稳定社会经济秩序。还可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与判断，及时解决法律纠纷，及时保护当事人的合法权益。所以，我国立法应当对取得时效做出相关的立法规定。可以规定为，持续二十年，以所有的意思公开占有他人之物的，占有人取得该物的所有权。
2.3、对占有人与回复请求人的权利义务规定的细划
在占有人与回复请求权人的权利义务方面，我国物权法已经做出相关规定。但是我国物权法在物权占有人返还孳息的情形下没有对善意占有人和恶意占有人进行区别对待。规定善意占有人负有返还孳息的义务。因善意占有人在法律上被推定享有对占有物所行使的权利，所以善意占有人对其占有的占有物有使用、收益的权利。在善意占有人返还占有物时，仅需返还现存利益，并且可以请求偿还必要的费用以及有益费用。而恶意占有人则必须返还全部占有物产生的应有收益即孳息，恶意占有人对占有物所支付的必要费用，只能依民法关于无因管理的规定请求偿还。这个观点来源于法国民法上的“对孳息的宽恕”原则。大陆法系国家或地区的立法也普遍规定了对善意占有人收取孳息的保护。但我国物权法第二百四十三条规定无权占有人不加区分地要求，无权占有人应将原物及其孳息全部返还。并未借鉴法国民法的“对孳息的宽恕”原则，本人认为我国物权法作此规定不利于发挥物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救济途径与措施
占有防御权主要是针对正在进行的侵夺或妨害占有的行为而实施，如果侵夺或妨害行为已经结束，就已经没有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行为在客观上应是必要的，如果在占有正在被侵夺时有多种防御措施可以采取的，占有人应当选择对加害人影响最小的措施。对于误认为侵夺或妨害行为存在但是实际上并不存在的，以及自力防御超过必要限度的情形，就构成不正当的自力防御，防御人应当对其故意或过失承担赔偿责任。占有辅助人为保护占有人的占有也可以行使占有人自力防御权。
在侵夺行为已经实施结束后，占有人已经不能行使再自力防御权，但是为了使占有人的占有能够及时地得到恢复，占有人可以行使自力取回权。但自力取回权的行使需要符合一定的条件。例如，时间非常紧迫来不及请求有关国家机关援助；占有人需在合理的时间内行使取回权；行使占有取回权的只限于直接占有人。1占有人的自力取回权的行使因占有物是动产还是不动产而有所不同。占有物被侵夺的，如果是不动产，占有人可以在被侵夺后即时排除加害人的侵夺而直接取回。即时是指实行取回不动产所需要的最短时间，在司法实践中应就具有案件依客观标准加以判定。计算取回期间，应该考虑必要的预备行为，而且不应排除先与侵夺者进行短暂的谈判。被害人取回其物，超过“即时”的期间限制的，具有违法性。因为侵夺者占有侵夺物品时间增长，就已经形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救济权。如果被侵夺的占有物是动产，占有人有权就地或通过追踪的方式向加害人取回被侵夺物。“就地或追踪”是根据动产的移动性，对其空间范围所作的限制，以界定时间范围，实际上就相当于“即时”。所谓就地是指侵夺时占有人事实上支配到的空间范围；所谓追踪是指加害人虽然已经离开占有人事实上所能支配到的空间范围，但仍在占有人的追踪中范围内。
参考文献：
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荷尔德林说：“有一件事坚定不移：无论正午还是夜半，永远有一个尺度适用于众生。而每一个人也被特别指定的尺度所允许德走向和目标，以及我们所能到达之所。”这里的“尺度”不是说自然界的自然法则和人类社会中的社会规则，而是法律。法治之光照耀着每一个人，法律依其引导功能为每一个处于法律关系之中的人指定其所能到达之所。可以说，法律是人类有史以来最完备的规则，其体系的严整逻辑、形式的统一简练、内容的细致入微，与其公平正义的追求一样，用一种独特的美，感染着仰望她的每一个人。法律是人类有史以来最美的规则。今年3月16日颁布并将于10月1日起施行的我国《物权法》被国人喻为人本之法，其以不动产制度为主干，内中的许多规制充分凸现了民法之美，这种法律之美于和谐语境下的社会来说更有不可言说的价值。相邻关系制度便是其中重要的一项。笔者试图以一个法律实务者的身份和角度，去感受该项制度所带来的美丽以及项下现实中许多酸痛，并籍此寻找“疗伤之法”。
一、法律之美：物权法之于民法通则关于相邻关系制度的进步
民法上将物划分为动产和不动产，由于不动产物的位置固定、不可移动的特性，导致相邻的不动产所有人或使用人之间，一方对其不动产的自由支配与他方对其不动产的自由排他力相互冲突的必然发生。为调和相毗邻不动产所有人或使用人之间因不动产的利用所发生的冲突，遂有不动产相邻关系制度的产生。可见，相邻关系是伴随不动产所有权的产生而产生的。“盖不动产既系位置固定不移之物，而天下之不动产又不能尽归一人所独有，则甲之不动产与乙之不动产，势必结邻，加以居今之世，又非古人所谓‘阡陌交通鸡犬相闻，民至老死不相往来’之社会，因而相邻间彼此权利之行使，即难免发生冲突，此种冲突若不解决，则直接影响于所有物之完全利用者固大，间接影响于社会秩序及国民经济者亦复不小，为此法律对于各所有权之内容，即不能不于一定之范围内加以限制，同时对于各所有权人亦不能不于一定范围内，课以协力之义务，必能调和双方之利害，而期达到共存共荣之目的。此种所有权有时受限制，有时得扩张之情形，即所谓相邻关系是也。”①相邻关系的规定最早可上溯到汉穆拉比法典和十二铜表法，现代各国民法典对相邻关系均作了具体规定。如瑞士民法典第685条规定，所有人于挖掘或建筑时，不得使邻人的土地发生动摇，或有动摇的危险，抑或使其土地上的设施受到损害。德国民法典第909条规定，相邻不动产的所有人或使用人不得以使邻接土地上的失去必要支撑的方法挖掘土地。日本民法典第220条、意大利民法典第609条、第610条均对相邻排水关系即“过水权”作出明文规定，在保障相毗邻不动产一方权利正常行使的同时，限制了相毗邻不动产另一方权利的行使，因此，可以说，相邻关系制度具有保障权利行使和限制权利行使的双重价值。
相比其他国家法律，在物权法颁布之前，我国民法通则关于相邻关系的规定仅仅为一个条文，即民法通则第83条，应该说经过数十年的司法实践，该条文关于相邻权的规定不仅过于单薄、抽象而不具操作性，更无法弥补相邻纠纷频发所带来的法律上的漏洞与司法实务的困惑。最高法院虽然在的《民通意见》里又用八个条文对此做了较为详细的解释，但仍就无法弥补法律缺失之憾。而新颁布的物权法较之民法通则无论是法制理念还是立法技术都有了明显的进步，主要表现在：
（一）立法选择之美：立法模式与权利理念的先进性。相邻权作为一种法定权利，为“法律上当然而生之最小限度的利用之调节”，②其权原为相邻不动产的所有权或使用权，其实质是法律对相邻不动产所有权或使用权的适当扩展。③相邻权虽不是独立的物权，但属于相毗邻不动产权之上一项重要的救济型请求权，关乎着国计与民生利益。请求权被认为“在权利体系中居于枢纽地位”，④对这样一种重要权能，法律仅仅用一个条文加以规定是不科学的。我国物权法对相邻关系的立法上采用了一种较为先进的立法模式：把相邻权作为“所有权内容之当然的扩张与限制”，⑤在第二编“所有权”中列单章加以独立规定。这种立法模式彰显了一种世界上较为先进的物权立法取向，这为当前世界立法主流，德国、日本及我国台湾地区民法均采用此种立法模式。这种立法模式与制度选择的先进性，更重要体现是符合我国作为“礼仪之邦”的本国民情与习惯，容易被公众理解和接受，随着其施行进程，也容易培养人们对法律的自觉遵守、自觉完善的法制环境。同时，这种立法模式也同我国基本法制度相一致。就我国不动产制度来说，前提就是以土地国有为基础。单单就具体制度进行比较，说孰优孰劣都是武断的，必须与本国的具体实际相结合，符合，我们就说制度是先进的，否则，即使该制度设计得再完善，我们也不能说客观存在是有价值的。还有，从实质上看，制度本身就是社会生活自身发展规律的外在固定，它并不是外在赋与的，而是自身形成的。我们不反对通过制度（包括法律制度）移植来加速现代化的过程，但必须注意与本国特定文化背景的协调。ReaeDavid（法国著名比较法学家勒内.达维）就曾以《法国民法典》为蓝本（几乎是照搬）为埃塞俄比亚起草了一部《民法典》。尽管他说，法典并不仅仅只是工具，它也反映了最先进的思想和价值观念。因此，法典不会屈尊去适应一个并不完善的社会的需要。相的成长倒要依照法典的指引。⑥也许正是过份强调法制的外在作用，这部法典最终还是失败了。与此相类似的：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转，各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。⑦以上两例，我们并不想证明孟德斯鸠所言：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”⑧我们只是想念并坚持，在人作为同类进行生活的社会，有着共同的东西，为定分止争都要进行产权办公室，为保障社会分工和商品的交换都会有关于契约等债权关系的规定。
（二）法律规制之美：条文细化的科学性。较之民法通则单薄的一个条文，物权法关于相邻关系的规定不仅设置了单独的章节，而且拟制了九个条文（84条—92条），对各种相邻权的原则及各项权能作了较为详细的规制。这种设置，我们不能说其完全涵盖了所有关于相邻关系的内容，穷尽了社会有关相邻权的所有现象，但其丰满的程度却较之民法通则，甚至其他国家的法律来说都是显而易见的。清朝风流大才子郑板桥在一首著名的诗歌《竹》中写道：“衙斋卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声。些小吾曹州县吏，一枝一叶总关情。”这首诗之所以名流千古，不光是其中忧国忧民的精神境界，从艺术的角度来说，更重要的是整首诗是靠细节之美而抓住人心的，细节之美的落脚点就是最后的一句“一枝一叶总关情”。经常看各种电视大赛的人会发现这样一个问题：在场上比较注重细节的赛手往往能笑到最后。因为往往能从细节上发现一个人某些品质。笑容可以装出来，但细节之处的真诚和善良是怎么也无法装出来的，这就是细节之美。文学和艺术靠细节之美体现其艺术价值，其实法律也一样，越是细化了的法律条文就越能让人们看清法律的真实，细化了的法律条文就是法律的细节，《法国民法典》历时二百余年而不衰，并极大地影响着西方其他国家的民法立法，不是因为其法条的抽象，法律原则的全面，而恰恰是其数千条细化了的条文而带来的法律细节之美让人们深深着迷。细节是文学的生命，细节也可以说是法律的生命。人们对于法律的苦恼往往不在于其繁琐，而在于其空洞与抽象。
（三）内涵之美：法律原则与相邻权类型设置的全面性。首先，将处理相邻关系的原则和法律适用原则进行了单条特别规定。物权法不象民法通则那样将处理相邻关系的原则与相邻权类型及法律适用象一个“大口袋”似的笼统地纳入一个条文予以规定，而是将处理相邻关系原则和法律适用原则分别予以单条设置，这种设置显得主体分明，脉络清晰。物权法84条规定了处理相邻关系的原则为“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”，既注重了社会发展，也照顾了人们生活，既尊重了自然和历史，又尊重了人类，既体现了民族精神，又体现了法律追求。该法第85条规定了相邻关系的适用原则，即“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯。”这项法律适用原则对正确处理相邻关系至关重要。我国民法通则和其他民事法律、法规对处理相邻关系的适用依据均未作规定，给及时处理这类纠纷带来一定困难。日常生活中发生的相邻关系是包罗万象的，法律、法规只能对其主要内容进行规范，很难加以穷尽。一些国家的民法把习惯作为解释契约的依据，为正确处理相邻关系提供了借鉴，譬如《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字依契约立订地的习惯解释之。”该法第1160条还规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己所作为立法者应提出的规则裁判。”“在前一款情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”我国《合同法》第22、26条规定了按照交易习惯作出的承诺有效。物权法结合中国国情，参照国际上的通行做法，把处理相邻关系所适用的依据单列一条，明确了有法依法，无法依当地习惯的法律适用原则，是对我国相邻关系法制的重大发展与完善。⑨其次，较为科学地用法条分别规定了相邻权的具体内容及相邻关系的具体类型，笔者将其归纳为四种，即土地相邻关系、水流相邻关系、环境相邻关系、建筑物相邻关系，其中各项均包含相应的各种不同内容。
二、现实之痛：相邻关系处理的司法实务之困惑及因果论
物权法施行之后关于相邻关系的处理将呈现怎样的状况，是喜亦或是忧还是喜忧参半笔者无可预测，但从当今司法实务中，众多的此类案件处理的棘手让笔者深感法官与当事人的诸多困惑、无奈与疼痛，在此，我想用所经手的多个真实案例中的一个来引出该项话题。
案例：王某与谭某、钟某系同村村民，且系邻居关系，王某居中。王某于1988年在旧屋前建一新屋，新屋后有一门与旧屋相连，新屋座向左边与钟某为邻，双方以王某新屋沟边为界。旧屋后面依山，座向右边与谭某为邻，双方齐檐滴水为界，谭某旧屋前有一间隙与王甲相邻，相邻间隙的土地使用权归谭某所有。1994年7月26日，王某将其新屋后的旧屋以7000元的价格卖给城镇居民文某，并签订了一份协议。房屋出卖后，文某一直没有办理房屋产权变更过户审批登记手续，居住至今。买屋后文某主要是从王某与钟某房屋相邻中间的空地及谭某与其相邻的王甲房屋间的间隙通过。2000年8月钟某建农家小院，在自家房屋与王某房屋之间建围墙将自家自留地围起来，文某也就不能从这儿通过，致使其从谭某与王甲房屋的间隙中通过。2004年谭某认为文某不能从其房屋前通过，其理由是该土地所有权归其所有，这里不是通道且老屋年久失修存在安全隐患，故将这唯一的通道砌墙堵塞，致使文某无法通过，遂产生纠纷。
一审法院认为，文某系城镇居民，第三人王某的旧房宅基地系集体土地，文某向王某购买旧屋时，没有缴纳相关的规费，没有履行上述审批手续，房屋所有权和土地均未过户，因此登记在王某名下的新旧两处房屋产权仍然属于王某所有，其历史通道即仍为新屋后门及新屋门前的大路，其与谭某、钟某相邻的土地使用权属于谭某、钟某所有，而不是文某的历史通道。谭、钟二人没有过错，第三人王某将房屋卖给文某，有义务为文某解决出入通道的问题，而不能侵害无过错方的利益。因此文某要求谭某、钟某打通围墙没有法律和事实根据。在涉地涉房案件中，所有权应该是第一位的，现在文某虽已经房屋买卖行为取得居住权，他人并不因此产生限制自己地役权的行使以保障文某通行权的义务。文某没有取得房屋所有权和土地使用权，其相邻权益很难得到法律的保护。文某若要实现自己的权利，可以就房屋买卖合同所产生的问题通过合法途径另行解决。一审法院遂判决驳回文某的诉讼请求。文某不服提出上诉。二审在审理中认为，本案属相邻纠纷，根据民法通则有关规定，相邻权不以产权为前提，文某购房已经十年之久，其要求给予出路是合理的，且符合法律规定。但在如何给予文某出路时，二审法院则处于二难境地，考虑到众多其它因素，故此案暂时被搁置下来。恰好在此期间，文某与谭某之子因其它事发生口角，谭某之子推了文某一把，文某倒地后引发脑溢血而死亡，谭某之子也因此被刑事拘留，文某之子文甲作为法定继承人参加了诉讼。不久，二审法院作出终审判决：一、撤销一审判决；二、谭某在本判决生效后三日内拆除堵塞文甲通行的围墙，文甲从谭某房屋门前通行，由文甲一次性补偿谭某人民币200元。
二审虽作出了如此判决，文家的出路也解决了，但有一个问题不得不引起我们的思考：若文某不死，或文某的死与谭某家无关，法院还会作出如此判决吗？
现实中相邻权频繁被“碰伤”，当事方选择和忍耐都很痛苦，邻里之间矛盾不断升级直至酿成一个社会问题，法官在审理案件中要承担“定分止争”与“定纷止争”双重社会与法律使命，顾左右而难“逢源”，其中的因果在笔者看来主要有三：
（一）社会层面。
1、城市化的模式放大了相邻利益冲突。随着城市人口的不断膨胀和集中，城市也就不可避免地成为人类自身之间与毗邻环境间相互作用最激烈的地方。它集中并放大了人类社会的各种问题，其中就包括相邻利益冲突在内。
2、宅基地审批、确认办法不健全。1986年，我国的第一部土地法颁布实施。1992年，土地部门曾进行过土地确权工作，但未全部颁发相应的宅基地使用证书。从1986年至今已20年，有些土地的使用及宅基地使用权人手中仍然没有任何可以确定宅基地四至的手续和文件，因为权利范围不明确，导致相邻关系纠纷产生。
3、行政规划不严谨，规划部门执法不严。有的行政规划部门在审批建成房时并不到建房现场进行勘验，仅凭主观臆断进行批示，造成宅基地距离过近，人为的造成了相邻纠纷的产生。有的规划部门对于违章建筑查处不严，造成一些行政管理相对人侥幸心理，从而纷纷搭建违章建筑，致使相邻纠纷不断产生。
4、行政许可存在缺失。一些行政主管部门片面注重经济效益却忽视了被许可之事项给社会环境和群众生活环境所带来的负面影响，以致环境相邻纠纷不断产生。
（二）个人层面。
俗话说“远亲不如近邻”，中国古代文化的一个基本价值取向便是崇尚和谐。孔子的“礼之用，和为贵”以及老子的“人法天、地法天、天法道、道法自然”的观点无不体现追求和谐的思想，这是华夏子民的传统美德。但不可否认的是，“人争一口气，佛争一炷香”同样是子民们所推崇的一项为人处世之习惯法则，为了这“一口气”而流尽血泪，甚至付出生命的大有人在。加之中国长期以来人治而非法治所带来的“权力至上”、“官本位”以及“清官难断家务事”之现实，让法官在面对此类案件的处理时，“定分”容易“止争”难。归结起来主要有：
1、相邻方对如何正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，缺乏应有的法律知识，遇到相邻关系纠纷时，往往把自己的利益放在首位，将自己的观点强加给相邻一方，从而激化矛盾。
2、相邻关系人因相互斗气反复而激化矛盾，相邻方先辈们有矛盾，未能及时化解，积怨很深，对后代的影响很大，造成相邻方至少两代人相互仇视，互不理睬，只要涉及到对方一点利益，立即就会发生冲突。
3、相邻纠纷本质上还是由物质利益争执所引起的，其一，绝大多数当事人提讼是缘于争利（不动产相邻利益）；其二，提讼活动要求相邻方为之付出相应的代价；其三，绝大多数相邻诉讼当事人，并不愿意放弃经济赔偿或补偿。
（三）法律层面。
应该说，中国的法制建设取得了长足的进步，但不可否认的是，“法治中国”还需要一个十分漫长的历程，概因为中国的历史文化中法文化所居地位之微弱而形成的“人治”的强大压力，这也是中国走向法治所必须经历的疼痛。拿相邻关系的处理来说，法治与司法的弱势显而易见。
1、法律规定的单薄与模糊。在物权法出台前，法院处理相邻关系案件依据的法律是民法通则第83条及最高法院相关的司法解释，但当这仅有的一个法律条文及几项零星的司法解释，面对类型各异的相邻关系纠纷时，其薄弱的一面立显无疑。一方面因为证据难找，当事人在选择还是忍气吞声时面临两难选择；另一方面，由于法律规定的过于笼统与模糊，法官在处理此类案情时，大多数情况下难以找到具体的法律条文进行判断，于是凭经验判决和反复调解便成为无奈中的选择。如此的直接后果是申诉不断，难以令当事人满意。法官与当事人皆被诉讼拖得筋疲力尽。
2、法律未被信仰。二十世纪七十年代初期，美国人哈罗德．J．伯尔曼在其著名的论著《法律与宗教》一书中，有一句名言：“法律必须被信仰，否则它将形成虚设。”⑩在西方，法律至上是一个不争的事实，法院的判决具有至高无上的权威。而在中国，“法律至上”至少目前只是法律人自身一个虚无飘渺的梦想而已，法律未被信仰，司法权威未立，司法判决缺乏公信力也是不争的事实。这种现实的产生还是源于文化与国情。
对一位西方法官而言，只要他（她）能在办案过程中坚持程序正义的理念和规则，至于案子的具体办理后果，他们可以在所不问。对于一位中国法官而言，注重白纸黑字的法律规定固然是重要的，但是，如果他依法进行的判决并没有平息当事人之间的矛盾，特别是如果他的判决还激化了当事人之间或当事人与法院之间的矛盾，则一种丢人现眼没面子的观念就会油然而生。这里，继续解决当事人之间的纠纷，平息当事人之间的矛盾，就是法官义无反顾的选择。如果做不到这一点，法官还有可能面临“错案追究”的危险。即使不进行“错案追究”，法官也会按照一种古老的法律文化传统自觉地寻求平息两者矛盾的方案。
中西方法官办案的此种不同，归根结底，在于两种文化对于法律的态度之别。在西方文化中，法律被赋予了一种神圣的属性。法律可以对人发号施令，但是人不能对法律发号施令。法律虽然是人的理性，但只要它产生并生效，任何人要俯首听命于它。对法律的不恭，就是对正义的不敬。在中国文化中，法律就是供人役使的机器，法律并不当然地包含正义。因此，挑战法律，对法律发号施令，并没有什么不可跨越的警戒线。
在强调以法律断是非和法律至上的文化传统中，法官既是法律有守护神，也是维护社会有序运转的中枢。法官在社会全体成员中具有崇高的威信，法官职业也是一种神圣的职业。但在强调就案情而平息矛盾的情形下，法官只不过是社会纠纷的斡旋者，是两者矛盾的和事佬。法官的威信因为当事人的态度和选择很难形成。因此，法院不能成为德沃金所讲的那种“法律帝国的首都”，法官也不是什么法律帝国的王侯将相。法官所进行的判决，也只是他的一种无可奈何的选择，而不是其理所当然的结果。⑾
3、国家法与民间法的冲突。这种冲突多体现在农村，不仅存在于相邻纠纷处理中，也存在于民间其他纠纷的处理中。一方面国家法在处理纠纷时被国家赋予了不可替代的正当性，另一方面中国乡土社会中活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规、宗法等维持乡土社会秩序与调整乡土社会关系的社会规范。从某种程度来说，民间法的控制力和作用大大超过了国家法，使国家法无法进入其中，在农村具有强大的生命力。每当相邻纠纷或别的纠纷涉及到民间社会秩序及村民自治的复杂问题时，法院往往处于两难进地：他们既要考虑政策性问题和各种利益的衡平，也必须保持个体的合法权益，同时还存在与当事人对话的困难，农民所需要的“说法”与法律规则和秩序给予他们的权利存在着较大的差异，所谓的程序正义与实体正义对乡民们而言可能永远是个谜。
4、判决难执行。任何关于相邻纠纷的判决，除涉及赔偿部分外，对其他裁判结果，法院的执行往往一筹莫展。由于诸多原因使然，法院在执行相邻纠纷案件的判决时，既无法拆除违章建筑或妨碍物，又无法制止妨碍行为，更难于消除影响，从而使所做判决只能成为“束之高阁”的“经典之书”。反过来，此种判决的难于执行，往往又成为当事者上访的绝佳理由，加之中国高层对上访的极度敏感，使得各级法院和法官们提及涉诉上访则“谈虎色变”。这样一来，又极易酿成新的矛盾，使相邻方之间“旧仇未了，又添新恨”。
三、和谐之音：构建相邻关系和谐之美之理性思考
一个国家是由无数的相邻关系组成的色彩斑斓的世界，和谐的国家需要这无数相邻间和谐的相处与发展。清代康熙年间，安徽桐城有相邻的两户人家，一家在京城做官，另一家是经商的平民。两家在建房时为砌围墙发生争议，寸土不让，一时相持不下。做官司的那家连忙向京城写信告状。隔了不多久，京官回信：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨，万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”家人立即退后三尺再砌围墙。邻居深受感动，也退后三尺砌围墙。这两道围墙中间形成一条巷子，后人称为“三尺巷”。故事中，纷争的双方地位、身份相差悬殊，但为官的一方深谙“与邻为伴”的道理，其“退让”收获的却是权势金钱换不到的尊重和矛盾的化解。当然，故事中的双方更明白另一个道理：和为贵。否则，以邻为壑，就只能拥有四角高墙上一方孤独的天空。当然，和为贵，和为美，这仅仅是一句感情用语，真要使相邻方达到此种境界，国家还需从理性与规则上作出更多的建设。笔者的思考是：
（一）让法律至上成为全民习惯。这是个庞大的命题，用在关于相邻关系的个体论述中似乎并不恰当。但笔者认为若缺乏这个先决条件，包括相邻关系在内的任何个体命题的解决都只是隔靴搔痒。在中国，当下的问题是法律权威如何形成。要形成法律权威，形成法律至上的全民习惯就成为必要，这个习惯的形成还不是首先对民众的要求而是对当权者的要求。在中国，权大于法的事实并不是由于民众的原因而是由于当权者中一部分人的原因，是他们使权力大于法律成为了一种现实存在。所以，他们应该首先转变对法律的态度，脚踏实地地将自己置于法律之下，只有这样，法律权威和法律至上才真正成为可能。这是我国法治化进程的第一步，只有完成这一步，法律才会得到应有的遵守、尊重和倚重，一个良好法律秩序的社会才可能建立。
（二）确定社会调解先置原则，非经社会调解不得诉讼。相邻关系是个体的权利之争，但这种权利之争不同于其他，相邻关系的特殊性，使得该类纠纷其更多的是涉及倒诸多的政府部门行政权的正确运用和社会的和谐稳定。在中国，要解决某些领域的问题，行政权与基层组织的交叉结合运用，往往能取到立竿见影的功效，也避免了直接诉讼而导致的司法与行政权的冲突问题，相邻关系的解决便是如此。同时，社会调解先置原则的设立也符合当下在利益多元要求下构建多元化纠纷解决机制的时代需求，在成功解决相邻纠纷和其它民间纠纷方面具有如下显著优势：1、有利于“双赢”结果的获得。在诉讼过程中，法官提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的；而由当事人通过协商来达成合意却很容易带来当事人“双赢”的结果。2、有利于避免严格使用法律的尴尬。民事诉讼与仲裁是依据法律作出明确的裁判，其运作必须严格依照法律规范这样一种普遍标准。这里可能存在一个悖论：严格适用法律是为了防止主观恣意而保证法律内容得以实现，但如果法律的内容与时代变化不相符，不能很好地达到制定法律的目的时，法律的形式合理性又会束缚法律发挥应有的功能。这种矛盾实际上是形式理性与实质理性的冲突。“社会生活是丰富多彩的，僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形的纠纷处理，甚至若严格按照法律规范可能会导致一种荒唐的处理结果，并引起植根于人们朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定。”⑿社会调解则能有效地消除这一法治顽症。“调解更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时，调解可以凭籍其衡平功能使案件得到圆满处理。”⒀3、有利于当事人良好关系的长久维持。“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来。”⒁诉讼结果的“黑白分明”破坏了人际关系的和谐及友好的“协同体”式关系，甚至在涉及人身或身份关系的领域，诉讼也往往在解决纠纷的同时，彻底摧毁了人与人之间的情感和同情心以及基本的道德规范；而调解成功后由当事人达成协议解决纠纷，自始至终都十分重视当事人之间的友好协商，因而能够最大限度地减少当事人感情上地对立。4、有利于提高司法效率，减少讼累，缓解执行难问题。司法资源是有限的，如果所有的案件都涌入法院寻求司法解决，不仅需要耗费巨大的社会资源，而且也会带来审判质量的下降。作为最规范和最严格的纠纷解决方法，诉讼这块“好钢”要用在刀刃上，不能提倡纠纷无论大小难易都找法院解决。实际上，合意解决纠纷不仅会极大地缓解我国司法实践中“执行难”地顽疾，而且也有利于法律权威地形成。
当然，要使此制度得于确立，首先有赖于社会调解机构的科学设置，此种社会调解机构调解的民间纠纷自然不仅仅局限于相邻关系，这需要立法加以规制，若能制定一部《社会调解法》则更佳。对于经过社会调解而无法最终解决进入诉讼的相邻纠纷案件，法院在作出调解或判决时，应充分尊重社会调解的意见，以维护社会调解永久的生命力。
（三）强调国家法与民间法（习惯）的协调互动。新颁布的《物权法》第85条已正式确定了“无法可依可依当地习惯”的法律适用原则，这就为解决相邻纠纷做到国家法与民间法（更多地体现为习惯）的协调、互动提供了法律上的支持和可能。但该法条规定的“习惯”仅在“无法可依”的情况下适用，在“有法可依”的情况下能否运用“习惯”来处理相邻关系案件呢？笔者的想法是区别对待，仅在调解时适用，判决时则不能直接适用。这是因为，民间法好坏皆备，既有与现代法制相协调的一面，也包含有大量封建的、落后的内容。一方面，民间法作为内生于民众日常生活的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的“延伸部分”和重要保证，是社会支持和规范控制的一个源泉。另一方面，民间法在思维方式、价值追求诸方面与国家法有明显的不同，如民间法中包含有大量体现男尊女卑、宗法思想的内容。这些内容与现代法制的要求显然相违背，它们在对社会生活进行调节、影响的同时，势必会阻碍国家法的推行，损害国家法应有的权威。
我国近年来从西方引进和移植的现代化法治理念，强调正视国家法律对纠纷的干预和处理，要求法官在解决纠纷时充当“自动售货机”，根据案件事实，对号入座地找到与之对应的法律，严格按照法律规定对案件进行“格式化”地判决。这种做法，符合现代法治的理念，但若从实务的角度考察，则可能因为得不到基层农村传统习惯的支持，造成“依法直判”的结果不仅未能令当事人满意，而且还仍有可能带来更为严重的后果：损害（农村）社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。⒂
因此，如何实现国家法与民间法在解决民间纠纷中的良性互动便成为法院必须面对的一个重要选择。笔者的观点是，在法的适用上，法官要重视调解机制的运用及其所具有的制度创新功能的发挥。过去我们通常将调解制度视为一种解决纠纷机制，肯定它在解决广泛存在的利益冲突纠纷中所起的积极作用；而事实上，调解机制不仅仅是一套解纷机制，在某种程度上，它还起到沟通国家法与民间法的文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。当然，我们在促进国家法与民间法良性互动与协调并存的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位，保持国家法必要的权威性和威慑力。具体说来主要有三个方面：
1、在潜移默化中树立国家法的权威
基层特别是农民由于受传统习惯的影响，仍会在相当长时间内自觉或不自觉地在平时的行为中保留民间法的一些做法。国家法在基层的运作中必然会在相当长时间内面对这种“不正宗”、有中国特色、与书本经典理论不想符合的法治运行环境。基于这种情况，法官在对当事人进行调解时，不应运用国家法对“好”的民间法进行过多硬性的、不切实际的干预与压制，以避免打破民间法对农村社会秩序的有效维持管理而国家又暂时无力对农村社会进行有效治理所导致的农村混乱局面的出现，使国家法在一般村民心目中失去威信。在此情况下，法官最为现实的是在调解过程中注重发挥国家法的制导和教育功能，确认乡土社会中有效和不与国家强行法相冲突的民间法，通过对案件的合乎情理的处理在基层乡土社会树立起国家法的权威和尊严，使国家法在潜移默化国对乡土社会的控制，由外在强制服从模式转化为行为的控制，使农民在国家法权威下慢慢地通过自己的切身感受来习惯和服从国家法。
2、对乡土社会正义观的尊重
卡多佐曾有过这样一段经典表述：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”⒃乡土社会中村民的正义观是一种以人情为基础、以伦理为本位的正义观。纠纷进入法律程序后，村民关心的只是案件的处理结果，是法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种人情伦理。在村民的眼中，法院对纠纷的解决结果只要在情理上说得过去，符合他们一贯所认可的价值观、习惯行为或道德观，其判决都是正确的；若发现法院的判决与他们朴素的正义观背道而弛，他们就会认为法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中设法规避他们认为不符合“公正”观念的法律。因此，法官在审理案件时，不应过多拘泥于书本理论对正义的表述，要明白乡土社会里的“正义”需要我们以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入乡土社会了解地理环境、历史传统、风土人情等各种可能影响当地乡土正义观的因素。
3、对基层社会稳定秩序的追求
维持秩序的稳定，是我们建立法治的根本保证。在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展而得人们的青睐和选择。⒄现今中国正处于社会转型期，社会经济的高速发展、规则的频繁变动，在相当程度上破坏了普通人的秩序感，使其因丧失以前生活建立起来的对未来的稳定预期而产生不安和焦躁感，这对中国的法治是一个严重的威胁。基层作为整个中国社会的稳定器，法官在行使司法权力时，应注重适用对维系当地社会秩序稳定行之有效的“好”的民间法，为国家法真正进入乡土社会营造一个稳定的环境，以使国家法通过长期的博弈进入农民的心灵，成为他们身体的记忆；当国家法的某些规定因过于“超前”而有可能破坏基层社会秩序时，法官应加以权衡，以避免因出现社会混乱无序状况而造成法治建设在当地社会的倒退和被摧毁。
（四）规范行政行为，重视事前救济。规划、环保等相关政府部门在规划审批有关项目时，应加强对涉及相邻建筑物所有人或使用人采光权、环境权等方面问题的审查和测算，以尽量减少此类纠纷发生的可能性。因为司法救济是一种事后救济，所花的成本有时非常昂贵。当今不少国家都比较注重采取事前救济的方法，防患于未然。如日本就通过国家行政机关，对建筑工事的审批实行严格的高度和容积率限制，防止日照纠纷的发生。规范行政行为，实行事前救济，是减少和防止相邻关系纠纷的有效途径之一。建议有关行政机关能牢固树立依法行政的意识，严格依法行政，做到有法必依、执法必严，共同创造一个良好的法制环境。
注释：
①郑玉波：《民法物权》，台北三联书局，1986年版，第77叶；
②同注①第183——184页；
③张俊浩：《民法原理》（修订第三版上册），中国政法大学出版社2000年版，第71页；
④梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第65页；
⑤同注①第78页；
⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment,RutgersLawReviewVol.24,1969,at46；
⑦[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，1991年版，第186页；
⑧[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆，1982年版，第6页；
⑨主编：《中华人民共和国〈物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第237页；
⑩[美]哈尔德.J.伯尔曼:《法律与宗教》[M]，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页；
⑾陇夫：《判断是非与平息矛盾》，《法制日报》2002年12月16日；
⑿[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新等译，中国政法大学出版社1994年版，第17页；
⒀王建勋：《调解制度的法律社会学思考》，《中外法学》1997年第1期。
⒁[美]克丽斯蒂娜.沃波鲁格：《替代诉讼的纠纷解决方式（ADR）》，《河北法学》1998年第1期；
⒂苏力：《法治及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第30页；
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价格较低的小产权房，在产生、交易方面均属违法行为，既要保证经济的快速发展，又要遵循法律制度，小产权房已成为我国在城市化建设过程中急需解决的问题。
一、小产权房的界定
（一）小产权房的概念
小产权房是相对于大产权房而言的，是一种特殊权属状态下的房屋。孙宪忠认为，小产权自古就有，它泛指一切没有获得完整所有权的房屋。在我国当前的形势下，小产权房主要是指在农村集体所有土地上建设，并向组织成员外居民销售的房屋。小产权房无法在城市房屋管理主管部门登记并取得产权证书。
（二）小产权房的特征
1.小产权房的土地使用权具有不合法性。我国土地实行公有制，分国家所有和集体所有。城市土地属国家所有，农村和城市郊区的土地，除属国家所有部分外，均属农村集体经济所有。我国对农村土地实行严格的用途管制政策，对于非农业建设，农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让、出租，任何单位和个人在各项土地进行建设使用前，必须依法申请使用国有土地，小产权房一般建设在集体土地之上，根据我国房地一体主义的立法原则，实行房随地走和地随房走，如果将建设在集体土地上的房屋出售给本集体经济组织成员意外的其他居民，则导致土地使用权的转移，这将严重违反我国现行法律的规定。
2.小产权房的房屋产权具有无序性和不完整性。小产权房的兴建没有经过集体规划，施工队伍和房地产开发商没有经过监督和审查，用途也没有通过国家的审核，无法从国家获得相应的房产证。因此买卖双方无需签订合同，达成口头上的一致便可完成交易，这是导致即使国家禁止小产权房的交易，但其交易依旧活跃在整个房地产交易之中的原因。
3.价格水平低廉，具有经济性。小产权房所用材料较劣质，无需经过程序的审核，减少了一部分成本与手续费，房价比一些大产权房低很多，甚至缴纳的费用和大产权房的首付等同。许多居民为了保障自己和家人最基本的生活需求，即使知道小产权房没有国家法律的保障，得不到法律的保护，也冒险去购买小产权房。
二、小产权房产生的原因及其法律地位分析
（一）小产权房屡禁不止，大量产生的原因
1.经济原因。随我国城市化进程飞速发展而涌向城市的务工人员，增大了房地产的刚性需求。进城务工人员和部分城市居民中，中低收入者占到一半以上，他们无力承担高额的房价，但为满足住房要求，不得已将目光转移到城郊结合地带价格相对低廉的小产权房，所以小产权房和商品房价格的悬殊推动了小产权房的产生。
2.制度原因。农村的土地属农村集体经济组织成员集体所有，农村土地直接入市存在着法律上的障碍，农村土地要想成为建设用地必须通过国家征收的方式实行土地的所有权由农村集体所有转变为国家所有才能实现，为了保护和充分利用有限的土地资源，我国实行严格的农村土地用途管制，国家对农村集体土地的征收必须是为了公共利益的需要，仅仅以居住为目的征收农村集体土地，很难说是为了公共利益的需要。所以，农村集体土地上建设的小产权房在我国现行的法律制度框架之内上市交易困难重重，这正是小产权房就是小产权房的原因。
（二）小产权房的法律地位分析
1.小产权房的社会效应。（1）积极影响。第一，在商品房的价格压力和供需矛盾的作用下小产权房应运而生。小产权房价格低廉且交易简单，能够更好地平抑房价，对促使我国房地产市场回归理性有一定的影响。第二，小产房能够吸引更多的城市居民到城乡结合部的农村，改变我国长期以来农村劳动力和人才不断外流的状况，对于提高了城乡结合地区的农村劳动力的结构和整体素质有积极影响，小产权房的建设有利于新农村建设，为农村带来新的发展机遇，加快农村的城镇化步伐和新农村建设的步伐。（2）消极影响。第一，小产权房大规模的增长会对有限的土地资源的保护和利用带来冲击。由于集体土地价格低廉，小产权房开发商在赚钱动机的驱使下，往往在利用集体土地时修建大量的豪华别墅、高尔夫球场等休闲设施等方法攫取更大的利润，这必将造成土地资源的巨大浪费，给我国严守18亿亩耕地红线造成了巨大的压力，也必将威胁到我国的粮食安全。第二，对现有房地产市场秩序造成冲击。相对于拥有完全产权的商品房来说，价格低廉的小产权房大量出现，势必会对房地产市场的正常交易秩序造成干扰。在大量的已建成的商品房卖不出去，空置的商品房存量不断增加的情况下，房地产开发企业在资金回笼方面可能就会出现问题，导致其资金链断裂，从而出现房地产开发企业倒闭等现象。这无疑会影响到我国的经济的健康发展。第三，不利于小产权房购房者权益的保护。根据我国物权法相关规定，不动产产权的享有以等级为公示方式权利，房屋登记管理部门不动产登记簿上面登记的权利人是不动产的权利人，登记为何种权利，该权利人就享有什么权利。由于小产权房由于自身不具备相关登记条件，不可能在房屋登记管理部门登记注册，这会导致购买者得不到法律的有效保护。
2.小产权房的法律地位分析。第一，我国现行法律规范不承认小产权房的合法性。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定表明，集体土地只能由集体组织成员来使用，集体组织以外的成员必须申请使用国有土地，限制了集体土地只能用作乡（镇）村公共设施和公益事业建设的非农业建设。第六十三条明确禁止农民把集体土地转让给城市居民，限制了土地所有权的转让。小产权房是建设在集体土地之上的，法律限制了集体土地只能用于集体成员，本集体经济组织之外的成员无法使用。这些法律都足以充分说明小产权房的不合法性。第二，国家政策不承认小产权房的合法性。2010年国务院责成国土资源部、住房和城乡建设部牵头，成立专门领导小组，负责小产权房的摸底和清理工作。就小产权房问题，国务院要求：一是所有在建及在售的小产权房必须全部停建和停售。2011年11月，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》提出，要严格规范农村集体土地确权登记发证行为，严禁搞虚假土地登记，严禁对违法用地未经依法处理就登记发证。《意见》明确规定，“对于借户籍制度改革或者擅自通过‘村改居’等方式非经法定征收程序将农民集体土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或‘小产权房’等违法用地，不得登记发证。对于不依法依规进行土地确权登记发证或登记簿规范造成严重后果的，严肃追究有关人员责任”。目前国家要求各地对农村集体土地进行确权登记发展，但是对小产权房违法用地不允许发证，小产权房不受法律保护。第三，从法理上讲，小产权房是一个关系吃饭和居住条件改善的问题，其出现本身就是居住条件的改善，但是大量产生势必挤占农业用地，如不加以限制，将会导致农业用地大量流失，不承认小产权房的合法性体现了立法者在“吃饭”问题和“改善居住条件”问题上的价值选择。
三、小产权房的处理对策
（一）严格禁止新开发建设小产权房
小产权房是在我国住房改革过程中出现的，虽有一定的合理性，但其本身就不具有合法性，所以，在出台新的政策与法律条文前，必须对新小产权房的开工建设进行严格禁止，土地管理部门等执法部门应当严格执法，以确保现行法律的有效落实，坚决遏制小产权房的泛滥的势头。
（二）针对现存的小产权房，可以采取区分购买者的情况，分类审视，核发不同的产权证书的办法解决
第一，购房者若符合国家关于经济适用房或限价房相关购买规定条件，相关部门才可核实并发放经济适用房或限价房的所有权证书。相应的，该类房屋以后的出租、转让等活动也需按照国家相关规定进行。
第二，若购房者补缴了土地出让金及相关税费，相关部门便可核实并发放一般的房屋所有权证书。该房屋也随之转为普通商品房。购房者的居住、出租、转让等活动便可自有合法，同时房屋在通过市场流通转让时也不会再受到任何限制。
第三，若该小产权房屋既不符合国家相关规定，购买者也未补缴土地出让金及相关税费，发证机关只能核发特殊房屋所有权证。持证人只能自己居住，但在未来变更房屋所有人时，应补缴这部分费用。
（三）拆除严重违法的小产权房屋
若小产权房屋已非法侵占了基本农田，使耕地遭受到破坏的，应责令拆除并恢复耕地原状。对于影响到防洪泄洪、对国防安全构成危害或对生态环境造成严重破坏的小产权房屋，也应一并拆除。
总之，小产权房是我国住房改革的特定环境及历史条件下的产物，为维护社会稳定，小产权房问题必须被积极、妥善、稳步的解决。短期可缓解城市住房压力，长期可改革我国现行土地制度中不合理的部分，完善土地制度的改革。我们要相信，随着不断的探索，法治化进程的完善，必将圆满解决小产权房问题。
参考文献：
[1]张忠野，曾大鹏.房地产法学[M].上海：格致出版社，2010.
篇6
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2013）12-0090-07
Doi：10.3969/j.issn.1002-5006？2013？012？010
《旅游学刊》（2012年第7期）发表保继刚、左冰两位学者的《为旅游吸引物权立法》（以下简称“保文”），该文通过分析两个典型案例，并结合法经济学理论提出旅游吸引物权的存在，并倡导以立法形式对其确权[1]，这一观点强调我国法律制度需进一步对旅游发展中弱者权益保护状况加以完善。笔者同意其关于“社区参与和社区增权的研究都必须回到土地，农村土地旅游开发引发的景区矛盾往往来自土地租用或签署门票分成协议即补偿金过低，补偿标准过低的原因来自对旅游吸引物价值的忽视”的观点，但对其主张的旅游吸引物权的设立与立法问题持有不同意见。本文将以物权法为视角，论证旅游吸引物权的复杂性与统一立法保护的不合理性，并就“保文”作者提出的几个问题进行商榷，同时主张运用《合同法》、《旅游法》等现有法律与解释，分析、解决农村旅游发展引发的冲突。
一、旅游吸引物复杂内涵的权属分析
保继刚教授对旅游吸引物的定义是，促进人们前往某地旅游的所有因素的总和，它包括了旅游资源、适合的接待设施和优良的服务，甚至还包括了快速舒适的旅游交通条件[2]。由此可知，旅游吸引物并非单一之物而为一个综合体系，囊括了旅游六大要素———吃、住、行、游、购、娱中具有吸引价值的一切事物，也就是说，旅游吸引物无法穷尽，因此笔者也无力分析每一旅游吸引物法律属性，仅就上述定义中列举的具有代表性者进行法理解析。
（一）接待设施与服务：前者权属性质已定而后者性质存疑
旅游接待设施（touristfacilities）内容非常广泛，主要指酒店、餐馆、公园、景区里的索道、观光小火车等一切为了保证旅游活动顺利进行的有形物。根据我国《物权法》第五章的规定，上述旅游设施的所有权人可为国家、集体与私人。而物可分为不动产与动产。不动产的设立、变更、转让和消灭采登记生效主义，动产则采交付生效主义。这一法律规定为我们分析旅游设施的法律属性提供了法理依据。
假设一栋酒店以其精致的设计声名远播而吸引游客，那么，酒店的所有权人可为酒店的吸引价值估价而收取门票费，被量化且实现的旅游吸引物价值所产生的收益当然归其所有人；如果酒店被租出去，出租人与承租人间存在租赁关系，具体租金可在合同中约定，在不违反法律与公序良俗原则下，以当事人意思自治为主。毫无疑问，如果出租人把酒店打造为旅游吸引物，那么可约定承租人支付出租人相应的因旅游产生的收益；如果承租人把酒店开发为旅游吸引物，这时承租人享有这一吸引物的使用和收益权利，出租人不得以所有人身份对抗承租人享有的收益权利。因此，接待设施的所有权及收益归属已很明确，即物上只有所有权，那么吸引价值收益归所有权人，如果变更、转让吸引物，吸引物产生的价值（收益）属于用益物权人所有。总之，其权属性质已有法可循。
根据保教授的定义，旅游吸引物包括了优良的服务。在探讨此类旅游吸引物权之前我们应明确一点：服务是否属于物权法上的物？《物权法》第2条第2款、第3款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
可见，这里存在的问题在于：服务既不属于不动产也不属于动产，那么它是否属于旅游吸引物之权利？物权法上对作为客体的权利仅规定了用益物权、担保物权、质权、留置权，服务不属于其中任何一项权利内容。如果服务属于物权法上的物，其必然具备物权基本属性———支配性和排他性。游客可以支配他人对自己的服务这点毫无疑问，那么，游客能够阻止这一服务发生在其他人身上吗？显然不能。因为“服务”根本不是物权法上的物，因此不具有排他性，更无物权可言。服务本身是一个债权关系，旅游服务即发生在平等旅游主体间的合同关系。简而言之，优良的服务属于旅游吸引条件但不是物权法上的物，只是债权合同关系———服务者提供服务为劳务之债，被服务者为此支付报酬为货币之债。准确地讲，在法律关系理论中，它只是某种主体依法或依约提供的服务行为，是法律关系的客体中的“行为”而不是“物”。
由上述分析可知，保教授所定义的旅游吸引物之物，远远超过《物权法》上规定的物之范围，试图通过物权立法或修改立法来设立旅游吸引物权，既缺乏相关理论基础和客观基础，也不足以合理调整旅游吸引物的法律关系。此外，“保文”仅仅考虑作为旅游吸引物权客体之一的土地及其附属物，显然与其对旅游吸引物的定义并不相符。
（二）交通设施：无需另设物权
交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具属于物权法上典型的动产，享有物权，由此产生的收益归其所有权人享有，此点无需多论。此外，根据《物权法》第46条：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”第52条第2款：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”而在国际法上，领空不言而喻属于国家。所以，《物权法》等法律对交通等相关的物权已经有详尽规定，无需为此再设立有关物权。
（三）旅游资源：属性复杂而不能以立法统一其属性
旅游资源的法律属性极其复杂，主要因为自然资源的属性尚未明确，因此一直为法学学者津津乐道。旅游资源主要包括人文资源与自然资源。
1.人文资源物权属性
《物权法》第51条规定了属于国家所有的文物，我国目前调整人文资源的法律还有：《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》等，如《文物保护法》第5条规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”人文资源的所有权归属现有法律规定已明确，无需再为此重复立法。
2.自然资源物权属性
旅游资源法律属性的复杂性主要源于自然资源法律属性的不确定性，究其原因还是源自其本身范围过广，法律无法一一进行规范，这就导致旅游学与法学对同一研究对象的许多观点无法紧密对接。
（1）有形自然资源物权属性
《物权法》第五章分别规定了国有、集体所有、私人所有、法人或非法人所有及社团所有的物，其中，第47条、第58条涉及自然资源所有权的归属，即自然资源的所有权人为国家或集体。但此处所指自然资源范围明显小于旅游业对自然资源的划分。根据《中国旅游资源普查规范》，自然旅游资源分为四大类，即地貌景观类、水域风光类、天气气象类和生物景观类。“保文”中所提到的龙脊梯田与傣族园的自然生态景观即属于地貌景观类资源。探讨以土地为依托的物就必须参考《物权法》第47条、第58条，依其规定，我国土地的所有权人只能为国家或者集体。但是，土地附属物却可为国家、集体、私人所有，例如第49条规定“野生动植物资源归国有”，傣族园中野生孔雀即属国有资源；第50条第2款规定了“集体所有建筑物、生产设施、农田水利设施”等，如龙脊梯田水利设施；第60条规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”，如傣族园中的竹楼。由此可知，作为包含土地及其附属物的旅游吸引物之所有权人当然可以是国家、集体、私人。因此，“保文”认为旅游吸引物的所有权人为社区居民的观点似乎失之偏颇，其并未完整地考虑旅游吸引物的所有人，在此基础上提出立法要求于理不合。
（2）无形自然资源物权属性
物权法并无明确规定其调整对象不能为无形物，根据《物权法》第50条，可推测物权法也把无形物作为调整对象。“保文”认为旅游吸引物价值为无形的，就可据此认定其属于《物权法》调整的无形物之一吗？通说认为，物权法调整的无形物为无线电磁波、煤气、天然气等。这类物的特点是肉眼无法看见却真实且独立存在、能为人所利用的。但旅游吸引价值（包括审美价值、环境价值、科学价值和游憩价值等）的产生是依附在一个独立物上，经过人的主观意识加工而赋予其独特的价值也即价值的社会属性，脱离本体后价值就无法产生。价值既不是不动产也不是动产更不是权利，因此价值根本不是物，无法成为物权客体，自然无物权可言。进一步而言，物权的可支配性、可处分性及排他性也不符合吸引价值的内容特征。吸引物之所以具有旅游价值主要取决于市场供需关系，譬如傣族园对外来游客而言具有极高的吸引价值，但对于社区居民而言那只是他们祖祖辈辈习以为常的生活环境；相反地，城市居民对高楼大厦早已司空见惯，但小城镇居民仍视其为游览对象。究其原因，还是适当的文化差异产生旅游吸引力，经典的“推拉理论”也可很好地作出解释。简而言之，旅游吸引物价值不属于《物权法》中的无形物，也无新的物权产生，即农村土地旅游开发并未引起新的权利浮现。
通过分析旅游吸引物物权属性可知，现有《物权法》对“保文”所提旅游吸引物物权皆有相应规定，再为此单独调整法律或者设立新的法律概念实属立法资源浪费。当然，笔者并不就此认定《物权法》足以调整所有的旅游吸引物，比如自然现象虽然是旅游吸引物但却不为任何个人支配，但现实中能与人发生法律关系的物都可依凭《物权法》的相关规定得到保护。
二、旅游吸引物几个法律问题的澄清
（一）吸引价值无法独立
“保文”在第三部分关于“权利浮现”中提出：“吸引价值完全可以从土地及其物的物理形态中剥离出来，作为一项收益性资产而独立存在”。这个判断是有问题的。如前文所言，价值不具有物的特性，不可单独存在，须有赖于人类意识。因为这种意义或价值既以客观的自然世界、社会世界或事物的存在为前提，同时也与意义理解的主体内在相关[3]。脱离物的吸引价值不可存在，更无收益可言。但在该文第四部分“吸引物权诸问题”中，作者所提出的观点又对前文进行了否定：“旅游吸引物权作为附着在土地或某物品之上的旅游吸引价值的权益体现，是与土地或物品的所有权有关的财产权，具有从属性和不可分性。”前文认为吸引价值及其收益可独立于物理形态之外，后文提出吸引价值的权益体现作为一种财产权是不可分的。财产权具有从属性，收益权作为财产权的下位概念，或者说作为财产权一部分必然具备财产权的基本特征。另外，作者第二个观点本质上并无不妥，但笔者不赞同旅游吸引物权是财产权的说法。因为财产权是具体的、现实的，应充分反映现实生活中的具体财产关系，而不应表现为虚幻的、不可操作的法律概念[4]。
综上，“保文”前后观点相互否定、自相矛盾，不能自圆其说，尽管后一观点更有合理性。事实上，游客欣赏的是旅游吸引物之物理形态，在此基础上才产生了各种吸引价值，收取门票正是旅游吸引物吸引价值所产生的收益性资产的体现。
（二）不宜修改《物权法》之“所有权取得的特别规定”
“保文”作者经过一系列的分析提出：将旅游吸引用益对价列为法定孳息或直接补充以下条款：“物之旅游吸引孳息（本文所称旅游吸引物权），由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”
旅游吸引用益对价不必列为法定孳息。孳息是指因物或权益而生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律规定产生的收益物。法定孳息的收取由债权法规定，包括租金、承包金、利息及迟延支付的利息等[5]。所谓收益则是指在使用标的物的过程中获取利益，在民法上称之为孳息[6]。德国民法把物的孳息分为“直接的”和“间接的”孳息，也即我国的天然孳息与法定孳息。根据《德国民法典》第99条第3款，间接孳息是指“收益，即某物由于某种法律关系而产生的收益”。因此，德国民法中的间接孳息（法定孳息）只限于收益，且首先指租金。法典第100条规定物和权力的孳息及使用利益一起构成“收益”。第1030条：用益权人原则上取得所有的物的收益[7]。《德国民法典》与我国民法都认为法定孳息即收益，由用益物权人取得。旅游开发商对社区居民支付的对价，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在现有法定孳息规定范围内，因此特别规定旅游吸引孳息及用益物权人对孳息的收益权似乎有画蛇添足之意。
对于补充法条的建议则更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，单就补充针对旅游业的规定不适合出现在普通法中，但作为专门法的《旅游法》可考虑纳入这一建议。遗憾的是，我国新出台的《旅游法》并未明确规定旅游开发商在旅游开发中的具体权利义务以及法律责任，这一遗漏使得旅游开发商和经营者在旅游经营中的法律责任处于灰色地带，以致处于可开发地区的社区居民的权益保护也无法可依（《旅游法》仅笼统地规定了政府进行旅游开发的权力）；最后，不宜设定旅游用益物权及其孳息取得。用益物权优先于所有权，用益物权人享有法定收益权。如果设定旅游吸引用益物权成立，旅游开发商可依法获取旅游吸引物的孳息，社区居民则无权以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有权被称为完全物权，而用益物权被称为不完全物权。不管是持派生说[8]还是二元结构论[9]，有一点可以肯定的是，用益物权是直接支配他人之物，表现为排他效力，即同一标的物之上不能同时存在两个以上以占有为内容的定限物权。用益物权设定后，用益物权优先于所有权，如土地承包经营权、土地使用权、渔业权等设定后，土地和自然资源的所有权人（国家和集体）必须尊重已设定的用益物权[10]。旅游开发商进行农村土地旅游开发即属于经营性使用，常常伴随收益的权利。旅游开发商一旦享有土地承包经营权，自然可以行使使用和收益旅游吸引物（不动产）的权利，社区居民要求分成或涨租金的请求权只能是基于约定或者合同法律关系不可基于其所有权。退一步说，假定旅游吸引物权成立且可设立用益物权，那么其必然具备用益物权的优先性与收益功能，用益物权人依法享有收取孳息的权利。根据这一观点，社区居民分配孳息的要求存在侵权之可能。因此，补充规定上述条款更可能为旅游开发商完全占有旅游收益（旅游吸引物孳息）提供合法外衣而不是保护社区居民的权利，所以基于以上考虑，笔者坚持认为不宜在法定孳息下增补旅游吸引用益对价或补充相关条款。
（三）用益物权中不宜设定“旅游（用益）地役权”
1.物权法定原则
“保文”认为吸引价值为无形之权利，应加入以权利作为客体的物权调整对象中，如建议调整用益物权中地役权的定义，设立“旅游（用益）地役权”。单以物权法定原则就可否定吸引物权设定的合法性，依据《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。具体来说，物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权。旅游吸引物权不属于上述三种任一权利范围。
2.“旅游（用益）地役权”不是地役权
再看“保文”作者对地役权定义调整的建议。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”依据法条可知，地役权的设立必须存在需役地与供役地，客体只为不动产，最终目的是为需役地的便利服务。如果对于法定地役权的基本构成要素都可以更改———旅游吸引物的利用没有需役地且可利用不动产与动产，那么，就不存在地役权之说了。而地役权的从属性（不可分性）也决定了其客体不可为动产。即便作者清楚地意识到旅游吸引物的利用与地役权的发生不一致，但仅凭旅游吸引物的利用目的与地役权设立目的相一致，即为权利人不动产的利用提供便利，就主观地提出将地役权调整为“旅游（用益）地役权”，显然过于武断。所谓的“旅游（用益）地役权”只适用于旅游行业中，地役权的范围却更广泛，如罗马法中耕作地役中的四种形式：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，发展到现今社会，地役权并非仅指土地，也包括附属于土地上的不动产[11]。如果对其定义进行更改，社会就会出现“泛旅游化”。地役权只能在其他用益物权形态之外确定其内容。否则，势必打乱物权体系，有悖物权法定之本意[12]。旅游开发商与社区居民就同一标的物而达成利用协议只是单纯的合同行为，不必要调整地役权规定而勉强使用其作为行为解释理由。
3.用益物权不宜规范旅游吸引物之利用
此外，“保文”类比旅游吸引物权与地役权，认为“可以从用益的角度来规范旅游吸引物之利用情形”。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”假设可以从用益角度规范旅游吸引物，用益物权人（旅游开发商）自然享有收益权。开发商为了利用旅游吸引物已给付所有权人（国家、集体或社区居民等主体）土地使用费用，如土地补偿金、租金等，在把当地打造成旅游地后，居民继续要求与旅游开发商分成的行为，如门票收益分配等，是否有构成不当得利之嫌？旅游开发商在支付利用成本后所得收益仍需与社区居民共享，是否可社区居民侵犯其收益权？上述假设显然不能成立，因为所谓的吸引物权不具有用益物权的本质，而且现实中旅游开发商与社区居民收益分成现象随处可见，且多以合同形式进行约定，因此，从用益角度规范旅游吸引物并不可取。
（四）旅游吸引物作为整体不宜设立物权
旅游吸引物作为专业术语出现在旅游学中表示的是一个集合体，具有综合性、整体性、可替代性，这些性质决定其不可作为物权法上的物。作为物权客体的物必须是存在于人身之外、能够为人所支配，并且能满足人类某种需求的物体。物权的客体主要是有体物，还必须是单一物、独立物、特定物[13]。保教授对于旅游吸引物的定义则为所有因素的总和，不符合单一物的要求。从其定义可知，旅游吸引物不仅包括物，还可能包括人、服务等物以外的因素，其综合性直接与物权要求物必须独立于人身之外相违背。“保文”指的旅游吸引物为土地及其附属物，那么，作为一个事实集合体能否成为物权法上的物呢？按照一物一权原则，单个的物之上可成立单个的物权，没有必要专门在集合物上成立一个权利。况且，土地及其上面每一附属物的性质不完全相同，因此不可整个作为一个独立物。所谓独立物，是指在物理上、观念上、法律上能够与其他物区别开而独立存在的物[14]。物权的客体还必须是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性。可以肯定的是，旅游商品多为种类物。另外，作为旅游吸引物的部分自然奇观（云海等）也不是特定物，因为自然现象不具有支配性，违反物权客体的根本属性。所以，旅游吸引物作为一个集合物并不属于物权法上的物。
三、解决景区冲突问题的法律建议：非设立旅游吸引物权而应保障旅游开发合同
“保文”通过对龙脊梯田景区和傣族园案例的分析，发现了景区冲突主要来源是经营商和社区居民间旅游收益分配不合理所致，这一不合理性是因为对“旅游吸引物权”所产生收益的忽视，从而提出设立“旅游吸引物权”保障社区居民获得更多收益。龙脊梯田景区居民与经营商采取的是门票分成制度，但随着门票的提升，经营商并没有提高居民的待遇。傣族园的收益分配方案原本得到双方认可，但旅游业兴旺后，原来的方式受到质疑。两个案例的相同之处都是旅游业发展起来后，经营商不顾社区居民的利益致使居民采取暴力方式进行对抗，最终通过双方协商达成解决方案。可以说，景区冲突源于合同，也终结于合同。正如民法学者崔建远先生所言，因土地在法律上被区分为若干个部分，每个部分都可以成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群[15]。由此可知，附属于土地上的旅游吸引物不仅只与物权有关，还涉及债权关系。所以，笔者认为，解决景区收益分配问题并不是简单设立一个新的物权就能解决，而需要一份公平、诚信、真实且具执行力的旅游开发合同。
作为平等主体的社区居民和旅游经营商在达成原有协议后之所以发生冲突，在于经营商并未如实履行合同内容———公平地分配收益，但我们不可希翼以营利为目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解决这一问题，居民可依照《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当然，矛盾也可能源自合同欺诈或者显失公平，根据《合同法》第54条，“因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的，受害方可寻求人民法院或者仲裁机构的帮助。”龙脊梯田的另一个矛盾在于梯田的保护，根据《旅游法》第42条第3款规定，“景区开放应有必要的环境保护设施和生态保护措施”，因此，双方在订立合同时就应约定保护责任的分配问题。如果是开发商导致景区受损，居民还可就其侵权进行诉讼。
现实中，大多居民不具备完整的法律意识，不懂得依靠法律进行维权，只能采取他们认为最简单、最有效的方式解决问题，他们不得不承担现代文明入侵所带来的后果与代价，但他们不能阻止文明入侵的脚步。因此，政府应当扮演合同实施的监督者而不应旁观任何主体的权益受到损害，尤其是作为弱势群体的社区居民。根据《旅游法》第46条，“城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营，其管理办法由省、自治区、直辖市制定。”由此可见，当地政府在发展旅游中享有高度管理权，所以应肩负起规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展的重任。景区矛盾，政府责无旁贷。法律是一种规则，适用是规则的生命；执行是法律的目标与果实，更是法律的确证；得以执行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，国民便昌盛[16]。
四、结论：积极利用法律，消极创设法律
社区居民的权益在旅游发展中一直被忽视，居民不得不采取法律之外的方式解决问题。因此，法律知识的普及刻不容缓。法律具有严谨性与权威性，面对问题，法律人应尽量解释法律而不是创设法律。正如法律谚语所言，“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。信仰法律就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定[14]。”因此，解决旅游吸引物立法问题或景区冲突问题，应厘清矛盾的根源，寻求相关法律的保护，而不是简单修改法律，但旅游学者寻求法律制度解决旅游问题不失为一个良好的途径，可以引起法学界对旅游学相关法律问题的重视。
致谢：感谢审稿专家提出的宝贵意见以及编辑的悉心指导。
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篇7
农地法律制度的缺陷及其影响
我国农地法律制度的缺陷主要表现在所有权、使用权和财产权三个层面的法律规定及保护方面。其缺陷主要是：法律条文含糊、所有权主体模糊、法律规定与实际权属不一致。首先，对所有权主体所指“集体”的法律规定较为含糊。如在《宪法》中，农村土地被笼统界定为归集体经济组织所有，在《民法通则》中界定为乡（镇）、行政村两级，而在《农业法》和《土地管理法》中则指乡（镇）、村或村内农业集体经济组织。其次，“集体”的非人格化导致所有权主体模糊，虽然有其法律规定，但又缺乏法律意义上的资格。按法律规定，“村民委员会”是一个多功能的社区自治组织，并不具备作为产权主体的法人资格，“农民经济组织”又是非单一的、多种形式的，现实中只能找到所谓集体的成员，并没有对应的惟一“组织”，所以农村土地存在着所有权主体缺位的问题。再次，由于存在上述意义上的缺陷，导致农村土地所有权在法律规定和实际权属运用中的不一致性。在农地所有权实际权属的运用中，各级政府通过超法律，甚至通过立法控制或限制农民对土地的处置权和交易权（属所有权的基本内容），而实际上瓜分了土地所有权的大部分，且上级政府比下级政府拥有更大的处置权，前者规定后者的实际处置权限（黄少安、刘明宇，2008）。
正是由于这些缺陷，这一法律制度遭致众多学者的批判。如：周其仁（1995）指出：集体公有制实际上成为由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会制度安排。高富平（2001）认为，由传统计划体制演变而来的两种公有制归属形式不是民法上的所有权，因为它不能直接进入市场进行交易，只具有界定土地归属于两个抽象群体“全民和农民集体”的作用。秦晖指出，各市场经济国家民法体系中就没有“集体所有制”提法，这是因为世界上从来没有非官非民的“集体”，如果是老百姓自由结成的民间性集体，那还是私有制。
由于农地所有权存在的缺陷，使得实际上存在的多元主体都会利用其所拥有的支配权，行使权能，谋取收益。土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用和收益的权利，并依法有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，但这些法律规定的权利在现实中却难以得到有效保护。权利通常需通过交易产生。但中国社会权利结构却不是通过市场交易形成的，而是由国家计划制造的，反映在农地制度的执行中就是“土地权利被土地权力替代”（李国英、刘旺洪，2007）。以基层权力机构（乡、村）为例，虽然我们通常认为“集体所有权”是抽象的、虚拟的，但在现实中它又是确实的“集体所有权”代表，并且政治权力结构使乡村干部成为农村土地所有权的人格化主体。中国关于农村土地一系列法律、政策都要通过乡村干部来落实，而国家监督乡村干部正确执行法律的成本极高，使得干部拥有实际的土地控制权力。同时由于农村集体经济组织或乡村干部都有着不同于农民整体的利益要求，一般倾向于直接控制相当数量的农地（张娟，2005）。总之，假如国家在将农地产权赋予农户的过程中缺乏直接有效的手段，或过多地依赖于国家与农户以外其他农地利益集团的力量，那么，这些利益集团将使农地产权制度的实施后果与最初的政策设计产生显著的偏差（陈志刚、曲福田，2003）。这一现状正如党国英（2005）所言，农地使用制度（主要指土地承包法）实际上显示了国家、集体和农户对土地所有权的分割，但却没有明确、合理地界定它们之间的权利边界。
从农地财产权（物权）的法律规定及保护来看，《承包法》的一些条款不利于土地承包权的物权保护，而最终出台的《物权法》也在农地制度的规定方面没有实质性进展。首先，自20世纪90年代以来法学界就我国农地使用权的法律属性（是用益物权？还是债权？）的争论一直在进行。黄少安（2008）认为，既然土地承包经营权是依据承包合同获得的在一定期限内的农地使用权，本质上就是债权。当然通过债权的物权化可以增强使用权的排他性，但农民在没有获得土地所有权的情况下，“承包土地的权利或资格”本身不能转让，则土地权利的分配权―即对农地的最终支配权仍然由政府控制，所有权主体多元化的格局不会改变。这样，农民只能获得土地的使用收益，而不能获得土地的增值收益。其次，虽然《物权法》首次肯定了农地承包经营权的物权属性，但仍然存在着诸多不完善之处。一是《物权法》承袭了我国国情下土地制度的特色，明确体现了农地所有权与农地承包经营权的二元区分。对于农地所有权，忠实延承了“三级所有”的规范模式，继续了学界一直诟病的“所有权主体虚位”，因而使得农村土地承包经营权的物权属性难以贯彻落实。二是农村土地征收中的公共利益界定问题。一如既往，《物权法》没有对公共利益做出任何实质性的界定，而在农地征收的实践中，往往存在着借公共利益之名，以剥夺“多数人利益”为代价实现“少数人利益”。
农地产权制度的缺陷及其影响
产权就是财产权利。一般来说，一个完整的产权应具有三个基本属性，即可分解性、排他性和可转让性。同时，产权对社会经济活动主要从四个方面发挥作用。一是利益激励。一般来讲，产权越明晰，激励功能就越高；反之则越低。二是责任约束。即在界定产权时，不仅要明确当事人的利益，而且要明确当事人的责任。三是外部性内部化。即当存在外部性时，产权具有引导人们实现将外部性内在化的激励作用。四是资源配置。资源配置的效率取决于交易费用的大小。交易费用低，资源配置效率就高。而产权的明确界定有利于交易费用的减少。
从当代中国农地产权的完整性来看，正由于产权“元制度”（宪法规定的所有权制度）的缺陷所致，农地产权的可分解性难以自洽、权利的排他性弱化、可转移性降低。首先，从农地“集体所有”分解成的“两权分离”本身存在着内在矛盾。这一矛盾一方面来源于当代中国农村“集体”的官办属性，更重要的一个方面是土地法治缺失及契约的不稳定性。农民地权仅仅是名义上的。其次，正是源自“两权分离”内在的矛盾，也导致了农民土地使用权的排他处于非常弱势的状况。农民的土地使用权变质为“只是临时使用，有益则受，无益则罢，再无其他权利可言”。所以出现了很多地方的村党支部书记把土地卖了，农民还不知道。一些没有责任心的官员和不法商人（包括外商）相互勾结，以各种名目侵占农民的耕地。所到之处，毁人庄稼，拆人老屋，挖人祖坟，强迫农民迁移，美其名曰“成片开发”、“国家建设”、“城市化需要”（陆学艺，2007）。再次，农民的农地使用权被现行法律及政策又以“农地保护”、“粮食安全”等国家战略严格限定在“农用”范围内，而具有很高增值收益的农转非交易权完全由官方垄断。即使在“农用”范围内，我国的土地流转往往是通过自上而下的动员部署进行的计划调节，从而导致农地需求者（主要指农业经营公司等）与分散农户的交易成本很高，难以达成协议，而由乡村集体（村委会）主持的转让中，低租高包，损害农民利益的现象极为普遍（吴福章，2007）。就是农户之间的土地流转，也因产权结构的限制和农业比较收益低下，发生率极低（叶剑平，2006）。
从当代中国农地产权功能的发挥来看，由于产权属性的不完整性，对其正常功能的发挥产生了一定的阻滞效应或异化效应。首先，产权界定不清晰，限制了产权约束和激励功能的正常发挥。村委会非法卖地或集体土地低价出租、出让，弱势的农民总是感觉到缺乏理直气壮的法理，小则忍之、大则动暴，投告无门、越级上访，近年因土地纠纷引起的已成为这类事件中的主要部分。同时，产权模糊严重弱化了农民对土地收益的长期预期与投资，带来生产效率的损失（姚洋，1998）。其次，产权结构缺陷导致的外部性效应难以内部化。目前对于集体土地所有者而言，他们经营活动的全部成本，并不完全由他们来承担，外人或社会受到的影响他们不管，他们的行为可能对社会有损，但不一定要负责任，结果就排除了“使用财产就要付费”的体制的应用，导致了很大的外部性（韩振燕、辛天霞，2006）。
从农地产权制度缺陷所导致的经济社会后果来看，一些学者认为农地产权制度问题，已成为影响当代中国发展的主要问题之一。农地产权制度问题，不仅仅影响到“三农”问题的根本解决，也影响到整个国家的经济、社会及政治的协调和可持续发展。首先，从对“三农”本身的影响来看，杨小凯（2002）认为，目前存在的“三农”问题，根本症结就在于农村土地不属于农民所有。对任何国家而言，土地制度若得不到彻底解决，国家就不稳定，大多数民众就无法安居乐业。文贯中（2008）认为，对现行土地制度的固化，必然导致制度性排斥农村人口的外生型城市化的畸形发展，对劳动工资、汇率调整以及中国的比较优势会产生负面影响，并阻碍资本市场发育的深化，加剧城乡间和地区间的收入差距，不利于“三农”问题的彻底解决与和谐社会的顺利构建。
实践中的农地产权制度变迁
由于国家宪法明确规定农地的法律所有权归村集体，因而农地制度的变革过程只能是在法律所有权之外的其他权利方面的“变通”，如剩余索取权、使用权、处置权及其他关联的经济权利。从“变通”的结果来看，诱致性制度变迁代替了原有的国家强制性制度安排，其后果就是产生了千差万别的农地制度。具有典型意义的多样性地权可总结为六种类型，分别是中等发达地区广泛采用的“大稳定、小调整”型、起于山东平度的“两田制”、以机械化集体耕作为特点的苏南模式、以贵州湄潭县为代表的“生不增、死不减”型、以浙南为代表的温州模式和以广东南海县为代表的土地股份制（姚洋，2000）。
“大稳定、小调整”是前多年地权中最为普遍的一种。对这一现象周其仁、刘守英提出了农民的集体成员权解释，认为：土地集体所有制赋予了村庄内部每个合法成员以平等地拥有村属土地的权利，由于成员权的存在，每一个新的合法成员进入村庄时，他都有从他人那里分得一份土地的权利，而每个成员离开村庄时，其他人也享有将其土地平分的权利，其结果自然是土地分配随人口的变化而变化。可见，产生这一制度的根源，在于起初的家庭承包制所具有的“平均地权”特征和随人口增减派生的重新调整土地的压力。对于首起于山东平度的“两田制”，本意是通过招租的方式来模拟土地使用权的市场交易，但在具体的运作中普遍存在着租用关系难以稳定，特别在这种模式的推行中出现了村干部借机盘剥农民的严重问题，因而被中央政府所禁止。对于苏南模式（按照张红宇的研究，北京的顺义模式也应归于此类），其经营特点表现为：基本放弃了家庭生产，代之以机械化的集体耕作。这一经营特点被认为与国家比较优势不符，同时存在着以工补农或社区补贴成本太高的问题。在产权特征方面部分地具有土地股份制，但在一定程度上模糊了农户与土地之间的权属关系，因而存在着分配不公及利益调整冲突难以协调的问题，以及社区成员土地权利难以保障的问题。
对于以上三种类型，其产权特征总体上表现为偏向集体。而对于后三种类型，其产权特征明显具有较高的个人化程度。如以贵州湄潭县为代表的“生不增、死不减”型和以浙南为代表的温州模式，虽然所对应的经济社会发展水平有着较大差异，但它们都基本上实施着“永佃制”，并且温州模式的使用权交易更为活跃，土地集中不亚于苏南模式。以广东南海县为代表的土地股份制，被认为是解决土地的法律所有与土地的占有和经营之间矛盾的成功尝试（姚洋，1999）。其中，“生不增、死不减”型在1993年被中央政府所肯定并在全国倡导；而土地股份制模式在近期的统筹城乡发展试点“成渝模式”中被广泛运用，且内涵及外延都被进一步深化。
近期进行的成渝“试验区”的土地制度变革值得关注，其可能更具有未来的政策导向性。2008年以来，成渝“试验区”率先在全国启动农村土地产权制度改革，其中最新亮点是政策允许农民确权后的土地经营使用权可以抵押、上市流转（蒋明倬，2007）。政府通过引导龙头企业、专合组织、新型集体经济组织和其他社会业主，采取依法、自愿、有偿的方式，鼓励转包、租赁、互换经营、土地股份合作等多种模式，大规模流转农民土地承包经营权，加速推进农用地向规模经营集中。其中，城市郊区的土地股份合作模式发展迅速，如以成都市龙华村为代表的近郊农村建设用地股份合作社模式、以成都市邛崃市羊安镇汤营村为代表的远郊农用地股份制公司模式（林冬生，2008）。同时，成渝“试验区”积极探索土地流转与农村社会保障制度的配套改革，一种模式是成都市2008年开始实行的耕地保护基金制度，另一种是成都市温江县推出的“双放弃换社保”模式（何忠洲，2007）。但总体来看，成渝两地在城乡统筹方面做得成功的典型案例均在城市近郊，还难以全面推广（段小梅、黄志亮，2009）。因而，其变革的实际效果及对全国的借鉴意义当前还难以判断。
此外，法外的农地产权交易，虽然表面看并没有对农地产权制度变迁发挥主导作用，但其潜在的诱致力量不容忽视。由于受法外利益激励，处于城郊的许多农民或集体超越法律的规定，通过建设“小产房”出售、自建厂房出租、土地使用权入股、集体建设用地抵押融资等形式，诱发了政府无法监管的土地“灰色市场”（黎元生，2007）。特别是近年来由于房地产价格暴涨导致了“小产权房”的迅速发展。据调查，涉及城市居民和公司拥有的小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积的20%以上，在一些城市小产权房占城市住房总面积的比重不断提高，如北京的占比达20%，深圳的占比高达40%-50%（程浩，2009）。小产权房交易，根基是农地产权的“买断”。小产权房虽然违法，但现实已涉及到众多人的直接利益，其对现行农地法律制度已形成一种倒逼，对农地产权制度变迁的诱致作用也在逐渐增强。至于政策或法律最终如何处置？将是一个棘手的难题。
总之，从法律与产权角度总结改革开放以来我国农地制度变迁的基本特点，就是表现为法律预设空间长期凝固不化，导致其他正式制度只能囿于其中以“变通”、甚或矛盾的形式不断演进（靳相木、杨学成，2004），也迫使实践中的农地产权制度变迁呈现多样化发散态势。随着人们对农地法律及产权制度缺陷及其后果认识的不断深化，变革的呼声在不断高涨。政府在强调农地承包经营权长期稳定的同时，也在积极鼓励土地使用制度的不断创新。从多样化农地产权制度变迁的总体趋势观察，无论其形式如何，更高个人化程度将是其发展的核心和生命力。
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篇8
Abstract： In the process of urbanization growing thirst for space， aimed at the status and existing problems of rural housing land grain production core， discussed under the premise that right is not clear， lack of the system of collective land market circulation policies and measures， to study and put forward： the current land management should adopt the mode of persuation rather than a strong wall， should be through the guidance of scientific， clear property rights， and strict management， reasonable distribution， supervision and other measures to advance carefully on the land market.
Key words： the core area of grain production； house-site in the countryside； in the market circulation
与城镇国有土地相比，我国集体土地无论是在政策支持还是在利用方式中都受到了严格制约，后者的利用条件都要比前者苛刻得多。作为数量最大的建设用地，宅基地粗放利用与城市化进程对空间渴求之间的矛盾日趋白热化。农村宅基地现状却是中国最为独特、最为敏感，也是最难以决断的一项制度[1-2]。我国农村宅基地量多、面大、覆盖范围广，变革宅基地制度理应属于土地制度改革的重要领域。当前，在我国耕地保护更加规范严格前提下，宅基地顺利入市无疑已成为当前土地制度改革的一个关键点。作为粮食核心区的河南省，耕地保护更是任重道远，土地资源却越来越紧缺，与此同时又要面对航空港综合试验区、“米”字形高铁网及配套“一路一带”战略发展。因此，开展农村宅基地入市研究，让农业大省“沉睡的资产”活起来，让人口大省的农民享有更多财产权利，是经济新常态下河南省集体建设用地利用方式和发展模式的重要研究内容。
1 农村宅基地现状及存在问题
1.1 农村宅基地现状
1.1.1 新建住房无序扩张 目前，我国农村新建宅基地在审核趋于严格，但用地区位却比老宅基地要好得多，特别是农民分户后，多数都愿意重新选址建新房。据抽样统计，当前农村中10%～30%的农户拥有一户多宅。自2009―2013年，河南省人均宅基地面积下降了10～30 m2，宅基地数量却增加了13.33万hm2。
1.1.2 现状住宅严重超标 据《全国土地利用变更调查报告》，我国新增村庄建设用地总量呈逐年增长态势，农村人均住房面积也是逐年上升。长期以来由于对农村建房缺乏科学有效管理及宅基地免费的使用制度，导致农户超占、乱占，农户人均住宅面积严重超标。目前，全国农村宅基地人均用地约260 m2，河南人均用地约308 m2，二者都远远大于人均用地标准[3]。
1.1.3 存量用地闲置浪费 宅基地中闲置和空心化问题突出。原因如下：农民外出经商、打工及家庭传统的分家方式是宅基地荒废的主要原因；其次，因村民搬进新住宅，旧宅依旧存在而形成闲置；第三，村民老房屋周围有大量自留地，一旦房屋闲置就荒废而无人问津。全国1 333万hm2农村宅基地中有10%～15%于闲置状态，计133.3万～200万hm2；据统计，2013年河南省仅清理整顿的闲置地就可以再建21个郑东新区。
1.1.4 农村宅基地管理失控 尽管法律在宅基地管理上规定的非常严格，但事实上很难实施。首先，因村庄规划滞后，新村建设与旧村改造脱节，政府缺乏对农户新房规划，建新规模得不到控制，加上村民法制观念淡薄，新村中土地乱占滥用，严重影响了村庄统一规划[4]。二是乡镇基层国土所因人手少，致使宅基地执法巡查不到位，很难对本辖区内的农民建房实施有效管控。三是我国土地用途管制是一种用地规模控制制度，属于从上到下一种管控，其末端农民盖房用地一般很少考虑，从而迫使农民新房用地要占用承包地，严重危及耕地保护。
1.1.5 宅基地流转地区差异 不同经济条件地区，农村宅基地流转区域差异极其明显。农村宅基地流转在城市郊区相对较多，在偏远区域流转却很少。在经济发达地区特别是城乡结合部，通过房屋买卖、出租、抵押等流转的宅基地占10%～40%，其流转活跃度要远远高于一般区域。在同一流转半径范围内，农村宅基地活跃程度伴随着距中心城市的距离增加而逐渐降低。河南省宅基地流转呈现较明显“城中村、城乡结合部和一般农村”三个区域。
1.2 农村宅基地制度中存在的问题
1.2.1 所有权主体不清 目前，我国《土地管理法》在一定程度上对农村宅基地的所有、使用权进行了简单约束，但从法律层面上并没有说明村民集体应该如何行使所有权，造成了在农村宅基地使用和管理上出现县、乡、村、组四级主体权责不明、管理混乱，致使农村宅基地确权登记困难并滞后，农户无法行使自己的权利。
1.2.2 用益物权不完整 物权法将宅基地使用权明确为用益物权。又说“宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，是农民的安身之本，是农民基于集体成员身份而享有的福利保障”[5-6]。宅基地用益物权在法律上表达模糊、自相矛盾，存在先天不足。近几年，各地推行村庄整理、集中居住、宅基地换房等一系列活动基本都不考虑农民宅基地的收益权。对于整理节余的建设用地出让收益及增值收益，农民及其集体都享用极少或很难分享。
1.2.3 财产权利无法实现 目前，我国法律法规明文禁止宅基地抵押，也不能将宅基地转让给本集体经济组织以外的个人或组织，而建立在宅基地上的住宅却允许作为贷款的抵押物，使得农户无法对自己的宅基地拥有最终的处置权和经营开发权，不可避免地损害了农民的财产权利。宅基地使用权是一种没有市场价值的权利，农民土地资产价值难以实现。但农村宅基地私下交易无法避免，“隐形市场”和随意定价的转让行为使原本属于集体所有的宅基地转让收益大量流失。
1.2.4 宅基地制度设计效率低下 制度的设计不仅需要考虑公平性，更需要注重效率。我国农村宅基地制度在很大程度上维护了农村内部集体成员间的基本公平，但由于其无偿的和无时间约束的使用期限，使其在产权制度的安排上因没有时间节点而缺乏效率。随着土地资源性理念强化，宅基地使用权制度的设计要求不仅要保障农民住房需求，又要实现效率价值目标，更要求土地产权从“以所有为中心”转变为“以利用为中心”[7-8]。
1.2.5 宅基地私下流转问题严重 据国土资源部有关统计，经济发达地区特别是城乡结合部，农村宅基地自发、隐形的市场遍布各地。更为重要的是，相关的宅基地产权缺少法律条文约束，国家颁布的法律法规存在着互相引用和相互矛盾，导致现行条件下宅基地登记管理制度混乱、缺乏对宅基地使用上的必要监督。同时缺乏宅基地退出机制，无法实施有效的村庄整理和中心村镇建设规划，因宅基地流转引发的矛盾不断。
2 促进宅基地入市流转的建议和措施
在我国工业化、城镇加速进行之中，以和谐发展的城乡居民利益互补为导向，宅基地管理措施应当采取疏导方式而非强堵手段，通过土地管理制度改革，依法准许并探索宅基地入市模式。建议如下。
2.1 科学引导，促进农民适度集中居住
科学预测农村宅基地数量和用地规模；结合美丽乡村建设，适度开展村庄治理，加强宅基地规划管理，严格用途管制，从严控制村庄建设用地规模和布局。通过流转、置换、整理等方式，整合优化农村宅基地布局，逐步推进农宅集居化建设。再者，要实施差异化战略，以组为单位实行集中居住，逐步打破行政区划，严格实行“一户一基”、“统规自建”，逐步引导迁村并点建设[9]。第四，进一步强化增减挂钩政策实施，以政府主导、市场化运作为原则，通过异地置换，真正实现人、地、钱协调统一发展。
2.2 明确产权，完善宅基地立法体系
首先，明确宅基地用益物权，切实赋予农民对宅基地更充分的占有、使用、收益和D让权及继承权；其次，要理清宅基地的产权内容、结构、归属及流转状况，早日完成《集体土地使用证》和《房屋产权证》的登记发证工作；第三，废除上位法中关于限制宅基地自由流转的有关条款，规定村民集体有宅基地的处置权，国家具有宅基地宏观配置权，农户具备宅基地微观使用权、收益权以及一般转让权；允许宅基地在城乡居民之间自由流转；第四，加强宅基地立法体系建设，修改《土地管理法》及其《实施条例》，尽快出台《农村宅基地管理办法》、《集体建设用地流转管理法》及《土地登记条例》等，明晰宅基地产权，明确宅基地入市流转的对象、条件、范围、方式，以及流转的主体、程序、收益处置与管理等，明确收益分配；第五，制定城乡统一的《房屋征收与补偿条例》，实现同地同价、同房同价，推进建设用地城乡一体化。
2.3 严格管理，构建入市价格体系
首先，坚持总量控制和用途管制，改革宅基地规划管制，明确宅基地管理责任，上级政府实施村庄规划和依法管制，制订宅基地的存量用地使用制度[10]。第二，建立公开竞争的土地市场，完善市场价格形成机制，构建集体建设用地的定级估价和价格管理制度[11]，建立区域最低限价制度和地价公示制度。第三，要建立交易价格核准制度，保障交易的安全性并防止宅基地的投机行为；建立交易价格归入制度，对于超过核准价格的土地收益，直接归入为集体经济组织所共有。第四，大力发展有助于土地交易健康发展的评估机构、土地融资服务机构、土地保险机构等中介组织，建立并完善以区、县为单位的农村产权交易管理服务市场体系。
2.4 合理分配，切实保护农民合法利益
首先，停止新增宅基地审批，所有入市流转宅基地必须符合规划，对登记在册的超标宅基地每年按超标面积大小采用累进收费。第二，建立合理的土地收益分配机制，将流转收益分为房屋收益和宅基地收益，前者全部归原宅基地使用者所有，后者应当在国家和集体经济组织和原宅基地使用者之间进行合理调配，大部分留给原宅基地使用者，国家则通过土地税的形式分享。第三，宅基地交易由买卖双方按照市场价格自由进行，政府不参与其中，政府通过征收税费来实现对财富的“二次分配”；同时规定“初次”交易上缴集体组织的土地使用权补偿金多数，“二次”交易免缴上述费用。第四，转让的宅基地，要经过村民代表会议或者村民会议的过半数同意，本集体经济组织内部成员在同等条件下享有优先购买权。
2.5 加强监督，完善宅基地流转保障体制
首先，加大违法违规宅基地查处，鼓励农民加入到村庄建设中，对村庄违规建房、占用耕地建房的，一经发现，立即查处；对违规建房的现象做到早发现、早处理，对非法占用农村宅基地进行房地产开发或变相开发行为，要追究其刑事责任。其次，建立宅基地期限制度和宅基地闲置收回制度。为保障宅基地使用权人的合法权益并实现宅基地使用权效益价值，建议建立宅基地使用年限制度，附加续期申请制度；同时建立配套的宅基地转让期限，约定超过制度设计的宅基地使用权期限部分无效，并以剩余期限为限期。第三，对于闲置的宅基地应该建立闲置罚金制度和收回制度，规定合理期限，在闲置时间达到该期限，需要按年缴纳闲置费，超过闲置期限，村集体经济组织将无偿收回该宅基地。第四，建立完善的农村养老保险、医疗保险、社会救济等保障制度，将大量的农村人口从土地上解放出来，降低承包地和宅基地所承载的过多的福利保障功能[12]。
参考文献：
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篇9
面对着这样一个棘手的问题，法院与当地政府都在犯难:如果判决支持李玉兰等艺术家的买房行为，一则与现行的规定政策不符，二则是否会引发大面积农宅交易行为也不得而知；如果最终认定宋庄艺术家交易行为无效，这是否又在意味着以法律的名义支持不诚信行为，造成诚信缺失和道德失范，冲击良好社会的风气?这一结果是否又经得住社会道德的审判?
多米诺骨牌该倒向哪边，人们都在猜测，都在等待。
交易一审被判无效，难说谁对谁错
宋庄镇位于北京正东，距天安门24公里，属通州区。因地处潮白河畔，“安静开阔的乡村，有利于艺术创作，同时交通也较便利”，自上个世纪90年代以来，一批来自圆明园的画家开始在这个区域聚集并开始购买农宅。但是，随着宋庄地区经济的发展和区位价值的提升，自2004年以来，200位购买了农宅的艺术家先后有13人被原房主推上了被告席。
据第一个成为被告的艺术家王立则介绍，当地卖房农民想要回房的理由是“当初不懂法，现在懂法了，知道国家不允许这样的交易，要守法”。
2007年7月10日，在宋庄镇辛店村购买农宅的艺术家李玉兰最先拿到了法院判决。这份判决认为，李玉兰是城市居民，不得购买农村住房；李玉兰与宋庄镇辛店村村民马某签订的房屋买卖协议无效，判令马某向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。这让其他购买了农宅的艺术家开始担心，多米诺骨牌会不会由此倒下，自己会不会是下一个被责令“退房”的人?
一个愿买一个愿卖，当初的公平交易怎么能说推倒就推倒呢?市场经济自愿、公平交易的原则为什么在农宅买卖上遇到了障碍?这并不奇怪，因为农宅转让自然避不开房子下面的土地，而国家对农村宅基地的使用及流转有着严格的规定。
朱克非(北京当代律师事务所律师):
《土地管理法》第八条规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地、自留地，属于农民集体所有。”第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。”这些规定，即是禁止村民向本集体经济组织以外的人转让房屋所有权或宅基地使用权的法律依据。1999年5月6日，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》规定，“农村的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院28号文件更是明确规定:“禁止城镇居民到农村购宅基地。”
关于宅基地使用权的最新规定，是于2007年10月1日实施的《物权法》。尽管删除了第六次审议稿中“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的字样，但该法还是明确规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。也就是说，在《土地管理法》和相关政策性文件没有修改调整之前，宅基地使用权的流转仍然是限定在本集体经济组织以内。
现行法律政策的规定特别是《物权法》最终没如人们所愿为宅基地流转放开口子，其基本的考虑，可能还是在于我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地对于农民来说具有社会保障功能，农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。政策制定的出发点并没有任何问题，但是有一部分人开始质疑，这种规定是否反映了当前我国农村的真实情况呢?
胡介报(北京市通州区宋庄镇党委书记):
宋庄的农民是在什么情况下卖掉房子的?大量的农村人口涌入城市工作，到城市置办自己的产业；老人去世之后，子女继承，夫妻两个人有可能有三套房子。我手里有个数字，宋庄地区现在闲置农宅占到了总量的30%到40%。事实上宋庄的状况，也是北京市农村的状况。
宋庄农宅转让纠纷一案，引起争议的问题很多，比如，现行对宅基地流转限定性的法律政策规定是否违背了《宪法》及《民法通则》的精神?国务院的政策性文件是否能对抗《合同法》成为判定双方交易合同无效的依据?判决是否意味着在以法律的名义支持鼓励不诚信行为?等等。如果去掉这些技术性的细节，宋庄农宅转让纠纷的背后还掩藏着更深层次的社会问题。
今年以来，围绕着小产权房、宅基地上市、城乡统筹改革实验区等一个又一个的社会热点，背后最关键的内容是农村集体土地的流转问题，是如何打破城乡二元制结构、实现城乡统筹发展的问题。集体土地流转的路该怎么走?农民在城市化进程及社会经济的高速发展中该享受到什么样的权利?这是已经超出了现有法律政策规定的思考。
武建东(黄河研究会常务理事):
伴随着农村工业化、城镇化，农村建设用地的使用已超出中国目前运转的国家地政管理行政系统的监管和约束，它正在成为农村资本积累的重要来源。目前的土地法律管理制度框架内，农村集体土地权利设定简单，与初步形成体系的国有土地使用权体系相比还比较落后；在实行市场经济的中国，农村集体土地所有权与国有所有权的转换仍然保留着计划经济的等级特点，即农村集体土地流转受到重重限制，它本身不是一个完整的物权，权利转换的唯一方式就是国家对农村集体土地的征收、征用，由此国家仍然处于计划经济时代对土地的传统综合的经略模式之中，这种模式并不适应市场经济对土地的要求，也难以实现国家对土地择优价值的利用。
26万亿，谁来激活这笔巨大的资产
王立则告诉记者，虽然多年来国家政策对农宅的转让严格限定，但这种交易从来没有停止过。他拿自己举了例子:“十多年前我在海南一家报社当总编辑，单位分房，要交十几万。为了筹这笔钱，我回西安老家把继承的祖宅卖了，那也是农宅。前几年到了宋庄，想到这里定居，又把海南的房子卖了，钱如今都投到了这里。”
记者调查中发现，购买农宅的许多艺术家，尽管也有不少人知道国家政策对这一交易行为的限制，但你买我买大家买，使得大家心存侥幸。还有一点很重要，基本上每宗交易，都有村委会做中或是签字同意。这或许让交易的人感觉到，宅基地不是村集体的吗，村委会都同意了，还能有什么不妥。
事实上，这种情况不仅存在于宋庄，已经成为全国经济较发达的农村地区的普遍现象。这种处于灰色地带的交易，只要行政管理部门不追究(几乎没听说过有追究的)，交易双方没有谁闹到法院，就可以安然存在。宋庄农民与艺术家的争议在于双方都违法在先，交易固然可以宣布无效以保护农民的权利，艺术家最终是只能吃个哑巴亏。不过细想一下，农户为何要收回房子呢?显然是这个地区房地产的升值。如果严格按照法律政策规定，农户即使把房子收回去了，流转仍只能限于本集体经济组织里，那他能够实现这预期的升值收益吗?要知道，集体经济组织成员可无偿获批宅基地。最后，他的升值收益恐怕只可能体现在外来人甚至是其他没买房的艺术家身上，也就是说，农宅有可能被再次违法转让。这就出现了一个司法维护公平正义的最大悖论:以法律的名义支持了下一个不合法的交易。当一条禁止性规定为大家都很心知肚明却又可以被轻易地踩在脚下，当守法与不守法、道德与不道德在这件事中已经没有难以辨清的界限，就让人困惑了。
方竹兰(中国人民大学经济学院教授):
法律是上层建筑，一定要跟随经济的发展来建设，不应该是拿着条条框框作根本，而应拿生活做根本。就说宋庄的这起纠纷，究竟是判农民输还是画家输，不能单纯地从法律条文来看，要看什么结果更能增加社会的收益，促进社会经济的发展。保护宋庄画家村也是符合当地农民利益的，如果画家撤出画家村，对农民来说是一种损失，对当地经济的发展也是一种损失。依法治国不是简单的照过去的法律判决现在的新生事物，是不断地完善过去的法律规定的一个过程。有人曾说过，只有心中有法，才能真正把握法律的实质。宋庄问题是对现有法律制度的挑战，也是要法律有所创造。
由于建设部尚未公布最新的村镇统计公报，但根据《2005年村镇建设统计公报》可以推算出至2006年底，我国村镇住宅总量大约为260亿平方米。以平均1000元/平方米的市场价计算，农宅的市场价值当为26万亿元人民币。然而，受限于宅基地使用权流转政策，农民手中这笔巨大的资产相当于死产。有专家已经开始注意到，如果当前宅基地使用权流转政策出现突破，将有助农宅实现完全的商品化，将为城乡统筹发展提供强劲的资本保障，也是对我国农民核心财产权的最大确权和最高的肯定。
武建东:
应该加速立法解禁有条件地区的城镇消费者直接购买农宅的简单交易方式，而且更应该支持城镇消费者个别或集体与拥有农村建设用地，包括宅基地的农户、农民联合体进行房屋的联合新建、翻建、扩建等更高级形态的合作，以期使农村建设用地，包括宅基地得到更大限度、更高层次的资源利用。改革的实质就是以我国农民拥有的土地物权，解决农村的社会保障、居住保障、土地财富利益分配，分区域有期限地实现农村市场经济的转型。
宋庄的发展，正是城乡互动的活例
11月8日，将是宋庄第三届文化艺术节开幕的日子。虽然还有两个月的时间，但遍布各处的艺术馆却早已提前进入了备战状态，每天都有特色画展免费对市民开放。谁能想到，在上世纪90年代初，宋庄还是北京一个默默无闻、以农业为主的郊区小镇。
王小映(中国社会科学院农村发展研究所):
当初城乡的二元制设计，对工业发展的资本积累及社会的稳定都起到了重要作用。在这种制度安排下，有了城镇居民与农村村民之分，有了国有企业和乡镇企业之分，有了国有土地和集体土地之分。这种二元制的存在，尽管曾在一段时期是以农村支援城市为代价的，但事实上，农村也在一定程度上享受了这个制度所带来的优惠。比如，农民居住用地可以免费申请，乡镇企业使用土地，只要符合相关条件即可使用集体建设用地，并不用缴纳如城市建设用地的相关费用等。
但是，随着社会主义市场经济的建立与发展，二元制逐渐成为城乡互动的一个障碍。表现在房地产市场上，就如宋庄画家村的官司，农村村民可以到城市买房，城市居民却因为政策的限制不能购卖农宅。这种制度造成的人为分割，形成了农村的封闭，已经不符合社会发展实际，需要有所改变了。
据王立则介绍，十几年前，宋庄当地农宅空置率在50%以上，艺术家的聚集首先推动了这一份死产的盘活和升值。大家根据实际情况或租或买，现在小堡村买房画家近百户，定居画家已超过500人。农院三四间房的租金，已由三年前的三四千元攀升到了1.5万元左右。
“他们现在想把房子要回去，是因为宋庄地区文化产业兴旺，房价提升。还有就是听说这里最近在做规划，要修路，有可能会拆迁。按照现在的情况，如果拆迁，单是房屋的补偿就有30多万。”交谈中，李玉兰难掩心中的气愤:“但世上哪有卖了的东西又要回去的道理。”
方竹兰：
宋庄的农民反悔了，是因为当前这个地区房地产的价值提升了。按照经济学的理论，是聚集到这里的艺术家投入他们的财富、能力、知识，与当地政府共同建设的成果。当初交易的价格和当前的价格出现了很大的差别，可以在法律允许的前提下，给农民一些补偿，但是不能否定农民和画家交易行为。如今农民的反悔，正说明了农民对房屋交易知识的缺乏，不能看到房屋升值的预期。这种自由交易行为其实造成了对农民利益的损害，所以当地政府应该为农民提供相关的服务，比如对其房产进行评估，帮助农民提升其对房屋价值的认知度，政府提供的良性干预可能会减少纠纷的发生。
记者了解到，自从艺术家聚集以来，宋庄镇党委、政府以敏锐的眼光提出了“文化造镇”战略发展规划。2006年，北京市把宋庄确定为首批十大文化创意产业集聚区之一，将为宋庄地区的发展提供了更大的空间和机会。2005年9月，宋庄镇政府支持成立了宋庄艺术促进会，举办了首届宋庄艺术节，第三届艺术节开幕在即。
“短短几年，不但宋庄艺术家群落的国际名望空前提升，而且文化搭台、经济唱戏、商贾云集、百业兴旺，宋庄镇进入了历史上最好的发展时期。”王立则说。
据宋庄文化艺术促进会会长洪峰介绍，原来小堡村没有一家饭馆，现在大大小小已经有了46家饭馆；原来没有路灯，现在小堡的文化一条街灯火通明。在宋庄，现在已有11家画廊，全是民营投资，有的完全就是当地农民直接投入，经营画材的商店也出现了。“文化造镇”的发展思路，已经切切实实地为农民带来了实惠。
在王立则提供的宋庄130名艺术家联名信中，有这样一组数字:“根据统计，2006年宋庄镇实现总投资20多亿元，其中文化产业方面投资达3.2亿，达18%。由此实现全年利税3.5亿。集聚了近500名艺术家的小堡村，人口仅1300人，但2006年经济总产值达3.5亿，上缴利税1816万，人均纯收入1.2万元。仅小堡村艺术家作品公开拍卖一项，成交额近2亿元。”
“任何地方的发展都会遇到矛盾，只是没料到宋庄的问题会出在农宅的交易上。”王立则的言语间不无遗憾。
胡星斗(北京理工大学经济学教授):
长期以来中国的现代化，仅仅是城市的现代化。所以有人说中国的城市像欧洲，农村像非洲，这不无道理。城乡二元结构形成了城乡互动的障碍，农村人到城市来受歧视，要办暂住证，城里人到农村去创业，要解决工作场所及居住问题就有可能遭遇宋庄艺术家的困境。目前我国城乡缺乏一体化，缺乏均衡、协调的发展。如果将来制度或政策安排上有了突破，允许城里人到农村居住、创业，形成城乡发展的互动，最终将带动农村经济及面貌的改变。
篇10
在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和分析方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和分析方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。
形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。
马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种独立的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方法正反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和独立的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的分析中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权进行主张，这样就没有必要存在一个特殊的名誉权，名誉只是一般人格权保护的人格利益中的一个方面而已。如果我们认为名誉权独立于一般人格权，也就是说，法律规定在名誉受到侵害的情况下，受害人必须依据名誉权的规定提出诉求，而不得依据一般人格权提出诉求，那么我们必然得出这样的结论：一般人格权的客体中不包括名誉利益。④同样的说法也可以针对所有的具体人格权，经过这样一系列的排除之后，一般人格权事实上根本不可能是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利。
这样的推理其实是不必要的，因为所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的基本理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。这两种理论模式产生于不同的历史环境，有各自的价值取向和优缺点，在欧洲主要国家也产生了不同的影响，⑤这正是下文所要详细论述的内容。
二、多元理论模式与一元理论模式的产生与发展
（一）多元理论模式：民法传统分析框架下的产物
从产生的时间来看，人格权理论上的多元模式是一种依循了传统分析框架的理论，而一元模式则是第二次世界大战之后出现的新生事物。这里首先论述前者。
私法层面上的人格权理论研究始于19世纪末期的德国法学。⑥法学家基尔克（O.Gierke）在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”（Pers nlichkeitsrechte）这一权利类型，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。⑦这一著作被欧洲法学界认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别探讨了人格在各个方面的具体体现（可以认为是一种多元论模式的起源），同时还在于他对人格利益的双重性质的确认：他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。⑧
在私法体制中塑造人格权这一权利类型，在一开始就遇到一个法律逻辑上的难题。问题来自于人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。传统民法中的权利构造的原型是所有权，它是一种财产性的权利，针对的是一个外在于主体的客体，权利主体可以根据自己的意志支配客体。⑨但是人格权所要保护的利益却与此很不相同，人格利益并不处于外在于权利主体的客观世界中，相反，它处于该主体自身之中，与主体内在地相结合，表现为主体独特的身体、精神生活和社会生活的经历等等。⑩
由此产生的问题是：人格权的客体如何界定？按照形式逻辑的推理，既然人格利益内在于主体自身，那么人格权就是一种针对自己的权利（iusinseipsum）。这也就意味着人格权的主体与客体是同一的。但是，一种自己针对自己的权利从逻辑上来讲是说不通的，[11] 而且在实践中也会产生问题：如果说人格权的客体是主体自身，这也就意味着主体可以自由地处分其自身，甚至是自杀。既然自杀是不被允许的，那么也就必须否认存在着一种针对自身的权利。由于这些问题的存在，传统民法理论在很长的时间内拒绝人格权这一范畴的存在。[12]
难题是这样得到解决的：扩大传统民法概念中的“财产”（bene）范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产（omniabonameamecumporto），并且即使财产是内在地与主体相结合也不意味着它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[13] 在这样的分析中并不存在权利主体与权利客体相互重合的问题。权利主体是一个法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格权的客体针对的则是一个具体的人（Mensch，Uomo）的内在于自身的利益。[14] 人格权针对的不是一个人的自身的身体，而是针对一系列的典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。在这样的分析中，事实上就已经显示出了多元论模式的轮廓。从理论逻辑来看，可以认为多元论模式是民法传统分析框架下的必然产物，也自然是与传统民法理论体系相契合的。
在传统民法中，一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，一般要对它进行这样的处理：（1）确定需要设立的权利类型的内涵和边界，这就是确定该权利的客体的过程。根据利益法学的理论，这也是确定该权利所保护的利益的边界。（2）将这样的划界结果反映在一定的法律规范条文中，使有关权利具有规范层面上的依据。由于受到保护的利益是典型的、具体的，所以保护该利益的权利也是典型的和具体的，它具体就表现为相应的确权条款以及救济条款。
这种思路反映了传统民法在法律价值上的选择倾向。为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。[15] 因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。这种思路也反映了传统的立法和司法职能分离的法制原则。一种内涵在立法上不明确的权利类型，势必要求在司法过程中由法官来进行具体的判断，这不符合传统的立法-司法分离的原则。
以这样的框架来分析人格权问题，必然要求建构一系列的、以特定的人格利益为保护对象的人格权。这些人格权所指向的客体具有相对的独立性和典型性，并且与一定的社会观念相对应。这样的对象包括姓名、肖像、名誉等。
不可否认，这样的理论导致以下的后果：（1）人格权的客体范围上的限制性倾向。根据前面提到的权利的典型性以及所保护的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能够得到赋予权利这种方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就处于人格权制度的保护范围之外；（2）人格权的类型和范围上的实证法倾向，也就是说，民法对人格权的保护以民法规范明文确认有关权利的存在为前提，对于法无明文规定的人格利益，在私法制度中不采用赋予权利的方式来进行保护。对于这些特征，笔者在下文将它们与一元论模式进行比较的时候再进行细致的分析。
（二）一元理论模式：宪法原则在民法体系中的衍生物
一元理论模式起源于第二次世界大战之后的德国。在第二次世界大战以前，人格权理论中没有所谓的一元论模式。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有条款规定一种统一的一般人格权。《德国民法典》的起草者从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及一些内涵不容易确定的问题。[16]
就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是《德国民法典》中惟一被明确确认了的人格权。另外一个特别法上规定的人格权是《德国艺术家和摄影家作品著作权法》第22条所规定的肖像权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以给予损害赔偿的保障，这并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，它们不能与法律承认的人格权并列。《德国民法典》第823条第1款甚至没有明确指出人的名誉，因此，名誉原来只是由《德国民法典》第823条第2款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。从这个角度看，具体人格权的规定在第二次世界大战前的德国民法中是非常粗疏的。
一元理论模式发展的最重要的推动力是德国在第二次世界大战之后于1949年通过的《基本法》。出于对纳粹时期践踏人权的极权统治的憎恶，《德国基本法》特别强调对人的基本价值的尊重和保障。该法第1条第1款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定，任何人都有权自由发展其人格；第2款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定，任何人都有通过语言、文字和图像的方式自由地表达和传播其思想的权利；第2款规定，思想和信息自由不得造成对名誉权的损害；第3款规定，艺术、研究和教育是自由的。
其实不仅是德国，在欧洲别的国家也在宪法层面上强调对基本人权的保护。摆脱了法西斯统治的意大利，在1947年制定的新宪法中也确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原则。[17] 这种趋势也具有国际性的特征。1948年联合国《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》都是其明确的表现。这种现象甚至被归纳为人格权的一种宪法化和国际化的趋势。[18]
但是，有的学者因为这样的说法就声称人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。[19] 这样的观点其实是一种误会。我们仔细考察《德国基本法》和《意大利宪法》有关条文的表述，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。我们将看到，人格权基本理论上的一元论模式就是德国民法学界提出的一种解决方案。宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系（它一般要包括概念构成、客体认定、救济方法等）。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制（比如，宪法规定公民有健康权、受教育权、劳动权等，这些宪法规则指向的是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，获得教育资源，扩大就业机会等），但是，不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序（普通公民不能因为宪法规定了劳动权就可以起诉要求国家给分配一个工作）。[20] 而民事权利则不同，它指向的是他人的确定的义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法。从这个角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义。它们之间的联系更多的是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。
第二次世界大战后的德国法官们发现自己处于这样的一个处境中：民法典中以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄；通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开；指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期；但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。在这样的情况下，法官发挥了司法能动性，试图来弥合社会需要与立法滞后之间的鸿沟。为了获得判决的说服力，德国法官援引德国《基本法》的有关规定作为判决依据，实现人格保护的目标。这是一个精彩的创造性司法的例子，其中经过已为中国学界熟悉，在此不再重复。[21] 但是，问题的关键在于德国民法学理论在此基础上发展出的人格权的一元论学说。一元论模式仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，比如说肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样的一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。
马上可以看出，这一模式以一种绝对的方式在民法上落实了人格保障的宪法原则。与前面提到的多元理论模式相比，它具有这样的特征：（1）放弃了人格利益确认和保护上的典型性原则，从而潜在地将人格权的客体进行了巨大的扩展。[22] 因为在这样的理论模式下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。（2）它以牺牲法律的确定性为代价，一劳永逸地解决了实证法在人格利益保护上的难以避免的滞后性。在这样的理论下，不会存在某种人格利益在民法的保护上“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的倾向。（3）因为它放弃了一种必要的事先的规范构成，因此在人格保护的问题上，它永远要依赖于司法活动中的法官对案件的个别解释和判断。换言之，这一领域不可避免地将呈现出判例法化的倾向。
在建构了这样一个统一的一般人格权的范畴之后，必然要抛弃原来的多元论模式。因为与其说这些仍然是独立的权利，不如说它们只是一般人格权的一些要素，对它们的考虑只是一种依据一般人格权的思路所进行的个案考察而已。相对于一般人格权，这些曾经作为独立的权利类型的具体人格权，已经失去了法律上的独立性。[23]
经过战后半个世纪的发展，现在德国法律界认为一般人格权已经成为法律体制中的一个确切无疑的部分，属于“法律认可的其他权利”，因此，某些涉及一般人格权的司法判决就只引用《德国民法典》第823条第1款，而不再援引《德国基本法》的有关原则了。[24] 但是，习惯了严谨的法律逻辑的德国法学界，从20世纪50年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功。[25]
因此，我们在谈论一般人格权的时候，必须注意，这样的一个权利范畴，严格来讲，即使在它的发源地也还没有得到民法规范层面的确认，它只表现在一系列的司法判决和对这些判决进行理论整理的法学家的论述中。
三、对比与选择：多元模式与一元模式
从前文的论述可以看出，在人格权的基本理论上，无论是多元模式还是一元模式都形成于一定的历史时期，对应于一定的社会观念和法律思想，因此都有其合理性的内核。这里所进行的对比和分析，并不是要判断哪一种模式正确、哪一种错误，而是通过对比分析来进一步揭示它们的内涵。只有在对二者的理论内涵全面了解的基础上，我们才能够进行正确的衡量，作出符合我们需要的选择。
（一）个体权利与他人自由的边界
正如德国有些法学家所指出的，德国司法界和学术界以《德国基本法》宣告的尊重和保障人格的宪法原则为依据，通过判例法发展出一般人格权理论，这在某种程度上可以看做是对以前的立法者顽固地拒绝承认一些基本人权的倾向的激烈对抗。[26] 这种理论态度也受到第二次世界大战后德国社会舆论的强烈影响。
人格权的一元理论最重要的特征就是对人格利益在民法层面上的保障采取了一揽子解决方案。在这样的理论中，人格权的客体-人格利益是一个统一的整体，而且更为重要的是，这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题。相比之下，多元理论模式却显得相对保守，因为在这样的理论中，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。由于立法不可避免的不周延性和滞后性，总是难免出现一些遗漏以及新的人格利益不能及时被归纳提炼为一种典型的权利而得不到保护的情形。正如卡尔？拉伦茨所指出的：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”[27] 这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。
但是，任何事物都具有多面性的特征。一元论模式也表现出明显的缺陷。在社会生活中，对某个人的自由和利益的保护总是以对他人的自由和利益的限制为代价。一元论模式在实践上的结果就是以整体的人格利益为客体形成一个针对所有其他人的概括性的绝对权，他人负有消极的不作为的义务。[28] 我们可以把这样的绝对权比喻为一种法律上的保护性屏障，对于这种性质的屏障，我们并不陌生。在物权法中，特别是在所有权制度上，也存在类似的保护性屏障。但是正如有学者指出的，一个具有绝对权性质的一般性人格权与一个一般性所有权在界定权利边界上所遇到的问题是根本不同的。[29]
对于一种针对外在的物而建构的权利来说，它所设立的自由与利益的边界是相对清晰的，因为物是客观的物质性存在，它的边界基本上就是它在空间中所占据的范围。正常的社会成员面对“不得侵犯他人所有权”这一规范，根据直观的理解就可以知道这种权利的边界在哪里，因此可以明确地预见自己的行为在法律上的后果，不太容易“误踩雷区”。[30]
但是，对于“人”来说，情况就要复杂得多。因为人格权保护的利益不限于人的身体空间范围，它还涉及人的活动在外界的投射、人的独特心理感受。对人的侵犯不只是指侵犯人的躯体所占据的空间，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也会有心理的痛苦。一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫毛，但是也许会导致其极度的精神痛苦。所以，大多数的人格权规范（针对身体保护的规范除外）所设立的边界只是一种抽象的边界，由这样的规范建立起来的保护性屏障也是无形的、不直观的。如果说以具体的、典型的人格利益为保障对象的人格权在进行权利类型化的时候借助了普遍的社会观念（比如说一般的人都能够认知名誉、隐私之类的典型人格利益），还可以使社会大众从这些具体的规范中获得相对直观和清晰的对自己行为后果的预测，但是一个抽象的统一的一般人格权却几乎完全取消了进行这种预测的可能性。面对“不得侵犯他人人格”这一禁止性的规范，如果对这样的人格内涵又没有一个哪怕是相对具体的界定，[31]这样的一种权利即使它是出于保护个体的自由和利益的目的而设计，它在实践上的效果却是导致所有人的自由和利益处于一个不稳定的状态中。
由于这样的原因，有学者认为一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。[32]
（二）人格权类型化的局限性和可能性
一元模式批评多元模式的一个重要理由是，对人格利益进行类型化的划分是很困难的， [33]因为人格-它被一元论者解释为使人成其为人的要素的总和以及作为它的承载者的人本来就是一个有机的整体，人不应该被看做是各种物的结合。而且即使进行类型化的划分，由于立法者认识能力的局限性，也会产生许多的遗漏。
但是，多元论模式的支持者认为，对人格利益进行类型化是可能的而且是必须的。这就涉及二者对人格利益的看法上的根本分歧。多元论者认为，至少就民法层面而言，人之成其为民法上的人是一个已经由民事主体制度解决了的问题。人格权制度不是一个指向民事主体的资格构成的制度，因此人格权不是一种“针对人格的权利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。因此，并不存在一个先验的整体的人格观念，存在的只是一些具体的、产生于一般社会观念，也受到一般社会观念制约的人格意识，以及与这种意识相对应的人格利益的观念。基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的，因为它毕竟有一般的社会意识背景。
但是，更重要的问题在于，对人格利益进行类型化的保护是必须的。前面已经提到，从法律调整技术的角度看，对人格利益进行明确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。这是一个方面，另外的理由在于，人格利益的保护涉及的问题非常复杂，不同的人格利益的性质和边界都存在很大的差别。[35] 我们当然可以无条件地保护自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名誉和隐私的问题上则要认真地考虑它与出版自由与公众知情权的协调问题。因此不同性质的人格利益的保护需要法律上更为精细的调整。同时，传统的人格利益观念也在发生变化。当我们谈到人格利益的时候，传统的观念主要考虑的是一种消极的不被他人侵犯的利益。人格权的传统理论也反映了这样的观念，认为人格权具有不可转让性之类的特征。但是，社会观念已经在发生转变，人格利益在某些方面已经包含了一个积极的方面，也即利用它来获取经济利益。[36]这特别表现在对一些公众人物的姓名权和肖像权的商业利用中。[37] 在这样的情况下，民法的任务就不只是保护人格权不被侵犯的问题了，而是也要承认、调整和保护这种合理的商业利用。在遇到这一情况时，一个很实际的问题就出现了：如何来界定这种交易活动的客体？对多元模式来说，这不是一个问题，因为它们涉及的正是某种人格权中典型化了的人格利益，但是对一元模式来说，问题就不太容易解决。
类型化的要求还来自于对不同的人格利益的民法保护方法并不相同。因为不同的人格利益来自于人的不同社会性存在所产生的需求，因此对不同的人格利益的侵害形态也是不同的，民法必须因应这样的差别，对不同的人格利益施加不同的保护方法。即使采用同样的保护方法，也要具体体现出法律上的利益衡量。比如，同样的停止侵害的救济，对于侵犯身体的行为来说，是停止一个行为，但是对于侵犯名誉的行为的禁止，对于出版业来说，就意味着禁止出版或者销毁出版物的命令。如果没有对救济所要针对的利益的性质和特征有一个明确的界定，那么也会导致适用救济方法上的随意和不可预测性。如果涉及人格受到侵害的损害赔偿，问题则更加突出。因为人格利益既有财产性的方面，也有精神性的方面，这也就意味着人格利益的损害既可以是物质性的损害，也可以是精神性的损害。这二者在认定损害的存在、估算损害的程度上都有巨大的差别，对此民法必须针对具体的人格利益的特征和相应的损害形态来确定赔偿方法。一元理论模式对此根本无法给出一个统一的答案。虽然可以辩解说，一元理论也要考虑具体的人格利益以及具体的侵害形态来进行具体的调整。如果这样的话，那么一元论试图确立的那个统一的人格权范畴有什么实践上的价值呢？
（三）立法的取向还是司法的取向？
在这一方面，首先需要强调的是，在一元理论的起源地-德国，无论是在宪法文本还是在民法典或其他民事法律的文本中，都没有明确规定一般人格权这样的权利范畴。有的只是一系列的德国法院运用《德国基本法》中确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。一般人格权这样的范畴只是法学上对能动司法的成果进行论证和说明的理论模式。
虽然德国的法律实践中已经确认这样的司法创造的结果，但是它仍然没有获得立法规范层面上的确认，一元理论模式仍然是建立在司法造法的基础上。在这里撇开立法与司法的职能分离的政治原则不去讨论（因为笔者认为这一政治原则与民法层面上对人格利益保护的关系不大，正如法典法和判例法都可以用来保护民事权利一样），只讨论这样的解决方案所需要的特殊的法制环境。
因为抽象的人格利益需要根据具体的案件来进行解释和确认，所以以司法的取向来落实对人格权的保护是一元理论模式的一个必然后果。德国法学家清楚地认识到，一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因此，德国联邦最高法院早就指出，在对一般人格权作界定时，必须“在特别的程度上进行利益权衡”；联邦国最高法院的另一项判例则表达得更为清楚：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自身范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[38] 如果这样的利益衡量没有一个形式上的法律规范的标准，那么法官就承担着进行利益衡量的重大责任。
我们当然不能臆断法官会滥用这样的权力，但是如果没有司法判决自我论证的深厚传统，没有学理对司法判决的密切关注甚至是苛刻的评判，更主要的是，如果法官根本不理睬来自法学共同体的其他部分的意见，那么我们就有足够的理由来怀疑这种方案的可靠性和安全系数。如果我们没有所有这些前提条件，我们就不得不依靠传统的“合法性”原则去制约司法权的可能任性。这也就意味着，我们必须把那些能够确定的尽量在立法上给确定下来。这正是传统的多元理论模式的出发点。
第二次世界大战后，德国在人格权的保护问题上的这一发展趋势并不说明德国法制产生了根本性的变革。事实上，第二次世界大战之后的50多年来，德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，为一元论模式寻求一个实证法上的基础。第一次是在20世纪50年代末期，提出一个叫做“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案，建议修改《德国民法典》第823条第1款，采用这样的表述：“因故意或过失不法侵害他人的人格，或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”同时废除《德国民法典》第825条，简化第824条，在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定，在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。这一草案受到大众传媒的猛烈抨击，被认为会严重影响新闻自由，没有被采纳。在20世纪70年代的末期又进行了一次尝试，修改的方案与前一种方案大同小异，也没有获得成功。在20世纪80年代初期，又进行了一次没有结果的尝试，这一次的主事者是联邦德国司法部，修改的理由是，在这一领域过于依赖个案判断的方法，而且没有能够将传统绝对权的规定与一般人格权的规定区别开来。为此，提出的方案是修改《德国民法典》第823条以下的规定，并且在第825条规范有关侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的问题。草案的内容是这样的：“（1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]
第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。
（四）如何对待一些非典型的人格利益：两种模式的差别
的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]
有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。
但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。
实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的形式主义的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的非典型化的侵权行为模式，那么许多非典型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种非典型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些非典型的人格利益。
从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护非典型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。
至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。
在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]
四、两种理论模式与中国的人格权立法
如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：
（一）立法时代的考虑
我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。
（二）国情的考虑
一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本人权、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。
（三）配套民法制度的考虑
如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、形式主义的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是非典型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。
但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些非典型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和形式主义的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。
（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题
经过前面的分析，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。关于人格权的一般规定是可以存在的。一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，但是这样的一般规定不能被混淆为一般人格权，这二者是截然不同的两种事情。
（五）立法体例问题
根据上面的分析，笔者认为关于人格权的规定在结构上设立为民法典的单独一编是一个合理的选择。因为在中国民法典中，我们需要通过这一制度建立一个相对完整的权利体系，要通过人格利益保护之具体的、细致的规定来凸现民法典所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神。人格权独立成编，紧随总则之后，这样安排的用意就是出于这些考虑而做出的结构上的强调。
虽然在规范适用上，条文的先后并不重要，但是特殊的结构处理可以独立地表达出一定的信息。并且通过前文对人格权基本理论脉络的梳理应该能够认识到这一误解。人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。民事主体制度所解决的权利能力、行为能力与责任能力， 什么时候视为已经出生、什么时候成年，在什么状态下具有责任能力等，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。这二者有什么必然的联系呢？另外需要考虑的因素是，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。在前面的论述中，笔者还提到，现在人格利益的概念也在发展中，出现了商业利用的问题，这既说明人格权问题不只是在受到侵害时才有意义，也说明人格利益与主体不可分离的说法也不完全都是成立的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就显然更顺理成章一些。至于人格权独立成编是否有先例可循，笔者认为，无先例不应该成为一个反对理由。在笔者正在组织的意大利学者关于中国民法典的笔谈中，就已经收到的回答而言，均认为关于人格权的规定应该独立出来，没有必要放在主体制度中。有学者甚至认为，如果中国采取了这样的立法模式，在将来会成为欧洲国家仿效的对象。
注释：
[1]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不应该单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。
[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.
[3]也许有人会问，难道物权与所有权之间不是一般与具体的关系吗？问题是，物权是一种学理上的范畴，指的是具有某些共同特征的一组权利，它不是一种规范层面上的权利。因此，我们不能以“我的物权受到侵害”为由提出请求，而必须明确指出是哪一种权利受到侵害。
[4]这里不涉及规范适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，而是两种不同的权利的选择性适用问题。因为一般人格权不是关于人格利益受法律保护的一种原则性宣告，而是一种权利类型，具有权利的一切法律特征和要件，例如具体的权利客体。卡尔·拉伦茨也指出一个绝对权仅仅是依附于一个具体的权利客体才能存在，参见[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.
[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.
[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.
[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.
[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.
[11]这个问题在19世纪德国法学中被反复讨论。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.
[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.
[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.
[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.
[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.
[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不得被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”
[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.
[19]参见尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。
[20]普通诉讼程序发生的必要前提是存在明确的义务人，并且存在明确的具体义务，但是在宪法上，与一种“权利”相对应的不是针对一个具体的人的具体义务，而是一系列国家行为必须符合“权利”宣告中所体现的指向。所以，在宪法上，“权利”的内涵更多地是对国家权力的制约。
[21] 参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第805页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.
[24]具体的例子可参见联邦德国最高法院（BGH）1978年6月20日的判决。Juristenzeitung，1979，102ss.
[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.
[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.
[27][德]尔卡？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。
[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.
[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.
[31]卡尔·拉伦茨也认为，《德国民法典》之所以在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。参见卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。
[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.
[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.
[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第800页。
[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.
[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.
[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.
[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.
